rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-06
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-06
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 236/23
KIO 236/23
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 6 lutego
2023
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia
2023 r. przez:
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 w postę-
powaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, prowadzący postępowa-
nie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. My-
śliwska 5
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 6 lutego
2023
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia
2023 r. przez:
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 w postę-
powaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, prowadzący postępowa-
nie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. My-
śliwska 5
postanawia:
1. Odrzu
cić odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BANIMEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie,
ul. Energetyczna 10 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 ty-
tułem wpisu od odwołania
,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul.
Energetyczna 10 na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dy-
rektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia
53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Au-
tostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słow-
nie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków peł-
nomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 236/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „ROZBUDOWA DROGI KRAJOWEJ NR 46 ODC. LELÓW - NAKŁO”, nr postępowania
O/KA.D-3.2411.36.2022,
zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu W dzienniku Urzędo-
wym Unii Europejskiej nr 2022/S 219-630641 z dnia 14 listopada 2022 r.
W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił wyjaśnień do treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w tym odpowiedzi na pytanie 89, 91, 103.
W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 wniósł odwo-
łanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu odwołującego, zgodnie z jego
zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia
2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
(1)
art. 433 pkt 3 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1 ustawy oraz art. 8 ust. 1
ustawy
w związku z art. 3531 k.c. przez nieuprawnione przerzucanie na wykonawców odpo-
wiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, a związane z nie-
jednoznacz
nym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego w wyjaśnienia treści Specyfi-
kacji Warunków Zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w ukształtowaniu treści przyszłej
umowy w sp
osób niezgodny z ustawą, naruszając właściwość (naturę) umowy o roboty bu-
dowlane wskutek narzucenia na wykonawcę ogółu ryzyk związanych z przeniesieniem na
wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu
realizacji przedmiotu
zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z koniecznością utylizacji
odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na podstawie dokumentacji
przetargowej, podczas gdy określenie i szczegółowe badanie laboratoryjne istniejącej kon-
strukcji nawier
zchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły i przydatności powstałego w
przyszłości destruktu stanowi obowiązek zamawiającego. Względnie obowiązkiem zamawia-
jącego było udzielenie wyjaśnień, że występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw mine-
ralno-bitumi
czne zawierających smołę oznaczać będzie konieczność wykonania robót dodat-
kowych, nie objętych pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia.
(2)
art. 103 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyjaśnień opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realiza-
cję przedmiotu zamówienia, w szczególności przez brak jednoznacznego wskazania po-
wierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanieczyszczenia,
podczas gdy
na etapie realizacji to wykonawca będzie zmuszony do poniesienia kosztów
utylizacji odpadów nieznanych rozmiarów, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonaw-
ców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej
przez wszystkich wyceny za utylizację zanieczyszczonego destruktu, co skutkuje narusze-
niem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej
i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych jak również ofert z ceną rażąco niską ;
(3)
art. 135 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez
udzielanie wyjaśnień na
pytania wykonawców do treści SWZ w sposób zdawkowy, niejednoznaczny i niepełny, nie
rozwiewający w sposób rzeczywisty wątpliwości wykonawców, polegający jedynie na blan-
k
ietowym odesłaniu do treści SWZ, a w konsekwencji powyższego przez prowadzenie po-
stępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowa-
nia wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu udzielenie
wyjaśnień w zakresie postanowień SWZ przez nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany postanowień SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia polegająco na uzupeł-
nieniu tr
eści dokumentacji o szczegółowe informacje w zakresie badań laboratoryjnych ist-
niejącej konstrukcji nawierzchni jezdni DK46 pod kątem opisu poszczególnych warstw kon-
strukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze względu na
w
ystępowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym warstw asfalto-
wych zawierających smołę, co pozwala na określenie przydatności powstałego w przyszłości
destruktu do ponownego zagospo
darowania lub konieczności jego utylizacji, co z kolei po-
zwoli na przyjęcie prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wykonawców wyceny za utyliza-
cję zanieczyszczonego destruktu;
2)
względnie zmianę odpowiedzi na pytanie nr 103 przez jednoznaczne dookreślenie
warstw konstrukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze
względu na występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym
warstw asfaltowych zawierających smołę i usunięcie z treści SWZ postanowień przenoszą-
cych na wykonawców odpowiedzialność i ryzyko wynikające z konieczności utylizacji zanie-
czyszczon
ych smołą odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na pod-
stawie udostępnionych w Postępowaniu dokumentów lub wyjaśnienie, że usuwanie odpadów
w postaci warstw mineralno-bitumicznych zawieraj
ących smołę nie jest objęte przedmiotem
zamówienia
3)
udzielenia precyzyjnych i jednoznacznych odpowiedzi na wnioski wykonawcy o wyja-
śnienie treści SWZ, w tym w szczególności odpowiedź na pytania nr 89 i 91.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania.
Z uwagi na naruszenie przez
zamawiającego powyżej wskazanych przepisów prawa, skutku-
jące brakiem wiążących wszystkich wykonawców w jednakowym stopniu, jednoznacznych i
wyczerpujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym wyja-
śnieniami treści SWZ oraz przerzuceniem na potencjalnego wykonawcę ogółu ryzyk związa-
nych
z niezupełnością treści dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia
w zakresie powierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanie-
czyszczenia,
odwołujący nie może w pełni oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycz-
nie traci możliwość skutecznego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Naruszenie przez
zamawiającego przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stro-
nie
odwołującego w postaci utrudnienia mu dostępu do uzyskania przedmiotowego zamó-
wienia, zatem interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ (pytanie nr
103) o to,
czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralno-bitumiczne
zawierające smołę zamawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. wskazał, że:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezd
ni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowi
ązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego”;
W kontek
ście powyższej odpowiedzi na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający
udostępnił dokumentację przetargową, w której powinny znajdować się wszystkie istotne
informacje pozwalające wykonawcom na prawidłową kalkulację kosztów wykonania robót
budowlanych.
Roboty budowlane objęte przedmiotowym zamówieniem obejmują przebudo-
wę istniejącej drogi krajowej w zakresie, który w uproszczeniu można scharakteryzować jako
zadanie polegające na rozbiórce w całości istniejącej drogi wraz z wszystkimi jej elementami
towa
rzyszącymi i wybudowanie w tym samym śladzie nowej drogi o parametrach odpowia-
dających najnowszym standardom. Wobec tego kluczowymi, z punktu widzenia kalkulacji
ceny oferty i dalszej realizacji zadania,
są dostatecznie szczegółowe informacje zarówno o
pro
jektowanych jak i istniejących elementach. Na potwierdzenie istotności dostarczenia
szczegółowych informacji o istniejącej drodze przytoczyć należy zapisy Specyfikacji Tech-
nicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), którą dostarczył sam zama-
wi
ający. Otóż to zamawiający w powyższym dokumencie zawarł wymagania dla wykonaw-
ców w zakresie realizacji zadania, a w szczególności sposób postępowania z materiałami
pochodzącymi z rozbiórki istniejącej drogi.
Poniżej odwołujący przytoczył wyciąg istotnych - z punktu widzenia zarzutów tego odwołania
-
postanowień STWiORB, zawierający część wymagań stawianych przez zamawiającego.
(…)
„DM.00.00.00 Wymagania Ogólne 1.5.18 Gospodarka odpadami.
Wykonawca jes
t zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzan
ie, transport i utylizację odpadów. (…) Wykonawca od-
powiada za gospodarkę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
(…)
2.7
Materiały z rozbiórki
Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy
(chyba, że w dokumentach kontraktowych postanowiono inaczej). Wszystkie materiały, które
nie mogą zostać użyte przez Wykonawcę do realizacji robót powinny zostać usunięte z Placu
Budowy w spo
sób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Jeśli w
STWiORB przewidziano wykorzystanie przez Wykonawcę materiałów z rozbiórki, wówczas
należy je zagospodarować, zgodnie z Wymaganiami zamawiającego. Koszt związany z roz-
biórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca
powinien zawrzeć w Cenie Oferty.
Materiały z rozbiórki Wykonawca usunie poza plac budowy przy przestrzeganiu zapisów
ustawy o odpadach (Dz. U. nr 39 poz. 251 ze zmianami). Pozyskanie miejsca utylizacji tych
materiałów stanowi obowiązek Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do pozyskania
miejsca utylizacji materiałów przed przystąpieniem do robót. Opóźnienia związane z brakiem
takiego miejsca będzie równoważne z opóźnieniem realizacji robót z winy Wykonawcy. Wy-
konawca powin
ien na etapie realizacji określić rzeczywiste miejsce odwozu materiałów prze-
znaczonych do utylizacji.
(…)
2.7.1 Materiały z rozbiórki istniejącego korpusu drogowego
Powstały materiał z rozbiórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowi własność Wyko-
n
awcy. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana na głębokość wynikającą z
Dokumentacji Projektowej, z zastosowaniem metody Frezowania z uwzględnieniem: grubo-
ści frezowania, selektywności frezowania, powierzchni frezowania, parametrów frezowania i
szacunkowej ilości pozyskanego materiału. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać do-
konana w sposób selektywny, należy oddzielnie frezować poszczególne warstwy nawierzch-
ni lub pakiety asfaltowe warstw nawierzchni w celu zw
iększenia jednorodności umożliwiając
jego dalsze zastosowanie. Materiał z rozbiórki musi być składowany w sposób selektywny,
hałdy formowane muszą być z materiału pozyskanego z frezowania z jednego źródła (po-
szczególnej warstwy nawierzchni).
Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym stopniu materiału pochodzącego z
rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót, zgodnie z obowiązującymi wymaga-
niami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji,
przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w dokumentacji kontraktowej. Rozporzą-
dzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. reguluje możliwe postępowa-
nie w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów
destruktu asfalt
owego.”
(…)
L
ektura powyższych postanowień SWZ w powiązaniu z udzielonymi wyjaśnieniami SWZ im-
plikuje szereg wniosków, m.in.:
-
wykonawca prowadząc roboty budowlane stanie się właścicielem znacznych ilości
materiałów pochodzących z rozbiórki istniejącej drogi oraz towarzyszącej infrastruktury,
-
wykonawca musi uwzględnić konieczność posiadania lub zatrudnienia podwykonaw-
ców posiadających zezwolenia na transport i utylizację poszczególnych odpadów więc oczy-
wistym jest, że wykonawcy składając ofertę muszą wiedzieć ile poszczególnych rodzajów
odpadów wystąpi podczas realizacji zadania, a brak tej wiedzy uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie oferty i prowadzi do złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych
-
Zamawiający zgodnie z obowiązującymi trendami stawia wymóg wykonywania roz-
biórki istniejącej drogi w sposób selektywny, co ma pozwolić na oddzielenie odpadów, które
będą się nadawały do późniejszego wykorzystania od tych, które trzeba będzie zutylizować z
uwagi na ich
nieprzydatność lub szkodliwy wpływ na środowisko,
-
Zamawiający stawiając wymóg selektywnej rozbiórki dąży do maksymalnego powtór-
nego wykorzystania odpadów mogących być na nowo wbudowane, co z kolei ma pozwolić
na minimalizację negatywnego wpływu na środowisko (powstanie mniej odpadów, które na-
leży zutylizować),
-
przez
dopuszczenie do powtórnego wykorzystania materiałów pochodzących z roz-
biórki zamawiający, poza względami środowiskowymi, umożliwia optymalizację kosztów wy-
konania robót ze względu na możliwość ograniczenia kosztów pozyskania i zakupu nowych
materi
ałów (np. kruszyw) niezbędnych do wykonania robót, a także ograniczenia kosztów
utylizacji materiałów z rozbiórki – mniej odpadów to mniejsze koszty utylizacji oraz mniejsze
obciążenia dla środowiska, co wydaje się być oczywiste.
W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że aby spełnić powyżej przytoczone wymogi wy-
konawcy muszą dysponować odpowiednią wiedzą w zakresie istniejącej drogi, rodzaju oraz
ilości odpadów, które powstaną w wyniku jej rozbiórki, żeby na etapie przygotowania oferty
móc odpowiednio przeanalizować i zaplanować możliwy sposób wykorzystania materiałów z
rozbiórek i policzyć wiążące się z tym procesem koszty. To z kolei ma pozwolić na zaofero-
wanie optymalnej ceny wykonania prac
. Aby jednak móc to zrobić niezbędne są odpowiednie
dane, kt
órych przedstawienie należy do obowiązków zamawiającego w ramach dokładnego i
wszechstronnego dokonania opisu przedmiotu zamówienia.
Wydaje się przy tym oczywistym, jednak dla uporządkowania prowadzonej argumentacji od-
wołujący wskazał, że nie jest możliwe legalne pozyskanie danych w zakresie poszczegól-
nych warstw w konstrukcji nawierzchni istniejącej drogi przez samych wykonawców na eta-
pie przygotowania oferty. Takie dane możliwe są do zgromadzenia tylko przez wykonanie
odwier
tów z istniejącej konstrukcji nawierzchni i wykonanie szeregu badań laboratoryjnych.
Przy tej okazji każdy z wykonawców prowadząc badania na własną rękę potencjalnie mógłby
uzyskać nieco inne dane (różna lokalizacja i ilość odwiertów), co z kolei rzutowałoby na
przyjmowane inne założenia do sporządzenia wyceny i tym przygotowanie ofert opartych na
różnych założeniach (brak możliwości porównania takich ofert).
Dodatkowo na uwagę zasługuje okoliczność, że oprócz konieczności uwzględnienia odpo-
wiedniego okresu
niezbędnego na przeprowadzenie rzeczonych badań przez wykonawców,
który w perspektywie czasu trwania postępowania jest trudny do dotrzymania, oraz kosztów
ich wykonania, które notabene nie powinny obciążać wykonawców na etapie przetargu, tylko
zamawiającego na którym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, na prze-
szkodzie stoi szereg innych problematycznych zagadnień, w tym:
-
formalna możliwość wykonywania przez wykonawców odwiertów w istniejącej drodze,
do której wykonawca nie posiada żadnego tytułu prawnego,
-
konieczność uzgodnienia możliwości prowadzenia badań geotechnicznych,
-
konieczność zatwierdzenia i wdrożenia projektów tymczasowej organizacji ruchu nie-
zbędnej do zajęcia drogi i umożliwienia wykonania odwiertów na czynnej drodze, zwłaszcza,
że w procedurze przetargowej bierze udział nawet do kilkunastu wykonawców.
Zatem gdyby każdy z wykonawców - w krótkim czasie trwania procedury przetargowej do
chwili złożenia oferty - chciał przeprowadzić na własną rękę takie badania, to na odcinku
kilku kilometrów istniejącej i czynnej drogi kilka (kilkanaście) ekip badawczych w tym samym
czasie musiałoby prowadzić odwierty w nawierzchni.
Zatem proces prowadzenia badań przez wykonawcę na etapie przetargu logistycznie jest w
zasadnie niemożliwy do zorganizowania w trakcie okresu na przygotowanie i złożenie ofert.
Tylko czas na zatwierdzanie projektu tymczasowej organizacji ruchu w optymistycznym wa-
riancie wymaga co najmniej kilku tygodni, a niekiedy nawet kilku miesi
ęcy.
Konstatując powyższe odwołujący wskazał, że proces pozyskania informacji o istniejącej
drodze powinien zostać przeprowadzony przez zamawiającego kompleksowo jeszcze przed
rozpoczęciem procedury przetargowej na etapie przygotowania opisu przedmiotu zamówie-
nia, a materiał z badań powinien zostać udostępniony jednocześnie wszystkim wykonaw-
com. Natomiast w przypadku przedmiotowego zamówienia zamawiający nie tyle nie zamie-
ścił w swojej dokumentacji danych pozwalających wykonawcom spełnić wymagania, które
sam stawia, to dopiero przez ud
zielenie odpowiedzi na pytanie nr 103 powyżej wielokrotnie
przytaczanej, ukształtował wymagania SWZ w sposób urągający wskazanym w odwołaniu
przepisom prawa, zasadom współżycia społecznego i nadużył społecznogospodarczego
pr
zeznaczenia przysługującego mu prawa.
Parafrazując powyższe odwołujący powiedział, że w momencie udzielania odpowiedzi na
pytania do SWZ
zamawiający zdał sobie sprawę z niekompletności dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia oraz potencjalnego ryzyka wystąpienia w trakcie realizacji nieprze-
widzianych
w dokumentacji okoliczności (odkrycie warstw zawierających smołę), skutkują-
cych po stronie w
ykonawcy możliwością powstania roszczeń o przedłużenie czasu na Ukoń-
czenie oraz dodatkową płatność, więc by tym roszczeniom przeciwdziałać zamawiający pod-
jął nieuprawnioną próbę przerzucenia tego ryzyka na barki przyszłego wykonawcy bez do-
precyzowania opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającego złożenie przez wykonawców
porównywalnych ofert.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił, jakie informacje w zakresie istniejącej
konstrukcji nawierzchni
zamawiający zawarł w dokumentacji przetargowej, a czego odnaleźć
tam nie sposób i czego zamawiający zaniechał uczynić odpowiadając na pytanie nr 103 do
SWZ. W projekcie wykonawczym (Tom 2 -
Branża drogowa), nie zostały dostatecznie szcze-
gółowo opisane istniejące konstrukcje nawierzchni jezdni DK46 i nie ma jakichkolwiek infor-
macji na temat grubości poszczególnych warstw bitumicznych oraz ewentualnego występo-
wania warstw z
awierających smołę. Projekt zawiera szereg opisów i rysunków zawierających
szczegóły projektowanych elementów. Na podstawie dokumentacji projektowej wykonawczej
nie ma możliwości obliczenia nie tylko potencjalnej ilości odpadu zawierającego smołę, ale
nawe
t ilości poszczególnych rodzajów destruktu asfaltowego, który powstanie z rozbiórki
istniejącej nawierzchni. Z kolei w dokumentacji badań podłoża gruntowego na potrzeby reali-
zacji prac projektowych inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 46 odcinek Lelów –
Nakło”, zestawione zostały wyniki wykonanych odwiertów m.in. przez istniejącą konstrukcję
nawierzchni drogi. Czyli proces gromadzenia danych na temat istniejącej drogi, o którym
mowa powyżej, był wcześniej prowadzony. Jednak w całej ww. dokumentacji geotechnicznej
istniejące warstwy mineralno-bitumiczne opisane zostały w sposób zbiorczy jako pakiet -
nazywane jako „nawierzchnia asfaltowa”. Poniżej odwołujący wkleił przykładowe wyciągi z
kart otworów geotechnicznych.
