rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 86/23
KIO 86/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
M. T.
z siedzibą w Mieczkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z
siedzibą w Krępsku, A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą w Krępsku, S. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, D.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D. K. z
siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą w Kamienicy,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
M. T.
z siedzibą w Mieczkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z
siedzibą w Krępsku, A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą w Krępsku, S. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, D.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D. K. z
siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą w Kamienicy,
z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – M. T., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
M. T.
z siedzibą w Mieczkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego
M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie
na rzecz
z
amawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy
tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 86/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa
Góra, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
wykonywani
e usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w
roku 2023,
znak postępowania SZ.270.14.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19.10.2022 r. pod nr 2022/S 202-575418.
W
dniu 9 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z
siedzibą w Mieczkowie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione wobec
czynności: wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej na części nr 1 i 2 zamówienia, zaniechania wyboru oferty Odwołującego na części
nr 1 i 2 zamówienia, wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez
przedwczesne wykluczenie Odwołującego w sytuacji kiedy działając w sposób
przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ
informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia,
jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i
zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w
zakresie żądnym przez Zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie
umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia.
Składając wyjaśnienia Odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu dla
którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis
nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania
pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów
samooczyszczenia pomimo, iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne
braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia.
Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności nie
dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach
podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak
doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający
uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym
złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku
podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę
okoliczność podmiotowych środków dowodowych.
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
– poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego w sytuacji kiedy Odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i
wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w
związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić
przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do
przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu ponieważ oświadczył przeciwnie,
to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej
realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia
przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które
wskazał z własnej inicjatywy Odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia
w błąd jest o tyle niezrozumiały, że Odwołujący chcąc być całkowicie transparentny
do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego
nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentacje Zamawiającego w
zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś
okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który
zwierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych,
zleceń zastępczych etc.
3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych
działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot.
szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia
publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia
dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam
przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych
(Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te po przyjęciu wyjaśnień i
uzu
pełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków
naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych)
pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę Odwołującego,
zawarły z nim umowy, które są już przez Odwołującego realizowane.
4) art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp -
poprzez dokonywanie czynności w sposób
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny oraz niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku
wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i
obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji
stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała
na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień
albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do Zamawiającego udzielił
informacji zgodnej z zakresem wątpliwości Zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień
zgodnych z zakresem żądania Zamawiającego, Zamawiający dokonał wykluczenia
wykonawcy z uzasadnieniem, iż nie podął on wyjaśnienia albo uzupełnienia
złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak
wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie
wprowadzonych środków zaradczych) pomimo, że wezwanie Zamawiającego nie
obejmowało tego zakresu. Zarzut braku uczciwej konkurencji oraz braku równego
traktowania wykonawców polega na fakcie, iż po wykluczeniu Odwołującego
dokonano wyboru oferty na części nr 1 i 2 oferty wykonawcy, który sam podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (oświadczył to w
dokumencie JEDZ) i jednocześnie złożył lakoniczne dwa zdania opisu
wprowadzonych środków zaradczych, które nie spełniały wymogów rzetelnego opisu
środków naprawczych i zapobiegawczych. W przekazanej przez Zamawiającego
dokumentacji oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie widać również dowodów
złożonych z ofertą na potwierdzenie wprowadzenia samooczyszczenia. Zamawiający
najpewniej łamiąc zasadę równego traktowania w zgoła odmienny sposób u różnych
wykonawców oceniał złożone wyjaśnienia, dokumenty bądź odmiennie umożliwiał im
przeprowadzenie
procedury
samooczyszczenia.
Naruszenie
zasady
proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na
fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku
2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000)
zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów
państwowych w latach 2020-2021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość
kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym
czasie
umów to zaledwie 0,45 %.
