rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 110/23
KIO 110/23
KIO 114/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 roku, w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez
wykonawców:
1.
KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (KIO 110/23)
2.
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 114/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawcy
ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 110/23 po stronie
odwołującego;
2) wykonawcy
KAMSOFT S.A. z siedzibą Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie odwołującego;
3) wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie
zamawiającego.
na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 roku, w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez
wykonawców:
1.
KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (KIO 110/23)
2.
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 114/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawcy
ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 110/23 po stronie
odwołującego;
2) wykonawcy
KAMSOFT S.A. z siedzibą Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie odwołującego;
3) wykonawcy
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa – Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie usunięcie z Sekcji II, pkt II.2.14) Ogłoszenia
o zamówieniu oraz z pkt III.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia w
brzmieniu „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i
subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w
niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie
ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach (15 000,00 zł) oraz 2) wykonawcę Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie (15 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
w Warszawie na rzecz:
2.2.1. wykonawcy
KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.2.2. wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
Członkowie:
………….…………………
………….…………………
sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia – Centrala w Warszawie, prowadzi na podstawie
przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022,
poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „ Integracja oprogramowania w
ramach Budowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości
architektury, produktów wytwarzania i testami – część 2, nr ref.: BAG-SZP.261.1.33.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
o numerze 2023/S 002-003421 z dnia 3 stycznia 2023 r., w tym samym dniu
Zamawiający
opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia na platformie elektronicznej.
KIO 110/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku, wykonawc
a KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej
„Odwołujący” lub „KAMSOFT”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
wobec
brzmienia ustalonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, to jest treści
Ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) w zakresie w jakim
dokumenty te ustanawiają następujący warunek zamówienia:
a) Ogłoszenie o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe): „Wykonawcy, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez
Wyk
onawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia podpkt 6):
„Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w
Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
treści następujących przepisów Pzp opisujących zasady udzielania zamówień:
1) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania Wykonawców;
2) art. 16 pkt 3 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę
proporcjonalności;
3) art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób
naruszający zasadę efektywności;
II. treści następujących przepisów Pzp regulujących obowiązki Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia:
1) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje Wykonawców, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia;
2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który całkowicie abstrahuje od oceny zdolności
wykonania zamówienia przez Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją
i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
3) art. 112 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez określenie nieznanych ustawie i naruszających wspomniane zasady
udzielania zamówień publicznych warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z
postępowania Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją
SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści
Specyfikacj
i Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) poprzez
wykreślenie postanowień wskazanych w pkt 1 lit. a oraz lit. b powyżej. Ponadto odwołujący
wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania.
Uzasadnienie odwołania
Uzasadniając wniesienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o nazwie Integracja oprogramowania w ramach Budowy Zintegrowanego
Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości architektury, produktów wytwarzania i
testami
– część 2 (w dalszej części uzasadnienia określane mianem Zamówienia). Na
wstępie Odwołujący wskazał na kwestie terminologiczne, które są istotne w kontekście siatki
pojęć używanej w dalszej części uzasadnienia.
Zamówienie jest jednym z trzech postępowań dotyczących budowy przez Zamawiającego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ. System ten będzie, dla uproszczenia i
przejrzystości siatki pojęć, nazywany Nowym Zintegrowanym Systemem. Nowy
Zintegrowany System ma wspierać działalność Zamawiającego, realizując te same
funkcjonalności, które dotychczas realizowane są przez system SIWDZ.
Dalej Odwołujący podał, że u Zamawiającego działa aktualnie SIWDz NFZ (System
Informatyczny Wspomagania Działalności Narodowego Funduszu Zdrowia), dalej nazywany
Obecnym Systemem. Obecny System jest konserwowany i rozwijany na podstawie umów
dotyczących świadczenia usług związanych z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ.
Odwołujący jest jednym z Wykonawców tych umów. Obecny System wspiera działalność
Zam
awiającego.
Ponadto Odwołujący podał, że u Zamawiającego aktualnie działają inne systemy, takie jak
na przykład System Obsługi Formularzy Unijnych (serwis bieżący i dostosowawczy systemu
SOFU świadczony jest przez Comarch Polska S.A.). Ponadto są wdrażane również inne
systemy wspomagające jego działalność, z których można przykładowo wymienić System
Wspomagania i Zarządzania Zasobami (SWZZ), który jest systemem klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning
– system do planowania zasobów). SWZZ jest wdrażany na
podstawie umowy zawartej przez Zamawiającego z konsorcjum Comarch Polska S.A.,
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (umowa z dnia 11 marca 2022 r.). Docelowo SWZZ ma
zastąpić część funkcjonalności Obecnego Systemu i będzie zintegrowany z Nowym
Zintegrowa
nym Systemem. Nadto warto wskazać, że Zamawiający prowadzi również
postępowanie dotyczące wytworzenia i wdrożenia systemu pn. „Centrum Słowników do
wprowadzania, edycji i wizualizacji danych słownikowych”. To również będzie system
wspomagający działalność Zamawiającego. Te inne systemy wspomagające działalność
Zamawiającego będą dalej nazywane zbiorczo Innymi Systemami.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że u Zamawiającego działa Obecny System, będzie
budowany Nowy Zintegrowany System, działają albo są wdrażane Inne Systemy. Wszystkie
wspomagają działalność Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w zaskarżonej dokumentacji Zamówienia Zamawiający, opisując
warunki Zamówienia, stwierdził, że oferty na jego realizację nie może składać wykonawca
Obecnego Systemu.
Zamawiający sformułował taki warunek Zamówienia pomimo, że w
ocenie Odwołującego posiada on wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji
Zamówienia. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane wobec wykonawców Innych
Systemów. Odwołujący podał, że z uwagi na świadczenie usług konserwacji i rozwoju
Obecnego Systemu dysponuje personelem o unikatowej wiedzy i doświadczeniu w zakresie
działalności i procesów realizowanych przez Zamawiającego. To jest doświadczenie i wiedza
nieporównywalna z doświadczeniem i wiedzą innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że akceptuje i szanuje decyzję Zamawiającego o budowie Nowego
Zintegrowanego Systemu. Odwołujący przygotowuje się do tego, że Obecny System w
nieodległej przyszłości nie będzie wykorzystywany, a Odwołujący znajdzie zatrudnienie dla
swojego personelu przy innym projekcie. Mając na uwadze podział budowy Nowego
Zintegrowanego Systemu na 3 części, Odwołujący ocenił, że jego wiedza i kompetencje są
najbardziej adekwatne dla Zamówienia (czyli część 2). Niemniej Zamawiający wprost w
treści dokumentacji Zamówienia stwierdził, że Odwołujący nie może złożyć oferty, a jeżeli
Odwołujący ofertę złoży, to zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami
Zamówienia.
O
dwołujący podkreślił, że wnosi odwołanie, gdyż warunkiem Zamówienia jest to, że
KAMSOFT S.A. nie może złożyć oferty na jego realizację, choć ma niezbędne kompetencje i
doświadczenie (być może największe wśród wszystkich potencjalnych oferentów) oraz jest
złożeniem oferty mocno zainteresowany. Odwołujący stwierdził, że w dokumentacji
Zamówienia występuje zatem przypadek, w którym Zamawiający wprost zabrania złożenia
oferty Odwołującemu. Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonuje wykluczenia de
facto (nie jest to oczywiście wykluczenie w rozumieniu art. 108 lub art. 109 Pzp – gdyż
przesłanki zastosowania tych przepisów nie mają miejsca). Odwołujący podkreślił, że skoro
nie można było go wykluczyć w oparciu o przepisy art. 108 lub art. 109 Pzp, to Zamawiający
dokonuje wykluczenia de facto poprzez takie opisanie warunków Zamówienia, z których
wprost wynika zakaz złożenia oferty pod rygorem jej odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że dokumentacja Zamówienia liczy około 200 stron, w tym sama
Specyfikacja Warunków Zamówienia liczy około 160 stron. Co do zasady Zamawiający nie
wskazuje powodów, dla których zabrania Odwołującemu składania oferty na realizację
Zamówienia. Odwołujący wskazał, że powodów można się, co najwyżej domyślać z treści 2
z
dań zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 -
Zarządzanie całością Architektury Korporacyjnej NFZ podpkt 4 oraz podpkt 5 z których
wynika, że do zadań Wykonawcy Zamówienia będzie należało:
„4. Zarządzanie ostatecznym sposobem integracji ZSI NFZ z SIWDz NFZ, migracji danych z
SIWDz NFZ, zależnościami pomiędzy modułami/komponentami.
5. Rekomendowanie sposobu wygaszania elementów/komponentów SIWDz NFZ i kolejności
wytwarzania i wdrażania komponentów ZSI NFZ.”.
Odwołujący wskazał, że w treści SWZ nie sposób znaleźć żadnych innych argumentów, z
których wynikałoby merytoryczne uzasadnienie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego.
Być może zatem to z tych powodów Zamawiający zabrania KAMSOFT S.A. złożenia oferty.
Być może Zamawiający zakłada, że KAMSOFT S.A. nie będzie rzetelnie wykonywała swoich
obowiązków, jeżeli będzie jednocześnie wykonawcą w zakresie Obecnego Systemu oraz
wykonawcą w zakresie Nowego Zintegrowanego Systemu (w części dotyczącej niniejszego
Zamówienia). Być może Zamawiający zakłada, że w takim przypadku wystąpi konflikt
interesów pomiędzy KAMSOFT S.A. oraz Zamawiającym. Dalej Odwołujący wskazał, że być
może właśnie z tych powodów Zamawiający próbuje podejmować działania, które miałyby
redukować nie mające podstaw faktycznych ryzyka. Odwołujący podkreślił, że tego typu
domniemania nie mają podstaw faktycznych. Nawet jeżeli Zamawiający kierował się taką
logiką i taką analizą ryzyka, to z góry założył nierzetelność Odwołującego (bez żadnych
podstaw faktycznych) oraz do
puścił się naruszenia wskazanych w części wstępnej
odwołania przepisów Pzp. Nawet jeżeli za decyzją Zamawiającego stała taka wyolbrzymiona
i pozbawiona podstaw faktycznych analiza ryzyka, to Zamawiający może te ryzyka
redukować w inny – bardziej proporcjonalny – sposób. Przykładowo należy wskazać, że
Zamawiający obsłużył w projekcie umowy (w § 8) sytuacje wystąpienia konfliktu interesów
pomiędzy Zamawiającym oraz potencjalnym wykonawcą. Tym samym Zamawiający miał
inne możliwość (a w kontekście § 8 projektu umowy nawet te możliwości zrealizował) w
ramach, których mógł sobie zapewnić rzetelne działanie Odwołującego – ewentualnie
wybranego do realizacji Zamówienia. Projekt umowy przewiduje przecież § 8, przewiduje
uregulowania dotyczące odpowiedzialności (w tym kar umownych). Zamawiający miał
szerokie możliwości zabezpieczenia swoich interesów – na poziomie treści umowy – zamiast
podejmować decyzję o zakazie złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że sformułował zarzuty wskazujące na to, jakie przepisy Pzp
naruszyły zaskarżone czynności Zamawiającego w części wstępnej odwołania. Odwołujący
s
formułował zarzuty niejako w dwóch krokach. Odwołujący wskazał na naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego naruszenie tych zasad jest na tyle
poważne, że już samo ich naruszenie (bez powiązania z innymi przepisami Pzp) skutkuje
koniecznością uwzględnienia odwołania. Zdaniem Odwołującego są one samodzielnymi
podstawami zarzutów. Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów prawa przez
Zamawiającego jest na tyle poważne, iż zasadne było wyodrębnienie naruszenia samych
zasad udzielania zamówień. Odwołujący wskazał, również, że wyodrębnienie zasad pozwala
również w sposób bardziej przejrzysty zredagować uzasadnienie dla zarzutów. Odwołujący
dodatkowo wskaz
ał na naruszenie konkretnych prawnych obowiązków Zamawiającego,
które naruszył w powiązaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, to
jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający
równe traktowanie wykonawców. Skoro Zamawiający wyklucza de facto Odwołującego, to
nie traktuje go w sposób równy z innymi potencjalnymi wykonawcami. W tym kontekście
Od
wołujący wskazał, że nie istnieją podstawy do wykluczenia go na podstawie przepisów
art. 108 oraz art. 109 Pzp.