W dokumentacji tej nie zostały zawarte informacje na temat grubości i rodzaju poszczegól-
nych warstw bitumicznych pomimo tego, że w trakcie prowadzenia badań było to możliwe do
przeprowadzenia. Na kartach otworów geotechnicznych grubość tego pakietu jest zmienna i
waha się w zależności od lokalizacji, występuje grubość 10 cm, 12 cm, 16 cm, 20 cm. Dane
te świadczą o tym, że grubość istniejącej nawierzchni asfaltowej jest zmienna na całym od-
cinku, natomiast żeby móc obliczyć i zaplanować selektywną rozbiórkę nawierzchni niezbęd-
ne są informacje jakie są grubości poszczególnych warstw nawierzchni na konkretnych od-
cinkach drogi, a także jakie to są warstwy. Jedynie takie dane pozwalają wyliczyć chociażby
ilość poszczególnych procesów frezowania. Przykładowo przy trzech jednorodnych war-
stwach mogą to być trzy przejazdy frezarki, a gdy w tym pakiecie wystąpi dodatkowa war-
stwa będą to już cztery przejazdy frezarki. Wpływa to zarówno na koszt wykonania robót
oraz na czas ich trwania. Co istotne, jeśli w powyższym pakiecie bitumicznym wystąpiłyby
dodatkowo warstwy zawierające smołę, to wtedy oprócz dodatkowych czynności związanych
z koniecznością osobnej rozbiórki jeszcze tych warstwy zachodziłaby konieczność utylizacji
powstałego odpadu i tym samym potencjalna konieczność zatrudnienia osobnych dodatko-
wych podmiotów do transportu takiego odpadu, a także znalezienia miejsca utylizacji. Po-
wyższe niezaprzeczalnie wpływa zarówno na czas trwania i koszty niezbędnych prac, które
ze względu na ich zakres i charakter mają istotny wpływ na kalkulację ceny ofertowej jak i na
proces organizacji budowy.
Odwołujący zaznaczył, że o ile pomimo niedoskonałości samej
dokumentacji wykonawcy na podstawie własnego doświadczenia są w stanie przewidzieć i
założyć ile warstw w danym pakiecie bitumicznym może wystąpić, to już w żadnym razie nie
są w stanie przewidzieć i podjąć ryzyka założenia czy w danym pakiecie bitumicznym znajdą
się warstwy zawierające smołę i w jakiej ilości.
W celu zobrazowania powyższego można potencjalnie przyjąć, że jeśli np. na całym prze-
znaczonym do przebudowy odcinku o długości ok. 7 700 m wystąpiłaby warstwa zawierająca
smołę o gr. 5 cm (na podstawie obecnej dokumentacji oraz udzielonej odpowiedzi na pytanie
do SWZ nie sposób jednak przewidzieć jakie jest prawdopodobieństwo takiego zdarzenia),
można by się spodziewać w efekcie ok. 6,2 tys. ton potencjalnego odpadu. Przyjmując na-
stępnie koszt utylizacji takich odpadów (wg cen pozyskanych z rynku) na poziomie ok. 1800
– 2000 zł/tona, daje to łączną kwotę rzędu ok. 11-12 mln zł netto (!). W skali zadania, które w
planie postępowań określone zostało przez zamawiającego na wartość ok. 42,7 mln zł netto
skala potencjalnego ryzyka w skrajnym możliwym wypadku jest porażająca i sięga ponad
25% wartości całego zadania. Przypomnieć tutaj należy raz jeszcze, że skali tego ryzyka, na
podstawie dokumentacji
zamawiającego, nie sposób określić. Dodatkowo w tym miejscu na-
leżałoby postawić retoryczne pytanie, co zdaniem zamawiającego pocznie wykonawca z
taką ilością potencjalnie pozyskanych odpadów, których konieczności utylizacji nie uwzględ-
nił na etapie składania oferty, w sytuacji gdy zamawiający udzielając zaskarżonej odpowiedzi
na pytanie nr 103 pozbawił go odrębnego wynagrodzenia. Odpowiedź na to pytanie nie na-
suwa optymistycznych wyobrażeń, za to z dużym prawdopodobieństwem ucierpiałoby na
tym środowisko.
Ustawodawca żąda, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, następnie doprecyzowuje, że uwzględniać on musi wszystkie wymagania za-
mawiającego. A contrario, opis przedmiotu zamówienia jako kluczowy element dokumentacji
postępowania nie może być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wyko-
nawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia. Służyć to ma zasadniczemu celowi,
jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie do zło-
żenia ofert porównywalnych. Jak podkreśla Izba „opis przedmiotu zamówienia powinien zo-
stać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możli-
wość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na
sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny” (wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., sygn.
KIO 1447/10, podobnie w wyroku z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. KIO 1254/15 czy z dnia 27
grudnia 2011 r., sygn. KIO 2649/11).
Wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że
dokumentacja, za pomocą którego zamawiający dokonał tego opisu, stanowi dla wykonaw-
ców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło wiedzy na temat okoliczności postępo-
wania mogących mieć wpływ na treść oferty: „Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawia-
jący” (wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 798/08).
Rygorystyczny o
bowiązek zamawiającego w zakresie dokonania należytego opisu przedmio-
tu zamówienia nie może następnie podlegać złagodzeniu przez udzielenie odpowiedzi na
pytanie do treści SWZ. Nie sposób zgodzić się bowiem, iż wykonawca może być obarczony
ryzykami wygenerowanymi na s
kutek wadliwie sporządzonego opisu przedmiotu zamówie-
nia
: „Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwier-
dzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkre-
ślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być nie-
możliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bo-
wiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidenty-
fikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. (…) Przerzucenie
na wyk
onawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naru-
szenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej” (wyrok z dnia 18 maja 2015 r.,
sygn. KIO 897/15).
Za wadliwe uznać należy również sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które jego
faktyczny zakres uzależnia od przebiegu realizacji zamówienia i okoliczności nieznanych na
etapie postępowania przetargowego: „Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest
redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wo-
lumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych” (wyrok z dnia 22
stycznia 2014 r., syg
n. KIO 24/14). Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 31
stycznia 2017 r. (sygn. KIO 134/17): „Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający
zobligowany jest do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia,
które to elementy nie mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który
dodatkowo, na późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły
być interpretowane przez zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”.
Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówie-
nia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak
tylko jest to możliwe. Zamawiający zarówno na etapie przygotowania opisu przedmiotu za-
mówienia jak i na późniejszym etapie ingerowania w jego treść, przez wyjaśnienia i zmiany
SWZ nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przed-
miotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo
wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować.
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt tego postępowania, odwołujący wskazał, że w kon-
tekście udzielonej w dniu 17.01.2023 r. odpowiedzi na pytanie nr 103 przygotowany przez
zamawiającego SWZ nie spełnia wymogów prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
przede wszystkim dla tego, że zawiera klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 ustawy ,
zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych
ciążących na nim na etapie udzielania zamówienia publicznego.
Ponadto do
zamawiającego wpłynął szereg wniosków (pytań) o wyjaśnienie treści SWZ, na
które w dniu 17.01.2023 r. zostały udzielone niewyjaśniające istoty problemu odpowiedzi,
chodzi mianowicie o odpowiedzi na pytania nr 89, 91.
Do
zamawiającego w terminie, wpłynęło pytanie, któremu zamawiający przyporządkował nr
89,
o treści:
Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
rob
ót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?
-
na tak postawione pytanie
zamawiający udzielił odpowiedzi w następujący sposób:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Podobnej materii dotyczyło pytanie któremu zamawiający przyporządkował nr 91, o treści:
Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu - na które zamawiający odpowiedział:
„Patrz odpowiedź nr 89”.
Udzielając wyjaśnień w sposób powyższy zamawiający nie zachował należytej staranności i
nie zadośćuczynił obowiązkowi wszechstronnego wyjaśnienia wątpliwości wykonawcy zwią-
zanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że
o
dpowiedź zamawiającego w żadnym stopniu nie licuje z treścią sformułowanych przez wy-
konawców pytań, albowiem nie stanowiły one wniosku o wskazanie w której części, czy też
w których postanowieniach SWZ zawarto kwestie dotyczące Odbioru Robót oraz, a w któ-
rych kwestie dotyczące Gwarancji i Rękojmi. Pytania zostały zredagowane precyzyjnie i do-
tyczyły tego czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części robót w za-
kresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu całości prac na
danym fragmencie drogi, z jednoczesnym ro
zpoczęciem biegu okresu gwarancji i rękojmi dla
przebudowanego i odebranego zakresu. Zamawiający zamiast odnieść się w sposób kon-
kretny
i ustosunkować się do jednoznacznego pytania wykonawcy poprzestał jedynie na
odesłaniu do treści SWZ, a tym zaniechał wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości. Nadto odwo-
łujący zauważył, że lektura wskazanych przez zamawiającego postanowień SWZ w żadnym
stopniu nie rozwiewa wątpliwości wykonawcy w zakresie przedstawionych we wniosku wąt-
pliwości. Próżno tu szukać odpowiedzi na pytanie czy w przypadku dokonania formalnego
odbioru fragmentu drogi (po którym zapewne zamawiający zechce niezwłocznie puścić ruch)
wykonawca może liczyć na rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi. Nie byłoby celo-
wym przytaczanie w tym miejscu całych obszernych fragmentów z treści wskazanych przez
zamawiającego postanowień, zatem odwołujący jako dowody załącza do niniejszego odwo-
łania stosowne dokumenty składające się na SWZ, w których rzekomo – zdaniem zamawia-
jącego – kryje się odpowiedź na kwestie nurtujące odwołującego.
Dowód nr 2: SWZ TOM II PPU – w załączeniu
Dowód nr 3: SWZ TOM IV STWiORB (wg zmiany z dnia 17.01.2023 r.) – w załączeniu
W kwestii sposobu udzielania wyjaśnień do treści dokumentacji przetargowej odwołujący
wskaz
ał, że z samych przepisów ustawy wynika już, że zamawiający powinien przekazać
wykonawcom odpowiedzi o treści, która dokładniej niż pierwotny zapis SWZ będzie informo-
wała o znaczeniu wątpliwego postanowienia. Taki kierunek interpretacji przyjmowany jest w
orzecznictwie KIO
powszechnie, gdzie wskazuje się, że odpowiedzi zamawiającego powinny
zawierać precyzyjne wyjaśnienia rzeczywiście wskazujące wolę zamawiającego wyrażoną w
danym zapisie SIWZ (por. np. KIO/UZP 434/10). Zgodnie z wyrokiem z dnia 08.01.2015 r.,
sygn. akt: KIO
110/15: „(...) podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowa-
dzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które
nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamia-
rem zamawia
jącego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia”. Ponadto za wyrokiem Izby
z dnia 31.01.2017 r. sygn. akt KIO 134/17 podkreślamy, że „Wykonawca, który zaintereso-
wany jest udziałem w danym zamówieniu publicznym, musi mieć pełną jasność w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia w taki sposób, aby bez żadnych wątpliwości mógł ustalić
jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na dokonanie wyceny zamó-
wienia. (…). Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający zobligowany jest do opisa-
nia wsz
ystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie mogą
być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, które dodatkowo, na późniejszym
etapie, w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia będą mogły być interpretowane przez
za
mawiającego za stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”. W świetle obecnie obowiązu-
jącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej działanie polegające na odsyłaniu do treści
SWZ, a do tego w zasadzie sprowadz
iły się wyjaśnienia zamawiającego udzielone na pyta-
nia nr 89 i 91 stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy . Zgodnie z wyrokiem z dnia 4 czerw-
ca 2020 r. sygn. akt KIO 505/20: „(…) Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku
oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie
nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SIWZ”. Celem wprowadzenia
instytucji obowiązkowych wyjaśnień stworzonych przez zamawiającego dokumentów zamó-
wienia jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli
zamawiającego. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę umowy w sprawie za-
mówienia publicznego ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu
przedmiotu zamówienia i wadliwej treści wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w toku
p
ostępowania o udzielenie zamówienia (wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK 197/15).
W dniu 3 lutego 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie
odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie o odda-
len
ie odwołania.
W ocenie
zamawiającego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania zarzuty odwo-
łania dotyczące czynności zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
I. Odrzucenie odwołania
Zamawiaj
ący wskazał, że odwołanie winno podlegać odrzuceniu jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy odwołanie podlega odrzu-
ceniu jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wnie-
sienie
odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wyga-
śnięcie uprawnienia do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej. Jest też terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę (tak KIO 2660/18 z dnia
14.01.
2019 r., LEX nr 2630073). Sankcją za jego niedochowanie jest zaistnienie bezwzględ-
nej podstawy do odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 3) ustawy. Terminy na wniesienie od-
wołań, ustalane w zależności od wartości zamówienia i rodzaju czynności zamawiającego,
określono w art. 515 ustawy. Zgodnie z przedmiotową regulacją – odwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia, wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza pro-
gi unijne.
Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmi
otem odwołania jest treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które w oce-
nie
odwołującego w sposób nieuprawniony przerzucają na wykonawców odpowiedzialność
za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego.
W toku po
stępowania zamawiającemu zadano pytanie nr 103 o treści – „Wnosimy o wyja-
śnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralnobitumiczne
zawierające smołę?”. Zamawiający zauważył, że przedmiot zapytania nie tylko nie dotyczył
zakres
u obowiązków stron stosunku zobowiązaniowego stanowiącego przedmiot udzielane-
go przez
zamawiającego zamówienia, ale w ogóle nie obejmował ewentualnej zmiany treści
SWZ.
Na tak postawione pytanie
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
z
ji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
mio
towym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
s
zczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.”
Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) ustawy, wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiącego przedmiot odwołania nastąpiło w dniu 9 listopada 2022 r., a ogło-
szenie o zamówieniu nr 2022/S 219-630641 zostało opublikowane w dniu 14 listopada
2022r.
Wraz z ww. ogłoszeniem, zamawiający udostępnił oferentom Specyfikację Warunków Za-
mówienia (SWZ), która zawiera: TOM I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami
(IDW), TOM II: Projektowane Postanowienia umowy
z załącznikami (PPU), TOM III: Doku-
mentacja Projektowa, TOM IV: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budow-
lanych (STWiORB), TOM V: Przedmiar Robót.
Uwzględniając powyższe, a przede wszystkim mając na uwadze fakt, że w wyniku udziele-
nia przedmiotowej odpowiedzi treść SWZ nie uległa zmianie, w ocenie zamawiającego sta-
nąć należy na stanowisku, zgodnie z którym termin na wniesienie odwołania dotyczącego
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia upłynął odwołującemu w dniu 24 listopada 2022 r.
tj. po 10 dniach od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie interneto-
wej/publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.
Zauważył, że za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z logiką uznać należy twierdzenia
odwołującego uzasadniające terminowe wniesienia przedmiotowego
Odwołania zawarte na str. 4 odwołania, zgodnie z którymi „o podziale ryzyk pomiędzy za-
mawiającym a przyszłym wykonawcą, a w istocie o przerzuceniu na tego drugiego ogółu
odpowiedzi
alności wynikającej z niezupełności dokumentacji składającej się na opis przed-
miotu zamówienia, odwołujący mógł dowiedzieć się po raz pierwszy dopiero po zapoznaniu
się z treścią odpowiedzi na pytanie nr 103 opublikowane przez zamawiającego w dniu 17
stycz
nia 2023 r. Treść SWZ w brzmieniu sprzed przedmiotowej modyfikacji pozwalała bo-
wiem
odwołującemu założyć, że zamawiający we własnym zakresie będzie ponosił odpowie-
dzialność za ryzyko i skutki ewentualnego wystąpienia smoły w destrukcie asfaltowym, a
wykona
wcy realizującemu zamówienie, który zidentyfikuje i podejmie się utylizacji zanie-
czyszczonego destruktu będzie podlegać z tego tytułu odrębne wynagrodzenie, wyliczone w
oparciu o rzeczywistą ilość poniesionych nakładów.”
Podkreślił, że zarówno przed udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr
103 jak i po jej udzieleniu zapisy SWZ nie uległy zmianie. Również zakres obowiązków jakich
wykonania
zamawiający oczekiwał i nadal oczekuje od wykonawców zgodnie z SWZ nie zo-
stał w żaden sposób zmieniony. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 103
pozostała w tym zakresie wbrew twierdzeniom odwołującego całkowicie irrelewantna dla
podziału ryzyk pomiędzy stronami. Powyższe jednoznacznie potwierdzają niezmienione za-
pisy SWZ w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący definiujące zakres obowiąz-
ków wykonawcy i zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.
Przytoczone wyżej stanowisko wskazujące na zasadność odrzucenia odwołania, korespon-
duje z jednolitym w tym zakresie stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej:
W przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub doku-
mentów zamówienia, a także w przypadku wyjaśnienia dokumentów zamówienia, stanowią-
cego ich zmianę, termin na wniesienie odwołania liczony jest od dnia publikacji lub zamiesz-
czenia zmiany ogłoszenia lub zamieszczenia zmiany dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, jednak jedynie w zakresie objętym dokonaną zmianą lub wyjaśnieniem. W za-
kresie niezmienionej tr
eści ogłoszenia lub dokumentów zamówienia termin na wniesienie
odwołania biegnie od dnia wskazanego w komentowanym przepisie. – tak M. Jaworska Ko-
mentarz . Legalis 2022 r.
- postanowienie z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 87/22, wyrok z dnia 18.02.2019 r.,
sygn. akt: KIO 212/19, postanowienie z dnia 13.06.2012 r. , sygn. akt: KIO 1164/12, wyrok
KIO z dnia 26.03.2021 r., sygn. akt: KIO 597/21.
II. Oddalenie odwołania
Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem
odwołania są rzekomo niezgodne z
treścią ustawy czynności zamawiającego dot. wyjaśnień treści SWZ oraz jednocześnie za-
niechanie przez
zamawiającego czynności wyjaśnienia treści SWZ w sposób umożliwiający
wykonawcom właściwe oszacowanie ryzyk i kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Odpowiedzi
zamawiającego stanowiące czynności podlegające zaskarżeniu zostały udzielo-
ne przez
zamawiającego, przy piśmie nr O/KA.D-3.2411.36.2022.4.AK z dnia 17 stycznia
2023 r., stanowiąc wyjaśnienia treści SWZ w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamó-
wienia w związku z pytaniami nr 103, 89 i 91, przekazanymi przez odwołującego przy piśmie
nr DO/31/12/22 z dnia 23 grudnia 2022 r.
