rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 207/23
KIO 207/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Centrum
Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łomża przy udziale wykonawcy C.
M.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Development C. M.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Centrum
Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łomża przy udziale wykonawcy C.
M.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Development C. M.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 i 2 w związku
z art.
266 oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania
udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych
w d
okumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania udostępnienia
„informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)
oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie
zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30
grudnia 2022 r., i nakazuje
Miastu Łomża unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie
Centrum
Doradztwa
w Inform
atyce
i
Zarządzaniu
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie „informacji dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łomża i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miasta Łomża na rzecz Centrum Doradztwa w Informatyce
i
Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
kwotę 11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 207/23
UZASADNIENIE
W dniu 23 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wobec
dokonanej przez zamawia
jącego Miasto Łomża (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Opracowanie Planu Rozwoju
Informatyzacji Miasta Łomża do roku 2030” (dalej jako „Postępowanie”) „czynności wyboru
of
erty złożonej przez Panią C. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
BOUNDLESS DEVELOPMENT w Rędzinach (dalej: „BOUNDLESS”), zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży (dalej: „MANS”) oraz wobec
zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez BOUNDLESS jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS w ramach ustanowionego w
rozdziale IXI pkt 2 ppkt 2) kryterium oceny ofert odnoszącego się do liczby
opracowanych dokument
ów strategicznych przez osobę wyznaczoną do realizacji
zamówienia wyrażającą się przyznaniem tej ofercie maksymalnej liczby punktów (40 pkt)
w sytuacji, gdy:
a.
w ofercie nie wskazano informacji niezbędnych do oceny oferty w ramach
przedmiotowego
kryterium,
a
wymaganych
przez
Zamawiającego
do
przedstawienia, bowiem ograniczono się do wskazania wyłącznie nazwy
wykonanych projektów, pomijając wymagane określenie rodzaju i krótkiego opisu, w
tym nie wskazano m.in. czy opracowane dokumenty określały cele i działania do
wykonania w określonym czasie, oraz czy zostały odebrane jako należycie
wykonane, przy czym Zamawiający w treści formularza ofertowego (pod tabelą, w
której były wskazywane informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach
przedmiotowego kryterium
) wyraźnie zastrzegł, że brak podania wymaganych
informacji skutkować będzie przyznaniem 0 punktów, zaś informacja w powyższym
zakresie nie podlegała uzupełnieniu,
a ponadto
b.
w ramach jednego z projektów wskazanych w ogólnikowy sposób w wykazie, tj.
okre
ślonego jako „Usługa przeprowadzenia diagnozy społeczno-gospodarczej,
środowiskowej i przestrzennej w subregionie oraz opracowania działań
strategicznych w tym zakresie”, opracowany został dokument stanowiący diagnozę,
nie określający celów i działań do wykonania w określonym czasie, co oznacza, że
wykonawca BOULDLESS nie powinien w ramach wskazanego kryterium oceny ofert
uzyskać 40 pkt, a z pewnością nie powinien uzyskać punktów za opracowanie
dokumentu, którego dotyczyła usługa wskazana, a co dodatkowo świadczy
o
naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania i przejrzystości;
2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP
– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez BOUNDLESS (tj. całości
wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym
zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a.
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na
ogólnych twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów
w
celu „przejęcia pracowników i współpracowników” oraz „oceny konkurencyjności”,
b.
nie wykazał, aby podjęte zostały jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji, poprzestał bowiem na ogólnikowym twierdzeniu, że
informacje nie są łatwo dostępne,
c.
dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu
i wszystkich zawartych tam infor
macji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie
czy rodzaje informacji, a tym samym nie wykazał:
i.
jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjął w stosunku do
poszczególnych informacji,
ii.
jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach,
d.