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że
Odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania,
6) art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
, mimo że oferta Odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
dla części nr 1 i 2 wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą i
dodatkowo wobec wykona
wcy zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt
7 ustawy Pzp
zarzut ewentualny
7) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp
– poprzez jego niezastosowanie i
brak choćby ustalenia stanu faktycznego w sytuacji, kiedy nawet przy założeniu, że
Odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania
w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których
zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, przedłożenia
obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu który był
odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań
naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi
nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do
faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz
różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze
fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na
okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość
świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP)
oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i
uzyskiwania dochodów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia oferty
Odwołującego złożonej na części nr 1 i 2,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 1 i 2 w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ponadto Odwołujący wniósł o:
3)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący podał, że w dniu 30.12.2021 r. Zamawiający – Skarb Państwa PGL LP
Nadleśnictwo Zdrojowa Góra, dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm dla części nr 1 i 2 w
przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023.” oraz powiadomił o tej czynności Wykonawców.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i
odrzuceniu jego oferty na część nr 1 i 2 zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący
podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził
skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie Zamawiający postawił zarzut
wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, wobec czego wykluczył Odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt
8 ustawy. W dalszej konsekwencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego.
I.
Odwołujący w następujący sposób uzasadniał postawienie zarzutu dot. naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania
braku podlegania wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że w ostatnich
trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych w
ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Odwołujący podkreślił,
że nigdy nie doszło do rozwiązania umowy, ale przede wszystkim polegały one na braku
terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest
głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono
kary umowne.
Dalej Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani
faktu deliktu, ani nie kwestionował swojej winy. Stanowisko takie wynikało już z treści
złożonej oferty i Odwołujący podtrzymał je również obecnie. Odwołujący podkreślił, że był w
pełni świadom również przyczyn, które leżały po jego stronie, a także był świadom
konieczności wprowadzenia zmian, które zaradzą na przyszłość temu rodzajom
nieprawidłowości. Odwołujący wskazał, że zmiany takie wprowadził i również od samego
początku (załącznik do JEDZ) o tym informował. W ocenie Odwołującego, z uwagi zarówno
na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych
adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych
elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby
pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie
właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził Odwołujący po uchybieniach, które
miały miejsce w roku 2021. Jedyną wątpliwością Odwołującego – była trudność w
o
biektywnej i jednoznacznej klasyfikacji przypadków nienależytego wykonywania
wcześniejszych umów jako tych przypadków o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7.
Działając zatem w jak najlepszej wierze – starannie i przejrzyście – wskazał w dokumencie
JEDZ (do
konał tego na odrębnym załączniku z uwagi na zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (ostatecznie odtajnionej przez Zamawiającego) wszystkie umowy, w
ramach których doszło naruszeń, które choćby potencjalnie mogłyby zostać uznane za te
przypadki, o kt
órych mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący podniósł, że dokonał
także opisu wprowadzonych środków zaradczych ponieważ fakt ich wprowadzenia był
bezsprzeczny i niezależny od kwalifikacji naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt
ustawy. Ostat
ecznie zatem z własnej inicjatywy zakwalifikował przypadki naruszeń w
zakresie umów wymienionych w JEDZ (odrębnym załączniku) jako przypadki, które mogą
zostać uznane za nienależyte wykonywanie umów w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zaznaczając, iż podlega wykluczeniu na tej podstawie oraz jednocześnie przedstawił opis
środków zaradczych i zapobiegawczych.
Odwołujący podał, że Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego na podstawie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie z dnia 28.11.2022 r..
Zakres żądanych wyjaśnień został
sformułowany w trzech zdaniach: „Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, w ostatnim
roku wobec Wykonawcy była zastosowana sankcja związana z nieprawidłową realizacją
umowy w sprawie zamówienia publicznego – poprzez zlecenie wykonawstwa zastępczego.