Pytanie nr 103:
„Wnosimy o wyjaśnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mine-
ralno-bitumiczne
zawierające smołę.”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 103:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.”
Pytanie nr 89:
„Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 89:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Pytanie nr 91:
„Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu.”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 91: „Patrz odpowiedź nr
89.”
Odnosząc się do postawionych zarzutów przez odwołującego, zamawiający wskazał co na-
stępuje.
Dokumentacja przetargowa SWZ udostępniona wykonawcom w dniu 14 listopada 2022 r., w
tym stanowiący jej część opis przedmiotu zamówienia opisany został w sposób jednoznacz-
ny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnia-
jąc wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie przez ww. oferty tj. zgod-
nie z treścią art. 99 ustawy.
SWZ zawiera wszystkie istotne informacje pozwalające biorącym udział w postępowaniu
w
ykonawcom na prawidłową kalkulację kosztów wykonania robót budowlanych stanowiących
przedmiot udzielanego zamówienia oraz sporządzenie i złożenie zamawiającemu oferty z
zachowaniem zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.
Na poparcie powyższego stanowiska zamawiający przytacza treść zapisów SWZ, które w
sposób jednoznaczny potwierdzą całkowitą bezzasadność twierdzeń odwołującego.
Ad. 1 Zarzuty dot. udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 103.
Zgodnie z zapisami SWZ TOM V: Prz
edmiar Robót poz. nr 13:
ROZBUDOWA DROGI KRAJOWEJ ODCINEK LELÓW-NAKŁO
PRZEDMIAR ROBÓT
PRZEDMIAR NR 1: ROBOTY DROGOWE
D.01.00.00. ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE
13 D.01.02.04.
Rozebranie nawierzchni asfaltowej jezdni gr. śred. 16 cm – frez Wykonawcy
m2 - 49 887,50
Jak wynika z powyższego, w Przedmiarze Robót ujęto rozbiórkę asfaltowej nawierzchni
jezdni o uśrednionej grubości 16 cm w szacowanej ilości 49 887,50 m2. Metodologia obrana
przez Projektanta w przedmiotowym zakresie została przyjęta m.in. na podstawie przepro-
wadzonych (podczas procesu projektowania) badań podłoża gruntowego – wykonanych od-
wiertów geotechnicznych (dokumentacja udostępniona w SWZ TOM III: Dokumentacja Pro-
jektowa), z których wynika, że określona punktowo grubość warstw konstrukcyjnych istnieją-
cej drogi krajowej nr 46 na długości całego odcinka stanowiącego przedmiot zamówienia jest
zmienna. Należy podkreślić, że droga krajowa nr 46 jest drogą wybudowaną i eksploatowaną
od kilkudziesięciu już lat, gdzie na przestrzeni czasu dokonywano licznych napraw cząstko-
wych jej nawierzchni. Z uwagi na fakt,
że przedmiotowe naprawy nie zawsze dokonywane
były metodą wykonania frezowania i nakładek na dłuższych jej odcinkach, ale często także
punktowo i doraźnie przez usuwania powstałych ubytków, zamawiający nie dysponuje do-
kumentacją pozwalającą na określenie grubości poszczególnych warstw asfaltowych wska-
zanej w SWZ nawierzchni.
Mając na uwadze powyższe opracowując dokumentację projek-
tową dla przedmiotowego zadania celem określenia ilości przedmiarowych nawierzchni pod-
legających rozbiórce przyjęto uśrednioną grubość pakietu warstw asfaltowych. Działanie ta-
kie uznać należy za jak najbardziej zasadne i zgodne ze sztuką budowlaną.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wskazane w Przedmiarach robót ilości robót rozbiórkowych
mają charakter szacunkowy, a prace związane z rozbiórką nawierzchni drogi krajowej nr 46
będą rozliczane w oparciu o rzeczywisty obmiar wykonanych robót na podstawie ww. pozycji
przedmiarowej. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że każdy m2 podlegającej frezowaniu
nawierzchni zostanie rozliczony zgodnie z
umową w oparciu o wskazaną przez wykonawcę
w
ofercie stawkę jednostkową.
Jednocześnie w treści STWiORB D.01.02.04. „Rozbiórka elementów dróg i ulic”, pkt 9.2 i pkt
9.3
precyzyjnie określono co powinna obejmować cena jednostkowa dla pozycji „Rozbiórka
elementów dróg i ulic”.
„9.2 Cena jednostki obmiarowej Cena dla wykonania robót rozbiórkowych obejmuje:
•
wyznaczenie zgodnie z Dokumentacją Projektową elementów podlegając robotom
rozbiórkowym
•
oznakowanie miejsca Robót i jego utrzymanie
•
zakup i transport niezbędnych materiałów i sprzętu
•
przeprowadzenie robót rozbiórkowych w sposób zaakceptowany przez Inżyniera /
Inspektora Nadzoru
•
załadunek, transport i wyładunek materiałów z rozbiórki na miejscu składowania/ wy-
sypisku Wykonawcy
•
koszty unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji
•
uporządkowanie terenu rozbiórki, ewentualne wyrównanie podłoża
•
wykonanie wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń
•
wszelkie opłaty związane z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki
9.3 Sposób rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących
Cena wykonania robót określonych niniejszymi STWiORB oprócz rozbiórki danego elementu
obejmuje:
– roboty tymczasowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są
przekazywane
zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych, – prace
towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do robót
tymczas
owych.”
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wskazał, że SWZ zawiera wszystkie informacje
dot. tego jakie składniki cenotwórcze powinny zostać ujęte przez wykonawców w cenie jed-
nostkowej przedmiotowej pozycji.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego zamawiający nie tylko nie przerzuca jakiegokolwiek ry-
zyka związanego z koniecznością utylizacji ewentualnych odpadów (destruktu), których ilości
nie da się oszacować na wykonawców (str. 2 Odwołania), ale precyzyjnie i wyczerpująco
wskazuje ilość odpadu (destruktu) jaka będzie podlegać rozbiórce, a w konsekwencji będzie
również mogła podlegać utylizacji.
Dodatkowo, wyjaśniając sposób kalkulacji ceny dla przedmiotowej pozycji Przedmiaru robót,
zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od wykonawców dokonania kalkulacji wszystkich
kosztów jakie w związku z koniecznością przeprowadzenia takiej utylizacji powstałego z roz-
biórki odpadu będą musiały zostać przez wykonawcę poniesione, w tym w szczególności
kosztów załadunku, transportu i wyładunku materiałów z rozbiórki na miejscu składowa-
nia/wysypisko Wy
konawcy, kosztów unieszkodliwienia odpadów i ich rekultywacji, kosztów
uporządkowania terenu rozbiórki, ewentualnego wyrównania podłoża, kosztów wykonania
wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń oraz wszelkich opłat związa-
nych z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki.
Jak jednoznacznie wynika z przytoczonych wyżej zapisów, cena jednostkowa dla pozycji nr
13 Przedmiaru robót powinna obejmować kompletny koszt rozbiórki nawierzchni wraz z
kosztem jej ewentualnej utylizacji przez wyk
onawcę. Wyłącznie zatem od wykonawcy zale-
żeć będzie to czy wykonawca zdecyduje się wykorzystać rozebraną nawierzchnię do budowy
drogi stanowiącej przedmiot zamówienia lub jakiejkolwiek innej realizowanej przez wyko-
nawcę inwestycji, sprzeda i spienięży materiał rozbiórkowy czy też zdecyduje, że nie chce
lub nie może przedmiotowej nawierzchni wykorzystać i w konsekwencji będzie ona podlegać
utylizacji. W każdym z ww. przypadków materiał z rozbiórki będzie stanowił własność wyko-
nawcy, a
zamawiający zapłaci wykonawcy za wszystkie koszty związane z rozbiórką przed-
miotowej nawierzchni w tym za koszty jej utylizacji.
Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ TOM IV:
STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla Robót” Punkt 2.7.1. „Materiały z rozbiórki
istniejącego korpusu drogowego”: „(…) Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym
stopniu materiału pochodzącego z rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót,
zgodnie z obowiązującymi wymaganiami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać
destrukt spoza rzeczonej inwestycji, przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w
dokumentacji kontraktowej. (…)”.
Zgodnie z przytoczonymi wyżej zapisami SWZ, zamawiający oczekuje podjęcia przez wyko-
nawcę działań i czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa w tym w szczegól-
ności z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie
określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfal-
to
wego, zwracając jednocześnie uwagę na celowość dążenia do maksymalnego stopnia za-
gospodarowania przedmiotowych materiałów rozbiórkowych. Zauważył również, że SWZ
TOM IV: STWiORB m.in. D.04.07.01 „Podbudowa z betonu asfaltowego”, D.05.03.05A
„Warstwa wiążąca i wyrównawcza z betonu asfaltowego”, precyzyjnie określa zasady ewen-
tualnego stosowania granulatu asfaltowego (destruktu asfaltowego) w nowych warstwach
konstrukcyjnych wykonywanej nawierzchni.
Przytoczone wyżej zapisy SWZ uznać należy za komplementarne w stosunku do pozosta-
łych zapisów zawartych w SWZ, również całkowicie pominiętych przez odwołującego w za-
wartym w odwołaniu stanowisku.
W STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla Robót”, wskazano wymagania stawiane
wykonawcy w zakresie postępowania z materiałami odpadowymi.
Punkt 1.
5.02. „Dokumentacja Projektowa”:
„(…) Dokumentacja Projektowa do opracowania przez Wykonawcę:
(…) - Projekt gospodarki odpadami zgodnie z wymaganiami obowiązującymi.
Do obowiązków Wykonawcy będzie należeć:
a)
opracowanie programu gospodarowania odpadam
i niebezpiecznymi i złożenie wnio-
sku o jego zatwierdzenie przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych,
b)
uzyskanie
decyzji
zatwierdzającej
program
gospodarki
od-
padami niebezpiecznymi,
c)
sporządzenie informacji o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowa-
nia wytworzonymi odpadami i złożenie jej do właściwego organu ochrony środowiska przed
rozpoczęciem robót rozbiórkowych.
-
Opracowanie procedury podejmowania działań na wypadek przedostania się do środowi-
ska subst
ancji niebezpiecznych, (…)”.
Pu
nkt 1.5.05. „Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót” ppkt. 5 lit. d:
„W okresie trwania budowy i wykańczania Robót Wykonawca będzie:
(…) d) przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych powodujących powstawanie odpadów nie-
bezpiecznych Wykonawca przygotuj
e procedurę zagospodarowania odpadów produkcyjnych
zgodnie z Ustawą o odpadach (Dz. U. 2022 poz. 699 ze. zm.) i uzyska uzgodnienie Inżynie-
ra.”.
Punkt 1.5.07. „Materiały szkodliwe dla otoczenia”:
„(…) Wszelkie materiały odpadowe użyte do Robót będą miały aprobatę techniczną lub sto-
sowne zezwolenia wydane przez uprawnioną jednostkę, jednoznacznie określającą brak
szkodliwego oddziaływania tych materiałów na środowisko (np. destrukt zawierający sub-
stancje smołowe). (…)”.
Punk
t 1.5.18. „Gospodarka odpadami.”:
„Wykonawca jest zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów. Dokumentację zwią-
zaną z inwestycją wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi prawem Wykonawca bę-
dzie prz
echowywał przez okres od czasu rozpoczęcia robót do ustania okresu trwania gwa-
rancji. Dokumenty te na pisemne żądanie udostępni zamawiającemu w terminie do 5 dni od
czasu otrzymania pisemnej prośby ze strony zamawiającego.
Wykonawca odpowiada za gospodark
ę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obo-
wiązującymi przepisami prawa.”
e
Punkt 2.7. „Materiały z rozbiórki”:
„Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy
(chyba, że w dokumentach kontraktowych postanowiono inaczej). Wszystkie materiały, które
nie mogą zostać użyte przez Wykonawcę do realizacji robót powinny zostać usunięte z Placu
Budowy w sposób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Jeśli w
STWiORB przewidziano wykorzystanie przez Wyk
onawcę materiałów z rozbiórki, wówczas
należy je zagospodarować, zgodnie z Wymaganiami zamawiającego.
Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w ma-
teriałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Materiały z rozbiórki Wykonawca
usunie poza plac budowy przy przestrzeganiu zapisów ustawy o odpadach (Dz. U. nr 39 poz.
251 ze zmianami). Pozyskanie miejsca utylizacji tych materiałów stanowi obowiązek Wyko-
nawcy. Wykonawca jest zobowiązany do pozyskania miejsca utylizacji materiałów przed
przystąpieniem do robót. Opóźnienia związane z brakiem takiego miejsca będzie równoważ-
ne z opóźnieniem realizacji robót z winy Wykonawcy. Wykonawca powinien na etapie reali-
zacji określić rzeczywiste miejsce odwozu materiałów przeznaczonych do utylizacji. (…)”
Punkt 2.7.1. „Materiały z rozbiórki istniejącego korpusu drogowego”:
„Powstały materiał z rozbiórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowi własność Wyko-
nawcy. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana na głębokość wynikającą z
Dokumentacji Projektowej, z zastosowaniem metody Frezowania z uwzględnieniem: grubo-
ści frezowania, selektywności frezowania, powierzchni frezowania, parametrów frezowania i
szacunkowej ilości pozyskanego materiału.
Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana w sposób selektywny, należy od-
dzielnie frezować poszczególne warstwy nawierzchni lub pakiety asfaltowe warstw na-
wierzchni w celu zwiększenia jednorodności umożliwiając jego dalsze zastosowanie.
Materiał z rozbiórki musi być składowany w sposób selektywny, hałdy formowane muszą być
z materiału pozyskanego z frezowania z jednego źródła (poszczególnej warstwy nawierzch-
ni).
Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym stopniu materiału pochodzącego z
rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót, zgodnie z obowiązującymi wymaga-
niami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji,
przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w dokumentacji kontraktowej.
Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. reguluje możliwe
postępowanie w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla
odpadów destruktu asfaltowego.”.
Również w treści zapisów SWZ TOM IV: STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla
Robót” wskazano:
Punkt 1.5.13. „Stosowanie się do prawa i innych przepisów”:
„Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie zarządzenia wydane przez władze centralne i
miejscowe oraz inne przepisy, regulaminy i wytyczne, które są w jakikolwiek sposób związa-
ne z wyko
nywanymi Robotami i będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych po-
stanowień podczas prowadzenia Robót. (…).”
Punkt 10. „PRZEPISY ZWIĄZANE”:
„Ustawy i rozporządzenia
(…) Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021
poz. 2468) w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla od-
padów destruktu asfaltowego.
Ustawa o odpadach (Dz. U. 2022 poz. 699 ze. zm.);
Powyższy wykaz przepisów związanych nie jest wyczerpujący. Wykonawca jest zobowiąza-
ny znać i stosować obowiązujące przepisy prawa.”.
Biorąc pod uwagę zapisy obowiązującego Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z
dnia 23 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 poz. 2468) w sprawie określenia szczegółowych wa-
runków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego, zgodnie z którym:
„§ 1. Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o:
1)
destrukcie asfaltowym
– rozumie się przez to mieszankę mineralno-asfaltową, która w
wyniku odzysku odpadów destruktu asfaltowego, po spełnieniu warunków, o których mowa w
§ 2, utraciła status odpadów destruktu asfaltowego;
2)
odpadach destruktu asfaltowego
– rozumie się przez to mieszankę mineralnoasfalto-
wą uzyskiwaną:
a)
w wyniku:
frezowania na zimno warstw asfaltowych,
rozkruszenia płyt wyciętych z nawierzchni asfaltowej lub brył uzyskiwanych z tych
płyt,
b)
z odrzutów lub nadwyżek powstałych przy produkcji mieszanki mineralnoasfaltowej
– stanowiącą odpady o kodzie 17 03 02, o których mowa w przepisach wydanych na pod-
stawie art. 4 ust. 3 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zwanej dalej „ustawą”;
(…)”,
zamawiający podkreślił, że co do zasady materiał pochodzący z rozbiórki pakietów asfalto-
wych warstw nawierzchni drogi krajowej nr 46, stanowi odpad destruktu asfaltowego w ro-
zumieniu cytow
anego wyżej Rozporządzenia. Przedmiotowa regulacja precyzuje jednocze-
śnie w sposób szczegółowy zasady i warunki utraty statusu odpadów dla odpadów z destruk-
tu asfaltowego umożliwiające jego powtórne wykorzystanie.
Jak
jednoznacznie wynika z treści przytoczonych wyżej zapisów SWZ, zamawiający w spo-
sób szczegółowy, jednoznaczny i wyczerpujący opisał postępowanie z materiałami odpado-
wymi (między innymi z destruktem asfaltowym pochodzącym z rozbiórki nawierzchni drogi
kraj
owej nr 46) oraz równie szczegółowo określił sposób kalkulacji przez wykonawców ceny
jednostkowej dla pozycji kosztów rozbiórki nawierzchni drogowej, a także zasady rozliczania
należnego wykonawcy z tego tytułu wynagrodzenia.
Zamawiający podkreślił, że cytowane zapisy SWZ nie uległy zmianie w zakresie ich treści w
trakcie trwania niniejszego postępowania przetargowego, a udzielona przez zamawiającego
odpowiedź na pytanie nr 103 również w żaden sposób nie wpłynęła na treść SWZ.
Ad. 2 Zarzuty dot. udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 89 i 91:
Zamawiający wyjaśnił, że biorąc pod uwagę identyczną treść pytań nr 89 i 91, zamawiający
udzielił jednej odpowiedzi przy pytaniu nr 89, przywołując ją również w odpowiedzi na pyta-
nie nr 91.
Udzielona przez
zamawiającego odpowiedź brzmiała:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Zamawiający wskazał, że udzielając przedmiotowych odpowiedzi odwołał się do treści kon-
kretnych regulacji zawartych w SWZ. Zamawiający stanął na stanowisku, że bezcelowym
jest powtarzanie treści jednoznacznych zapisów SWZ w udzielonych odpowiedziach na py-
tania zadawane w toku postępowania i w pełni wystarczające jest ograniczenie się do przy-
woływania przedmiotowych zapisów przez odesłanie do poszczególnych jednostek redakcyj-
nych SWZ, w szczególności treści zapisów projektu umowy czy zapisów STWiORB.