Odwołujący ocenił, że wprowadzenie takiego warunku
Zamówienia zgodnie z którym Odwołujący nie może złożyć oferty, gdyż jak ją złoży, to
Zamawiaj
ący taką ofertę odrzuci, jako niezgodną z warunkami Zamówienia, narusza zasadę
udzielania zamówień publicznych w postaci obowiązku równego traktowania wykonawców.
Na marginesie
Odwołujący dodał, że zakaz złożenia oferty obejmuje tylko wykonawców
Obecnego S
ystemu (to jest Odwołującego oraz Asseco Poland S.A.). Zakaz ten nie
obejmuje wykonawców Innych Systemów (np. Comarch S.A.). Preferencyjne traktowanie
przez Zamawiającego wykonawców Innych Systemów dodatkowo wzmacnia zarzut o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że „…zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest fundamentalną zasadą zarówno dla krajowych, jak i
unijnych zamówień publicznych.” (Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie
zasady udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej). Odwołujący ocenił, że Zamawiający dokonał zatem naruszenia
fundamentalnej zasady dotyczącej prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że Zasada równego traktowania w polskim orzecznictwie została
doprecyzowana przez KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (KIO 356/21).
Odwołujący podkreślił, że zasada równego traktowania w zamówieniach publicznych odnosi
się do działań Zamawiającego zarówno na etapie prowadzenia postępowania, ale również
jego przygotowań. Odwołujący ocenił, że Zamawiający już od początku przygotowań w
postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się dyskryminacji wykonawców Obecnego
Systemu. “Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących
się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15), oznacza, że
wykonawców nie traktuje się w sposób identyczny, ale według takich samych, obiektywnych
warunków. Zamawiający jednak dopuścił do tego, że jedynymi de facto wykluczonymi z
postępowania wykonawcami są wykonawcy Obecnego Systemu (tj. Odwołujący oraz Asseco
Poland S.A.), nie argumentując niniejszego wykluczenia żadnymi obiektywnymi
przesłankami. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2022 r., KIO 2009/22.
Odwołujący wskazał, że nie sposób jednak przyjąć, że Zamawiający uzasadnił, iż posiada
obiektywną potrzebę, bądź interes w wykluczeniu de facto z przedmiotowego postępowania
wykonawców Obecnego Systemu.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 3
Pzp
, to jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający
id
entyfikuje jakieś wyolbrzymione ryzyka związane z tym, że Odwołujący będzie wykonawcą
Obecnego Systemu oraz wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu, to w świetle art. 16
ust. 3 P
zp, Zamawiający ma obowiązek te ryzyka redukować w sposób proporcjonalny.
Nato
miast Zamawiający wyszedł poza zasadę proporcjonalności i dokonał wykluczenia de
facto Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma podstaw faktycznych do
przyjęcia domniemania, że Odwołujący będąc wykonawcą Obecnego Systemu i będąc
wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu (niniejsza część 2 Zamówienia) będzie
postępował w sposób nierzetelny lub w sposób nielojalny wobec Zamawiającego.
Zamawiający nie jest w stanie wskazać nierzetelności lub nielojalności Odwołującego w toku
dotychczasowej współpracy. Ponadto Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający
dokonał analizy ryzyka i założył jakiś konflikt interesów pomiędzy Zamawiającym oraz
Odwołującym (Odwołujący kwestionował jego istnienie), to Zamawiający ma narzędzie w
postaci projektu umowy,
które może dostosować do zredukowania tego typu ryzyk. Od tego
są zapisy (w projektowanej umowie) o konflikcie interesów, o odpowiedzialności wykonawcy,
o karach umownych lub inne. Zamawiający powinien był dokonać testu proporcjonalności i w
ramach testu
proporcjonalności powinien był zastanowić się w jaki sposób – na poziomie
tekstu umowy
– zredukować zidentyfikowane ryzyka. Umowa w sprawie zamówień
publicznych ma charakter adhezyjny i Zamawiający może swobodnie konstruować jej treść –
stosownie do zidentyfikowanych uprzednio ryzyk.
Dalej Odwołujący wskazał, że ewentualne stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym
Odwołujący realizując Zamówienie działałby w sposób nierzetelny lub nielojalny wobec
Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w dotychczasowej współpracy (przy utrzymaniu
Obecnego Systemu). Dotychczasowa praktyka bezpośrednio wskazuje, że Odwołujący już
obecnie współpracuje z Zamawiającym w zakresie realizacji zleceń Zamawiającego
związanych z budową Nowego Zintegrowanego Systemu. Wynika to wprost z wykonywania
zapisów wiążących strony umów dotyczących rozwoju Obecnego Systemu. Odwołujący w
żaden sposób nie sabotuje zleceń Zamawiającego. Odwołujący zrealizował zlecenia
Zamawiającego związane z budową Nowego Zintegrowanego Systemu, takie jak:
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie umów na świadczenia oraz słowniki (DPA/05/2020/G (Faza 1),
UIO-005-2020-F2-G (Faza 2), UIO-005-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie umów na refundację recept (DPA/06/2020/G (DPA/06/Faza 1),
UIO-006-2020-F2-G (Faza 2), UIO-006-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjneg
o w zakresie struktury świadczeniodawcy (DPA/07/2020/G (Faza 1), UIO-007-
2020-F2-G (Faza 2), UIO-007-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie rozliczenia umów na refundację świadczeń (UIO-001-2021-G
(Faza 1), UIO-001-2021-F2-G (Faza 2), UIO-001-2021-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie słowników (UIO-003-2021-F1-G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dzie
dzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych –
obszar ZPO (UIO-002-2022-F1-G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych –
obszar ZPO (UIO-001-2022-F1-K (Faza 1)).
Odwołujący podał, że Zamawiający odebrał realizację ww. zleceń, jako spełniające jego
wymogi.
Odwołujący podniósł, że prosty ruch Zamawiającego zakazujący złożenia oferty wykonawcy
Obecnego Systemu nale
ży uznać za naruszający zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że obowiązek Zamawiającego związany z przestrzeganiem, w swoich
działaniach, zasady proporcjonalności jest omawiany w doktrynie prawa zamówień
publicznych
i przykładowo powołał się na argumentację: „Uzasadnione jest także
postawienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp
, przy wykazaniu, że wymagania
stawiane przez zamawiającego są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego
przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub
pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W takim przypadku należałoby także wykazać,
jakie inne, mniej rygorystyczne, środki mogą doprowadzić do osiągnięcia założonych przez
zamawiającego celów. Zasada proporcjonalności bowiem kładzie szczególny nacisk na
adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
literaturze przedmiotu oznacza to, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków
oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a
zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane,
lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu.
Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, środki te nie powinny wychodzić
poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Poszanowanie bowiem
zasady proporcjonalności wymaga, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie
najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem.”
(Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie zasady udzielania zamówień
publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej). Odwołujący
podkreślił, że środkiem adekwatnym dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego jest
odpowiednie ukształtowanie przez Zamawiającego treści umowy, a nie wykluczanie de facto
Odwołującego z udziału w Zamówieniu. Treść projektowanego § 8 umowy wychodzi zresztą
naprzeciwko redukcji ryzyk po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że o
obowiązywaniu zasady proporcjonalności wypowiadał się również – w różnych kontekstach –
Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z dnia 22 października 2015 r. (C-425/14)
Trybunał stwierdził: „Niemniej jednak, zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi
ogólną zasadę prawa Unii, taki środek nie powinien wychodzić poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia zamierzonego celu (zob. podobnie wyrok Serrantoni i Consorzio stabile edili, C-
376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 oraz przytoczone tam orzecznictwo).”. Z dalszych poglądów
doktrynalnych
Odwołujący wskazał na cytowany w artykule „Zasada proporcjonalności –
przegląd orzecznictwa” (Irena Skubiszak-Kalinowska, ZPDORADCA 2020, Nr 10) wyrok
Trybunał Sprawiedliwości z dnia 10 grudnia 2002 r. – cytat za ww. artykułem: „W wyroku z
10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British
American Tobacco (C-
491/01) Trybunał wskazał natomiast, że poszanowanie zasady
proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania:
1.Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do
jego realizacji?
2.Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz
czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu?”. Odwołujący
jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający miał inne możliwości zabezpieczenia swoich
interesów niż proste wykluczenie de facto Odwołującego z ubiegania się o realizację
Zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 17 ust. 1
pkt 1 oraz pkt 2 P
zp, to jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób naruszający zasadę efektywności. Odwołujący wskazywał, że dysponuje personelem
o unikatowym doświadczeniu w zakresie znajomości procesów i działalności
Zamawiającego, co wynika z tego, że Odwołujący obsługuje Obecny System. Odwołujący
podkreślił, że jest w stanie świadczyć usługi przy Nowym Zintegrowanym Systemie (część 2)
w sposób rzetelny i za konkurencyjną cenę. Jeżeli Zamawiający dokonuje prostego
wykluczenia de facto Odwołującego z udziału w Zamówieniu, to tym samym narusza zasadę
efektywności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający będzie miał mniejszą konkurencję w
przetargu nieograniczonym
– tym samym inni potencjalni wykonawcy nie będą mieli
motywacji do formułowania konkurencyjnych warunków realizacji, gdyż nie będą się obawiali
konkurencyjnej oferty ze strony Odwołującego, czy też Asseco Poland S.A. Ponadto
Odwołujący wskazał, ze poza ryzykiem wyboru oferty mniej korzystnej (gdyż tylko taka
wpłynie), wzrośnie po stronie Zamawiającego ryzyko wyboru wykonawcy nierzetelnego, który
nie podoła realizacji Zamówienia.
Odwołujący ocenił, wykluczenie którego dokonał Zamawiający, jako zachowanie dosyć
oryginalne.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia w rozumieniu
art. 108 i art. 109 P
zp, lecz skupił się na wykluczającym opisaniu warunków Zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że art. 99 Pzp ustanawia wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia.