dokonał zastrzeżenia w istocie w sposób blankietowy, posługując się własnym
ogólnym wzorcem zastrzeżenia informacji, który nie został nawet specjalnie
dostosowany do rodzaju zastrzeganych informacji
– bowiem w istocie powołał
tożsame argumenty, za pomocą których podjął wcześniej próbę zastrzeżenia
poufności formularza ofertowego,
a nadto zastrzeżone przez BOUNDLESS informacje w znacznej części nie spełniają
przesłanek pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
n
ie mają wartości gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom
BOUNDLESS weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej w tym
konkretnym Postępowaniu;
3. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MANS, pomimo iż:
•
wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż:
o
wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów, pomimo iż
złożenie takich dowodów było możliwe i potrzebne do wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny,
o
wyjaśnienia zawierają liczne sprzeczności i niedokładności, w szczególności co
do liczby o
sób realizujących zamówienie oraz podstawy obliczenia ich
wynagrodzenia, która w dodatku jest nieaktualna i nie odnosi się do usług
objętych przedmiotem zamówienia, a samo wynagrodzenie nie odzwierciedla
realnych stawek ryn
kowych dla tego rodzaju specjalistów, co w istocie podważa
prawidłowość przedstawionych wyliczeń,
o
wyjaśnienia te potwierdzają w istocie, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
bowiem:
▪
wykazane koszty zatrudnienia pracow
ników przekraczają wartość ceny
ofertowej netto (tj. po odliczeniu
odprowadzanego do urzędu skarbowego
podatku od towarów i usług, który przecież nie może służyć pokryciu
kosztów realizacji zamówienia),
▪
wykazują niepełne koszty zatrudnienia, pomijając wartość ponoszonych
przez niego kos
ztów ubezpieczenia społecznego – po doliczeniu których
same koszty pracy przekraczają nawet cenę ofertową brutto,
•
oferta złożona przez MANS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień, nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy tj. przede wszystkim kosztów pracy.”.
Odwołujący wniósł o:
„1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie obniżenie punktacji przyznanej ofercie
w
BOUNDLESS ramach kryterium dotyczącego liczby opracowanych dokumentów
strategicznych do 0 pkt,
4. nak
azanie Zamawiającemu ujawnienie dokumentu nieskutecznie zastrzeżonego przez
BOUNDLESS jako stanowi
ącego tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, tj.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
5.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MANS”
oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że „częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny dokonanego przez BOUNDLESS i tym samym zaniechanie ich ujawnienia
Odwołującemu – w zakresie żądania ujawnienia treści tego dokumentu, jednak za wyjątkiem
zawartych w tym dokumencie informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)
przyjętych przez BOUNDLESS do obliczenia ceny oferty” oraz że „uwzględnia zarzut
naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży”.
Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania od zaniechania wykluczenia
wykonawcy
– Pani C. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BOUNDLESS
DEVELOPMENT (
dalej: „BOUNDLESS” lub „Przystępująca”) – z uwagi na brak
przedstawienia w treści odwołania zarzutów w tym zakresie”, oraz o „oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
16 ust. 1 pkt
1 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS”, a także o
„oddalenie odwołania co do pozostałej części” zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
W dniu 5 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że „wycofuje
podnie
siony w Odwołaniu zarzut nr 1 lit. a) i b), tj. cały zarzut dotyczący nieprawidłowej
oceny oferty
BOUNDLESS w ramach kryterium pozacenowego”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
C. M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Develepment C. M.,
(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego przedstawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zakresie
w jakim Zamawiający go uwzględnił i wniósł o oddalenie odwołania w
zakresie tego zarzutu w pozost
ałym zakresie.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 2 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00473845/01.
Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu.
Pismem datowanym na 30 grudnia 2022 roku wezwał Przystępującego „do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych dotyczących realizacji w/w zamówienia”.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 30 grudnia 2022 roku pismo
zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”, w którym podano
oszacowane koszty „związane z pracą ekspertów (stawki wynagrodzenia zawartej w
umowie)” i liczbę godzin „niezbędną do terminowej realizacji zadania”.
Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa” o treści „Na podstawie art. 11 ust 4. Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. 2003 Nr
153 poz. 1503 z późń. Zm.)
dochowując należytej staranności zastrzegamy, iż wszystkie informacje przedstawione
w
Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z
powyższym informacje te nie podlegają publicznemu ogłoszeniu. Przekazanie
dokumentacji określonej jako niejawna ma za cel wykazanie możliwości należytej realizacji
usługi przez przedsiębiorcę i poddanie ocenie przez Zamawiającego, którego rolą w
postępowaniu jest stwierdzenie rzetelności oraz nienaruszania interesu publicznego przez
przedsiębiorcę, stąd informacje te nie mogą zostać upublicznione na podstawie art. 11, ust. 8
Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnica
przedsiębiorstwa odnosi się do zakazu ujawniania informacji poufnych stronom trzecim, m.
in. innym oferentom, biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie
wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do
korzystania z informacji lub rozp
orządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich
wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu
albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu
nieuczciwej konkurencji. Jedn
ocześnie wskazuje się, że zgodnie z art. 23, ust. 1 Ustawy dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ten kto ujawnienia lub wykorzystuje
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podlega grzywnie, karze ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Uzasadnienie: Dokument zawiera informacje
techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu
przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego
doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz
współpracownikami przedsiębiorstwa. Wiedza ta, która nie jest łatwo dostępna osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, jest oparta na doświadczeniu podmiotu i jest
podstawą konkurowania na rynku i posiadania przez podmiot know-how wykorzystywanego
w działalności. W związku z tym informacje te stanową wartość gospodarczą zarówno jako
całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów. Stąd ujawnienie informacji
niejawnych stano
wi narażenie przedsiębiorcy na szkodę, która może być spowodowana
przez takie działania jak m.in.: przejęcie pracowników i/lub współpracowników firmy, którzy
posiadają określone i wykazane doświadczenie oraz obszar specjalizacji; możliwość oceny
konkurency
jności przedsiębiorstwa na podstawie wiedzy o szczegółowym zakresie
zrealizowanych usług, co może zostać wykorzystane w przypadku zapytań ofertowych /
zamówień publicznych oceniających doświadczenie podmiotu jako kryterium oceny ofert. W
związku z powyższym informacje określone jako niejawne stanową wartość gospodarczą
zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.”.
Zamawiający w dniu 16 stycznia 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Post
ępowaniu.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego
przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania.
Wobec treści oświadczenia zawartego w piśmie Odwołującego złożonego 5 lutego
2023 r. w zakresie zarzutu naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 266 oraz w związku
z art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp s
pełniona została hipoteza normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp,
wobec czego Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”.
Mając na uwadze zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia
Zamawiającego dotyczące uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp za wyjątkiem
zawartych w dokumenc
ie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r. „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” oraz iż
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, zaszły okoliczności
wypełniające hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 4 Pzp, co uzasadniało umorzenie
postępowania w zakresie zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
oraz
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w zakresie niedotyczącym
zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)”
zawartych
w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r.
W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania
odwoławczego w zakresie ww. zarzutów, a Izba rozpoznała odwołanie w odwołanie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie zaniechania udostępnienia
„informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)
oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie
z
atytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia
2022 r.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
6 lutego 2022 r. Izba
uznała, że zarzut ten jest zasadny, a w jego zakresie odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”,
a
stosownie do art. 18 ust. 3 Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5”.
Z powołanych przepisów wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego za
sadą jest, że związane z tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają
udostępnieniu, od której to wyjątkiem jest nieudostępnianie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Przepis ten jako przepis
ustanawiający wyjątek od zasady musi być więc interpretowany i stosowany ściśle. Należy
więc stwierdzić, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o
udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, przepis ten uprawnia (i
zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia
wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące
przesłanki:
1)
informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona
udostępniana,
3)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Wymaga przy tym podkreślenia, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie
o
dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego
uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą
informację.
W ocenie Izby zaniechanie udostępnienia „informacji dotyczących stawki
godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy
Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na
wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. naruszało art. 18 ust. 1 i
3 Pzp.
Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem informacji
„dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu
czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący wraz
z przekazaniem tych informacji wyka
zał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej jako „uznk”).
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techn
iczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że
nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w
odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek
uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę
jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu
sygn. KIO 2044/21). Prawidłowość tej oceny podlega zaś ocenie Izby.
Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych
twierdzeń
mających
uzasadnić
zastrzeżenie
złożenia
dowodów
potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniach wyroków z dnia 25 stycznia 2022 r., wydanego w
postępowaniu sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu
odwoławczym o sygn. KIO 1611/21).
Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym
przedstawieniu twi
erdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji,
w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany
jest on wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:
1)
jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona
powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
je
st łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.