Niez
ależnie od powyższego, zamawiający wskazał, że zgodnie z przywołanymi w odpowie-
dzi zapisami SWZ TOM II -
PPU § 18 ust. 1 „Wszystkie odbiory Robót (m.in.: zanikających,
ulegających zakryciu, odbiory częściowe, odbiór ostateczny, odbiór pogwarancyjny) dokony-
wane będą na zasadach określonych w STWiORB.”. Z kolei zgodnie z zapisami SWZ TOM
IV -
STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8 w tym pkt 8.3. „Odbiór częściowy”: „Odbiór Częściowy
Robót polega na ocenie ilości, jakości i kompletności wykonanych części Robót, w stanie
nadającym się do użytkowania. Odbioru Częściowego Robót dokonuje się wg zasad jak przy
Odbiorze Ostatecznym Robót oraz zgodnie z zapisami umowy.”. Co oznacza, że wykonawca
zgłaszając gotowość do Odbioru Częściowego Robót dla danego odcinka, zobowiązany jest
spełnić wszystkie wymagania opisane w SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8.4.
„Odbiór Ostateczny (końcowy) Robót”.
Z powyższego jednoznacznie zdaniem zamawiającego wynika, że zakres możliwych odbio-
rów częściowych przedmiotu umowy (robót budowlanych) uregulowano w treści SWZ zgod-
nie z dyspozytywnym charakterem przepisu art. 654 k.c., który stanowi „W braku odmienne-
go postanowienia umowy inw
estor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wy-
konane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagro-
dzenia.”. Odbiory częściowe możliwe będą zatem w zakresie określonym w SWZ.
Zgodnie z zapisami SWZ TOM II - PPU
§ 19 ust. 4: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpo-
czyna się w dniu następnym, licząc od daty odbioru ostatecznego, z zastrzeżeniem ust. 5 i
6.”. Rozpoczęcie biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi przedmiotu mowy (robót budowla-
nych) uregulowano zatem w t
reści SWZ.
Odbiór częściowy, o którym mowa w ww. art. 654 k.c. nie prowadzi zatem do rozpoczęcia
biegu terminu r
ękojmi czy gwarancji jakości przedmiotu umowy. Zdaniem zamawiającego za
bezzasadne uznać należy żądanie na etapie postępowania dokonywania przez zamawiają-
cego
wykładni jednoznacznych postanowień umownych. Zamawiający nadmienił jednak, że
postanowienia proj
ektu umowy stanowiące część SWZ nie przewidują uprawnienia wyko-
nawcy do domagania się od zamawiającego dokonania odbioru końcowego części robót co
wprost wynika z ich treści.
Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 89 i 91 udzielone
zostały ona w sposób wyczerpujący.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści SWZ oraz modyfikacji jej treści.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
DM.00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE DLA ROBÓT
1.5.18 Gospodarka odpadami.
Wykonawca jest zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów. Dokumentację zwią-
zaną z inwestycją wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi prawem Wykonawca bę-
dzie przechowywał przez okres od czasu rozpoczęcia robót do ustania okresu trwania gwa-
rancji. Dokumenty te na pisemne żądanie udostępni Zamawiającemu w terminie do 5 dni od
czasu otrzymani
a pisemnej prośby ze strony Zamawiającego.
Wykonawca odpowiada za gospodarkę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obo-
wiązującymi przepisami prawa.
D.01.02.04 ROZBIÓRKA ELEMENTÓW DRÓG I ULIC
2.1 Ogólne wymagania dotyczące materiałów
Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w
STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt. 2.
W szczególności rozbiórki mogą dotyczyć:
- warstw nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych
-
podbudów z kruszywa
- nawierzchni z kostki beto
nowej wraz z warstwą podsypki cementowo – piaskowej i podbu-
dowy z kruszywa
-
krawężników betonowych
-
obrzeży betonowych
-
ław pod krawężniki, obrzeża i ścieki
- stalowych barier drogowych
- przystanku autobusowego
-
słupków dla znaków wraz z fundamentami
-
tablic znaków drogowych
-
słupków U-1a
-
ogrodzenia z siatki ze słupkami betonowymi
-
ogrodzenia z płyt betonowych ze słupkami betonowymi
-
ogrodzenia z paneli stalowych ze słupkami betonowymi
- ogrodzenia drewnianego
- bram i furtek drewnianych
- bram i furtek stalowych
- betonowych korytek
- nawierzchni (w tym pobocza i zjazdy) z destruktu asfaltowego zmieszanego z gruntem
-
przepustów pod zjazdami wraz ze ściankami czołowymi
-
umocnień rowów z płyt betonowych
-
oraz inne nie wymienione powyżej elementy rozbiórki, które napotka Wykonawca wraz z
odwozem materiałów z rozbiórki w miejsce składowania lub na wysypisko lub w miejsce
wskazane przez Inżyniera bądź właściciela rozebranych/zdemontowanych elementów
5.3 Wykonanie robót rozbiórkowych
Roboty rozbiórkowe elementów dróg obejmują usunięcie z Terenu Budowy wszystkich ele-
mentów wymienionych w pkt.1.3, zgodnie z lokalizacją podaną w Dokumentacji Projektowej
lub dodatkowo wg wskazań Inżyniera.
Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg na odcinkach wykopów drogowych
powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu
się w nich wody opadowej. Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów
należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem (piasek, mieszanka kruszywa naturalne-
go) do poziomu terenu i zagęścić zgodnie ze STWiORB D.02.03.01. Warstwy nawierzchni
należy usuwać przy zastosowaniu sprzętu wymienionego w p.3. lub w sposób zalecony
przez Inżyniera. Należy zwrócić uwagę, aby krawędzie rozbieranych warstw nawierzchni na
styku z warstwami istniejącymi były pionowe, obcięte piłą i oczyszczone. Cięcie należy wy-
konać w czasie realizacji połączenia nawierzchni.
Załadunek gruzu na środki transportu należy prowadzić za pomocą koparki lub ładowarki. W
trakcie przewozu
gruzu Wykonawca ma obowiązek bieżącego utrzymania dróg dojazdo-
wych.
Pozostałe z rozbiórki odpady należy odwieźć do miejsca ich składowania na podstawie
wskazania odpowiedniego organu (trasa i miejsce zdeponowania - Ustawa Dz.U. nr 62 z
20.06.2001 r.poz.628).
W przypadku rozbiórki nawierzchni bitumicznych, Inżynier może dopuścić wykonanie roz-
biórki metodą frezowania, jeśli pozwalają na to warunki.
7. OBMIAR ROBÓT
7.1 Ogólne zasady obmiaru robót
Ogólne zasady obmiaru robót podano w STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt. 7.
7.2 Jednostka obmiarowa.
Jednostką obmiarową robót związanych z rozbiórką jest:
- m2 (metr kwadratowy)
– dla rozbiórki nawierzchni mineralno – bitumicznych
-
m2 (metr kwadratowy dla rozbiórek podbudów
-
m2 (metr kwadratowy dla rozbiórek nawierzchni z destruktu asfaltowego zmieszanego z
innym materiałem, w tym z gruntem
- m2 (metr kwadr
atowy) dla rozbiórek nawierzchni z kostki betonowej wraz z pozostałymi
warstwami konstrukcji tj.: podsypką cementowo – piaskową i podbudową z kruszywa
- m. (metr) -
dla rozbiórek krawężników i obrzeży betonowych
- m. (metr) -
dla rozbiórek betonowych korytek odwodnieniowych bez względu na wymiar
wraz z ławami
-
m3 (metr sześcienny) – rozebranych ław pod krawężniki i obrzeża
- m (metr) dla rozbieranych ogrod
zeń bez względu na konstrukcję i materiał
- szt. (sztuka)
– dla rozbieranych furtek i bram bez względu na konstrukcję i materiał
- m (metr)
– dla rozbiórek barier i balustrad stalowych
- komplet (kpl.) -
dla rozbieranych przystanków autobusowych
- szt. (sztuka) -
dla rozbiórek znaków drogowych i słupków dla znaków
- m (metr)
– dla rozbiórek przepustów wraz z wlotami
- m2 (metr kwadratowy)
– dla rozbiórek umocnień
9. PODSTAWA PŁATNOŚCI
9.1 Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w STWiORB DM.00.00.00 „Wyma-
gania ogólne” pkt. 9.
9.2 Cena jednostki obmiarowej
Cena dla wykonania robót rozbiórkowych obejmuje:
-
wyznaczenie zgodnie z Dokumentacją Projektową elementów podlegając robotom rozbiór-
kowym
- oznakow
anie miejsca Robót i jego utrzymanie
-
zakup i transport niezbędnych materiałów i sprzętu
- przeprowad
zenie robót rozbiórkowych w sposób zaakceptowany przez Inżyniera / Inspekto-
ra Nadzoru
-
załadunek, transport i wyładunek materiałów z rozbiórki na miejscu składowania/ wysypisku
Wykonawcy
-
koszty unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji
-
uporządkowanie terenu rozbiórki, ewentualne wyrównanie podłoża
-
wykonanie wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń
-
wszelkie opłaty związane z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki
Projektowane Postanowienia Umowne:
§ 2
1. Przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów dostarczonych przez Wykonawcę, o
ile nie wskazano inaczej w Dokumentacji projektowej lub STWiORB.
2.
Materiały dostarczone przez Wykonawcę, o których mowa w ust. 1, powinny odpowiadać,
co do jakości wymaganiom określonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o wyrobach budow-
lanych (Dz. U. 2021 poz. 1213 t.j.) oraz wymaganiom określonym w STWiORB.
3. Wykonawca będzie przeprowadzać pomiary i badania materiałów oraz Robót zgodnie z
zasadami kontroli jakości materiałów i robót określonymi w STWiORB.
4. Materiały z rozbiórki winny być usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepi-
sów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2021 poz. 779 t.j.). Z materiałami z
rozbiórki, które zgodnie z postanowieniami STWiORB nie stanowią własności Wykonawcy,
Wykonawca będzie postępować zgodnie z zapisami STWiORB.
§ 6
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa § 5 niniejszej Umowy, rozliczane będzie
nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wyko-
nawcę na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych
Robót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane
kwoty poprzedni
o zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wyko-
nanych robót musi być sprawdzone i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwe-
storskiego.
2.
Rozliczenie końcowe za wykonanie Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie faktury VAT
wystawionej przez
Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru ostatecznego Przedmiotu
Umowy, na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych Ro-
bót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty po-
przednio zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wykonanych robót musi
być sprawdzone i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
3.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilo-
ści wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych
zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy.
4.
Należności z tytułu faktur będą płatne przez Zamawiającego przelewem na rachunek ban-
kowy
Wykonawcy
w
...................................................................................
nr
……………………………………………………………………..................................................
5. Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktury w terminie do 30 dni licząc od daty otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury. Datą zapłaty jest dzień obciążenia rachunku Zamawiające-
go.
6.
Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego wyna-
grodzenia za odebrane Roboty jest
przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wyna-
grodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom,
o których mowa w § 16 Umowy,
biorącym udział w realizacji odebranych Robót. W tym celu Wykonawca przedłoży Zamawia-
jącemu zestawienie należności (wraz z numerami faktur) wszystkich Podwykonawców i dal-
szych Podwykonawców biorących udział w realizacji danego zakresu Robót oraz dowody ich
zapłaty, w szczególności w postaci oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców
oraz potwierdzeń przelewów bankowych. W treści ww. oświadczenia oraz w tytule przelewu
musi być wskazany numer faktury Podwykonawcy/dalszego Podwykonawcy, której dotyczy
zapłata.
7.
W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów, o których
mowa w ust. 6, Zamawiający wstrzyma wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane Ro-
boty w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a w
przypadku nieprzedstawienia zestawienia, o którym mowa w ust. 6 – w całości. W przedmio-
towej sytuacji, termin płatności wynagrodzenia Wykonawcy we wstrzymanym zakresie, nie
biegnie, do czasu przedłożenia poprawnych dokumentów, o których mowa w ust. 6.
Odbiory Robót
§ 18
1. Wszystkie odbiory Robót (m.in.: zanikających, ulegających zakryciu, odbiory częściowe,
odbiór ostateczny, odbiór pogwarancyjny) dokonywane będą na zasadach określonych w
STWiORB.
2.
Z czynności odbioru ostatecznego i odbioru pogwarancyjnego będzie spisany protokół
zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru oraz terminy wyznaczone na usu-
nięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad.
3. Po
protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym
i pogwarancyjnym odpowiednio rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot (zwolnienie) za-
bezpieczenia należytego wykonania Umowy, o których mowa w § 20 ust. 3 Umowy.
4.
Ustala się następujące terminy odbiorów:
1)
odbiór ostateczny Robót zostanie rozpoczęty w terminie określonym w STWiORB, a w
wypadku braku jego określenia w terminie do 21 dni od daty powiadomienia Zamawiającego
przez Wykonawcę o gotowości Robót do odbioru, zweryfikowanego przez Inspektora nadzo-
ru,
2)
odbiór pogwarancyjny Robót zostanie rozpoczęty na 21 dni przed upływem okresu gwa-
rancyjnego.
89
Wnosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?
Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności zapi-
sy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmii regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19.
91
Wnosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu.
Patrz odpowiedź nr 89.
103
Wnosim
y o wyjaśnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineral-
no-
bitumiczne zawierające smołę.
Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.
Izba nie uznała za konieczne przytaczanie postanowień SWZ w szerszym zakresie, uznając
za prawidłowo przytoczone treści zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 us
tawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu
art. 513 pkt 1 ustaw odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515
ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja
War
unków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania od dnia 14 listopada 2022 r.
Postanowienia SWZ oraz umowne, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego
odwołania były znane odwołującemu od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia nie
zostały zmienione przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy. Wbrew stanowisku
odwołującego wykonawcy mieli świadomość, że wykonawca odpowiada za gospodarkę
odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – pkt.
1.5.18 STWIORB.
Zamawiający przewidział w pkt. 2.1., że rozbiórki mogą dotyczyć
nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, nawierzchni z destruktu asfaltowego
zmieszanego z gruntem, ale także innych niż wymienione elementów rozbiórki, które
napotka wykonawca wraz z odwozem materiałów z rozbiórki na miejsce składowania lub
wysypisko.
Z kolei możliwość wystąpienia odpadów obejmujących destrukt asfaltowy zmieszany z
innymi substancjami wynikała wprost z pkt. 7.1., gdzie zamawiający, zaś przewidział
jednostkę obmiarową dla rozbiórek nawierzchni z destruktu asfaltowego zmieszanego z
innym
materiałem, w tym z gruntem. Zamawiający w cenie jednostki obmiarowej przewidział
koszt unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji. Z pkt. 2.7. wprost wynikało, że elementy i
materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością wykonawcy, podobnie
zamawiający postanowił w pkt. 2.7.1. Zamawiający wskazał, że należy dążyć do
zagospodarowania materiału pochodzącego z rozbiórek w maksymalnym stopniu,
wykonawca może także wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji. Zamawiający
wprost w SWZ pkt.
2.7.1 wskazywał na rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
23 grudnia 2021 r.
W ocenie Izby zatem tak pierwotnie, jak i po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 103 nie
zmienił się fakt, że zamawiający nie wskazał ilości nawierzchni podlegającej rozbiórce, w
której wystąpią substancje smoliste. Zamawiający od początku opublikowania treści SWZ
wskazywał, że właścicielem odpadów jest wykonawca, od początku odwoływał się do
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2021 r. Nie sposób zatem uznać, że odpowiedź na pytanie
103 wprowadziła jakiekolwiek nowe treści wpływające na wzajemny rozkład obowiązków
stron. Odwołujący zatem już na podstawie pierwotnego brzmienia SWZ wiedział, że musi
zagospodarować całość odpadów, że preferowanym sposobem tego zagospodarowania
będzie ponowne wykorzystanie materiałów rozbiórkowych. Miał też świadomość, że mogą
wystąpić nawierzchnie z destruktem asfaltowym zmieszanym z innymi materiałami. Tym
samym w ocenie Izby odpowiedź na pytanie 103 nie otworzyła odwołującemu nowego
termin
u na wniesienie odwołania. Podobnie ma się rzecz z odpowiedzią na pytanie 89 i 91
zamawiający w obu tych przypadkach odesłał pytającego do brzmienie projektowanych
postanowień umownych nie zmieniając ich. Jeśli odwołujący uważał, że to brzmienie było
nieje
dnoznaczne powinien był skarżyć projektowane postanowienia umowne, w terminie
liczonym od daty ich opublikowania.
Mając na powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
projektowanych postanowień umowy biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 26
stycznia 2023
r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku
rozpatrzenia tego wniosku
nie zmienia pierwotnego brzmienia projektowanych postanowień
umowy znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji
SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W tym zakresie w całości Izba
uznaje za własne i przychyla się do orzeczeń przytoczonych przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, w szczególności należy podkreślić zawity charakter terminu na
wniesienie odwołania oraz brak przepisów pozwalających na przywrócenie tego terminu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1. Odrzu
cić odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„BANIMEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie,
ul. Energetyczna 10 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 ty-
tułem wpisu od odwołania
,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul.
Energetyczna 10 na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dy-
rektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia
53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Au-
tostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słow-
nie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków peł-
nomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 236/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „ROZBUDOWA DROGI KRAJOWEJ NR 46 ODC. LELÓW - NAKŁO”, nr postępowania
O/KA.D-3.2411.36.2022,
zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu W dzienniku Urzędo-
wym Unii Europejskiej nr 2022/S 219-630641 z dnia 14 listopada 2022 r.
W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił wyjaśnień do treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w tym odpowiedzi na pytanie 89, 91, 103.
W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ul. Energetyczna 10 wniósł odwo-
łanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu odwołującego, zgodnie z jego
zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 stycznia
2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
(1)
art. 433 pkt 3 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1 ustawy oraz art. 8 ust. 1
ustawy
w związku z art. 3531 k.c. przez nieuprawnione przerzucanie na wykonawców odpo-
wiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, a związane z nie-
jednoznacz
nym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego w wyjaśnienia treści Specyfi-
kacji Warunków Zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w ukształtowaniu treści przyszłej
umowy w sp
osób niezgodny z ustawą, naruszając właściwość (naturę) umowy o roboty bu-
dowlane wskutek narzucenia na wykonawcę ogółu ryzyk związanych z przeniesieniem na
wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu
realizacji przedmiotu
zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z koniecznością utylizacji
odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na podstawie dokumentacji
przetargowej, podczas gdy określenie i szczegółowe badanie laboratoryjne istniejącej kon-
strukcji nawier
zchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły i przydatności powstałego w
przyszłości destruktu stanowi obowiązek zamawiającego. Względnie obowiązkiem zamawia-
jącego było udzielenie wyjaśnień, że występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw mine-
ralno-bitumi
czne zawierających smołę oznaczać będzie konieczność wykonania robót dodat-
kowych, nie objętych pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia.