Wytyczne te koncentrują się na tym, aby zachowana była uczciwa konkurencja i aby nie
dochodziło do uznaniowej eliminacji potencjalnych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że
c
o prawda wykluczenie de facto, którego dokonał Zamawiający nie jest bezpośrednio
związaną z opisem przedmiotu Zamówienia, gdyż w ogóle jest to czynność Zamawiającego
dosyć oryginalna i raczej niespotykana, to należy zauważyć, że poprzez tę czynność
Zamawi
ający dokonał obejścia wymagań art. 99 Pzp. Odwołujący ocenił, że w szczególności
Zamawiający dokonał obejścia wymagań opisanych w art. 99 ust. 4 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w taki sposób, że mogłoby to
doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że co
prawda Zamawiający wyeliminował go niejako w kontekście podmiotowym wprost
wskazując, że wykonawca Obecnego Systemu nie może złożyć oferty, niemniej bez
wątpienia – w ten sposób – Zamawiający obszedł wytyczne art. 99 Pzp, a w szczególności
art. 99 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 Pzp, gdyż dokonując
wykluczenia de facto Odwołującego z udziału w postepowaniu o udzielenie Zamówienia,
Zamawiający całkowicie abstrahował od oceny zdolności Odwołującego do należytego
wykonania Zamówienia. Innymi słowy Zamawiającego całkowicie nie interesuje, że
Odwołujący ma wiedzę, doświadczenie i kompetencje umożliwiające wykonanie
Zamówienia, lecz w imię jakichś niesprecyzowanych innych wartości, których trzeba się
domyślać, Zamawiający eliminuje odwołującego z udziału w Zamówieniu. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający naruszył również art. 112 ust. 2 Pzp i wskazał, że w przepisie tym
nie ma nic o świadczeniu innych usług na rzecz Zamawiającego niż usługi, które będą
świadczone w ramach zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie. Zamawiający
wyszedł zatem poza treść art. 112 ust. 2 Pzp i ukształtował warunki udziału w postępowaniu
w sposób sprzeczny z tymi wytycznymi. Nawet jeżeli przyjąć, że wykluczenie de facto,
którego dokonał Zamawiający nie mieści się wprost w pojęciu warunków udziału w
postępowaniu, gdyż Zamawiający dokonał oryginalnej i rzadko spotykanej czynności, to
poprzez dokonanie tej czynności, Zamawiający – bez wątpienia obszedł – wytyczne
wynikające z tego przepisu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę Comarch Polska
S.A. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca ten w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazał interesu
w uzyskaniu rozstrzygni
ęcia na korzyść strony, do której przystępuje. Uzasadnienie interesu
wykonawcy
przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia odnosiło się do odmiennego stanu
faktycznego niż zaistniały w niniejszej sprawie. Niespełnienie jednej z przesłanek
przystąpienia do postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa
wykonawcy Comarch Polska S.A. w postepowaniu odwoławczym oznaczonym sygn.. akt
KIO 110/23 w charakterze przystępującego.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 114/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec
opisania dokumentacji postępowania (Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ) w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 108 i 109 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2
Pz
p poprzez zawarcie w dokumentacji postępowania a mianowicie w: a. Punkcie
II.2.14) Ogłoszenia o zamówieniu - Informacje dodatkowe oraz b. Punkcie III.SWZ -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Warunku/postanowienia o treści: Wykonawcy,
którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w
Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co stanowi bezpośrednie, niczym nieuzasadnione
wykluczenie określonych wykonawców (Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.) z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czym Zamawiający dopuścił się:
a. n
aruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
b. n
aruszenia zasady proporcjonalności postępowania
c. wykreowania niezgodnie z Pzp
„nowej przesłanki wykluczenia” tj. wykluczenie z
uwagi na świadczenie usług konserwacji i subskrypcji obecnego systemu ewentualnie
„nowego nieznanego Pzp warunku udziału postępowaniu”
d. n
aruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp
poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu i
uznanie w SWZ (oraz Ogłoszeniu o zamówienia), że dopuszczalne jest wykreowanie
niekonkurencyjnego, sprzeczne
go z PZP warunku udziału w postępowaniu i w
przypadku spełnienia tego warunku (złożenia oferty przez firmę utrzymującą obecny
system SIWDZ NFZ) odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp
(niezgodność oferty z SWZ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SWZ poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu firmy, które
świadczą usługi konserwacji i subskrypcji systemu SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia oraz wykreślenie postanowień dokumentacji postępowania, które uniemożliwiają
wskazanym firmom złożenia oferty.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący wskazał, że jako największa firma IT w Polsce i stały uczestnik postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego pierwszy raz spotkał się z tak sformułowanym
warunkiem/postanowieniem SWZ, które w sposób bezpośredni wykluczają określone
podmioty rynkowe
– w tym wypadku Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. Ponadto
Odwołujący wskazał, że obie firmy od lat świadczą usługi dotyczące SWIDz System -
In
formatycznego Wspomagania Działalności NFZ. Posiadają duże doświadczenie w pracy z
Zamawiającym, odpowiednie zasoby personalne i know how.
Odwołujący podniósł, że obecnie Zamawiający z nieznanych Odwołującemu przyczyn chce
w sposób jawny i skrajnie niekonkurencyjny wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dalej
Odwołujący podniósł, że wskazane działanie narusza szereg przepisów Pzp rozpoczynając
od podstawowych zasad uregulowanych w art. 16 Pzp. Poprzez wpisanie, że oferty NIE
MOGĄ składać podmioty, które obecnie świadczą usługę konserwacji i subskrypcji SWIDZ
NFZ naruszył następujące przepisy:
a. art. 16 Pzp
– wykluczając konkretnych wykonawców, którzy mogą zrealizować usługę na
odpowiednim poziomie
b. art. 108 i 109 PZP
– Poprzez „wykreowanie” nieznanej ustawie przesłanki wykluczenia
wykonawcy polegającej na „świadczeniu usług w odniesieniu do obecnego systemu SIWDz
NFZ” ewentualnie
c. art. 112
– Poprzez „wykreowanie” nieznanego ustawie warunku udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności polegającego na „nieświadczeniu usług
obecnego systemy SIWDz NFZ”
d. art. 99 ust. 4
– Poprzez wpisanie postanowienie o „niemożności złożenia oferty przez
Asseco Poland S.A. i Kamsoft S.A.” w pkt – Opis Przedmiotu Zamówienia w SWZ. Dalej
Odwołujący wskazał, że dodatkowo Zamawiający uznał, że złożenie oferty przez któregoś ze
wskazanych wykonawców będzie stanowić „niezgodność” z SWZ i oferta będzie odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z
14.6.2021 r., KIO 1125/21,
zgodnie z którym: „Bezsprzecznym jest, iż zamawiający
przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma
prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania.
Dokonywany
opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję.
Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione
obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w
SWZ
wymagania
m
uszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w
sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie
proporcjonalne w stosunku do oc
zekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą
zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i
poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był
dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie
takiego poziomu wymaganego potencjału, wiedzy i doświadczenia, który uwzględnia
przedmiot zamówienia, jego zakres czy wartość nie wykraczając ponad wymagane i
niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie
uzasadnione potrzeby. Dlatego też zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną
równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką
rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. (Wyrok KIO z 18.9.2017 r., KIO 1776/17)
Dalej
Odwołujący wskazał, że: „Biorąc pod uwagę szereg przepisów PZP ustanawiających
obowiązek respektowania zasady uczciwej konkurencji, należy wywieść, że na etapie
przyg
otowania postępowania oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji
w postępowaniu przez określanie nadmiernych warunków podmiotowych lub wymagań
przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej
realizacji, w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.” (Art. 16
ustawy Pzp, red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska)
Ponadto Odwołujący podniósł, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie powinno wykazać, że są one
niezbędne i adekwatne do określonego celu zamówienia i potrzeb zamawiającego. Nie mogą
prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tak m.in. wyr. SO w Warszawie z
2.7.2021 r., XXIII Zs 44/21, Legalis; wyr. KIO z 28.1.2022 r., KIO 64/22, Legalis; wyr. KIO z
15.2.2022 r., KIO 206/22, Legalis; wyr. KIO z 5.3.2021 r., KIO 418/21, Legalis; wyr. KIO z
27.10.2021 r., KIO 2751/21, Legalis; wyr. KIO z 13.10.2021 r., KIO 2746/21, Legalis).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że zupełnie niezasadnym jest wprowadzenie zasady
zgodnie z którą: „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją
SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym
postępowaniu.” Postanowienie to z samej istoty narusza zasadę równego traktowania i
uczciwej konkurencji, i stanowi przejaw bardzo negatywnej prak
tyki Zamawiających, którzy
ze znanych wyłącznie sobie przyczyn w zasadzie ENUMERATYWNIE uniemożliwiają
złożenie oferty przez konkretne podmiotu. Zamawiający równie dobrze mógłby wpisać nazwy
firm, które jego zdaniem nie powinny składać oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienie do
Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ dopuszcza się działania niespotykanego obecnie przez
Odwołującego w żadnym postępowaniu i jednoznacznie niezakwalifikowanego z punktu
widzenia naruszenia ustawy Pzp.
Odwołujący uznaje, że takie działanie ma charakter
stworzenia w tym przetargu nowego nieznanego ustawie Pzp
warunku udziału w przetargu
lub rozszerzenie wskazanych w art. 108 i 109 przesłanek wykluczenia (co jest
niedopuszczalne). Odwołujący skłonił się do tego, że działanie Zamawiającego ma charakter
stworzenia „nowego warunku udziału w przetargu” z uwagi na chęć późniejszego
zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.
Zgodnie z art. 112 PZP: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
pr
oporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreślił, że działanie którego dopuścił się Zamawiający jest niedopuszczalne
w świetle przepisów prawa i orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi:
a. Wyrok KIO z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1138/22: „Warunki udziału zamawiający winien
wyrażać jako minimalne poziomy zdolności, co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania
zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości
określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w
tym jego rodzaj, przedmiot,
zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem
stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby
zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji.
Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak
rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie
nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców
zdolnych do jego należytego wykonania.”
b. Wyr
ok KIO z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1093/22: „Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego
wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca pozostawił zamawiającym
swobodę w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, stwierdzając jedynie, że
warunki takie musz
ą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.
Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o
treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie
może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z
literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co
najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast katalog
warunków, które mogą być zastosowane w przetargu i nie zawiera on warunku dotyczącego
„brak utrzymania dotychczasowego sytemu Zamawiającego. Co więcej, system SWIDz NFZ
nie jest jedynym systemem działającym u Zamawiającego. Są także:
• Zarządzania Zasobami SWZZ klasy ERP - Konsorcjum: Comarch Polska S.A - lider &
Comarch S.A. -
członek
• MOPSIK - Moduł Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli - Konsorcjum: Lider -
MOPLI, Członek konsorcjum – TIMSI sp. z o.o.
• BTA - Baza teleadresowa - System do zarządzania danymi teleadresowymi Klientów NFZ -
SOFTIQ Sp. z o.o.
• System Obsługi Formularzy Unijnych (SOFU) - Comarch Polska S.A
• EESSI (RINA) - TRUSTED SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o.
Odwołujący zauważył, że wskazane powyżej podmioty (firmy IT) nie podlegają „wykluczeniu”
czy też wobec nich nie postawiono analogicznego „warunku udziału” jak wobec Asseco
Poland S.A. i Kamsoft S.A. Wobec tego naruszenie z
asady proporcjonalności, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w takim wypadku naruszone jest w jeszcze
większym stopniu.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może (jest to sprzeczne z PZP)
wykreować warunku z naruszeniem ustawowych zasad – tak jak w przedmiotowej sprawie i
następnie wskazać, że jeżeli ktoś złoży ofertę „pomimo zawarcia warunku” to ta ofert będzie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp dotyczy w zasadzie m
erytorycznych niezgodności zaoferowanego przedmiot
zamówienia, a nie sytuacji jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie SWZ, w której określa
swoje potrzeby i wymagania.
Dlatego też niezgodność oferty z treścią SWZ oznacza, że
wykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego, a jego oferta powinna zostać odrzucona
(por. wyr. KIO z 11.3.2011 r., KIO 425/11, Legalis; wyr. ZA z: 10.10.2007 r., UZP/ZO/0-
1202/07, Legalis; 26.2.2007 r., UZP/ZO/0-166/07, Legalis; 8.1.2007 r., UZP/ZO/0-3042/06,
Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-
2066/06, Legalis). Zob. także wyr. KIO z 21.8.2013 r., KIO
1902/13, Legalis: "Podniesiony przez odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl2004 [uw.
aut.
– obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu
zaoferowanego
świadczenia
i
merytorycznych
wymagań
postawionych
przez
zamawiającego. Odwołujący argumentował, że z niezgodnością oferty z SWZ mamy do
czynienia, gdy oferta nie zapewnia realizacji prz
edmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji
potrzeb (tak wyr. KIO z 5.5.2016 r., KIO 585/
16, Legalis). Za ofertę nieodpowiadającą treści
specyfikacji należy uznać ofertę, która została sporządzona odmiennie od postanowień SWZ
w tym zakresie. Odmienność ta może dotyczyć przedmiotu zamówienia, jak też sposobu
jego wykonania. Komentowany przepis ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia praktyki
stosowania zamówień publicznych. Aby wypełniła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi
dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym,
co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie
wykazać tę niezgodność (wyr. KIO z 3.9.2019 r., KIO 1604/19, Legalis). Wobec powyższego,
Odwołujący skonstatował, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp jest niezasadne i niezgodne z
ustawą Pzp w tej przedmiotowej sprawie.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że uniemożliwienie mu złożenia oferty w oparciu o
przesłankę „świadczenia usług w odniesieniu do obecnego systemu NFZ” jest niezgodne z
PZP. Co więcej trudno nawet w SWZ odczytać motywy takiego działania. Z dokumentacji
postępowania widać, że dla Zamawiającego każda z III części postępowania dotyczącego
stworzenia nowego systemu ma być niezależna, co Odwołujący w zasadzie może
zrozumieć. Wszystkie prace są prowadzone w oparciu o zlecenia od Zamawiającego i pod
jego nadzorem (Cytat z Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu Zamówienia „Bierze udział
w tworzeniu analizy systemowej ….” „Integrator uczestniczy w całym procesie realizacji
Programu budowy ZSI NFZ”) co oznacza, że Zamawiający decyduje o wszystkich
kluczowych krokach i rozwiązaniach w projekcie, co powoduje niezrozumiałe i przede
wszystkim niezgodne z
ustawą Pzp uniemożliwienie złożenia ofert w przetargu na integratora
firmom które świadczą usługi w odniesieniu do obecnego systemu. Odwołujący podkreślił, że
n
awet gdyby Zamawiający jakimś miejscu dostrzegał konflikty (czego nie dostrzega
Odwołujący, po analizie dokumentacji), to powinien zaadresować to w odpowiednich
postanowieniach dokumentacji przede wszystkim proponowanych postanowieniach umowy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 110/23 oraz KIO 114/23
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba
dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w Ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje
dodatkowe) oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) (pkt III - Opis
Przedmiot
u Zamówienia ppkt 6) następujące postanowienie: „Wykonawcy, którzy wykonują
usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia
nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę
oferty zos
tanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”
Izba ustaliła, że ze względu na umowy dotychczas łączące Zamawiającego oraz
Odwołujących, postanowienie powyższe dotyczy obu Odwołujących.