Podzielić należało stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał wraz
z przekazaniem informacji
„dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych
w
dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym
na 30 grudnia 2022 r.
, że podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji.
W dokumencie za
tytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa” Przystępujący
nie wskazał nawet, aby podjął jakieś działania w celu utrzymania każdej z tych informacji
w
poufności.
Biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk już samo
niewykaza
nie, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania każdej z tych informacji w poufności, oznacza, iż nie można żadnej z nich
uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w
konsek
wencji, iż Przystępujący wykazał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dokonaną przez Zamawiającego ocenę, czy Przystępujący
wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji, należało
więc ocenić jako nieprawidłową.
Niemniej należy stwierdzić, iż na przyjęcie, że Przystępujący wykazał wszystkie
wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie pozwala także okoliczność, iż Przystępujący nie wskazał, czy zawarta
w
dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym
na 30 grudnia 2022 r. informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy organizacyjną
przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą; nie uczynił tego
także w odniesieniu do informacji dotyczącej „nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w
h)”.
W dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa”
wskazano jedynie, że ww. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” „zawiera
informacje techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa
zakresu przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego
doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz
współpracownikami przedsiębiorstwa”. W zakresie przedmiotowego stwierdzenia podzielić
należy stanowisko Odwołującego, że informacje „dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” nie dotyczą „unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu przedmiotowego
świadczenia
usług,
sposobu
świadczenia
usług,
posiadanego
doświadczenia
prz
edsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz współpracownikami
przedsiębiorstwa”; w szczególności wymaga podkreślenia, że zakres świadczonych usług
wynika z postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby wykonawca zobowiązany jest wykazać, na
czym polega wartość gospodarcza informacji, w zakresie której zastrzegł on, że nie może
być ona udostępniana, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą”. Brak wskazania, czy informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy
organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą
uniemożliwia więc określenie, czy Przystępujący zobowiązany był wykazać, na czym polega
wartość gospodarcza tej informacji, a jeżeli tak, czy to uczynił. Nie było więc możliwe
dokonanie oceny zasadności zarzutu zawartego w odwołaniu w zakresie nie wykazania
wartości gospodarczej tej informacji. To samo dotyczy informacji dotyczącej „nakładu czasu
pracy Eksperta (wyrażonego w h)”.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu
„informacje dotyczące stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz
nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawarte w dokumencie zatytułowanym
„Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
a
zaniechując dokonania tej czynności z powołaniem się na art. 18 ust. 3 Pzp naruszył
zarówno ten przepis, jak i art. 18 ust. 1 Pzp.
Zważywszy, że dopiero udostępnienie rzeczonych informacji umożliwi
Odwołującemu powzięcie wiedzy, czy istnieją przesłanki do kwestionowania prawidłowości
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w szczególności z uwagi na
zawarcie w wybranej ofercie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik
Postępowania.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i
oceny ofert z oraz udostępnienie Odwołującemu „informacji dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., o czym orzeczono w punkcie 2.
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na
podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 1 pkt 1) oraz §
9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp
„w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500
złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Z kolei § 9 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej
części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w
całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1;”, zaś § 7 ust. 1 pkt
1) ww. rozporządzenia, iż „przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.690 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Mając na uwadze, że - w zakresie w jakim odwołujący nie cofnął odwołania -
postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp,
a w
pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, odwołanie zostało
przez Izbę uwzględnione w całości, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty
obejmujące ww. wynagrodzenie.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 i 2 w związku
z art.
266 oraz w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania
udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych
w d
okumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania udostępnienia
„informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)
oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie
zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30
grudnia 2022 r., i nakazuje
Miastu Łomża unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie
Centrum
Doradztwa
w Inform
atyce
i
Zarządzaniu
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie „informacji dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łomża i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Doradztwa w Informatyce
i Zarządzaniu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miasta Łomża na rzecz Centrum Doradztwa w Informatyce
i
Zarządzaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
kwotę 11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..…
Sygn. akt: KIO 207/23
UZASADNIENIE
W dniu 23 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wobec
dokonanej przez zamawia
jącego Miasto Łomża (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Opracowanie Planu Rozwoju
Informatyzacji Miasta Łomża do roku 2030” (dalej jako „Postępowanie”) „czynności wyboru
of
erty złożonej przez Panią C. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
BOUNDLESS DEVELOPMENT w Rędzinach (dalej: „BOUNDLESS”), zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży (dalej: „MANS”) oraz wobec
zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez BOUNDLESS jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS w ramach ustanowionego w
rozdziale IXI pkt 2 ppkt 2) kryterium oceny ofert odnoszącego się do liczby
opracowanych dokument
ów strategicznych przez osobę wyznaczoną do realizacji
zamówienia wyrażającą się przyznaniem tej ofercie maksymalnej liczby punktów (40 pkt)
w sytuacji, gdy:
a.