W związku z powyższym, wzywamy do złożenia wyjaśnień: czy wobec Wykonawcy została
zastosowana sankcja w postaci wykonawstwa zastępczego? Jeżeli odpowiedź będzie
twierdząca, to z jakiego powodu Wykonawca pominął tę okoliczność i nie wykazał tego w
dokumencie JEDZ (część III litera C) dla pakietu I i II?”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z
powyższego wezwania Zamawiający po zapoznaniu się z treścią dokumentu JEDZ: 1) nie
zakwestionował opisu środków zaradczych i zapobiegawczych złożonych w JEDZ, 2) nie
wskazał na brak dowodów potwierdzających wprowadzenie środków zaradczych i
zapobiegawczych (następnie Zamawiający ich brak wskazał jako przyczynę braku
skutecznego samooczyszczenia i w konsekwencji wykluczenia), 3) nie wskazał na braki w
opisie nieprawidłowych przypadków wykonywanych umów, tj. na brak podania podstaw
naliczania kar umownych i ich wysokości oraz nie zażądał uzupełnienia tych danych ( na te
braki również powołał się Zamawiający uzasadniając wykluczenie). Na etapie badania ofert
jedyną zatem wątpliwością Zamawiającego było pytanie o przyczynę braku podania
informacji szczegółowej, iż w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ ) doszło do
wykonania zastępczego zleceń. Wykonawca w piśmie szczegółowo wyjaśnił, że za
wyko
nanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do
przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Jednocześnie przyczyną czterech zleceń
zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i
wyjściową. Odwołujący podkreślił, że ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach
złożonych do JEDZ, a zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na
dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach
realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie
stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego
wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że w
wyjaśnieniach do JEDZ podał informację zbiorczą – tj. o przyczynie pierwotnej, czyli
opóźnieniu w realizacji zleceń i naliczeniu kar umownych (skutkiem wykonania zastępczego
również była kara umowna). Wnioskując z większego na mniejsze – ujmując wszystkie
przypadki i konsekwencje braku realizacji zleceń w terminie ujął w tym również wykonanie
zastępcze. Odwołujący podniósł, że w żadnym wypadku jego intencją nie było zatajenie
jakieś informacji, czy choćby wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Brak szczegółowego
rozbicia (Zamawiający nie wezwał do takiego uzupełnienia) i wskazania literalnego dot.
zleceń zastępczych nie wpływał zatem na zaistnienie przesłanki wykluczenia. Ona i tak
zaistniała, co wynika z treści formularza JEDZ wypełnionego przez Odwołującego.
Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że działając z należytą starannością i bez chęci zatajenia
czegokolwiek do wyjaśnień załączył nawet dokument (referencje) samego Nadleśnictwa
Podanin, czyli podmiotu, dla którego przy wykonywaniu umów doszło do nieprawidłowości.
Żaden inny podmiot nie ma wszak lepszej wiedzy na temat skali, rozbicia szczegółowego,
podstaw i wysokości naliczenia kar umownych, aniżeli podmiot dla którego usługi były
wykonywane. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie skierował do niego już żadnej
korespondencji, nie wzywał do podania informacji na temat wysokości oraz podstaw
naliczonych kar umownych, ani do przedłożenia dowodów na potwierdzenie działań
naprawczych. Kolejnym krokiem Zamawiającego było wykluczenie go z postępowania.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykluczenie go z postępowania było przedwczesne.
Składał wyjaśnienia rzeczowo i w zakresie odpowiadającym wezwaniu. Zamawiający nie dał
mu możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia do końca, tj. złożenia
dowodów na jej przeprowadzenie, łamiąc zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte
środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na
wezwanie zamawiającego. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz
JEDZ składany wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą
obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia
wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie
znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4
tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić
się do oferentów i kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to
oświadczenie. Formularz JEDZ określony rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie,
aby wykonawca
– który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje
wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia
– zaznaczył w odpowiedniej rubryce,
czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak – aby opisał
przedsięwzięte środki. Podobne stanowisko wyraża Urząd Zamówień Publicznych w
komentarzu pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „W celu samooczyszczenia
wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego
odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i
zapobiegawczych.” Sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie
unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz
zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por.
motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza
JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej
zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie
prawo zamówień publicznych przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na
podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie
postępowania należy je złożyć. W tym kontekście oświadczenia wykonawcy w zakresie
czynności naprawczych i opis przedsięwziętych środków zawarty w formularzu JEDZ, a
na
stępnie składane przez wykonawcę dokumenty na dowód ich podjęcia mieszczą się w
kategorii oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w
art. 125
–126 ustawy. Jako takie podlegają zatem procedurze sanacyjnej i naprawczej.