Okoliczności powyższe nie były przez strony podważane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował konieczność wprowadzenia
rozpoznawanego
postanowienia faktem, że całość ustawowych zadań zamawiającego, o
jakich mowa w art. 97 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrow
otnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.z 2022 r. poz. 2561, z późn.zm.)
realizowana jest za pomocą systemu teleinformatycznego dostarczanego przez
Odwołujących – Systemu Informatycznego Wspomagacie Działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia, dalej
także: SIWDzNFZ. Zamawiający podnosił, że Oprogramowanie
rozwijało się wraz ze zmianą ustawowych zadań zamawiającego i otoczenia prawnego,
tworząc złożony dedykowany system teleinformatyczny, stanowiący niezbędny instrument w
realizacji statutowych zadań z zakresu organizacji ochrony zdrowia. Autorskie prawa
majątkowe do systemu należą do Odwołujących. Celem realizowania ustawowych
kompetencji zamawiającego od 1999 r. strony niniejszego postępowania cyklicznie zawierały
umowy, przedmiotem których pozostawało prawo do korzystania, rozwój i utrzymanie
SIWDzNFZ. Zamawiający podkreślił, że omawiane stosunki prawne pozostawały
przedmiotem audytu Naczelnej Izby Kontroli oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
skutkiem czego sytuacja gospodarcza zamawiającego oceniona została jako „uzależnienie
od dostawcy” (tzw. „vendor lock-in”), tj. stan, w którym licencjobiorca jest uzależniony od
produktów dostawcy do tego stopnia, że nie może zmienić dostawcy bez poniesienia
kosztów zmiany. W niniejszym przypadku stan ten pogłębia okoliczność, iż SIWDzNFZ jest
gwarantem wykonywani usług publicznych. W konkluzji kontroli przeprowadzonej przez
Najwyższą Izbę Kontroli zamawiający został zobligowany do uniezależnienia się od
dostawców SIWDzNFZ przez wytworzenie własnego systemu teleinformatycznego.
Zamawiający przyjął wewnętrzne regulacje mające na celu wytworzenie własnego systemu
teleinformatycznego, stopniowe ograniczanie udziału SIWDzNFZ w całości systemu
(wyłączanie modułów oprogramowania wraz ze zmianą wartości umowy), integracja
systemów w niezbędnym zakresie (wytwarzanie oprogramowania interfejsowego i innego
rodzaju oprogramowania z obowiązkiem przeniesienia autorskich praw majątkowych na
zamawiającego). Zamawiający wskazywał, że implikacją tych założeń było opracowanie
nowego
modelu
koncepcji
budowy
nowego
systemu
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego (ZSI) w oparciu o 3 duże postępowania: Analityka, Integrator, Wytwarzanie,
co miało umożliwić elastyczne podejście do budowy krok po kroku poszczególnych obszarów
ZSI. W rama
ch takiego podejścia będzie można sprawnie przystąpić do budowy pierwszych
modułów ZSI np. proces kontraktowania, sprawozdawczości i weryfikacji, rozliczania itp.
W aspekcie prawnym Zamawiający podnosił, że zasady których naruszenie zostało
zarzucone zamaw
iającemu nie mają charakteru bezwzględnego, a odstępstwa od nich
przewidują zarówno przepisy prawa krajowego na gruncie ustawy Pzp, jak i prawa unijnego
(tj. dyrektywy Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Dz.Urz.UE.L
2014 Nr 94, str. 65).
Zamawiający podkreślił, że przepisem, który obliguje zamawiającego do
zastosowania odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów sensu
largo jest m.in. art. 58 ust. 4 dyrektywy
– na gruncie prawa unijnego i art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp
– na gruncie prawa krajowego. Zgodnie z implementowanym przepisem dyrektywy,
instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności
zawodowych
, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten w nieznacznie zmodyfikowanym
kształcie został zaimplementowany do polskiego systemu prawnego w art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp. Oprócz tego, Zamawiający podkreślał, że ciąży na nim obowiązek, a zarazem przywilej,
aby dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb i opisać go zgodnie z zasadami,
którymi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówień publicznych i przepisami
determinującymi materię zamówienia (art. 99 i n. ustawy Pzp). Reasumując rozważania co
do konfliktu interesów Zamawiający wskazał, że w niniejszym przypadku zjawisko
sprzecznych interesów powinno być analizowane w kilku niezależnych obszarach, jako:
− konflikt interesów sensu stricte, tj. osobisty konflikt interesów dot. personelu wykonawcy, w
rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 56 ustawy Pzp oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp;
−
konflikt interesów sensu largo, tj. konflikt obejmujący interesy ekonomiczne całych
podmiotów, w rozumieniu art. 58 ust. 4 dyrektywy;
− konflikt interesów w sensie przedmiotowym, występujący na poziomie świadczonych
usług, w wyniku łączenia ról o sprzecznych celach, jak np. zleceniodawcy ze zleceniobiorcą,
kontrolowanego z kontrolowanym,
itd. i powodujący zniweczenie społeczno-gospodarczego
celu umowy.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku wystąpienia sprzeczności interesów na obszarze
każdej z tych płaszczyzn, zamawiający ma prawo przeciwdziałać zagrożeniom interesu
publicznego: art. 116 ust. 2 ustawy Pzp; art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; art. 58 ust. 8
dyrektywy ale także przepisy prawa cywilnego materialnego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznała kwestionowane postanowienie, za
naruszające przepisy ustawy Pzp. Izba zważyła, że wykonawcy formułując zarzuty nie mieli
wiedzy co do podstaw działania Zamawiającego, a ze względu na sformułowanie
kwestionowanego postanowienia trudno było umiejscowić je w systematyce ustawy Pzp i
przypisać czy to do warunków udziału w postępowaniu czy też do opisu przedmiotu
zamówienia, stąd zrozumiałe było powoływanie się przez Odwołujących zarówno na przepisy
dotyczące zasad udzielania zamówień, podstaw wykluczenia wykonawców, formułowania
warunków udziału w postępowaniu czy też sposobu dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia. Dopiero po złożeniu odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli poznać
intencje i założenia leżące u podstaw czynności Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczność
ta potwierdza dyskryminacyjny charakter kwestionowanego po
stanowienia. Zgodzić się
należy z Odwołującymi, że przy tak sformułowanej podstawie odrzucenia ofert Zamawiający
mógł de facto wpisać firmy obu Odwołujących, zamiast odniesienia do nazwy systemu.
Działanie Zamawiającego pozbawiło Odwołujących możliwości pełnej kontrargumentacji i
ograniczając ich prawo korzystania ze środków ochrony prawnej.
Postępowanie o udzielenia zamówienia, winno cechować się otwartością, a ewentualna
eliminacja wykonawców z możliwości ubiegania się o zamówienie winna wynikać z
warunk
ów dotyczących zamówienia sformułowanych w sposób niedyskryminacyjny i nie
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby,
Zamawiający formułując kwestionowane postanowienie w sposób niewłaściwy
zastosował instytucje ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Zamawiający umiejscowił kwestionowane
postanowienie,
związane z podmiotową kwalifikacją wykonawców, w opisie warunków
zamówienia dot. przedmiotu zamówienia, który co do zasady winien dotyczyć
merytorycznych wymagań zamawiającego związanych z jakością czy też warunkami
realizacji zamówienia, łącząc je jednocześnie z podstawą do odrzucenia oferty dot.
merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że złożenie
oferty przez skonkretyzowany podmiot nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Przepis ten sankcjonuje odrzucenie oferty
nieodpowiadającej treści warunków zamówienia w sferze merytorycznej dotyczącej
zaoferowanego świadczenia, a nie w sferze podmiotowej - wykonawcy który złożył ofertę.
Dlatego też wprowadzona przez Zamawiającego podstawa odrzucenia Odwołujących z
postępowania jest niezgodna z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby podmiotowy
aspekt
, którego faktycznie dotyczy postanowienie i warunki dopuszczenia wykonawców do
ubiegania się i realizacji zamówienia należy ustanawiać w zakresie warunków udziału w
postępowaniu. Ustawa Pzp nie dopuszcza również rozszerzania przez Zamawiających
podstaw do wykluczenia. Niewątpliwie kwestionowane postanowienie ma charakter
arbitralny, wykluczający Odwołujących z możliwości ubiegania się o zamówienie.
Pozostawienie przedmiotowego postanowienia w SWZ skutkowałoby możliwością po stronie
Zamawiającego odrzucenia oferty (gdyż taka sankcja została przewidziana) już w przypadku
spełnienia się przesłanki samego złożenia oferty przez wykonawców, którzy wykonują usługi
związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia, a tym
samym przez
Odwołujących, bez możliwości realnego podważenia tej decyzji. W ocenie Izby
taka sytuacja jest niedopuszczalna, a przedmiotowe postanowienie narusza podstawowe
zasady udzielania zamówień tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający formułując kwestionowane postanowienie, podjął decyzję
uniemożliwiającą Odwołującym ubieganie się o zamówienie, poprzez stworzenie podstawy
odrzucenia ich ofert a priori.
Zamawiający przygotowując postępowanie winien m.in. opisać
przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich uzasadnionych merytorycznych oczekiwań
oraz zakreślić warunki udziału w sposób umożliwiający mu ocenę zdolności do należytego
wykonania zamówienia przez wykonawców w sposób obiektywny, w szczególności poprzez
określenie minimalnych poziomów zdolności. Po złożeniu ofert Zamawiający ocenia je pod
względem podmiotowym i przedmiotowym w oparciu o ustalone w SWZ wymagania, a jeśli
stwierdzi podstawy do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty to dokonuje
właściwych czynności. Przedmiotowe postanowienie ogłoszenia i SWZ zaburza powyższą
sekwencję czynności Zamawiającego i powoduje, że obecne działanie Zamawiającego jest
przedwczesne.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego akcentował konflikt
interesów w przypadku realizacji zamówienia przez Odwołujących. Jednakże aby konflikt na
który powołuje się Zamawiający mógł wystąpić to wykonawcy Ci muszą złożyć oferty w
postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający na tym etapie postępowania nie zna
jeszcze
kręgu wykonawców zainteresowanych zamówieniem – nie złożyli oni jeszcze ofert.
Wobec tego niemożliwe jest zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Przesłanki
wykluczenia należy analizować ad casum. Zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, w
ocenie Izby,
może nastąpić dopiero po ustaleniu tego kręgu i zbadaniu przesłanek jego
zastosowania.