w ofercie nie wskazano informacji niezbędnych do oceny oferty w ramach
przedmiotowego
kryterium,
a
wymaganych
przez
Zamawiającego
do
przedstawienia, bowiem ograniczono się do wskazania wyłącznie nazwy
wykonanych projektów, pomijając wymagane określenie rodzaju i krótkiego opisu, w
tym nie wskazano m.in. czy opracowane dokumenty określały cele i działania do
wykonania w określonym czasie, oraz czy zostały odebrane jako należycie
wykonane, przy czym Zamawiający w treści formularza ofertowego (pod tabelą, w
której były wskazywane informacje stanowiące podstawę oceny oferty w ramach
przedmiotowego kryterium
) wyraźnie zastrzegł, że brak podania wymaganych
informacji skutkować będzie przyznaniem 0 punktów, zaś informacja w powyższym
zakresie nie podlegała uzupełnieniu,
a ponadto
b.
w ramach jednego z projektów wskazanych w ogólnikowy sposób w wykazie, tj.
okre
ślonego jako „Usługa przeprowadzenia diagnozy społeczno-gospodarczej,
środowiskowej i przestrzennej w subregionie oraz opracowania działań
strategicznych w tym zakresie”, opracowany został dokument stanowiący diagnozę,
nie określający celów i działań do wykonania w określonym czasie, co oznacza, że
wykonawca BOULDLESS nie powinien w ramach wskazanego kryterium oceny ofert
uzyskać 40 pkt, a z pewnością nie powinien uzyskać punktów za opracowanie
dokumentu, którego dotyczyła usługa wskazana, a co dodatkowo świadczy
o
naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania i przejrzystości;
2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP
– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez BOUNDLESS (tj. całości
wyjaśnień wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) i tym samym
zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a.
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na
ogólnych twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów
w
celu „przejęcia pracowników i współpracowników” oraz „oceny konkurencyjności”,
b.
nie wykazał, aby podjęte zostały jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności
przedmiotowych informacji, poprzestał bowiem na ogólnikowym twierdzeniu, że
informacje nie są łatwo dostępne,
c.
dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu
i wszystkich zawartych tam infor
macji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie
czy rodzaje informacji, a tym samym nie wykazał:
i.
jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjął w stosunku do
poszczególnych informacji,
ii.
jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach,
d.
dokonał zastrzeżenia w istocie w sposób blankietowy, posługując się własnym
ogólnym wzorcem zastrzeżenia informacji, który nie został nawet specjalnie
dostosowany do rodzaju zastrzeganych informacji
– bowiem w istocie powołał
tożsame argumenty, za pomocą których podjął wcześniej próbę zastrzeżenia
poufności formularza ofertowego,
a nadto zastrzeżone przez BOUNDLESS informacje w znacznej części nie spełniają
przesłanek pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem
n
ie mają wartości gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom
BOUNDLESS weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej w tym
konkretnym Postępowaniu;
3. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MANS, pomimo iż:
•
wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż:
o
wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia nie zostały poparte jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi słuszności przyjętych założeń i kosztów, pomimo iż
złożenie takich dowodów było możliwe i potrzebne do wykazania prawidłowości
wyliczenia ceny,
o
wyjaśnienia zawierają liczne sprzeczności i niedokładności, w szczególności co
do liczby o
sób realizujących zamówienie oraz podstawy obliczenia ich
wynagrodzenia, która w dodatku jest nieaktualna i nie odnosi się do usług
objętych przedmiotem zamówienia, a samo wynagrodzenie nie odzwierciedla
realnych stawek ryn
kowych dla tego rodzaju specjalistów, co w istocie podważa
prawidłowość przedstawionych wyliczeń,
o
wyjaśnienia te potwierdzają w istocie, że zaoferowana cena jest rażąco niska,
bowiem:
▪
wykazane koszty zatrudnienia pracow
ników przekraczają wartość ceny
ofertowej netto (tj. po odliczeniu
odprowadzanego do urzędu skarbowego
podatku od towarów i usług, który przecież nie może służyć pokryciu
kosztów realizacji zamówienia),
▪
wykazują niepełne koszty zatrudnienia, pomijając wartość ponoszonych
przez niego kos
ztów ubezpieczenia społecznego – po doliczeniu których
same koszty pracy przekraczają nawet cenę ofertową brutto,
•
oferta złożona przez MANS zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności, jak wynika ze złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień, nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy tj. przede wszystkim kosztów pracy.”.