(2)
art. 103 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 16 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyjaśnień opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepełny i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realiza-
cję przedmiotu zamówienia, w szczególności przez brak jednoznacznego wskazania po-
wierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanieczyszczenia,
podczas gdy
na etapie realizacji to wykonawca będzie zmuszony do poniesienia kosztów
utylizacji odpadów nieznanych rozmiarów, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonaw-
ców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej
przez wszystkich wyceny za utylizację zanieczyszczonego destruktu, co skutkuje narusze-
niem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej
i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych jak również ofert z ceną rażąco niską ;
(3)
art. 135 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez
udzielanie wyjaśnień na
pytania wykonawców do treści SWZ w sposób zdawkowy, niejednoznaczny i niepełny, nie
rozwiewający w sposób rzeczywisty wątpliwości wykonawców, polegający jedynie na blan-
k
ietowym odesłaniu do treści SWZ, a w konsekwencji powyższego przez prowadzenie po-
stępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowa-
nia wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu udzielenie
wyjaśnień w zakresie postanowień SWZ przez nakazanie zamawiającemu:
1)
zmiany postanowień SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia polegająco na uzupeł-
nieniu tr
eści dokumentacji o szczegółowe informacje w zakresie badań laboratoryjnych ist-
niejącej konstrukcji nawierzchni jezdni DK46 pod kątem opisu poszczególnych warstw kon-
strukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze względu na
w
ystępowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym warstw asfalto-
wych zawierających smołę, co pozwala na określenie przydatności powstałego w przyszłości
destruktu do ponownego zagospo
darowania lub konieczności jego utylizacji, co z kolei po-
zwoli na przyjęcie prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wykonawców wyceny za utyliza-
cję zanieczyszczonego destruktu;
2)
względnie zmianę odpowiedzi na pytanie nr 103 przez jednoznaczne dookreślenie
warstw konstrukcji nawierzchni ze względu na ich grubość oraz rodzaj warstwy, a także ze
względu na występowanie w konstrukcji nawierzchni warstw stanowiących odpad, w tym
warstw asfaltowych zawierających smołę i usunięcie z treści SWZ postanowień przenoszą-
cych na wykonawców odpowiedzialność i ryzyko wynikające z konieczności utylizacji zanie-
czyszczon
ych smołą odpadów (destruktu), których rozmiaru nie da się oszacować na pod-
stawie udostępnionych w Postępowaniu dokumentów lub wyjaśnienie, że usuwanie odpadów
w postaci warstw mineralno-bitumicznych zawieraj
ących smołę nie jest objęte przedmiotem
zamówienia
3)
udzielenia precyzyjnych i jednoznacznych odpowiedzi na wnioski wykonawcy o wyja-
śnienie treści SWZ, w tym w szczególności odpowiedź na pytania nr 89 i 91.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania.
Z uwagi na naruszenie przez
zamawiającego powyżej wskazanych przepisów prawa, skutku-
jące brakiem wiążących wszystkich wykonawców w jednakowym stopniu, jednoznacznych i
wyczerpujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym wyja-
śnieniami treści SWZ oraz przerzuceniem na potencjalnego wykonawcę ogółu ryzyk związa-
nych
z niezupełnością treści dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia
w zakresie powierzchni lub objętości zanieczyszczonego destruktu oraz stopnia jego zanie-
czyszczenia,
odwołujący nie może w pełni oszacować ceny swojej oferty, a przez to faktycz-
nie traci możliwość skutecznego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Naruszenie przez
zamawiającego przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stro-
nie
odwołującego w postaci utrudnienia mu dostępu do uzyskania przedmiotowego zamó-
wienia, zatem interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ (pytanie nr
103) o to,
czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralno-bitumiczne
zawierające smołę zamawiający w dniu 17 stycznia 2023 r. wskazał, że:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezd
ni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowi
ązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego”;
W kontek
ście powyższej odpowiedzi na szczególną uwagę zasługuje fakt, że zamawiający
udostępnił dokumentację przetargową, w której powinny znajdować się wszystkie istotne
informacje pozwalające wykonawcom na prawidłową kalkulację kosztów wykonania robót
budowlanych.
Roboty budowlane objęte przedmiotowym zamówieniem obejmują przebudo-
wę istniejącej drogi krajowej w zakresie, który w uproszczeniu można scharakteryzować jako
zadanie polegające na rozbiórce w całości istniejącej drogi wraz z wszystkimi jej elementami
towa
rzyszącymi i wybudowanie w tym samym śladzie nowej drogi o parametrach odpowia-
dających najnowszym standardom. Wobec tego kluczowymi, z punktu widzenia kalkulacji
ceny oferty i dalszej realizacji zadania,
są dostatecznie szczegółowe informacje zarówno o
pro
jektowanych jak i istniejących elementach. Na potwierdzenie istotności dostarczenia
szczegółowych informacji o istniejącej drodze przytoczyć należy zapisy Specyfikacji Tech-
nicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), którą dostarczył sam zama-
wi
ający. Otóż to zamawiający w powyższym dokumencie zawarł wymagania dla wykonaw-
ców w zakresie realizacji zadania, a w szczególności sposób postępowania z materiałami
pochodzącymi z rozbiórki istniejącej drogi.
Poniżej odwołujący przytoczył wyciąg istotnych - z punktu widzenia zarzutów tego odwołania
-
postanowień STWiORB, zawierający część wymagań stawianych przez zamawiającego.
(…)
„DM.00.00.00 Wymagania Ogólne 1.5.18 Gospodarka odpadami.
Wykonawca jes
t zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzan
ie, transport i utylizację odpadów. (…) Wykonawca od-
powiada za gospodarkę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa.
(…)
2.7
Materiały z rozbiórki
Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy
(chyba, że w dokumentach kontraktowych postanowiono inaczej). Wszystkie materiały, które
nie mogą zostać użyte przez Wykonawcę do realizacji robót powinny zostać usunięte z Placu
Budowy w spo
sób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Jeśli w
STWiORB przewidziano wykorzystanie przez Wykonawcę materiałów z rozbiórki, wówczas
należy je zagospodarować, zgodnie z Wymaganiami zamawiającego. Koszt związany z roz-
biórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca
powinien zawrzeć w Cenie Oferty.
Materiały z rozbiórki Wykonawca usunie poza plac budowy przy przestrzeganiu zapisów
ustawy o odpadach (Dz. U. nr 39 poz. 251 ze zmianami). Pozyskanie miejsca utylizacji tych
materiałów stanowi obowiązek Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do pozyskania
miejsca utylizacji materiałów przed przystąpieniem do robót. Opóźnienia związane z brakiem
takiego miejsca będzie równoważne z opóźnieniem realizacji robót z winy Wykonawcy. Wy-
konawca powin
ien na etapie realizacji określić rzeczywiste miejsce odwozu materiałów prze-
znaczonych do utylizacji.
(…)
2.7.1 Materiały z rozbiórki istniejącego korpusu drogowego
Powstały materiał z rozbiórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowi własność Wyko-
n
awcy. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana na głębokość wynikającą z
Dokumentacji Projektowej, z zastosowaniem metody Frezowania z uwzględnieniem: grubo-
ści frezowania, selektywności frezowania, powierzchni frezowania, parametrów frezowania i
szacunkowej ilości pozyskanego materiału. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać do-
konana w sposób selektywny, należy oddzielnie frezować poszczególne warstwy nawierzch-
ni lub pakiety asfaltowe warstw nawierzchni w celu zw
iększenia jednorodności umożliwiając
jego dalsze zastosowanie. Materiał z rozbiórki musi być składowany w sposób selektywny,
hałdy formowane muszą być z materiału pozyskanego z frezowania z jednego źródła (po-
szczególnej warstwy nawierzchni).
Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym stopniu materiału pochodzącego z
rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót, zgodnie z obowiązującymi wymaga-
niami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji,
przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w dokumentacji kontraktowej. Rozporzą-
dzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. reguluje możliwe postępowa-
nie w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów
destruktu asfalt
owego.”
(…)
L
ektura powyższych postanowień SWZ w powiązaniu z udzielonymi wyjaśnieniami SWZ im-
plikuje szereg wniosków, m.in.:
-
wykonawca prowadząc roboty budowlane stanie się właścicielem znacznych ilości
materiałów pochodzących z rozbiórki istniejącej drogi oraz towarzyszącej infrastruktury,
-
wykonawca musi uwzględnić konieczność posiadania lub zatrudnienia podwykonaw-
ców posiadających zezwolenia na transport i utylizację poszczególnych odpadów więc oczy-
wistym jest, że wykonawcy składając ofertę muszą wiedzieć ile poszczególnych rodzajów
odpadów wystąpi podczas realizacji zadania, a brak tej wiedzy uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie oferty i prowadzi do złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych
-
Zamawiający zgodnie z obowiązującymi trendami stawia wymóg wykonywania roz-
biórki istniejącej drogi w sposób selektywny, co ma pozwolić na oddzielenie odpadów, które
będą się nadawały do późniejszego wykorzystania od tych, które trzeba będzie zutylizować z
uwagi na ich
nieprzydatność lub szkodliwy wpływ na środowisko,
-
Zamawiający stawiając wymóg selektywnej rozbiórki dąży do maksymalnego powtór-
nego wykorzystania odpadów mogących być na nowo wbudowane, co z kolei ma pozwolić
na minimalizację negatywnego wpływu na środowisko (powstanie mniej odpadów, które na-
leży zutylizować),
-
przez
dopuszczenie do powtórnego wykorzystania materiałów pochodzących z roz-
biórki zamawiający, poza względami środowiskowymi, umożliwia optymalizację kosztów wy-
konania robót ze względu na możliwość ograniczenia kosztów pozyskania i zakupu nowych
materi
ałów (np. kruszyw) niezbędnych do wykonania robót, a także ograniczenia kosztów
utylizacji materiałów z rozbiórki – mniej odpadów to mniejsze koszty utylizacji oraz mniejsze
obciążenia dla środowiska, co wydaje się być oczywiste.
W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że aby spełnić powyżej przytoczone wymogi wy-
konawcy muszą dysponować odpowiednią wiedzą w zakresie istniejącej drogi, rodzaju oraz
ilości odpadów, które powstaną w wyniku jej rozbiórki, żeby na etapie przygotowania oferty
móc odpowiednio przeanalizować i zaplanować możliwy sposób wykorzystania materiałów z
rozbiórek i policzyć wiążące się z tym procesem koszty. To z kolei ma pozwolić na zaofero-
wanie optymalnej ceny wykonania prac
. Aby jednak móc to zrobić niezbędne są odpowiednie
dane, kt
órych przedstawienie należy do obowiązków zamawiającego w ramach dokładnego i
wszechstronnego dokonania opisu przedmiotu zamówienia.
Wydaje się przy tym oczywistym, jednak dla uporządkowania prowadzonej argumentacji od-
wołujący wskazał, że nie jest możliwe legalne pozyskanie danych w zakresie poszczegól-
nych warstw w konstrukcji nawierzchni istniejącej drogi przez samych wykonawców na eta-
pie przygotowania oferty. Takie dane możliwe są do zgromadzenia tylko przez wykonanie
odwier
tów z istniejącej konstrukcji nawierzchni i wykonanie szeregu badań laboratoryjnych.
Przy tej okazji każdy z wykonawców prowadząc badania na własną rękę potencjalnie mógłby
uzyskać nieco inne dane (różna lokalizacja i ilość odwiertów), co z kolei rzutowałoby na
przyjmowane inne założenia do sporządzenia wyceny i tym przygotowanie ofert opartych na
różnych założeniach (brak możliwości porównania takich ofert).
Dodatkowo na uwagę zasługuje okoliczność, że oprócz konieczności uwzględnienia odpo-
wiedniego okresu
niezbędnego na przeprowadzenie rzeczonych badań przez wykonawców,
który w perspektywie czasu trwania postępowania jest trudny do dotrzymania, oraz kosztów
ich wykonania, które notabene nie powinny obciążać wykonawców na etapie przetargu, tylko
zamawiającego na którym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, na prze-
szkodzie stoi szereg innych problematycznych zagadnień, w tym:
-
formalna możliwość wykonywania przez wykonawców odwiertów w istniejącej drodze,
do której wykonawca nie posiada żadnego tytułu prawnego,
-
konieczność uzgodnienia możliwości prowadzenia badań geotechnicznych,
-
konieczność zatwierdzenia i wdrożenia projektów tymczasowej organizacji ruchu nie-
zbędnej do zajęcia drogi i umożliwienia wykonania odwiertów na czynnej drodze, zwłaszcza,
że w procedurze przetargowej bierze udział nawet do kilkunastu wykonawców.
Zatem gdyby każdy z wykonawców - w krótkim czasie trwania procedury przetargowej do
chwili złożenia oferty - chciał przeprowadzić na własną rękę takie badania, to na odcinku
kilku kilometrów istniejącej i czynnej drogi kilka (kilkanaście) ekip badawczych w tym samym
czasie musiałoby prowadzić odwierty w nawierzchni.
Zatem proces prowadzenia badań przez wykonawcę na etapie przetargu logistycznie jest w
zasadnie niemożliwy do zorganizowania w trakcie okresu na przygotowanie i złożenie ofert.
Tylko czas na zatwierdzanie projektu tymczasowej organizacji ruchu w optymistycznym wa-
riancie wymaga co najmniej kilku tygodni, a niekiedy nawet kilku miesi
ęcy.
Konstatując powyższe odwołujący wskazał, że proces pozyskania informacji o istniejącej
drodze powinien zostać przeprowadzony przez zamawiającego kompleksowo jeszcze przed
rozpoczęciem procedury przetargowej na etapie przygotowania opisu przedmiotu zamówie-
nia, a materiał z badań powinien zostać udostępniony jednocześnie wszystkim wykonaw-
com. Natomiast w przypadku przedmiotowego zamówienia zamawiający nie tyle nie zamie-
ścił w swojej dokumentacji danych pozwalających wykonawcom spełnić wymagania, które
sam stawia, to dopiero przez ud
zielenie odpowiedzi na pytanie nr 103 powyżej wielokrotnie
przytaczanej, ukształtował wymagania SWZ w sposób urągający wskazanym w odwołaniu
przepisom prawa, zasadom współżycia społecznego i nadużył społecznogospodarczego
pr
zeznaczenia przysługującego mu prawa.
Parafrazując powyższe odwołujący powiedział, że w momencie udzielania odpowiedzi na
pytania do SWZ
zamawiający zdał sobie sprawę z niekompletności dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia oraz potencjalnego ryzyka wystąpienia w trakcie realizacji nieprze-
widzianych
w dokumentacji okoliczności (odkrycie warstw zawierających smołę), skutkują-
cych po stronie w
ykonawcy możliwością powstania roszczeń o przedłużenie czasu na Ukoń-
czenie oraz dodatkową płatność, więc by tym roszczeniom przeciwdziałać zamawiający pod-
jął nieuprawnioną próbę przerzucenia tego ryzyka na barki przyszłego wykonawcy bez do-
precyzowania opisu przedmiotu zamówienia umożliwiającego złożenie przez wykonawców
porównywalnych ofert.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił, jakie informacje w zakresie istniejącej
konstrukcji nawierzchni
zamawiający zawarł w dokumentacji przetargowej, a czego odnaleźć
tam nie sposób i czego zamawiający zaniechał uczynić odpowiadając na pytanie nr 103 do
SWZ. W projekcie wykonawczym (Tom 2 -
Branża drogowa), nie zostały dostatecznie szcze-
gółowo opisane istniejące konstrukcje nawierzchni jezdni DK46 i nie ma jakichkolwiek infor-
macji na temat grubości poszczególnych warstw bitumicznych oraz ewentualnego występo-
wania warstw z
awierających smołę. Projekt zawiera szereg opisów i rysunków zawierających
szczegóły projektowanych elementów. Na podstawie dokumentacji projektowej wykonawczej
nie ma możliwości obliczenia nie tylko potencjalnej ilości odpadu zawierającego smołę, ale
nawe
t ilości poszczególnych rodzajów destruktu asfaltowego, który powstanie z rozbiórki
istniejącej nawierzchni. Z kolei w dokumentacji badań podłoża gruntowego na potrzeby reali-
zacji prac projektowych inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 46 odcinek Lelów –
Nakło”, zestawione zostały wyniki wykonanych odwiertów m.in. przez istniejącą konstrukcję
nawierzchni drogi. Czyli proces gromadzenia danych na temat istniejącej drogi, o którym
mowa powyżej, był wcześniej prowadzony. Jednak w całej ww. dokumentacji geotechnicznej
istniejące warstwy mineralno-bitumiczne opisane zostały w sposób zbiorczy jako pakiet -
nazywane jako „nawierzchnia asfaltowa”. Poniżej odwołujący wkleił przykładowe wyciągi z
kart otworów geotechnicznych.
W dokumentacji tej nie zostały zawarte informacje na temat grubości i rodzaju poszczegól-
nych warstw bitumicznych pomimo tego, że w trakcie prowadzenia badań było to możliwe do
przeprowadzenia. Na kartach otworów geotechnicznych grubość tego pakietu jest zmienna i
waha się w zależności od lokalizacji, występuje grubość 10 cm, 12 cm, 16 cm, 20 cm. Dane
te świadczą o tym, że grubość istniejącej nawierzchni asfaltowej jest zmienna na całym od-
cinku, natomiast żeby móc obliczyć i zaplanować selektywną rozbiórkę nawierzchni niezbęd-
ne są informacje jakie są grubości poszczególnych warstw nawierzchni na konkretnych od-
cinkach drogi, a także jakie to są warstwy. Jedynie takie dane pozwalają wyliczyć chociażby
ilość poszczególnych procesów frezowania. Przykładowo przy trzech jednorodnych war-
stwach mogą to być trzy przejazdy frezarki, a gdy w tym pakiecie wystąpi dodatkowa war-
stwa będą to już cztery przejazdy frezarki. Wpływa to zarówno na koszt wykonania robót
oraz na czas ich trwania. Co istotne, jeśli w powyższym pakiecie bitumicznym wystąpiłyby
dodatkowo warstwy zawierające smołę, to wtedy oprócz dodatkowych czynności związanych
z koniecznością osobnej rozbiórki jeszcze tych warstwy zachodziłaby konieczność utylizacji
powstałego odpadu i tym samym potencjalna konieczność zatrudnienia osobnych dodatko-
wych podmiotów do transportu takiego odpadu, a także znalezienia miejsca utylizacji. Po-
wyższe niezaprzeczalnie wpływa zarówno na czas trwania i koszty niezbędnych prac, które
ze względu na ich zakres i charakter mają istotny wpływ na kalkulację ceny ofertowej jak i na
proces organizacji budowy.