Taka kolejność umożliwia również wykonawcom (w przypadku wykluczenia)
poznanie motywów działania Zamawiającego, ich analizę i ewentualne zakwestionowanie w
postępowaniu odwoławczym.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp nie
wymaga
wcześniejszego anonsowania w SWZ. Tym samym, jeśli na etapie badania i oceny
ofert
Zamawiający uzna, że wykonawcy ze względu na posiadanie sprzecznych z
zamawiającym interesów podlegają wykluczeniu będzie takiej czynności mógł dokonać.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Wobec
powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodn
iczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa – Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie usunięcie z Sekcji II, pkt II.2.14) Ogłoszenia
o zamówieniu oraz z pkt III.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia w
brzmieniu „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i
subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w
niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie
ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach (15 000,00 zł) oraz 2) wykonawcę Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie (15 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
w Warszawie na rzecz:
2.2.1. wykonawcy
KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.2.2. wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
Członkowie:
………….…………………
………….…………………
sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia – Centrala w Warszawie, prowadzi na podstawie
przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022,
poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „ Integracja oprogramowania w
ramach Budowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości
architektury, produktów wytwarzania i testami – część 2, nr ref.: BAG-SZP.261.1.33.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
o numerze 2023/S 002-003421 z dnia 3 stycznia 2023 r., w tym samym dniu
Zamawiający
opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia na platformie elektronicznej.
KIO 110/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku, wykonawc
a KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej
„Odwołujący” lub „KAMSOFT”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
wobec
brzmienia ustalonej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, to jest treści
Ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) w zakresie w jakim
dokumenty te ustanawiają następujący warunek zamówienia:
a) Ogłoszenie o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe): „Wykonawcy, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez
Wyk
onawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia podpkt 6):
„Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w
Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.
treści następujących przepisów Pzp opisujących zasady udzielania zamówień:
1) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę
równego traktowania Wykonawców;
2) art. 16 pkt 3 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę
proporcjonalności;
3) art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób
naruszający zasadę efektywności;
II. treści następujących przepisów Pzp regulujących obowiązki Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia:
1) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje Wykonawców, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia;
2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz w sposób, który całkowicie abstrahuje od oceny zdolności
wykonania zamówienia przez Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją
i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
3) art. 112 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i
2 Pzp poprzez określenie nieznanych ustawie i naruszających wspomniane zasady
udzielania zamówień publicznych warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z
postępowania Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją
SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści
Specyfikacj
i Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) poprzez
wykreślenie postanowień wskazanych w pkt 1 lit. a oraz lit. b powyżej. Ponadto odwołujący
wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania.
Uzasadnienie odwołania
Uzasadniając wniesienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o nazwie Integracja oprogramowania w ramach Budowy Zintegrowanego
Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości architektury, produktów wytwarzania i
testami
– część 2 (w dalszej części uzasadnienia określane mianem Zamówienia). Na
wstępie Odwołujący wskazał na kwestie terminologiczne, które są istotne w kontekście siatki
pojęć używanej w dalszej części uzasadnienia.
Zamówienie jest jednym z trzech postępowań dotyczących budowy przez Zamawiającego
Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ. System ten będzie, dla uproszczenia i
przejrzystości siatki pojęć, nazywany Nowym Zintegrowanym Systemem. Nowy
Zintegrowany System ma wspierać działalność Zamawiającego, realizując te same
funkcjonalności, które dotychczas realizowane są przez system SIWDZ.
Dalej Odwołujący podał, że u Zamawiającego działa aktualnie SIWDz NFZ (System
Informatyczny Wspomagania Działalności Narodowego Funduszu Zdrowia), dalej nazywany
Obecnym Systemem. Obecny System jest konserwowany i rozwijany na podstawie umów
dotyczących świadczenia usług związanych z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ.
Odwołujący jest jednym z Wykonawców tych umów. Obecny System wspiera działalność
Zam
awiającego.
Ponadto Odwołujący podał, że u Zamawiającego aktualnie działają inne systemy, takie jak
na przykład System Obsługi Formularzy Unijnych (serwis bieżący i dostosowawczy systemu
SOFU świadczony jest przez Comarch Polska S.A.). Ponadto są wdrażane również inne
systemy wspomagające jego działalność, z których można przykładowo wymienić System
Wspomagania i Zarządzania Zasobami (SWZZ), który jest systemem klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning
– system do planowania zasobów). SWZZ jest wdrażany na
podstawie umowy zawartej przez Zamawiającego z konsorcjum Comarch Polska S.A.,
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (umowa z dnia 11 marca 2022 r.). Docelowo SWZZ ma
zastąpić część funkcjonalności Obecnego Systemu i będzie zintegrowany z Nowym
Zintegrowa
nym Systemem. Nadto warto wskazać, że Zamawiający prowadzi również
postępowanie dotyczące wytworzenia i wdrożenia systemu pn. „Centrum Słowników do
wprowadzania, edycji i wizualizacji danych słownikowych”. To również będzie system
wspomagający działalność Zamawiającego. Te inne systemy wspomagające działalność
Zamawiającego będą dalej nazywane zbiorczo Innymi Systemami.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że u Zamawiającego działa Obecny System, będzie
budowany Nowy Zintegrowany System, działają albo są wdrażane Inne Systemy. Wszystkie
wspomagają działalność Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w zaskarżonej dokumentacji Zamówienia Zamawiający, opisując
warunki Zamówienia, stwierdził, że oferty na jego realizację nie może składać wykonawca
Obecnego Systemu.
Zamawiający sformułował taki warunek Zamówienia pomimo, że w
ocenie Odwołującego posiada on wystarczające doświadczenie i kompetencje do realizacji
Zamówienia. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane wobec wykonawców Innych
Systemów. Odwołujący podał, że z uwagi na świadczenie usług konserwacji i rozwoju
Obecnego Systemu dysponuje personelem o unikatowej wiedzy i doświadczeniu w zakresie
działalności i procesów realizowanych przez Zamawiającego. To jest doświadczenie i wiedza
nieporównywalna z doświadczeniem i wiedzą innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że akceptuje i szanuje decyzję Zamawiającego o budowie Nowego
Zintegrowanego Systemu. Odwołujący przygotowuje się do tego, że Obecny System w
nieodległej przyszłości nie będzie wykorzystywany, a Odwołujący znajdzie zatrudnienie dla
swojego personelu przy innym projekcie. Mając na uwadze podział budowy Nowego
Zintegrowanego Systemu na 3 części, Odwołujący ocenił, że jego wiedza i kompetencje są
najbardziej adekwatne dla Zamówienia (czyli część 2). Niemniej Zamawiający wprost w
treści dokumentacji Zamówienia stwierdził, że Odwołujący nie może złożyć oferty, a jeżeli
Odwołujący ofertę złoży, to zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami
Zamówienia.
O
dwołujący podkreślił, że wnosi odwołanie, gdyż warunkiem Zamówienia jest to, że
KAMSOFT S.A. nie może złożyć oferty na jego realizację, choć ma niezbędne kompetencje i
doświadczenie (być może największe wśród wszystkich potencjalnych oferentów) oraz jest
złożeniem oferty mocno zainteresowany. Odwołujący stwierdził, że w dokumentacji
Zamówienia występuje zatem przypadek, w którym Zamawiający wprost zabrania złożenia
oferty Odwołującemu. Dalej Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonuje wykluczenia de
facto (nie jest to oczywiście wykluczenie w rozumieniu art. 108 lub art. 109 Pzp – gdyż
przesłanki zastosowania tych przepisów nie mają miejsca). Odwołujący podkreślił, że skoro
nie można było go wykluczyć w oparciu o przepisy art. 108 lub art. 109 Pzp, to Zamawiający
dokonuje wykluczenia de facto poprzez takie opisanie warunków Zamówienia, z których
wprost wynika zakaz złożenia oferty pod rygorem jej odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że dokumentacja Zamówienia liczy około 200 stron, w tym sama
Specyfikacja Warunków Zamówienia liczy około 160 stron. Co do zasady Zamawiający nie
wskazuje powodów, dla których zabrania Odwołującemu składania oferty na realizację
Zamówienia. Odwołujący wskazał, że powodów można się, co najwyżej domyślać z treści 2
z
dań zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 -
Zarządzanie całością Architektury Korporacyjnej NFZ podpkt 4 oraz podpkt 5 z których
wynika, że do zadań Wykonawcy Zamówienia będzie należało:
„4. Zarządzanie ostatecznym sposobem integracji ZSI NFZ z SIWDz NFZ, migracji danych z
SIWDz NFZ, zależnościami pomiędzy modułami/komponentami.
5. Rekomendowanie sposobu wygaszania elementów/komponentów SIWDz NFZ i kolejności
wytwarzania i wdrażania komponentów ZSI NFZ.”.
Odwołujący wskazał, że w treści SWZ nie sposób znaleźć żadnych innych argumentów, z
których wynikałoby merytoryczne uzasadnienie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego.
Być może zatem to z tych powodów Zamawiający zabrania KAMSOFT S.A. złożenia oferty.
Być może Zamawiający zakłada, że KAMSOFT S.A. nie będzie rzetelnie wykonywała swoich
obowiązków, jeżeli będzie jednocześnie wykonawcą w zakresie Obecnego Systemu oraz
wykonawcą w zakresie Nowego Zintegrowanego Systemu (w części dotyczącej niniejszego
Zamówienia). Być może Zamawiający zakłada, że w takim przypadku wystąpi konflikt
interesów pomiędzy KAMSOFT S.A. oraz Zamawiającym. Dalej Odwołujący wskazał, że być
może właśnie z tych powodów Zamawiający próbuje podejmować działania, które miałyby
redukować nie mające podstaw faktycznych ryzyka. Odwołujący podkreślił, że tego typu
domniemania nie mają podstaw faktycznych. Nawet jeżeli Zamawiający kierował się taką
logiką i taką analizą ryzyka, to z góry założył nierzetelność Odwołującego (bez żadnych
podstaw faktycznych) oraz do
puścił się naruszenia wskazanych w części wstępnej
odwołania przepisów Pzp. Nawet jeżeli za decyzją Zamawiającego stała taka wyolbrzymiona
i pozbawiona podstaw faktycznych analiza ryzyka, to Zamawiający może te ryzyka
redukować w inny – bardziej proporcjonalny – sposób. Przykładowo należy wskazać, że
Zamawiający obsłużył w projekcie umowy (w § 8) sytuacje wystąpienia konfliktu interesów
pomiędzy Zamawiającym oraz potencjalnym wykonawcą. Tym samym Zamawiający miał
inne możliwość (a w kontekście § 8 projektu umowy nawet te możliwości zrealizował) w
ramach, których mógł sobie zapewnić rzetelne działanie Odwołującego – ewentualnie
wybranego do realizacji Zamówienia. Projekt umowy przewiduje przecież § 8, przewiduje
uregulowania dotyczące odpowiedzialności (w tym kar umownych). Zamawiający miał
szerokie możliwości zabezpieczenia swoich interesów – na poziomie treści umowy – zamiast
podejmować decyzję o zakazie złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że sformułował zarzuty wskazujące na to, jakie przepisy Pzp
naruszyły zaskarżone czynności Zamawiającego w części wstępnej odwołania. Odwołujący
s
formułował zarzuty niejako w dwóch krokach. Odwołujący wskazał na naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego naruszenie tych zasad jest na tyle
poważne, że już samo ich naruszenie (bez powiązania z innymi przepisami Pzp) skutkuje
koniecznością uwzględnienia odwołania. Zdaniem Odwołującego są one samodzielnymi
podstawami zarzutów. Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów prawa przez
Zamawiającego jest na tyle poważne, iż zasadne było wyodrębnienie naruszenia samych
zasad udzielania zamówień. Odwołujący wskazał, również, że wyodrębnienie zasad pozwala
również w sposób bardziej przejrzysty zredagować uzasadnienie dla zarzutów. Odwołujący
dodatkowo wskaz
ał na naruszenie konkretnych prawnych obowiązków Zamawiającego,
które naruszył w powiązaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, to
jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający
równe traktowanie wykonawców. Skoro Zamawiający wyklucza de facto Odwołującego, to
nie traktuje go w sposób równy z innymi potencjalnymi wykonawcami. W tym kontekście
Od
wołujący wskazał, że nie istnieją podstawy do wykluczenia go na podstawie przepisów
art. 108 oraz art. 109 Pzp.
Odwołujący ocenił, że wprowadzenie takiego warunku
Zamówienia zgodnie z którym Odwołujący nie może złożyć oferty, gdyż jak ją złoży, to
Zamawiaj
ący taką ofertę odrzuci, jako niezgodną z warunkami Zamówienia, narusza zasadę
udzielania zamówień publicznych w postaci obowiązku równego traktowania wykonawców.