Odwołujący wniósł o:
„1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie obniżenie punktacji przyznanej ofercie
w
BOUNDLESS ramach kryterium dotyczącego liczby opracowanych dokumentów
strategicznych do 0 pkt,
4. nak
azanie Zamawiającemu ujawnienie dokumentu nieskutecznie zastrzeżonego przez
BOUNDLESS jako stanowi
ącego tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, tj.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
5.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty MANS”
oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że „częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny dokonanego przez BOUNDLESS i tym samym zaniechanie ich ujawnienia
Odwołującemu – w zakresie żądania ujawnienia treści tego dokumentu, jednak za wyjątkiem
zawartych w tym dokumencie informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)
przyjętych przez BOUNDLESS do obliczenia ceny oferty” oraz że „uwzględnia zarzut
naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Międzynarodową Akademię Nauk Stosowanych w Łomży”.
Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania od zaniechania wykluczenia
wykonawcy
– Pani C. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BOUNDLESS
DEVELOPMENT (
dalej: „BOUNDLESS” lub „Przystępująca”) – z uwagi na brak
przedstawienia w treści odwołania zarzutów w tym zakresie”, oraz o „oddalenie odwołania w
zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
16 ust. 1 pkt
1 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę oferty BOUNDLESS”, a także o
„oddalenie odwołania co do pozostałej części” zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
W dniu 5 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że „wycofuje
podnie
siony w Odwołaniu zarzut nr 1 lit. a) i b), tj. cały zarzut dotyczący nieprawidłowej
oceny oferty
BOUNDLESS w ramach kryterium pozacenowego”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
C. M.,
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Boundless Develepment C. M.,
(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego przedstawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zakresie
w jakim Zamawiający go uwzględnił i wniósł o oddalenie odwołania w
zakresie tego zarzutu w pozost
ałym zakresie.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 2 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00473845/01.
Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu.
Pismem datowanym na 30 grudnia 2022 roku wezwał Przystępującego „do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części
składowych dotyczących realizacji w/w zamówienia”.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 30 grudnia 2022 roku pismo
zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”, w którym podano
oszacowane koszty „związane z pracą ekspertów (stawki wynagrodzenia zawartej w
umowie)” i liczbę godzin „niezbędną do terminowej realizacji zadania”.
Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa” o treści „Na podstawie art. 11 ust 4. Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. 2003 Nr
153 poz. 1503 z późń. Zm.)
dochowując należytej staranności zastrzegamy, iż wszystkie informacje przedstawione
w
Odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z
powyższym informacje te nie podlegają publicznemu ogłoszeniu. Przekazanie
dokumentacji określonej jako niejawna ma za cel wykazanie możliwości należytej realizacji
usługi przez przedsiębiorcę i poddanie ocenie przez Zamawiającego, którego rolą w
postępowaniu jest stwierdzenie rzetelności oraz nienaruszania interesu publicznego przez
przedsiębiorcę, stąd informacje te nie mogą zostać upublicznione na podstawie art. 11, ust. 8
Ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnica
przedsiębiorstwa odnosi się do zakazu ujawniania informacji poufnych stronom trzecim, m.