Odwołujący zaznaczył, że o ile pomimo niedoskonałości samej
dokumentacji wykonawcy na podstawie własnego doświadczenia są w stanie przewidzieć i
założyć ile warstw w danym pakiecie bitumicznym może wystąpić, to już w żadnym razie nie
są w stanie przewidzieć i podjąć ryzyka założenia czy w danym pakiecie bitumicznym znajdą
się warstwy zawierające smołę i w jakiej ilości.
W celu zobrazowania powyższego można potencjalnie przyjąć, że jeśli np. na całym prze-
znaczonym do przebudowy odcinku o długości ok. 7 700 m wystąpiłaby warstwa zawierająca
smołę o gr. 5 cm (na podstawie obecnej dokumentacji oraz udzielonej odpowiedzi na pytanie
do SWZ nie sposób jednak przewidzieć jakie jest prawdopodobieństwo takiego zdarzenia),
można by się spodziewać w efekcie ok. 6,2 tys. ton potencjalnego odpadu. Przyjmując na-
stępnie koszt utylizacji takich odpadów (wg cen pozyskanych z rynku) na poziomie ok. 1800
– 2000 zł/tona, daje to łączną kwotę rzędu ok. 11-12 mln zł netto (!). W skali zadania, które w
planie postępowań określone zostało przez zamawiającego na wartość ok. 42,7 mln zł netto
skala potencjalnego ryzyka w skrajnym możliwym wypadku jest porażająca i sięga ponad
25% wartości całego zadania. Przypomnieć tutaj należy raz jeszcze, że skali tego ryzyka, na
podstawie dokumentacji
zamawiającego, nie sposób określić. Dodatkowo w tym miejscu na-
leżałoby postawić retoryczne pytanie, co zdaniem zamawiającego pocznie wykonawca z
taką ilością potencjalnie pozyskanych odpadów, których konieczności utylizacji nie uwzględ-
nił na etapie składania oferty, w sytuacji gdy zamawiający udzielając zaskarżonej odpowiedzi
na pytanie nr 103 pozbawił go odrębnego wynagrodzenia. Odpowiedź na to pytanie nie na-
suwa optymistycznych wyobrażeń, za to z dużym prawdopodobieństwem ucierpiałoby na
tym środowisko.
Ustawodawca żąda, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, następnie doprecyzowuje, że uwzględniać on musi wszystkie wymagania za-
mawiającego. A contrario, opis przedmiotu zamówienia jako kluczowy element dokumentacji
postępowania nie może być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wyko-
nawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia. Służyć to ma zasadniczemu celowi,
jakim jest umożliwienie wykonawcy sporządzenia poprawnej oferty i doprowadzenie do zło-
żenia ofert porównywalnych. Jak podkreśla Izba „opis przedmiotu zamówienia powinien zo-
stać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możli-
wość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na
sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny” (wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., sygn.
KIO 1447/10, podobnie w wyroku z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. KIO 1254/15 czy z dnia 27
grudnia 2011 r., sygn. KIO 2649/11).
Wyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że
dokumentacja, za pomocą którego zamawiający dokonał tego opisu, stanowi dla wykonaw-
ców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło wiedzy na temat okoliczności postępo-
wania mogących mieć wpływ na treść oferty: „Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawia-
jący” (wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 798/08).
Rygorystyczny o
bowiązek zamawiającego w zakresie dokonania należytego opisu przedmio-
tu zamówienia nie może następnie podlegać złagodzeniu przez udzielenie odpowiedzi na
pytanie do treści SWZ. Nie sposób zgodzić się bowiem, iż wykonawca może być obarczony
ryzykami wygenerowanymi na s
kutek wadliwie sporządzonego opisu przedmiotu zamówie-
nia
: „Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwier-
dzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkre-
ślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być nie-
możliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bo-
wiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidenty-
fikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. (…) Przerzucenie
na wyk
onawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naru-
szenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej” (wyrok z dnia 18 maja 2015 r.,
sygn. KIO 897/15).
Za wadliwe uznać należy również sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które jego
faktyczny zakres uzależnia od przebiegu realizacji zamówienia i okoliczności nieznanych na
etapie postępowania przetargowego: „Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest
redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wo-
lumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych” (wyrok z dnia 22
stycznia 2014 r., syg
n. KIO 24/14). Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 31
stycznia 2017 r. (sygn. KIO 134/17): „Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający
zobligowany jest do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia,
które to elementy nie mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który
dodatkowo, na późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły
być interpretowane przez zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”.
Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówie-
nia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle jak
tylko jest to możliwe. Zamawiający zarówno na etapie przygotowania opisu przedmiotu za-
mówienia jak i na późniejszym etapie ingerowania w jego treść, przez wyjaśnienia i zmiany
SWZ nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przed-
miotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo
wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować.
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt tego postępowania, odwołujący wskazał, że w kon-
tekście udzielonej w dniu 17.01.2023 r. odpowiedzi na pytanie nr 103 przygotowany przez
zamawiającego SWZ nie spełnia wymogów prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,
przede wszystkim dla tego, że zawiera klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 ustawy ,
zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki
niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych
ciążących na nim na etapie udzielania zamówienia publicznego.
Ponadto do
zamawiającego wpłynął szereg wniosków (pytań) o wyjaśnienie treści SWZ, na
które w dniu 17.01.2023 r. zostały udzielone niewyjaśniające istoty problemu odpowiedzi,
chodzi mianowicie o odpowiedzi na pytania nr 89, 91.
Do
zamawiającego w terminie, wpłynęło pytanie, któremu zamawiający przyporządkował nr
89,
o treści:
Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
rob
ót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?
-
na tak postawione pytanie
zamawiający udzielił odpowiedzi w następujący sposób:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Podobnej materii dotyczyło pytanie któremu zamawiający przyporządkował nr 91, o treści:
Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu - na które zamawiający odpowiedział:
„Patrz odpowiedź nr 89”.
Udzielając wyjaśnień w sposób powyższy zamawiający nie zachował należytej staranności i
nie zadośćuczynił obowiązkowi wszechstronnego wyjaśnienia wątpliwości wykonawcy zwią-
zanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że
o
dpowiedź zamawiającego w żadnym stopniu nie licuje z treścią sformułowanych przez wy-
konawców pytań, albowiem nie stanowiły one wniosku o wskazanie w której części, czy też
w których postanowieniach SWZ zawarto kwestie dotyczące Odbioru Robót oraz, a w któ-
rych kwestie dotyczące Gwarancji i Rękojmi. Pytania zostały zredagowane precyzyjnie i do-
tyczyły tego czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części robót w za-
kresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu całości prac na
danym fragmencie drogi, z jednoczesnym ro
zpoczęciem biegu okresu gwarancji i rękojmi dla
przebudowanego i odebranego zakresu. Zamawiający zamiast odnieść się w sposób kon-
kretny
i ustosunkować się do jednoznacznego pytania wykonawcy poprzestał jedynie na
odesłaniu do treści SWZ, a tym zaniechał wyjaśnienia zgłoszonych wątpliwości. Nadto odwo-
łujący zauważył, że lektura wskazanych przez zamawiającego postanowień SWZ w żadnym
stopniu nie rozwiewa wątpliwości wykonawcy w zakresie przedstawionych we wniosku wąt-
pliwości. Próżno tu szukać odpowiedzi na pytanie czy w przypadku dokonania formalnego
odbioru fragmentu drogi (po którym zapewne zamawiający zechce niezwłocznie puścić ruch)
wykonawca może liczyć na rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi. Nie byłoby celo-
wym przytaczanie w tym miejscu całych obszernych fragmentów z treści wskazanych przez
zamawiającego postanowień, zatem odwołujący jako dowody załącza do niniejszego odwo-
łania stosowne dokumenty składające się na SWZ, w których rzekomo – zdaniem zamawia-
jącego – kryje się odpowiedź na kwestie nurtujące odwołującego.
Dowód nr 2: SWZ TOM II PPU – w załączeniu
Dowód nr 3: SWZ TOM IV STWiORB (wg zmiany z dnia 17.01.2023 r.) – w załączeniu
W kwestii sposobu udzielania wyjaśnień do treści dokumentacji przetargowej odwołujący
wskaz
ał, że z samych przepisów ustawy wynika już, że zamawiający powinien przekazać
wykonawcom odpowiedzi o treści, która dokładniej niż pierwotny zapis SWZ będzie informo-
wała o znaczeniu wątpliwego postanowienia. Taki kierunek interpretacji przyjmowany jest w
orzecznictwie KIO
powszechnie, gdzie wskazuje się, że odpowiedzi zamawiającego powinny
zawierać precyzyjne wyjaśnienia rzeczywiście wskazujące wolę zamawiającego wyrażoną w
danym zapisie SIWZ (por. np. KIO/UZP 434/10). Zgodnie z wyrokiem z dnia 08.01.2015 r.,
sygn. akt: KIO
110/15: „(...) podkreślenia wymaga, że rzeczą zamawiającego jest wprowa-
dzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które
nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamia-
rem zamawia
jącego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia”. Ponadto za wyrokiem Izby
z dnia 31.01.2017 r. sygn. akt KIO 134/17 podkreślamy, że „Wykonawca, który zaintereso-
wany jest udziałem w danym zamówieniu publicznym, musi mieć pełną jasność w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia w taki sposób, aby bez żadnych wątpliwości mógł ustalić
jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na dokonanie wyceny zamó-
wienia. (…). Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający zobligowany jest do opisa-
nia wsz
ystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie mogą
być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, które dodatkowo, na późniejszym
etapie, w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia będą mogły być interpretowane przez
za
mawiającego za stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy”. W świetle obecnie obowiązu-
jącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej działanie polegające na odsyłaniu do treści
SWZ, a do tego w zasadzie sprowadz
iły się wyjaśnienia zamawiającego udzielone na pyta-
nia nr 89 i 91 stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy . Zgodnie z wyrokiem z dnia 4 czerw-
ca 2020 r. sygn. akt KIO 505/20: „(…) Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku
oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie
nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SIWZ”. Celem wprowadzenia
instytucji obowiązkowych wyjaśnień stworzonych przez zamawiającego dokumentów zamó-
wienia jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli
zamawiającego. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę umowy w sprawie za-
mówienia publicznego ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu
przedmiotu zamówienia i wadliwej treści wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w toku
p
ostępowania o udzielenie zamówienia (wyrok SN z 18.02.2016 r., II CSK 197/15).
W dniu 3 lutego 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie
odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie o odda-
len
ie odwołania.
W ocenie
zamawiającego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania zarzuty odwo-
łania dotyczące czynności zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
I. Odrzucenie odwołania
Zamawiaj
ący wskazał, że odwołanie winno podlegać odrzuceniu jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy odwołanie podlega odrzu-
ceniu jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wnie-
sienie
odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wyga-
śnięcie uprawnienia do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej. Jest też terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę (tak KIO 2660/18 z dnia
14.01.
2019 r., LEX nr 2630073). Sankcją za jego niedochowanie jest zaistnienie bezwzględ-
nej podstawy do odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 3) ustawy. Terminy na wniesienie od-
wołań, ustalane w zależności od wartości zamówienia i rodzaju czynności zamawiającego,
określono w art. 515 ustawy. Zgodnie z przedmiotową regulacją – odwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia, wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza pro-
gi unijne.
Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmi
otem odwołania jest treść Specyfikacji
Warunków Zamówienia w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które w oce-
nie
odwołującego w sposób nieuprawniony przerzucają na wykonawców odpowiedzialność
za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego.
W toku po
stępowania zamawiającemu zadano pytanie nr 103 o treści – „Wnosimy o wyja-
śnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineralnobitumiczne
zawierające smołę?”. Zamawiający zauważył, że przedmiot zapytania nie tylko nie dotyczył
zakres
u obowiązków stron stosunku zobowiązaniowego stanowiącego przedmiot udzielane-
go przez
zamawiającego zamówienia, ale w ogóle nie obejmował ewentualnej zmiany treści
SWZ.
Na tak postawione pytanie
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
z
ji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
mio
towym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
s
zczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.”
Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) ustawy, wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiącego przedmiot odwołania nastąpiło w dniu 9 listopada 2022 r., a ogło-
szenie o zamówieniu nr 2022/S 219-630641 zostało opublikowane w dniu 14 listopada
2022r.
Wraz z ww. ogłoszeniem, zamawiający udostępnił oferentom Specyfikację Warunków Za-
mówienia (SWZ), która zawiera: TOM I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami
(IDW), TOM II: Projektowane Postanowienia umowy
z załącznikami (PPU), TOM III: Doku-
mentacja Projektowa, TOM IV: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budow-
lanych (STWiORB), TOM V: Przedmiar Robót.
Uwzględniając powyższe, a przede wszystkim mając na uwadze fakt, że w wyniku udziele-
nia przedmiotowej odpowiedzi treść SWZ nie uległa zmianie, w ocenie zamawiającego sta-
nąć należy na stanowisku, zgodnie z którym termin na wniesienie odwołania dotyczącego
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia upłynął odwołującemu w dniu 24 listopada 2022 r.
tj. po 10 dniach od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie interneto-
wej/publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.
Zauważył, że za całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z logiką uznać należy twierdzenia
odwołującego uzasadniające terminowe wniesienia przedmiotowego
Odwołania zawarte na str. 4 odwołania, zgodnie z którymi „o podziale ryzyk pomiędzy za-
mawiającym a przyszłym wykonawcą, a w istocie o przerzuceniu na tego drugiego ogółu
odpowiedzi
alności wynikającej z niezupełności dokumentacji składającej się na opis przed-
miotu zamówienia, odwołujący mógł dowiedzieć się po raz pierwszy dopiero po zapoznaniu
się z treścią odpowiedzi na pytanie nr 103 opublikowane przez zamawiającego w dniu 17
stycz
nia 2023 r. Treść SWZ w brzmieniu sprzed przedmiotowej modyfikacji pozwalała bo-
wiem
odwołującemu założyć, że zamawiający we własnym zakresie będzie ponosił odpowie-
dzialność za ryzyko i skutki ewentualnego wystąpienia smoły w destrukcie asfaltowym, a
wykona
wcy realizującemu zamówienie, który zidentyfikuje i podejmie się utylizacji zanie-
czyszczonego destruktu będzie podlegać z tego tytułu odrębne wynagrodzenie, wyliczone w
oparciu o rzeczywistą ilość poniesionych nakładów.”
Podkreślił, że zarówno przed udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr
103 jak i po jej udzieleniu zapisy SWZ nie uległy zmianie. Również zakres obowiązków jakich
wykonania
zamawiający oczekiwał i nadal oczekuje od wykonawców zgodnie z SWZ nie zo-
stał w żaden sposób zmieniony. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie 103
pozostała w tym zakresie wbrew twierdzeniom odwołującego całkowicie irrelewantna dla
podziału ryzyk pomiędzy stronami. Powyższe jednoznacznie potwierdzają niezmienione za-
pisy SWZ w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący definiujące zakres obowiąz-
ków wykonawcy i zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia.
Przytoczone wyżej stanowisko wskazujące na zasadność odrzucenia odwołania, korespon-
duje z jednolitym w tym zakresie stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej:
W przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie lub doku-
mentów zamówienia, a także w przypadku wyjaśnienia dokumentów zamówienia, stanowią-
cego ich zmianę, termin na wniesienie odwołania liczony jest od dnia publikacji lub zamiesz-
czenia zmiany ogłoszenia lub zamieszczenia zmiany dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, jednak jedynie w zakresie objętym dokonaną zmianą lub wyjaśnieniem. W za-
kresie niezmienionej tr
eści ogłoszenia lub dokumentów zamówienia termin na wniesienie
odwołania biegnie od dnia wskazanego w komentowanym przepisie. – tak M. Jaworska Ko-
mentarz . Legalis 2022 r.
- postanowienie z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 87/22, wyrok z dnia 18.02.2019 r.,
sygn. akt: KIO 212/19, postanowienie z dnia 13.06.2012 r. , sygn. akt: KIO 1164/12, wyrok
KIO z dnia 26.03.2021 r., sygn. akt: KIO 597/21.
II. Oddalenie odwołania
Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem
odwołania są rzekomo niezgodne z
treścią ustawy czynności zamawiającego dot. wyjaśnień treści SWZ oraz jednocześnie za-
niechanie przez
zamawiającego czynności wyjaśnienia treści SWZ w sposób umożliwiający
wykonawcom właściwe oszacowanie ryzyk i kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Odpowiedzi
zamawiającego stanowiące czynności podlegające zaskarżeniu zostały udzielo-
ne przez
zamawiającego, przy piśmie nr O/KA.D-3.2411.36.2022.4.AK z dnia 17 stycznia
2023 r., stanowiąc wyjaśnienia treści SWZ w zakresie postanowień opisu przedmiotu zamó-
wienia w związku z pytaniami nr 103, 89 i 91, przekazanymi przez odwołującego przy piśmie
nr DO/31/12/22 z dnia 23 grudnia 2022 r.
Pytanie nr 103:
„Wnosimy o wyjaśnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mine-
ralno-bitumiczne
zawierające smołę.”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 103:
„Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.”
Pytanie nr 89:
„Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 89:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Pytanie nr 91:
„Wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu.”
Treść udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 91: „Patrz odpowiedź nr
89.”
Odnosząc się do postawionych zarzutów przez odwołującego, zamawiający wskazał co na-
stępuje.
Dokumentacja przetargowa SWZ udostępniona wykonawcom w dniu 14 listopada 2022 r., w
tym stanowiący jej część opis przedmiotu zamówienia opisany został w sposób jednoznacz-
ny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnia-
jąc wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie przez ww. oferty tj. zgod-
nie z treścią art. 99 ustawy.
SWZ zawiera wszystkie istotne informacje pozwalające biorącym udział w postępowaniu
w
ykonawcom na prawidłową kalkulację kosztów wykonania robót budowlanych stanowiących
przedmiot udzielanego zamówienia oraz sporządzenie i złożenie zamawiającemu oferty z
zachowaniem zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji.