Przeno
sząc powyższe na stan sprawy, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył go
z postępowania pomimo, że uczciwie wskazał przypadki nienależytego wykonywania umów
o zamówienie publiczne, złożył oświadczenie w JEDZ o podleganiu wykluczeniu wraz z
oświadczeniem końcowym, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i
inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Odwołujący wskazał, że ostatecznym
terminem na złożenie przeze niego dowodów byłby termin na złożenie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (m.in. zaświadczeń z
KRK, ZUS, US itd.). Jak wskazano powyżej i co wynika z przepisów dyrektywy 2014/24/UE
dokumenty składane na dowód podjęcia procedury oczyszczenia mieszczą się w kategorii
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w art. 125–
126 ustawy. Dokumenty te bowiem są składane dokładnie w tym samym celu, co ww.
przykładowe podmiotowe środki dowodowe – po to aby potwierdzić, że to co zostało
wstępnie oświadczone w dokumencie JEDZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nawet
jeśli nie decydowałby się na skorzystanie z możliwości wezwania go do wyjaśnienia albo
uzupełnienia dokumentów, w tym dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia winien
umożliwić mu jego przeprowadzenie poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. W terminie na złożenie tych środków możliwe byłoby przedstawienie przez
Odwołującego dowodów przeprowadzonych działań naprawczych. Odwołujący podkreślił, że
c
o istotne przedkładane dowody ze swojej treści potwierdzają przeprowadzenie działań
naprawczych już przed datą składania ofert. Wynika to wprost z ich treści, to kolejne
podobieństwo do podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia, ale z ich treści wynika, że wykonawca nie podlegał wykluczeniu w dacie
składnia ofert (np. zaświadczenie z US wystawione na 3 miesiące przed upływem składnia
ofert).
Odwołujący wskazał, że w załączeniu przedkłada dowody, których złożenie zostało
uniemożliwione mu wskutek przedwczesnego wykluczenia z postępowania. Wszystkie
przypadki nienależytej realizacji umów, które można zakwalifikować, jako te, o których mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy występowały w roku 2021. Odwołujący podkreślił, że już
wówczas, diagnozując ich przyczynę zaczął wprowadzać środki naprawcze jakim był zakup
jednej używanej maszyny typu Harwester (po zakupie musiała ona zostać poddana pewnym
naprawom i przeglądom) oraz zwiększając zatrudnienie. W roku 2022 wszedł w posiadanie
kolejnej wielooperacyjnej maszyny
typu Harwester, co sumarycznie z wcześniej zakupionym
sprzętem oraz większą ilością zatrudnionych pozwoliło wyeliminować przyczyny
nieprawidłowego wykonywania wcześniejszych umów wskazanych w JEDZ. Środkiem
dodatkowym był nadzór właścicielski, tj. po prostu bezpośredni kontakt Odwołującego z
koordynatorem w zakresie wszystkim zleceń aby wychwycić ewentualne trudności. Sam
jednak fakt zwiększenia ilości maszyn i ludzi w zasadzie trudności wyeliminował. Najlepszym
dowodem autentyczności i skuteczności wprowadzenia środków zaradczych jest stopień
poprawności (bliski ideału) realizacji wielu umów w roku 2022 r. W załączeniu Odwołujący
przedłożył referencje z czterech różnych Nadleśnictw: Bydgoszcz, Szubin, Durowo, Lipka.
Wszystkie one potwierdzają należyte wykonywanie umów w roku 2022 i wskazują na brak
(jakichkolwiek) zastrzeżeń, w tym kar umownych, w tym za opóźnienie. Podsumowując
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wyjaśniając pełnego stanu faktycznego
uniemożliwił mu tym samym również wykazanie tak istotnego faktu, czyli poprawności
realizacji umów po wprowadzeniu środków zaradczych. W roku 2022 było to łącznie 16
umów z różnymi Nadleśnictwami na kwotę 11 568 471,31 zł bez jakichkolwiek istotnych
uchybień (wystąpiła pojedyncza kara umowna na kwotę około 900 zł dotycząca realizacji po
terminie jednego zlecenia).