Na marginesie
Odwołujący dodał, że zakaz złożenia oferty obejmuje tylko wykonawców
Obecnego S
ystemu (to jest Odwołującego oraz Asseco Poland S.A.). Zakaz ten nie
obejmuje wykonawców Innych Systemów (np. Comarch S.A.). Preferencyjne traktowanie
przez Zamawiającego wykonawców Innych Systemów dodatkowo wzmacnia zarzut o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że „…zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców jest fundamentalną zasadą zarówno dla krajowych, jak i
unijnych zamówień publicznych.” (Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie
zasady udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej). Odwołujący ocenił, że Zamawiający dokonał zatem naruszenia
fundamentalnej zasady dotyczącej prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że Zasada równego traktowania w polskim orzecznictwie została
doprecyzowana przez KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (KIO 356/21).
Odwołujący podkreślił, że zasada równego traktowania w zamówieniach publicznych odnosi
się do działań Zamawiającego zarówno na etapie prowadzenia postępowania, ale również
jego przygotowań. Odwołujący ocenił, że Zamawiający już od początku przygotowań w
postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się dyskryminacji wykonawców Obecnego
Systemu. “Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących
się w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15), oznacza, że
wykonawców nie traktuje się w sposób identyczny, ale według takich samych, obiektywnych
warunków. Zamawiający jednak dopuścił do tego, że jedynymi de facto wykluczonymi z
postępowania wykonawcami są wykonawcy Obecnego Systemu (tj. Odwołujący oraz Asseco
Poland S.A.), nie argumentując niniejszego wykluczenia żadnymi obiektywnymi
przesłankami. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2022 r., KIO 2009/22.
Odwołujący wskazał, że nie sposób jednak przyjąć, że Zamawiający uzasadnił, iż posiada
obiektywną potrzebę, bądź interes w wykluczeniu de facto z przedmiotowego postępowania
wykonawców Obecnego Systemu.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 3
Pzp
, to jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający
id
entyfikuje jakieś wyolbrzymione ryzyka związane z tym, że Odwołujący będzie wykonawcą
Obecnego Systemu oraz wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu, to w świetle art. 16
ust. 3 P
zp, Zamawiający ma obowiązek te ryzyka redukować w sposób proporcjonalny.
Nato
miast Zamawiający wyszedł poza zasadę proporcjonalności i dokonał wykluczenia de
facto Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma podstaw faktycznych do
przyjęcia domniemania, że Odwołujący będąc wykonawcą Obecnego Systemu i będąc
wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu (niniejsza część 2 Zamówienia) będzie
postępował w sposób nierzetelny lub w sposób nielojalny wobec Zamawiającego.
Zamawiający nie jest w stanie wskazać nierzetelności lub nielojalności Odwołującego w toku
dotychczasowej współpracy. Ponadto Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający
dokonał analizy ryzyka i założył jakiś konflikt interesów pomiędzy Zamawiającym oraz
Odwołującym (Odwołujący kwestionował jego istnienie), to Zamawiający ma narzędzie w
postaci projektu umowy,
które może dostosować do zredukowania tego typu ryzyk. Od tego
są zapisy (w projektowanej umowie) o konflikcie interesów, o odpowiedzialności wykonawcy,
o karach umownych lub inne. Zamawiający powinien był dokonać testu proporcjonalności i w
ramach testu
proporcjonalności powinien był zastanowić się w jaki sposób – na poziomie
tekstu umowy
– zredukować zidentyfikowane ryzyka. Umowa w sprawie zamówień
publicznych ma charakter adhezyjny i Zamawiający może swobodnie konstruować jej treść –
stosownie do zidentyfikowanych uprzednio ryzyk.
Dalej Odwołujący wskazał, że ewentualne stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym
Odwołujący realizując Zamówienie działałby w sposób nierzetelny lub nielojalny wobec
Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w dotychczasowej współpracy (przy utrzymaniu
Obecnego Systemu). Dotychczasowa praktyka bezpośrednio wskazuje, że Odwołujący już
obecnie współpracuje z Zamawiającym w zakresie realizacji zleceń Zamawiającego
związanych z budową Nowego Zintegrowanego Systemu. Wynika to wprost z wykonywania
zapisów wiążących strony umów dotyczących rozwoju Obecnego Systemu. Odwołujący w
żaden sposób nie sabotuje zleceń Zamawiającego. Odwołujący zrealizował zlecenia
Zamawiającego związane z budową Nowego Zintegrowanego Systemu, takie jak:
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie umów na świadczenia oraz słowniki (DPA/05/2020/G (Faza 1),
UIO-005-2020-F2-G (Faza 2), UIO-005-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie umów na refundację recept (DPA/06/2020/G (DPA/06/Faza 1),
UIO-006-2020-F2-G (Faza 2), UIO-006-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjneg
o w zakresie struktury świadczeniodawcy (DPA/07/2020/G (Faza 1), UIO-007-
2020-F2-G (Faza 2), UIO-007-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie rozliczenia umów na refundację świadczeń (UIO-001-2021-G
(Faza 1), UIO-001-2021-F2-G (Faza 2), UIO-001-2021-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie słowników (UIO-003-2021-F1-G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dzie
dzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych –
obszar ZPO (UIO-002-2022-F1-G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i
Kontroli (MOPSiK) z dziedzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych –
obszar ZPO (UIO-001-2022-F1-K (Faza 1)).
Odwołujący podał, że Zamawiający odebrał realizację ww. zleceń, jako spełniające jego
wymogi.
Odwołujący podniósł, że prosty ruch Zamawiającego zakazujący złożenia oferty wykonawcy
Obecnego Systemu nale
ży uznać za naruszający zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że obowiązek Zamawiającego związany z przestrzeganiem, w swoich
działaniach, zasady proporcjonalności jest omawiany w doktrynie prawa zamówień
publicznych
i przykładowo powołał się na argumentację: „Uzasadnione jest także
postawienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp
, przy wykazaniu, że wymagania
stawiane przez zamawiającego są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego
przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub
pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W takim przypadku należałoby także wykazać,
jakie inne, mniej rygorystyczne, środki mogą doprowadzić do osiągnięcia założonych przez
zamawiającego celów. Zasada proporcjonalności bowiem kładzie szczególny nacisk na
adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
literaturze przedmiotu oznacza to, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków
oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a
zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane,
lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu.
Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, środki te nie powinny wychodzić
poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Poszanowanie bowiem
zasady proporcjonalności wymaga, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie
najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem.”
(Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie zasady udzielania zamówień
publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej). Odwołujący
podkreślił, że środkiem adekwatnym dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego jest
odpowiednie ukształtowanie przez Zamawiającego treści umowy, a nie wykluczanie de facto
Odwołującego z udziału w Zamówieniu. Treść projektowanego § 8 umowy wychodzi zresztą
naprzeciwko redukcji ryzyk po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że o
obowiązywaniu zasady proporcjonalności wypowiadał się również – w różnych kontekstach –
Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z dnia 22 października 2015 r. (C-425/14)
Trybunał stwierdził: „Niemniej jednak, zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi
ogólną zasadę prawa Unii, taki środek nie powinien wychodzić poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia zamierzonego celu (zob. podobnie wyrok Serrantoni i Consorzio stabile edili, C-
376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 oraz przytoczone tam orzecznictwo).”. Z dalszych poglądów
doktrynalnych
Odwołujący wskazał na cytowany w artykule „Zasada proporcjonalności –
przegląd orzecznictwa” (Irena Skubiszak-Kalinowska, ZPDORADCA 2020, Nr 10) wyrok
Trybunał Sprawiedliwości z dnia 10 grudnia 2002 r. – cytat za ww. artykułem: „W wyroku z
10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British
American Tobacco (C-
491/01) Trybunał wskazał natomiast, że poszanowanie zasady
proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania:
1.Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do
jego realizacji?
2.Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz
czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu?”. Odwołujący
jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający miał inne możliwości zabezpieczenia swoich
interesów niż proste wykluczenie de facto Odwołującego z ubiegania się o realizację
Zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 17 ust. 1
pkt 1 oraz pkt 2 P
zp, to jest prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób naruszający zasadę efektywności. Odwołujący wskazywał, że dysponuje personelem
o unikatowym doświadczeniu w zakresie znajomości procesów i działalności
Zamawiającego, co wynika z tego, że Odwołujący obsługuje Obecny System. Odwołujący
podkreślił, że jest w stanie świadczyć usługi przy Nowym Zintegrowanym Systemie (część 2)
w sposób rzetelny i za konkurencyjną cenę. Jeżeli Zamawiający dokonuje prostego
wykluczenia de facto Odwołującego z udziału w Zamówieniu, to tym samym narusza zasadę
efektywności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający będzie miał mniejszą konkurencję w
przetargu nieograniczonym
– tym samym inni potencjalni wykonawcy nie będą mieli
motywacji do formułowania konkurencyjnych warunków realizacji, gdyż nie będą się obawiali
konkurencyjnej oferty ze strony Odwołującego, czy też Asseco Poland S.A. Ponadto
Odwołujący wskazał, ze poza ryzykiem wyboru oferty mniej korzystnej (gdyż tylko taka
wpłynie), wzrośnie po stronie Zamawiającego ryzyko wyboru wykonawcy nierzetelnego, który
nie podoła realizacji Zamówienia.
Odwołujący ocenił, wykluczenie którego dokonał Zamawiający, jako zachowanie dosyć
oryginalne.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia w rozumieniu
art. 108 i art. 109 P
zp, lecz skupił się na wykluczającym opisaniu warunków Zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że art. 99 Pzp ustanawia wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia.
Wytyczne te koncentrują się na tym, aby zachowana była uczciwa konkurencja i aby nie
dochodziło do uznaniowej eliminacji potencjalnych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że
c
o prawda wykluczenie de facto, którego dokonał Zamawiający nie jest bezpośrednio
związaną z opisem przedmiotu Zamówienia, gdyż w ogóle jest to czynność Zamawiającego
dosyć oryginalna i raczej niespotykana, to należy zauważyć, że poprzez tę czynność
Zamawi
ający dokonał obejścia wymagań art. 99 Pzp. Odwołujący ocenił, że w szczególności
Zamawiający dokonał obejścia wymagań opisanych w art. 99 ust. 4 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w taki sposób, że mogłoby to
doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że co
prawda Zamawiający wyeliminował go niejako w kontekście podmiotowym wprost
wskazując, że wykonawca Obecnego Systemu nie może złożyć oferty, niemniej bez
wątpienia – w ten sposób – Zamawiający obszedł wytyczne art. 99 Pzp, a w szczególności
art. 99 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 Pzp, gdyż dokonując
wykluczenia de facto Odwołującego z udziału w postepowaniu o udzielenie Zamówienia,
Zamawiający całkowicie abstrahował od oceny zdolności Odwołującego do należytego
wykonania Zamówienia. Innymi słowy Zamawiającego całkowicie nie interesuje, że
Odwołujący ma wiedzę, doświadczenie i kompetencje umożliwiające wykonanie
Zamówienia, lecz w imię jakichś niesprecyzowanych innych wartości, których trzeba się
domyślać, Zamawiający eliminuje odwołującego z udziału w Zamówieniu. Odwołujący
podniósł, że Zamawiający naruszył również art. 112 ust. 2 Pzp i wskazał, że w przepisie tym
nie ma nic o świadczeniu innych usług na rzecz Zamawiającego niż usługi, które będą
świadczone w ramach zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie. Zamawiający
wyszedł zatem poza treść art. 112 ust. 2 Pzp i ukształtował warunki udziału w postępowaniu
w sposób sprzeczny z tymi wytycznymi. Nawet jeżeli przyjąć, że wykluczenie de facto,
którego dokonał Zamawiający nie mieści się wprost w pojęciu warunków udziału w
postępowaniu, gdyż Zamawiający dokonał oryginalnej i rzadko spotykanej czynności, to
poprzez dokonanie tej czynności, Zamawiający – bez wątpienia obszedł – wytyczne
wynikające z tego przepisu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę Comarch Polska
S.A. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca ten w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazał interesu
w uzyskaniu rozstrzygni
ęcia na korzyść strony, do której przystępuje. Uzasadnienie interesu
wykonawcy
przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia odnosiło się do odmiennego stanu
faktycznego niż zaistniały w niniejszej sprawie. Niespełnienie jednej z przesłanek
przystąpienia do postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa
wykonawcy Comarch Polska S.A. w postepowaniu odwoławczym oznaczonym sygn.. akt
KIO 110/23 w charakterze przystępującego.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 114/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec
opisania dokumentacji postępowania (Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ) w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 108 i 109 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2
Pz
p poprzez zawarcie w dokumentacji postępowania a mianowicie w: a. Punkcie
II.2.14) Ogłoszenia o zamówieniu - Informacje dodatkowe oraz b. Punkcie III.SWZ -
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Warunku/postanowienia o treści: Wykonawcy,
którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w
Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co stanowi bezpośrednie, niczym nieuzasadnione
wykluczenie określonych wykonawców (Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.) z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czym Zamawiający dopuścił się:
a. n
aruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
b. n
aruszenia zasady proporcjonalności postępowania
c. wykreowania niezgodnie z Pzp
„nowej przesłanki wykluczenia” tj. wykluczenie z
uwagi na świadczenie usług konserwacji i subskrypcji obecnego systemu ewentualnie
„nowego nieznanego Pzp warunku udziału postępowaniu”
d. n
aruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp
poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu i
uznanie w SWZ (oraz Ogłoszeniu o zamówienia), że dopuszczalne jest wykreowanie
niekonkurencyjnego, sprzeczne
go z PZP warunku udziału w postępowaniu i w
przypadku spełnienia tego warunku (złożenia oferty przez firmę utrzymującą obecny
system SIWDZ NFZ) odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp
(niezgodność oferty z SWZ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SWZ poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu firmy, które
świadczą usługi konserwacji i subskrypcji systemu SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia oraz wykreślenie postanowień dokumentacji postępowania, które uniemożliwiają
wskazanym firmom złożenia oferty.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący wskazał, że jako największa firma IT w Polsce i stały uczestnik postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego pierwszy raz spotkał się z tak sformułowanym
warunkiem/postanowieniem SWZ, które w sposób bezpośredni wykluczają określone
podmioty rynkowe
– w tym wypadku Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. Ponadto
Odwołujący wskazał, że obie firmy od lat świadczą usługi dotyczące SWIDz System -
In
formatycznego Wspomagania Działalności NFZ. Posiadają duże doświadczenie w pracy z
Zamawiającym, odpowiednie zasoby personalne i know how.