Na poparcie powyższego stanowiska zamawiający przytacza treść zapisów SWZ, które w
sposób jednoznaczny potwierdzą całkowitą bezzasadność twierdzeń odwołującego.
Ad. 1 Zarzuty dot. udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 103.
Zgodnie z zapisami SWZ TOM V: Prz
edmiar Robót poz. nr 13:
ROZBUDOWA DROGI KRAJOWEJ ODCINEK LELÓW-NAKŁO
PRZEDMIAR ROBÓT
PRZEDMIAR NR 1: ROBOTY DROGOWE
D.01.00.00. ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE
13 D.01.02.04.
Rozebranie nawierzchni asfaltowej jezdni gr. śred. 16 cm – frez Wykonawcy
m2 - 49 887,50
Jak wynika z powyższego, w Przedmiarze Robót ujęto rozbiórkę asfaltowej nawierzchni
jezdni o uśrednionej grubości 16 cm w szacowanej ilości 49 887,50 m2. Metodologia obrana
przez Projektanta w przedmiotowym zakresie została przyjęta m.in. na podstawie przepro-
wadzonych (podczas procesu projektowania) badań podłoża gruntowego – wykonanych od-
wiertów geotechnicznych (dokumentacja udostępniona w SWZ TOM III: Dokumentacja Pro-
jektowa), z których wynika, że określona punktowo grubość warstw konstrukcyjnych istnieją-
cej drogi krajowej nr 46 na długości całego odcinka stanowiącego przedmiot zamówienia jest
zmienna. Należy podkreślić, że droga krajowa nr 46 jest drogą wybudowaną i eksploatowaną
od kilkudziesięciu już lat, gdzie na przestrzeni czasu dokonywano licznych napraw cząstko-
wych jej nawierzchni. Z uwagi na fakt,
że przedmiotowe naprawy nie zawsze dokonywane
były metodą wykonania frezowania i nakładek na dłuższych jej odcinkach, ale często także
punktowo i doraźnie przez usuwania powstałych ubytków, zamawiający nie dysponuje do-
kumentacją pozwalającą na określenie grubości poszczególnych warstw asfaltowych wska-
zanej w SWZ nawierzchni.
Mając na uwadze powyższe opracowując dokumentację projek-
tową dla przedmiotowego zadania celem określenia ilości przedmiarowych nawierzchni pod-
legających rozbiórce przyjęto uśrednioną grubość pakietu warstw asfaltowych. Działanie ta-
kie uznać należy za jak najbardziej zasadne i zgodne ze sztuką budowlaną.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wskazane w Przedmiarach robót ilości robót rozbiórkowych
mają charakter szacunkowy, a prace związane z rozbiórką nawierzchni drogi krajowej nr 46
będą rozliczane w oparciu o rzeczywisty obmiar wykonanych robót na podstawie ww. pozycji
przedmiarowej. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że każdy m2 podlegającej frezowaniu
nawierzchni zostanie rozliczony zgodnie z
umową w oparciu o wskazaną przez wykonawcę
w
ofercie stawkę jednostkową.
Jednocześnie w treści STWiORB D.01.02.04. „Rozbiórka elementów dróg i ulic”, pkt 9.2 i pkt
9.3
precyzyjnie określono co powinna obejmować cena jednostkowa dla pozycji „Rozbiórka
elementów dróg i ulic”.
„9.2 Cena jednostki obmiarowej Cena dla wykonania robót rozbiórkowych obejmuje:
•
wyznaczenie zgodnie z Dokumentacją Projektową elementów podlegając robotom
rozbiórkowym
•
oznakowanie miejsca Robót i jego utrzymanie
•
zakup i transport niezbędnych materiałów i sprzętu
•
przeprowadzenie robót rozbiórkowych w sposób zaakceptowany przez Inżyniera /
Inspektora Nadzoru
•
załadunek, transport i wyładunek materiałów z rozbiórki na miejscu składowania/ wy-
sypisku Wykonawcy
•
koszty unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji
•
uporządkowanie terenu rozbiórki, ewentualne wyrównanie podłoża
•
wykonanie wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń
•
wszelkie opłaty związane z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki
9.3 Sposób rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących
Cena wykonania robót określonych niniejszymi STWiORB oprócz rozbiórki danego elementu
obejmuje:
– roboty tymczasowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są
przekazywane
zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych, – prace
towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do robót
tymczas
owych.”
Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wskazał, że SWZ zawiera wszystkie informacje
dot. tego jakie składniki cenotwórcze powinny zostać ujęte przez wykonawców w cenie jed-
nostkowej przedmiotowej pozycji.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego zamawiający nie tylko nie przerzuca jakiegokolwiek ry-
zyka związanego z koniecznością utylizacji ewentualnych odpadów (destruktu), których ilości
nie da się oszacować na wykonawców (str. 2 Odwołania), ale precyzyjnie i wyczerpująco
wskazuje ilość odpadu (destruktu) jaka będzie podlegać rozbiórce, a w konsekwencji będzie
również mogła podlegać utylizacji.
Dodatkowo, wyjaśniając sposób kalkulacji ceny dla przedmiotowej pozycji Przedmiaru robót,
zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od wykonawców dokonania kalkulacji wszystkich
kosztów jakie w związku z koniecznością przeprowadzenia takiej utylizacji powstałego z roz-
biórki odpadu będą musiały zostać przez wykonawcę poniesione, w tym w szczególności
kosztów załadunku, transportu i wyładunku materiałów z rozbiórki na miejscu składowa-
nia/wysypisko Wy
konawcy, kosztów unieszkodliwienia odpadów i ich rekultywacji, kosztów
uporządkowania terenu rozbiórki, ewentualnego wyrównania podłoża, kosztów wykonania
wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń oraz wszelkich opłat związa-
nych z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki.
Jak jednoznacznie wynika z przytoczonych wyżej zapisów, cena jednostkowa dla pozycji nr
13 Przedmiaru robót powinna obejmować kompletny koszt rozbiórki nawierzchni wraz z
kosztem jej ewentualnej utylizacji przez wyk
onawcę. Wyłącznie zatem od wykonawcy zale-
żeć będzie to czy wykonawca zdecyduje się wykorzystać rozebraną nawierzchnię do budowy
drogi stanowiącej przedmiot zamówienia lub jakiejkolwiek innej realizowanej przez wyko-
nawcę inwestycji, sprzeda i spienięży materiał rozbiórkowy czy też zdecyduje, że nie chce
lub nie może przedmiotowej nawierzchni wykorzystać i w konsekwencji będzie ona podlegać
utylizacji. W każdym z ww. przypadków materiał z rozbiórki będzie stanowił własność wyko-
nawcy, a
zamawiający zapłaci wykonawcy za wszystkie koszty związane z rozbiórką przed-
miotowej nawierzchni w tym za koszty jej utylizacji.
Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ TOM IV:
STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla Robót” Punkt 2.7.1. „Materiały z rozbiórki
istniejącego korpusu drogowego”: „(…) Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym
stopniu materiału pochodzącego z rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót,
zgodnie z obowiązującymi wymaganiami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać
destrukt spoza rzeczonej inwestycji, przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w
dokumentacji kontraktowej. (…)”.
Zgodnie z przytoczonymi wyżej zapisami SWZ, zamawiający oczekuje podjęcia przez wyko-
nawcę działań i czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa w tym w szczegól-
ności z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie
określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfal-
to
wego, zwracając jednocześnie uwagę na celowość dążenia do maksymalnego stopnia za-
gospodarowania przedmiotowych materiałów rozbiórkowych. Zauważył również, że SWZ
TOM IV: STWiORB m.in. D.04.07.01 „Podbudowa z betonu asfaltowego”, D.05.03.05A
„Warstwa wiążąca i wyrównawcza z betonu asfaltowego”, precyzyjnie określa zasady ewen-
tualnego stosowania granulatu asfaltowego (destruktu asfaltowego) w nowych warstwach
konstrukcyjnych wykonywanej nawierzchni.
Przytoczone wyżej zapisy SWZ uznać należy za komplementarne w stosunku do pozosta-
łych zapisów zawartych w SWZ, również całkowicie pominiętych przez odwołującego w za-
wartym w odwołaniu stanowisku.
W STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla Robót”, wskazano wymagania stawiane
wykonawcy w zakresie postępowania z materiałami odpadowymi.
Punkt 1.
5.02. „Dokumentacja Projektowa”:
„(…) Dokumentacja Projektowa do opracowania przez Wykonawcę:
(…) - Projekt gospodarki odpadami zgodnie z wymaganiami obowiązującymi.
Do obowiązków Wykonawcy będzie należeć:
a)
opracowanie programu gospodarowania odpadam
i niebezpiecznymi i złożenie wnio-
sku o jego zatwierdzenie przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych,
b)
uzyskanie
decyzji
zatwierdzającej
program
gospodarki
od-
padami niebezpiecznymi,
c)
sporządzenie informacji o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowa-
nia wytworzonymi odpadami i złożenie jej do właściwego organu ochrony środowiska przed
rozpoczęciem robót rozbiórkowych.
-
Opracowanie procedury podejmowania działań na wypadek przedostania się do środowi-
ska subst
ancji niebezpiecznych, (…)”.
Pu
nkt 1.5.05. „Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót” ppkt. 5 lit. d:
„W okresie trwania budowy i wykańczania Robót Wykonawca będzie:
(…) d) przed rozpoczęciem robót rozbiórkowych powodujących powstawanie odpadów nie-
bezpiecznych Wykonawca przygotuj
e procedurę zagospodarowania odpadów produkcyjnych
zgodnie z Ustawą o odpadach (Dz. U. 2022 poz. 699 ze. zm.) i uzyska uzgodnienie Inżynie-
ra.”.
Punkt 1.5.07. „Materiały szkodliwe dla otoczenia”:
„(…) Wszelkie materiały odpadowe użyte do Robót będą miały aprobatę techniczną lub sto-
sowne zezwolenia wydane przez uprawnioną jednostkę, jednoznacznie określającą brak
szkodliwego oddziaływania tych materiałów na środowisko (np. destrukt zawierający sub-
stancje smołowe). (…)”.
Punk
t 1.5.18. „Gospodarka odpadami.”:
„Wykonawca jest zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów. Dokumentację zwią-
zaną z inwestycją wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi prawem Wykonawca bę-
dzie prz
echowywał przez okres od czasu rozpoczęcia robót do ustania okresu trwania gwa-
rancji. Dokumenty te na pisemne żądanie udostępni zamawiającemu w terminie do 5 dni od
czasu otrzymania pisemnej prośby ze strony zamawiającego.
Wykonawca odpowiada za gospodark
ę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obo-
wiązującymi przepisami prawa.”
e
Punkt 2.7. „Materiały z rozbiórki”:
„Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy
(chyba, że w dokumentach kontraktowych postanowiono inaczej). Wszystkie materiały, które
nie mogą zostać użyte przez Wykonawcę do realizacji robót powinny zostać usunięte z Placu
Budowy w sposób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Jeśli w
STWiORB przewidziano wykorzystanie przez Wyk
onawcę materiałów z rozbiórki, wówczas
należy je zagospodarować, zgodnie z Wymaganiami zamawiającego.
Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w ma-
teriałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Materiały z rozbiórki Wykonawca
usunie poza plac budowy przy przestrzeganiu zapisów ustawy o odpadach (Dz. U. nr 39 poz.
251 ze zmianami). Pozyskanie miejsca utylizacji tych materiałów stanowi obowiązek Wyko-
nawcy. Wykonawca jest zobowiązany do pozyskania miejsca utylizacji materiałów przed
przystąpieniem do robót. Opóźnienia związane z brakiem takiego miejsca będzie równoważ-
ne z opóźnieniem realizacji robót z winy Wykonawcy. Wykonawca powinien na etapie reali-
zacji określić rzeczywiste miejsce odwozu materiałów przeznaczonych do utylizacji. (…)”
Punkt 2.7.1. „Materiały z rozbiórki istniejącego korpusu drogowego”:
„Powstały materiał z rozbiórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowi własność Wyko-
nawcy. Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana na głębokość wynikającą z
Dokumentacji Projektowej, z zastosowaniem metody Frezowania z uwzględnieniem: grubo-
ści frezowania, selektywności frezowania, powierzchni frezowania, parametrów frezowania i
szacunkowej ilości pozyskanego materiału.
Rozbiórka istniejącego korpusu musi zostać dokonana w sposób selektywny, należy od-
dzielnie frezować poszczególne warstwy nawierzchni lub pakiety asfaltowe warstw na-
wierzchni w celu zwiększenia jednorodności umożliwiając jego dalsze zastosowanie.
Materiał z rozbiórki musi być składowany w sposób selektywny, hałdy formowane muszą być
z materiału pozyskanego z frezowania z jednego źródła (poszczególnej warstwy nawierzch-
ni).
Należy dążyć do zagospodarowania w maksymalnym stopniu materiału pochodzącego z
rozbiórki nawierzchni w różnych asortymentach robót, zgodnie z obowiązującymi wymaga-
niami. Wykonawca do realizacji robót może wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji,
przy spełnieniu wszystkich wymagań określonych w dokumentacji kontraktowej.
Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. reguluje możliwe
postępowanie w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla
odpadów destruktu asfaltowego.”.
Również w treści zapisów SWZ TOM IV: STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne dla
Robót” wskazano:
Punkt 1.5.13. „Stosowanie się do prawa i innych przepisów”:
„Wykonawca zobowiązany jest znać wszystkie zarządzenia wydane przez władze centralne i
miejscowe oraz inne przepisy, regulaminy i wytyczne, które są w jakikolwiek sposób związa-
ne z wyko
nywanymi Robotami i będzie w pełni odpowiedzialny za przestrzeganie tych po-
stanowień podczas prowadzenia Robót. (…).”
Punkt 10. „PRZEPISY ZWIĄZANE”:
„Ustawy i rozporządzenia
(…) Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021
poz. 2468) w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla od-
padów destruktu asfaltowego.
Ustawa o odpadach (Dz. U. 2022 poz. 699 ze. zm.);
Powyższy wykaz przepisów związanych nie jest wyczerpujący. Wykonawca jest zobowiąza-
ny znać i stosować obowiązujące przepisy prawa.”.
Biorąc pod uwagę zapisy obowiązującego Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z
dnia 23 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 poz. 2468) w sprawie określenia szczegółowych wa-
runków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego, zgodnie z którym:
„§ 1. Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o:
1)
destrukcie asfaltowym
– rozumie się przez to mieszankę mineralno-asfaltową, która w
wyniku odzysku odpadów destruktu asfaltowego, po spełnieniu warunków, o których mowa w
§ 2, utraciła status odpadów destruktu asfaltowego;
2)
odpadach destruktu asfaltowego
– rozumie się przez to mieszankę mineralnoasfalto-
wą uzyskiwaną:
a)
w wyniku:
frezowania na zimno warstw asfaltowych,
rozkruszenia płyt wyciętych z nawierzchni asfaltowej lub brył uzyskiwanych z tych
płyt,
b)
z odrzutów lub nadwyżek powstałych przy produkcji mieszanki mineralnoasfaltowej
– stanowiącą odpady o kodzie 17 03 02, o których mowa w przepisach wydanych na pod-
stawie art. 4 ust. 3 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zwanej dalej „ustawą”;
(…)”,
zamawiający podkreślił, że co do zasady materiał pochodzący z rozbiórki pakietów asfalto-
wych warstw nawierzchni drogi krajowej nr 46, stanowi odpad destruktu asfaltowego w ro-
zumieniu cytow
anego wyżej Rozporządzenia. Przedmiotowa regulacja precyzuje jednocze-
śnie w sposób szczegółowy zasady i warunki utraty statusu odpadów dla odpadów z destruk-
tu asfaltowego umożliwiające jego powtórne wykorzystanie.
Jak
jednoznacznie wynika z treści przytoczonych wyżej zapisów SWZ, zamawiający w spo-
sób szczegółowy, jednoznaczny i wyczerpujący opisał postępowanie z materiałami odpado-
wymi (między innymi z destruktem asfaltowym pochodzącym z rozbiórki nawierzchni drogi
kraj
owej nr 46) oraz równie szczegółowo określił sposób kalkulacji przez wykonawców ceny
jednostkowej dla pozycji kosztów rozbiórki nawierzchni drogowej, a także zasady rozliczania
należnego wykonawcy z tego tytułu wynagrodzenia.
Zamawiający podkreślił, że cytowane zapisy SWZ nie uległy zmianie w zakresie ich treści w
trakcie trwania niniejszego postępowania przetargowego, a udzielona przez zamawiającego
odpowiedź na pytanie nr 103 również w żaden sposób nie wpłynęła na treść SWZ.
Ad. 2 Zarzuty dot. udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 89 i 91:
Zamawiający wyjaśnił, że biorąc pod uwagę identyczną treść pytań nr 89 i 91, zamawiający
udzielił jednej odpowiedzi przy pytaniu nr 89, przywołując ją również w odpowiedzi na pyta-
nie nr 91.
Udzielona przez
zamawiającego odpowiedź brzmiała:
„Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności za-
pisy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmi regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19”.
Zamawiający wskazał, że udzielając przedmiotowych odpowiedzi odwołał się do treści kon-
kretnych regulacji zawartych w SWZ. Zamawiający stanął na stanowisku, że bezcelowym
jest powtarzanie treści jednoznacznych zapisów SWZ w udzielonych odpowiedziach na py-
tania zadawane w toku postępowania i w pełni wystarczające jest ograniczenie się do przy-
woływania przedmiotowych zapisów przez odesłanie do poszczególnych jednostek redakcyj-
nych SWZ, w szczególności treści zapisów projektu umowy czy zapisów STWiORB.
Niez
ależnie od powyższego, zamawiający wskazał, że zgodnie z przywołanymi w odpowie-
dzi zapisami SWZ TOM II -
PPU § 18 ust. 1 „Wszystkie odbiory Robót (m.in.: zanikających,
ulegających zakryciu, odbiory częściowe, odbiór ostateczny, odbiór pogwarancyjny) dokony-
wane będą na zasadach określonych w STWiORB.”. Z kolei zgodnie z zapisami SWZ TOM
IV -
STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8 w tym pkt 8.3. „Odbiór częściowy”: „Odbiór Częściowy
Robót polega na ocenie ilości, jakości i kompletności wykonanych części Robót, w stanie
nadającym się do użytkowania. Odbioru Częściowego Robót dokonuje się wg zasad jak przy
Odbiorze Ostatecznym Robót oraz zgodnie z zapisami umowy.”. Co oznacza, że wykonawca
zgłaszając gotowość do Odbioru Częściowego Robót dla danego odcinka, zobowiązany jest
spełnić wszystkie wymagania opisane w SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8.4.