in. innym oferentom, biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie
wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do
korzystania z informacji lub rozp
orządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich
wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu
albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu
nieuczciwej konkurencji. Jedn
ocześnie wskazuje się, że zgodnie z art. 23, ust. 1 Ustawy dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ten kto ujawnienia lub wykorzystuje
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podlega grzywnie, karze ograniczenia
wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Uzasadnienie: Dokument zawiera informacje
techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu
przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego
doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz
współpracownikami przedsiębiorstwa. Wiedza ta, która nie jest łatwo dostępna osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, jest oparta na doświadczeniu podmiotu i jest
podstawą konkurowania na rynku i posiadania przez podmiot know-how wykorzystywanego
w działalności. W związku z tym informacje te stanową wartość gospodarczą zarówno jako
całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów. Stąd ujawnienie informacji
niejawnych stano
wi narażenie przedsiębiorcy na szkodę, która może być spowodowana
przez takie działania jak m.in.: przejęcie pracowników i/lub współpracowników firmy, którzy
posiadają określone i wykazane doświadczenie oraz obszar specjalizacji; możliwość oceny
konkurency
jności przedsiębiorstwa na podstawie wiedzy o szczegółowym zakresie
zrealizowanych usług, co może zostać wykorzystane w przypadku zapytań ofertowych /
zamówień publicznych oceniających doświadczenie podmiotu jako kryterium oceny ofert. W
związku z powyższym informacje określone jako niejawne stanową wartość gospodarczą
zarówno jako całość jak i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.”.
Zamawiający w dniu 16 stycznia 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Post
ępowaniu.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwi
erdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego
przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania.
Wobec treści oświadczenia zawartego w piśmie Odwołującego złożonego 5 lutego
2023 r. w zakresie zarzutu naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 266 oraz w związku
z art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp s
pełniona została hipoteza normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp,
wobec czego Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie tego zarzutu.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania.”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”.
Mając na uwadze zawarte w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia
Zamawiającego dotyczące uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp za wyjątkiem
zawartych w dokumenc
ie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r. „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” oraz iż
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, zaszły okoliczności
wypełniające hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 4 Pzp, co uzasadniało umorzenie
postępowania w zakresie zarzutów naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
oraz
art. 18 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp w zakresie niedotyczącym
zaniechania udostępnienia „informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)”
zawartych
w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
datowanym na 30 grudnia 2022 r.
W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania
odwoławczego w zakresie ww. zarzutów, a Izba rozpoznała odwołanie w odwołanie w
zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie zaniechania udostępnienia
„informacji dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)
oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie
z
atytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia
2022 r.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
6 lutego 2022 r. Izba
uznała, że zarzut ten jest zasadny, a w jego zakresie odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”,
a
stosownie do art. 18 ust. 3 Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5”.
Z powołanych przepisów wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego za
sadą jest, że związane z tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają
udostępnieniu, od której to wyjątkiem jest nieudostępnianie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Przepis ten jako przepis
ustanawiający wyjątek od zasady musi być więc interpretowany i stosowany ściśle. Należy
więc stwierdzić, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o
udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, przepis ten uprawnia (i
zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia
wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące
przesłanki:
1)
informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona
udostępniana,
3)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Wymaga przy tym podkreślenia, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie
o
dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego
uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą
informację.
W ocenie Izby zaniechanie udostępnienia „informacji dotyczących stawki
godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy
Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na
wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r. naruszało art. 18 ust. 1 i
3 Pzp.
Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem informacji
„dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu
czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący wraz
z przekazaniem tych informacji wyka
zał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej jako „uznk”).
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techn
iczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że
nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w
odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek
uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę
jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu
sygn. KIO 2044/21). Prawidłowość tej oceny podlega zaś ocenie Izby.
Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych
twierdzeń
mających
uzasadnić
zastrzeżenie
złożenia
dowodów
potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w uzasadnieniach wyroków z dnia 25 stycznia 2022 r., wydanego w
postępowaniu sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu
odwoławczym o sygn. KIO 1611/21).
Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym
przedstawieniu twi
erdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji,
w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany
jest on wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:
1)
jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona
powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
je
st łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.
Podzielić należało stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał wraz
z przekazaniem informacji
„dotyczących stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawartych
w
dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym
na 30 grudnia 2022 r.