Odwołujący podniósł, że obecnie Zamawiający z nieznanych Odwołującemu przyczyn chce
w sposób jawny i skrajnie niekonkurencyjny wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dalej
Odwołujący podniósł, że wskazane działanie narusza szereg przepisów Pzp rozpoczynając
od podstawowych zasad uregulowanych w art. 16 Pzp. Poprzez wpisanie, że oferty NIE
MOGĄ składać podmioty, które obecnie świadczą usługę konserwacji i subskrypcji SWIDZ
NFZ naruszył następujące przepisy:
a. art. 16 Pzp
– wykluczając konkretnych wykonawców, którzy mogą zrealizować usługę na
odpowiednim poziomie
b. art. 108 i 109 PZP
– Poprzez „wykreowanie” nieznanej ustawie przesłanki wykluczenia
wykonawcy polegającej na „świadczeniu usług w odniesieniu do obecnego systemu SIWDz
NFZ” ewentualnie
c. art. 112
– Poprzez „wykreowanie” nieznanego ustawie warunku udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę proporcjonalności polegającego na „nieświadczeniu usług
obecnego systemy SIWDz NFZ”
d. art. 99 ust. 4
– Poprzez wpisanie postanowienie o „niemożności złożenia oferty przez
Asseco Poland S.A. i Kamsoft S.A.” w pkt – Opis Przedmiotu Zamówienia w SWZ. Dalej
Odwołujący wskazał, że dodatkowo Zamawiający uznał, że złożenie oferty przez któregoś ze
wskazanych wykonawców będzie stanowić „niezgodność” z SWZ i oferta będzie odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał orzeczenie KIO z
14.6.2021 r., KIO 1125/21,
zgodnie z którym: „Bezsprzecznym jest, iż zamawiający
przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma
prawo do ustalenia wymagań które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania.
Dokonywany
opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję.
Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione
obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w
SWZ
wymagania
m
uszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w
sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie
proporcjonalne w stosunku do oc
zekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą
zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i
poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był
dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać
przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie
takiego poziomu wymaganego potencjału, wiedzy i doświadczenia, który uwzględnia
przedmiot zamówienia, jego zakres czy wartość nie wykraczając ponad wymagane i
niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie
uzasadnione potrzeby. Dlatego też zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną
równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką
rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. (Wyrok KIO z 18.9.2017 r., KIO 1776/17)
Dalej
Odwołujący wskazał, że: „Biorąc pod uwagę szereg przepisów PZP ustanawiających
obowiązek respektowania zasady uczciwej konkurencji, należy wywieść, że na etapie
przyg
otowania postępowania oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji
w postępowaniu przez określanie nadmiernych warunków podmiotowych lub wymagań
przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia,
że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej
realizacji, w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.” (Art. 16
ustawy Pzp, red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska)
Ponadto Odwołujący podniósł, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą
spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie powinno wykazać, że są one
niezbędne i adekwatne do określonego celu zamówienia i potrzeb zamawiającego. Nie mogą
prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tak m.in. wyr. SO w Warszawie z
2.7.2021 r., XXIII Zs 44/21, Legalis; wyr. KIO z 28.1.2022 r., KIO 64/22, Legalis; wyr. KIO z
15.2.2022 r., KIO 206/22, Legalis; wyr. KIO z 5.3.2021 r., KIO 418/21, Legalis; wyr. KIO z
27.10.2021 r., KIO 2751/21, Legalis; wyr. KIO z 13.10.2021 r., KIO 2746/21, Legalis).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że zupełnie niezasadnym jest wprowadzenie zasady
zgodnie z którą: „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją
SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym
postępowaniu.” Postanowienie to z samej istoty narusza zasadę równego traktowania i
uczciwej konkurencji, i stanowi przejaw bardzo negatywnej prak
tyki Zamawiających, którzy
ze znanych wyłącznie sobie przyczyn w zasadzie ENUMERATYWNIE uniemożliwiają
złożenie oferty przez konkretne podmiotu. Zamawiający równie dobrze mógłby wpisać nazwy
firm, które jego zdaniem nie powinny składać oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienie do
Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ dopuszcza się działania niespotykanego obecnie przez
Odwołującego w żadnym postępowaniu i jednoznacznie niezakwalifikowanego z punktu
widzenia naruszenia ustawy Pzp.
Odwołujący uznaje, że takie działanie ma charakter
stworzenia w tym przetargu nowego nieznanego ustawie Pzp
warunku udziału w przetargu
lub rozszerzenie wskazanych w art. 108 i 109 przesłanek wykluczenia (co jest
niedopuszczalne). Odwołujący skłonił się do tego, że działanie Zamawiającego ma charakter
stworzenia „nowego warunku udziału w przetargu” z uwagi na chęć późniejszego
zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.
Zgodnie z art. 112 PZP: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
pr
oporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji
ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreślił, że działanie którego dopuścił się Zamawiający jest niedopuszczalne
w świetle przepisów prawa i orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi:
a. Wyrok KIO z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1138/22: „Warunki udziału zamawiający winien
wyrażać jako minimalne poziomy zdolności, co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania
zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości
określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w
tym jego rodzaj, przedmiot,
zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem
stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby
zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji.
Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak
rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie
nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców
zdolnych do jego należytego wykonania.”
b. Wyr
ok KIO z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1093/22: „Określenie przez zamawiającego
warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego
wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca pozostawił zamawiającym
swobodę w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, stwierdzając jedynie, że
warunki takie musz
ą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu
podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu
zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak
również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.
Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o
treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie
może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z
literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co
najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast katalog
warunków, które mogą być zastosowane w przetargu i nie zawiera on warunku dotyczącego
„brak utrzymania dotychczasowego sytemu Zamawiającego. Co więcej, system SWIDz NFZ
nie jest jedynym systemem działającym u Zamawiającego. Są także:
• Zarządzania Zasobami SWZZ klasy ERP - Konsorcjum: Comarch Polska S.A - lider &
Comarch S.A. -
członek
• MOPSIK - Moduł Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli - Konsorcjum: Lider -
MOPLI, Członek konsorcjum – TIMSI sp. z o.o.
• BTA - Baza teleadresowa - System do zarządzania danymi teleadresowymi Klientów NFZ -
SOFTIQ Sp. z o.o.
• System Obsługi Formularzy Unijnych (SOFU) - Comarch Polska S.A
• EESSI (RINA) - TRUSTED SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o.
Odwołujący zauważył, że wskazane powyżej podmioty (firmy IT) nie podlegają „wykluczeniu”
czy też wobec nich nie postawiono analogicznego „warunku udziału” jak wobec Asseco
Poland S.A. i Kamsoft S.A. Wobec tego naruszenie z
asady proporcjonalności, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w takim wypadku naruszone jest w jeszcze
większym stopniu.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może (jest to sprzeczne z PZP)
wykreować warunku z naruszeniem ustawowych zasad – tak jak w przedmiotowej sprawie i
następnie wskazać, że jeżeli ktoś złoży ofertę „pomimo zawarcia warunku” to ta ofert będzie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp dotyczy w zasadzie m
erytorycznych niezgodności zaoferowanego przedmiot
zamówienia, a nie sytuacji jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie SWZ, w której określa
swoje potrzeby i wymagania.
Dlatego też niezgodność oferty z treścią SWZ oznacza, że
wykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego, a jego oferta powinna zostać odrzucona
(por. wyr. KIO z 11.3.2011 r., KIO 425/11, Legalis; wyr. ZA z: 10.10.2007 r., UZP/ZO/0-
1202/07, Legalis; 26.2.2007 r., UZP/ZO/0-166/07, Legalis; 8.1.2007 r., UZP/ZO/0-3042/06,
Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-
2066/06, Legalis). Zob. także wyr. KIO z 21.8.2013 r., KIO
1902/13, Legalis: "Podniesiony przez odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl2004 [uw.
aut.
– obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu
zaoferowanego
świadczenia
i
merytorycznych
wymagań
postawionych
przez
zamawiającego. Odwołujący argumentował, że z niezgodnością oferty z SWZ mamy do
czynienia, gdy oferta nie zapewnia realizacji prz
edmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia,
którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji
potrzeb (tak wyr. KIO z 5.5.2016 r., KIO 585/
16, Legalis). Za ofertę nieodpowiadającą treści
specyfikacji należy uznać ofertę, która została sporządzona odmiennie od postanowień SWZ
w tym zakresie. Odmienność ta może dotyczyć przedmiotu zamówienia, jak też sposobu
jego wykonania. Komentowany przepis ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia praktyki
stosowania zamówień publicznych. Aby wypełniła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi
dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym,
co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie
wykazać tę niezgodność (wyr. KIO z 3.9.2019 r., KIO 1604/19, Legalis). Wobec powyższego,
Odwołujący skonstatował, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp jest niezasadne i niezgodne z
ustawą Pzp w tej przedmiotowej sprawie.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że uniemożliwienie mu złożenia oferty w oparciu o
przesłankę „świadczenia usług w odniesieniu do obecnego systemu NFZ” jest niezgodne z
PZP. Co więcej trudno nawet w SWZ odczytać motywy takiego działania. Z dokumentacji
postępowania widać, że dla Zamawiającego każda z III części postępowania dotyczącego
stworzenia nowego systemu ma być niezależna, co Odwołujący w zasadzie może
zrozumieć. Wszystkie prace są prowadzone w oparciu o zlecenia od Zamawiającego i pod
jego nadzorem (Cytat z Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu Zamówienia „Bierze udział
w tworzeniu analizy systemowej ….” „Integrator uczestniczy w całym procesie realizacji
Programu budowy ZSI NFZ”) co oznacza, że Zamawiający decyduje o wszystkich
kluczowych krokach i rozwiązaniach w projekcie, co powoduje niezrozumiałe i przede
wszystkim niezgodne z
ustawą Pzp uniemożliwienie złożenia ofert w przetargu na integratora
firmom które świadczą usługi w odniesieniu do obecnego systemu. Odwołujący podkreślił, że
n
awet gdyby Zamawiający jakimś miejscu dostrzegał konflikty (czego nie dostrzega
Odwołujący, po analizie dokumentacji), to powinien zaadresować to w odpowiednich
postanowieniach dokumentacji przede wszystkim proponowanych postanowieniach umowy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 110/23 oraz KIO 114/23
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba
dopuściła w całości, Izba stwierdziła, iż odwołania, zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w Ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje
dodatkowe) oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) (pkt III - Opis
Przedmiot
u Zamówienia ppkt 6) następujące postanowienie: „Wykonawcy, którzy wykonują
usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia
nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę
oferty zos
tanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”
Izba ustaliła, że ze względu na umowy dotychczas łączące Zamawiającego oraz
Odwołujących, postanowienie powyższe dotyczy obu Odwołujących.