„Odbiór Ostateczny (końcowy) Robót”.
Z powyższego jednoznacznie zdaniem zamawiającego wynika, że zakres możliwych odbio-
rów częściowych przedmiotu umowy (robót budowlanych) uregulowano w treści SWZ zgod-
nie z dyspozytywnym charakterem przepisu art. 654 k.c., który stanowi „W braku odmienne-
go postanowienia umowy inw
estor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wy-
konane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagro-
dzenia.”. Odbiory częściowe możliwe będą zatem w zakresie określonym w SWZ.
Zgodnie z zapisami SWZ TOM II - PPU
§ 19 ust. 4: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpo-
czyna się w dniu następnym, licząc od daty odbioru ostatecznego, z zastrzeżeniem ust. 5 i
6.”. Rozpoczęcie biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi przedmiotu mowy (robót budowla-
nych) uregulowano zatem w t
reści SWZ.
Odbiór częściowy, o którym mowa w ww. art. 654 k.c. nie prowadzi zatem do rozpoczęcia
biegu terminu r
ękojmi czy gwarancji jakości przedmiotu umowy. Zdaniem zamawiającego za
bezzasadne uznać należy żądanie na etapie postępowania dokonywania przez zamawiają-
cego
wykładni jednoznacznych postanowień umownych. Zamawiający nadmienił jednak, że
postanowienia proj
ektu umowy stanowiące część SWZ nie przewidują uprawnienia wyko-
nawcy do domagania się od zamawiającego dokonania odbioru końcowego części robót co
wprost wynika z ich treści.
Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 89 i 91 udzielone
zostały ona w sposób wyczerpujący.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści SWZ oraz modyfikacji jej treści.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
DM.00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE DLA ROBÓT
1.5.18 Gospodarka odpadami.
Wykonawca jest zobowiązany do posiadania niezbędnych dokumentów, decyzji, zezwoleń
wymaganych prawem na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów. Dokumentację zwią-
zaną z inwestycją wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi prawem Wykonawca bę-
dzie przechowywał przez okres od czasu rozpoczęcia robót do ustania okresu trwania gwa-
rancji. Dokumenty te na pisemne żądanie udostępni Zamawiającemu w terminie do 5 dni od
czasu otrzymani
a pisemnej prośby ze strony Zamawiającego.
Wykonawca odpowiada za gospodarkę odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obo-
wiązującymi przepisami prawa.
D.01.02.04 ROZBIÓRKA ELEMENTÓW DRÓG I ULIC
2.1 Ogólne wymagania dotyczące materiałów
Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w
STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt. 2.
W szczególności rozbiórki mogą dotyczyć:
- warstw nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych
-
podbudów z kruszywa
- nawierzchni z kostki beto
nowej wraz z warstwą podsypki cementowo – piaskowej i podbu-
dowy z kruszywa
-
krawężników betonowych
-
obrzeży betonowych
-
ław pod krawężniki, obrzeża i ścieki
- stalowych barier drogowych
- przystanku autobusowego
-
słupków dla znaków wraz z fundamentami
-
tablic znaków drogowych
-
słupków U-1a
-
ogrodzenia z siatki ze słupkami betonowymi
-
ogrodzenia z płyt betonowych ze słupkami betonowymi
-
ogrodzenia z paneli stalowych ze słupkami betonowymi
- ogrodzenia drewnianego
- bram i furtek drewnianych
- bram i furtek stalowych
- betonowych korytek
- nawierzchni (w tym pobocza i zjazdy) z destruktu asfaltowego zmieszanego z gruntem
-
przepustów pod zjazdami wraz ze ściankami czołowymi
-
umocnień rowów z płyt betonowych
-
oraz inne nie wymienione powyżej elementy rozbiórki, które napotka Wykonawca wraz z
odwozem materiałów z rozbiórki w miejsce składowania lub na wysypisko lub w miejsce
wskazane przez Inżyniera bądź właściciela rozebranych/zdemontowanych elementów
5.3 Wykonanie robót rozbiórkowych
Roboty rozbiórkowe elementów dróg obejmują usunięcie z Terenu Budowy wszystkich ele-
mentów wymienionych w pkt.1.3, zgodnie z lokalizacją podaną w Dokumentacji Projektowej
lub dodatkowo wg wskazań Inżyniera.
Doły (wykopy) powstałe po rozbiórce elementów dróg na odcinkach wykopów drogowych
powinny być tymczasowo zabezpieczone. W szczególności należy zapobiec gromadzeniu
się w nich wody opadowej. Doły w miejscach, gdzie nie przewiduje się wykonania wykopów
należy wypełnić, warstwami, odpowiednim gruntem (piasek, mieszanka kruszywa naturalne-
go) do poziomu terenu i zagęścić zgodnie ze STWiORB D.02.03.01. Warstwy nawierzchni
należy usuwać przy zastosowaniu sprzętu wymienionego w p.3. lub w sposób zalecony
przez Inżyniera. Należy zwrócić uwagę, aby krawędzie rozbieranych warstw nawierzchni na
styku z warstwami istniejącymi były pionowe, obcięte piłą i oczyszczone. Cięcie należy wy-
konać w czasie realizacji połączenia nawierzchni.
Załadunek gruzu na środki transportu należy prowadzić za pomocą koparki lub ładowarki. W
trakcie przewozu
gruzu Wykonawca ma obowiązek bieżącego utrzymania dróg dojazdo-
wych.
Pozostałe z rozbiórki odpady należy odwieźć do miejsca ich składowania na podstawie
wskazania odpowiedniego organu (trasa i miejsce zdeponowania - Ustawa Dz.U. nr 62 z
20.06.2001 r.poz.628).
W przypadku rozbiórki nawierzchni bitumicznych, Inżynier może dopuścić wykonanie roz-
biórki metodą frezowania, jeśli pozwalają na to warunki.
7. OBMIAR ROBÓT
7.1 Ogólne zasady obmiaru robót
Ogólne zasady obmiaru robót podano w STWiORB DM.00.00.00 „Wymagania ogólne” pkt. 7.
7.2 Jednostka obmiarowa.
Jednostką obmiarową robót związanych z rozbiórką jest:
- m2 (metr kwadratowy)
– dla rozbiórki nawierzchni mineralno – bitumicznych
-
m2 (metr kwadratowy dla rozbiórek podbudów
-
m2 (metr kwadratowy dla rozbiórek nawierzchni z destruktu asfaltowego zmieszanego z
innym materiałem, w tym z gruntem
- m2 (metr kwadr
atowy) dla rozbiórek nawierzchni z kostki betonowej wraz z pozostałymi
warstwami konstrukcji tj.: podsypką cementowo – piaskową i podbudową z kruszywa
- m. (metr) -
dla rozbiórek krawężników i obrzeży betonowych
- m. (metr) -
dla rozbiórek betonowych korytek odwodnieniowych bez względu na wymiar
wraz z ławami
-
m3 (metr sześcienny) – rozebranych ław pod krawężniki i obrzeża
- m (metr) dla rozbieranych ogrod
zeń bez względu na konstrukcję i materiał
- szt. (sztuka)
– dla rozbieranych furtek i bram bez względu na konstrukcję i materiał
- m (metr)
– dla rozbiórek barier i balustrad stalowych
- komplet (kpl.) -
dla rozbieranych przystanków autobusowych
- szt. (sztuka) -
dla rozbiórek znaków drogowych i słupków dla znaków
- m (metr)
– dla rozbiórek przepustów wraz z wlotami
- m2 (metr kwadratowy)
– dla rozbiórek umocnień
9. PODSTAWA PŁATNOŚCI
9.1 Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w STWiORB DM.00.00.00 „Wyma-
gania ogólne” pkt. 9.
9.2 Cena jednostki obmiarowej
Cena dla wykonania robót rozbiórkowych obejmuje:
-
wyznaczenie zgodnie z Dokumentacją Projektową elementów podlegając robotom rozbiór-
kowym
- oznakow
anie miejsca Robót i jego utrzymanie
-
zakup i transport niezbędnych materiałów i sprzętu
- przeprowad
zenie robót rozbiórkowych w sposób zaakceptowany przez Inżyniera / Inspekto-
ra Nadzoru
-
załadunek, transport i wyładunek materiałów z rozbiórki na miejscu składowania/ wysypisku
Wykonawcy
-
koszty unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji
-
uporządkowanie terenu rozbiórki, ewentualne wyrównanie podłoża
-
wykonanie wszystkich niezbędnych badań, pomiarów, prób i sprawdzeń
-
wszelkie opłaty związane z utylizacją i składowaniem materiałów z rozbiórki
Projektowane Postanowienia Umowne:
§ 2
1. Przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów dostarczonych przez Wykonawcę, o
ile nie wskazano inaczej w Dokumentacji projektowej lub STWiORB.
2.
Materiały dostarczone przez Wykonawcę, o których mowa w ust. 1, powinny odpowiadać,
co do jakości wymaganiom określonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r. o wyrobach budow-
lanych (Dz. U. 2021 poz. 1213 t.j.) oraz wymaganiom określonym w STWiORB.
3. Wykonawca będzie przeprowadzać pomiary i badania materiałów oraz Robót zgodnie z
zasadami kontroli jakości materiałów i robót określonymi w STWiORB.
4. Materiały z rozbiórki winny być usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepi-
sów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2021 poz. 779 t.j.). Z materiałami z
rozbiórki, które zgodnie z postanowieniami STWiORB nie stanowią własności Wykonawcy,
Wykonawca będzie postępować zgodnie z zapisami STWiORB.
§ 6
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa § 5 niniejszej Umowy, rozliczane będzie
nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wyko-
nawcę na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych
Robót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane
kwoty poprzedni
o zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wyko-
nanych robót musi być sprawdzone i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwe-
storskiego.
2.
Rozliczenie końcowe za wykonanie Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie faktury VAT
wystawionej przez
Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru ostatecznego Przedmiotu
Umowy, na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu wartości wykonanych Ro-
bót sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty po-
przednio zafakturowane. Dołączone do faktury zestawienie wartości wykonanych robót musi
być sprawdzone i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.
3.
Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilo-
ści wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych
zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy.
4.
Należności z tytułu faktur będą płatne przez Zamawiającego przelewem na rachunek ban-
kowy
Wykonawcy
w
...................................................................................
nr
……………………………………………………………………..................................................
5. Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktury w terminie do 30 dni licząc od daty otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury. Datą zapłaty jest dzień obciążenia rachunku Zamawiające-
go.
6.
Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego wyna-
grodzenia za odebrane Roboty jest
przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wyna-
grodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom,
o których mowa w § 16 Umowy,
biorącym udział w realizacji odebranych Robót. W tym celu Wykonawca przedłoży Zamawia-
jącemu zestawienie należności (wraz z numerami faktur) wszystkich Podwykonawców i dal-
szych Podwykonawców biorących udział w realizacji danego zakresu Robót oraz dowody ich
zapłaty, w szczególności w postaci oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców
oraz potwierdzeń przelewów bankowych. W treści ww. oświadczenia oraz w tytule przelewu
musi być wskazany numer faktury Podwykonawcy/dalszego Podwykonawcy, której dotyczy
zapłata.
7.
W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów, o których
mowa w ust. 6, Zamawiający wstrzyma wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane Ro-
boty w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a w
przypadku nieprzedstawienia zestawienia, o którym mowa w ust. 6 – w całości. W przedmio-
towej sytuacji, termin płatności wynagrodzenia Wykonawcy we wstrzymanym zakresie, nie
biegnie, do czasu przedłożenia poprawnych dokumentów, o których mowa w ust. 6.
Odbiory Robót
§ 18
1. Wszystkie odbiory Robót (m.in.: zanikających, ulegających zakryciu, odbiory częściowe,
odbiór ostateczny, odbiór pogwarancyjny) dokonywane będą na zasadach określonych w
STWiORB.
2.
Z czynności odbioru ostatecznego i odbioru pogwarancyjnego będzie spisany protokół
zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru oraz terminy wyznaczone na usu-
nięcie stwierdzonych w trakcie odbioru wad.
3. Po
protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym
i pogwarancyjnym odpowiednio rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot (zwolnienie) za-
bezpieczenia należytego wykonania Umowy, o których mowa w § 20 ust. 3 Umowy.
4.
Ustala się następujące terminy odbiorów:
1)
odbiór ostateczny Robót zostanie rozpoczęty w terminie określonym w STWiORB, a w
wypadku braku jego określenia w terminie do 21 dni od daty powiadomienia Zamawiającego
przez Wykonawcę o gotowości Robót do odbioru, zweryfikowanego przez Inspektora nadzo-
ru,
2)
odbiór pogwarancyjny Robót zostanie rozpoczęty na 21 dni przed upływem okresu gwa-
rancyjnego.
89
Wnosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu?
Zamawiający informuje, że kwestie dotyczące Odbioru Robót regulują w szczególności zapi-
sy SWZ TOM II -
PPU § 18 oraz SWZ TOM IV - STWiORB DM.00.00.00. pkt. 8, a kwestie
dotyczące Gwarancji i Rękojmii regulują w szczególności zapisy SWZ TOM II - PPU § 19.
91
Wnosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający przewiduje możliwość odbioru końcowego części
robót w zakresie przebudowanej drogi, tj. odbiór końcowy części robót po zakończeniu cało-
ści prac na danym fragmencie drogi, z jednoczesnym rozpoczęciem biegu okresu gwarancji i
rękojmi dla przebudowanego zakresu.
Patrz odpowiedź nr 89.
103
Wnosim
y o wyjaśnienie czy w istniejącej konstrukcji nawierzchni występują warstwy mineral-
no-
bitumiczne zawierające smołę.
Zamawiający informuje, że nie prowadził badań laboratoryjnych istniejącej konstrukcji na-
wierzchni jezdni DK46 pod kątem zawartości smoły, jak również nie prowadził badań labora-
toryjnych przydatności powstałego w przyszłości destruktu i nie występował o wydanie decy-
zji na przetwarzanie odpadów, w tym odpadów destruktu asfaltowego. Zamawiający informu-
je również, że zgodnie z SWZ w tym SWZ TOM IV - STWiORB, materiał pochodzący z roz-
biórki istniejącego korpusu drogi krajowej stanowić będzie własność Wykonawcy. W przed-
miotowym zakresie Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia działań i czynności zgodnych
z obowiązującymi przepisami prawa w tym z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowi-
ska z dnia 23 grudnia 2021 r., które reguluje możliwe postępowanie w sprawie określenia
szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego.
Izba nie uznała za konieczne przytaczanie postanowień SWZ w szerszym zakresie, uznając
za prawidłowo przytoczone treści zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 us
tawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu
art. 513 pkt 1 ustaw odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515
ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja
War
unków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego
postępowania od dnia 14 listopada 2022 r.
Postanowienia SWZ oraz umowne, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego
odwołania były znane odwołującemu od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia nie
zostały zmienione przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy. Wbrew stanowisku
odwołującego wykonawcy mieli świadomość, że wykonawca odpowiada za gospodarkę
odpadami oraz klasyfikację odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – pkt.
1.5.18 STWIORB.
Zamawiający przewidział w pkt. 2.1., że rozbiórki mogą dotyczyć
nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, nawierzchni z destruktu asfaltowego
zmieszanego z gruntem, ale także innych niż wymienione elementów rozbiórki, które
napotka wykonawca wraz z odwozem materiałów z rozbiórki na miejsce składowania lub
wysypisko.
Z kolei możliwość wystąpienia odpadów obejmujących destrukt asfaltowy zmieszany z
innymi substancjami wynikała wprost z pkt. 7.1., gdzie zamawiający, zaś przewidział
jednostkę obmiarową dla rozbiórek nawierzchni z destruktu asfaltowego zmieszanego z
innym
materiałem, w tym z gruntem. Zamawiający w cenie jednostki obmiarowej przewidział
koszt unieszkodliwienia odpadów i rekultywacji. Z pkt. 2.7. wprost wynikało, że elementy i
materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością wykonawcy, podobnie
zamawiający postanowił w pkt. 2.7.1. Zamawiający wskazał, że należy dążyć do
zagospodarowania materiału pochodzącego z rozbiórek w maksymalnym stopniu,
wykonawca może także wykorzystać destrukt spoza rzeczonej inwestycji. Zamawiający
wprost w SWZ pkt.
2.7.1 wskazywał na rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
23 grudnia 2021 r.
W ocenie Izby zatem tak pierwotnie, jak i po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 103 nie
zmienił się fakt, że zamawiający nie wskazał ilości nawierzchni podlegającej rozbiórce, w
której wystąpią substancje smoliste. Zamawiający od początku opublikowania treści SWZ
wskazywał, że właścicielem odpadów jest wykonawca, od początku odwoływał się do
rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2021 r. Nie sposób zatem uznać, że odpowiedź na pytanie
103 wprowadziła jakiekolwiek nowe treści wpływające na wzajemny rozkład obowiązków
stron. Odwołujący zatem już na podstawie pierwotnego brzmienia SWZ wiedział, że musi
zagospodarować całość odpadów, że preferowanym sposobem tego zagospodarowania
będzie ponowne wykorzystanie materiałów rozbiórkowych. Miał też świadomość, że mogą
wystąpić nawierzchnie z destruktem asfaltowym zmieszanym z innymi materiałami. Tym
samym w ocenie Izby odpowiedź na pytanie 103 nie otworzyła odwołującemu nowego
termin
u na wniesienie odwołania. Podobnie ma się rzecz z odpowiedzią na pytanie 89 i 91
zamawiający w obu tych przypadkach odesłał pytającego do brzmienie projektowanych
postanowień umownych nie zmieniając ich. Jeśli odwołujący uważał, że to brzmienie było
nieje
dnoznaczne powinien był skarżyć projektowane postanowienia umowne, w terminie
liczonym od daty ich opublikowania.
Mając na powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
projektowanych postanowień umowy biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 26
stycznia 2023
r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do
zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku
rozpatrzenia tego wniosku
nie zmienia pierwotnego brzmienia projektowanych postanowień
umowy znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji
SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W tym zakresie w całości Izba
uznaje za własne i przychyla się do orzeczeń przytoczonych przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, w szczególności należy podkreślić zawity charakter terminu na
wniesienie odwołania oraz brak przepisów pozwalających na przywrócenie tego terminu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