, że podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji.
W dokumencie za
tytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa” Przystępujący
nie wskazał nawet, aby podjął jakieś działania w celu utrzymania każdej z tych informacji
w
poufności.
Biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk już samo
niewykaza
nie, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania każdej z tych informacji w poufności, oznacza, iż nie można żadnej z nich
uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w
konsek
wencji, iż Przystępujący wykazał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dokonaną przez Zamawiającego ocenę, czy Przystępujący
wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji, należało
więc ocenić jako nieprawidłową.
Niemniej należy stwierdzić, iż na przyjęcie, że Przystępujący wykazał wszystkie
wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie pozwala także okoliczność, iż Przystępujący nie wskazał, czy zawarta
w
dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym
na 30 grudnia 2022 r. informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta
(wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy organizacyjną
przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą; nie uczynił tego
także w odniesieniu do informacji dotyczącej „nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w
h)”.
W dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa”
wskazano jedynie, że ww. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” „zawiera
informacje techniczne i organizacyjne firmy, które dotyczą unikatowego dla przedsiębiorstwa
zakresu przedmiotowego świadczenia usług, sposobu świadczenia usług, posiadanego
doświadczenia przedsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz
współpracownikami przedsiębiorstwa”. W zakresie przedmiotowego stwierdzenia podzielić
należy stanowisko Odwołującego, że informacje „dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” nie dotyczą „unikatowego dla przedsiębiorstwa zakresu przedmiotowego
świadczenia
usług,
sposobu
świadczenia
usług,
posiadanego
doświadczenia
prz
edsiębiorstwa i zespołu ekspertów będących pracownikami oraz współpracownikami
przedsiębiorstwa”; w szczególności wymaga podkreślenia, że zakres świadczonych usług
wynika z postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby wykonawca zobowiązany jest wykazać, na
czym polega wartość gospodarcza informacji, w zakresie której zastrzegł on, że nie może
być ona udostępniana, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą”. Brak wskazania, czy informacja dotycząca „stawki godzinowej wynagrodzenia
Eksperta (wyrażonej w zł/rbh)” jest informacją techniczną czy technologiczną czy
organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą
uniemożliwia więc określenie, czy Przystępujący zobowiązany był wykazać, na czym polega
wartość gospodarcza tej informacji, a jeżeli tak, czy to uczynił. Nie było więc możliwe
dokonanie oceny zasadności zarzutu zawartego w odwołaniu w zakresie nie wykazania
wartości gospodarczej tej informacji. To samo dotyczy informacji dotyczącej „nakładu czasu
pracy Eksperta (wyrażonego w h)”.
W tym stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu
„informacje dotyczące stawki godzinowej wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz
nakładu czasu pracy Eksperta (wyrażonego w h)” zawarte w dokumencie zatytułowanym
„Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r.,
a
zaniechując dokonania tej czynności z powołaniem się na art. 18 ust. 3 Pzp naruszył
zarówno ten przepis, jak i art. 18 ust. 1 Pzp.
Zważywszy, że dopiero udostępnienie rzeczonych informacji umożliwi
Odwołującemu powzięcie wiedzy, czy istnieją przesłanki do kwestionowania prawidłowości
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w szczególności z uwagi na
zawarcie w wybranej ofercie rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik
Postępowania.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i
oceny ofert z oraz udostępnienie Odwołującemu „informacji dotyczących stawki godzinowej
wynagrodzenia Eksperta (wyrażonej w zł/rbh) oraz nakładu czasu pracy Eksperta
(wyrażonego w h)” zawartych w dokumencie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień” datowanym na 30 grudnia 2022 r., o czym orzeczono w punkcie 2.
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na
podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 1 pkt 1) oraz §
9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp
„w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500
złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Z kolei § 9 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej
części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w
całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1;”, zaś § 7 ust. 1 pkt
1) ww. rozporządzenia, iż „przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie
wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.690 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec
powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego
zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika.
Mając na uwadze, że - w zakresie w jakim odwołujący nie cofnął odwołania -
postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp,
a w
pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, odwołanie zostało
przez Izbę uwzględnione w całości, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty
obejmujące ww. wynagrodzenie.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