Okoliczności powyższe nie były przez strony podważane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował konieczność wprowadzenia
rozpoznawanego
postanowienia faktem, że całość ustawowych zadań zamawiającego, o
jakich mowa w art. 97 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki
zdrow
otnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.z 2022 r. poz. 2561, z późn.zm.)
realizowana jest za pomocą systemu teleinformatycznego dostarczanego przez
Odwołujących – Systemu Informatycznego Wspomagacie Działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia, dalej
także: SIWDzNFZ. Zamawiający podnosił, że Oprogramowanie
rozwijało się wraz ze zmianą ustawowych zadań zamawiającego i otoczenia prawnego,
tworząc złożony dedykowany system teleinformatyczny, stanowiący niezbędny instrument w
realizacji statutowych zadań z zakresu organizacji ochrony zdrowia. Autorskie prawa
majątkowe do systemu należą do Odwołujących. Celem realizowania ustawowych
kompetencji zamawiającego od 1999 r. strony niniejszego postępowania cyklicznie zawierały
umowy, przedmiotem których pozostawało prawo do korzystania, rozwój i utrzymanie
SIWDzNFZ. Zamawiający podkreślił, że omawiane stosunki prawne pozostawały
przedmiotem audytu Naczelnej Izby Kontroli oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
skutkiem czego sytuacja gospodarcza zamawiającego oceniona została jako „uzależnienie
od dostawcy” (tzw. „vendor lock-in”), tj. stan, w którym licencjobiorca jest uzależniony od
produktów dostawcy do tego stopnia, że nie może zmienić dostawcy bez poniesienia
kosztów zmiany. W niniejszym przypadku stan ten pogłębia okoliczność, iż SIWDzNFZ jest
gwarantem wykonywani usług publicznych. W konkluzji kontroli przeprowadzonej przez
Najwyższą Izbę Kontroli zamawiający został zobligowany do uniezależnienia się od
dostawców SIWDzNFZ przez wytworzenie własnego systemu teleinformatycznego.
Zamawiający przyjął wewnętrzne regulacje mające na celu wytworzenie własnego systemu
teleinformatycznego, stopniowe ograniczanie udziału SIWDzNFZ w całości systemu
(wyłączanie modułów oprogramowania wraz ze zmianą wartości umowy), integracja
systemów w niezbędnym zakresie (wytwarzanie oprogramowania interfejsowego i innego
rodzaju oprogramowania z obowiązkiem przeniesienia autorskich praw majątkowych na
zamawiającego). Zamawiający wskazywał, że implikacją tych założeń było opracowanie
nowego
modelu
koncepcji
budowy
nowego
systemu
Zintegrowanego
Systemu
Informatycznego (ZSI) w oparciu o 3 duże postępowania: Analityka, Integrator, Wytwarzanie,
co miało umożliwić elastyczne podejście do budowy krok po kroku poszczególnych obszarów
ZSI. W rama
ch takiego podejścia będzie można sprawnie przystąpić do budowy pierwszych
modułów ZSI np. proces kontraktowania, sprawozdawczości i weryfikacji, rozliczania itp.
W aspekcie prawnym Zamawiający podnosił, że zasady których naruszenie zostało
zarzucone zamaw
iającemu nie mają charakteru bezwzględnego, a odstępstwa od nich
przewidują zarówno przepisy prawa krajowego na gruncie ustawy Pzp, jak i prawa unijnego
(tj. dyrektywy Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Dz.Urz.UE.L
2014 Nr 94, str. 65).
Zamawiający podkreślił, że przepisem, który obliguje zamawiającego do
zastosowania odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów sensu
largo jest m.in. art. 58 ust. 4 dyrektywy
– na gruncie prawa unijnego i art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp
– na gruncie prawa krajowego. Zgodnie z implementowanym przepisem dyrektywy,
instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności
zawodowych
, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten w nieznacznie zmodyfikowanym
kształcie został zaimplementowany do polskiego systemu prawnego w art. 116 ust. 2 ustawy
Pzp. Oprócz tego, Zamawiający podkreślał, że ciąży na nim obowiązek, a zarazem przywilej,
aby dostosować przedmiot zamówienia do swoich potrzeb i opisać go zgodnie z zasadami,
którymi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówień publicznych i przepisami
determinującymi materię zamówienia (art. 99 i n. ustawy Pzp). Reasumując rozważania co
do konfliktu interesów Zamawiający wskazał, że w niniejszym przypadku zjawisko
sprzecznych interesów powinno być analizowane w kilku niezależnych obszarach, jako:
− konflikt interesów sensu stricte, tj. osobisty konflikt interesów dot. personelu wykonawcy, w
rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 56 ustawy Pzp oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp;
−
konflikt interesów sensu largo, tj. konflikt obejmujący interesy ekonomiczne całych
podmiotów, w rozumieniu art. 58 ust. 4 dyrektywy;
− konflikt interesów w sensie przedmiotowym, występujący na poziomie świadczonych
usług, w wyniku łączenia ról o sprzecznych celach, jak np. zleceniodawcy ze zleceniobiorcą,
kontrolowanego z kontrolowanym,
itd. i powodujący zniweczenie społeczno-gospodarczego
celu umowy.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku wystąpienia sprzeczności interesów na obszarze
każdej z tych płaszczyzn, zamawiający ma prawo przeciwdziałać zagrożeniom interesu
publicznego: art. 116 ust. 2 ustawy Pzp; art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; art. 58 ust. 8
dyrektywy ale także przepisy prawa cywilnego materialnego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznała kwestionowane postanowienie, za
naruszające przepisy ustawy Pzp. Izba zważyła, że wykonawcy formułując zarzuty nie mieli
wiedzy co do podstaw działania Zamawiającego, a ze względu na sformułowanie
kwestionowanego postanowienia trudno było umiejscowić je w systematyce ustawy Pzp i
przypisać czy to do warunków udziału w postępowaniu czy też do opisu przedmiotu
zamówienia, stąd zrozumiałe było powoływanie się przez Odwołujących zarówno na przepisy
dotyczące zasad udzielania zamówień, podstaw wykluczenia wykonawców, formułowania
warunków udziału w postępowaniu czy też sposobu dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia. Dopiero po złożeniu odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli poznać
intencje i założenia leżące u podstaw czynności Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczność
ta potwierdza dyskryminacyjny charakter kwestionowanego po
stanowienia. Zgodzić się
należy z Odwołującymi, że przy tak sformułowanej podstawie odrzucenia ofert Zamawiający
mógł de facto wpisać firmy obu Odwołujących, zamiast odniesienia do nazwy systemu.
Działanie Zamawiającego pozbawiło Odwołujących możliwości pełnej kontrargumentacji i
ograniczając ich prawo korzystania ze środków ochrony prawnej.
Postępowanie o udzielenia zamówienia, winno cechować się otwartością, a ewentualna
eliminacja wykonawców z możliwości ubiegania się o zamówienie winna wynikać z
warunk
ów dotyczących zamówienia sformułowanych w sposób niedyskryminacyjny i nie
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby,
Zamawiający formułując kwestionowane postanowienie w sposób niewłaściwy
zastosował instytucje ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Zamawiający umiejscowił kwestionowane
postanowienie,
związane z podmiotową kwalifikacją wykonawców, w opisie warunków
zamówienia dot. przedmiotu zamówienia, który co do zasady winien dotyczyć
merytorycznych wymagań zamawiającego związanych z jakością czy też warunkami
realizacji zamówienia, łącząc je jednocześnie z podstawą do odrzucenia oferty dot.
merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że złożenie
oferty przez skonkretyzowany podmiot nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Przepis ten sankcjonuje odrzucenie oferty
nieodpowiadającej treści warunków zamówienia w sferze merytorycznej dotyczącej
zaoferowanego świadczenia, a nie w sferze podmiotowej - wykonawcy który złożył ofertę.
Dlatego też wprowadzona przez Zamawiającego podstawa odrzucenia Odwołujących z
postępowania jest niezgodna z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby podmiotowy
aspekt
, którego faktycznie dotyczy postanowienie i warunki dopuszczenia wykonawców do
ubiegania się i realizacji zamówienia należy ustanawiać w zakresie warunków udziału w
postępowaniu. Ustawa Pzp nie dopuszcza również rozszerzania przez Zamawiających
podstaw do wykluczenia. Niewątpliwie kwestionowane postanowienie ma charakter
arbitralny, wykluczający Odwołujących z możliwości ubiegania się o zamówienie.
Pozostawienie przedmiotowego postanowienia w SWZ skutkowałoby możliwością po stronie
Zamawiającego odrzucenia oferty (gdyż taka sankcja została przewidziana) już w przypadku
spełnienia się przesłanki samego złożenia oferty przez wykonawców, którzy wykonują usługi
związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia, a tym
samym przez
Odwołujących, bez możliwości realnego podważenia tej decyzji. W ocenie Izby
taka sytuacja jest niedopuszczalna, a przedmiotowe postanowienie narusza podstawowe
zasady udzielania zamówień tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający formułując kwestionowane postanowienie, podjął decyzję
uniemożliwiającą Odwołującym ubieganie się o zamówienie, poprzez stworzenie podstawy
odrzucenia ich ofert a priori.
Zamawiający przygotowując postępowanie winien m.in. opisać
przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich uzasadnionych merytorycznych oczekiwań
oraz zakreślić warunki udziału w sposób umożliwiający mu ocenę zdolności do należytego
wykonania zamówienia przez wykonawców w sposób obiektywny, w szczególności poprzez
określenie minimalnych poziomów zdolności. Po złożeniu ofert Zamawiający ocenia je pod
względem podmiotowym i przedmiotowym w oparciu o ustalone w SWZ wymagania, a jeśli
stwierdzi podstawy do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty to dokonuje
właściwych czynności. Przedmiotowe postanowienie ogłoszenia i SWZ zaburza powyższą
sekwencję czynności Zamawiającego i powoduje, że obecne działanie Zamawiającego jest
przedwczesne.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego akcentował konflikt
interesów w przypadku realizacji zamówienia przez Odwołujących. Jednakże aby konflikt na
który powołuje się Zamawiający mógł wystąpić to wykonawcy Ci muszą złożyć oferty w
postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający na tym etapie postępowania nie zna
jeszcze
kręgu wykonawców zainteresowanych zamówieniem – nie złożyli oni jeszcze ofert.
Wobec tego niemożliwe jest zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Przesłanki
wykluczenia należy analizować ad casum. Zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, w
ocenie Izby,
może nastąpić dopiero po ustaleniu tego kręgu i zbadaniu przesłanek jego
zastosowania.
Taka kolejność umożliwia również wykonawcom (w przypadku wykluczenia)
poznanie motywów działania Zamawiającego, ich analizę i ewentualne zakwestionowanie w
postępowaniu odwoławczym.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp nie
wymaga
wcześniejszego anonsowania w SWZ. Tym samym, jeśli na etapie badania i oceny
ofert
Zamawiający uzna, że wykonawcy ze względu na posiadanie sprzecznych z
zamawiającym interesów podlegają wykluczeniu będzie takiej czynności mógł dokonać.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Wobec
powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodn
iczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