II. o
dnośnie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący
argumentował:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp argumentując, iż nie poinformował go o fakcie wykonania
zastępczego w przypadku umów (wskazanych z mojej własnej inicjatywy w JEDZ)
wykonanych dla Nadleśnictwa Podanin. Wyjaśnienie braku odrębnego słownego wskazania
realizacji zastępczych znajduje się powyżej oraz szerzej w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że wykluczenie na podstawie tej przesłanki wydaje
się nie spełniać nawet podstawowego testu logicznego. Zgodnie z treścią art. 109 ust 1 pkt 8
wykluczeniu podlega wyk
onawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu. Dalej Odwołujący wskazał, że podał, iż podlega wykluczeniu, co
wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w przepisie. Nawet jeśli według
Zamawiającego zbyt mało szczegółowo podał podstawy naliczenia kar umownych (choć
temu zaprzecza bo te elementy znajdowały się w załączniku /referencje N. Podanin/ do
wyjaśnień, którego być może nie odczytał Zamawiający) albo nie użył słów „zlecenie
zastępcze” – to nie oznacza, że wpływa to na fakt istnienia przesłanki wykluczenia.
Przesłanka ta została przeze mnie wprost zaznaczona w JEDZ (pomimo faktycznych
wątpliwości co do skali i istotności naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Do wykluczenia na tej podstawie zachodzi w sytuacjach kiedy wykonawca podaje we
wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, iż nie podlega wykluczeniu. Tutaj zaś takiej
sytuacji nie było - stąd zarzut naruszenia wskazanej normy prawnej jest konieczny i
uzasadniony.
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł:
Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie
niż pytania o zlecenia zastępcze), lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie
podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie przedłożenia dowodów
potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Należy to oceniać
jednoznacznie jako narus
zenie ww. normy prawnej, tym bardziej, że Zamawiający skierował
do Odwołującego pismo z wnioskiem o wyjaśnienie, co już wskazywało na zakres informacji,
które podlegają według Zamawiającego uzupełnieniu. Odwołujący wskazał, że jako
wykonawca działając w dobrej wierze mógł posiadać uzasadnione przekonanie, że w
związku z brakiem wezwania w pozostałym zakresie – Zamawiający nie kwestionuje
złożonych dokumentów i oświadczeń. Powyższe stanowisko wynika także z dotychczasowej
praktyki i sposobu postępowania innych jednostek organizacyjnych lasów państwowych. W
załączeniu Odwołujący przedłożył dokumenty, które potwierdzają sposób postępowania (w
ocenie Odwołującego prawidłowy) – to jest postępowanie Nadleśnictwa Szubin oraz
Nadleśnictwa Oborniki, które zastosowały ww. przepis i wezwały do przedłożenia
dokumentów, uzupełnienia JEDZ bądź podania np. podstaw i wysokości kar umownych.
Odwołujący podkreślił (przy możliwym zarzucie irrelewantności innych postępowań), że
Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki podejmowały decyzje w oparciu o taki sam
stan faktyczny oraz taki sam zakres złożonych przez Odwołującego informacji w JEDZ.
Dalej Odwołujący podnosił, że w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych na próżno
szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy do dokumentów
dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu
na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być
wyjaśnianie czy uzupełniane. W realiach niniejszej sprawy Odwołujący nie był wzywany
przez Zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie self-cleaningu. Jednocześnie
niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień dokumentów składających się na
self-
cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż ciężar wykazania skuteczności self-
cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy
wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia - wykonawca, który
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich spełniania podlega wykluczeniu, a
pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura opisana w art. 128 ust. 1 i 4
ustawy znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju dowodzeniu. Przy czym
na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa, procedura uzupełniania
dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinna być jednokrotna, to wyjaśnienia
w trybie art. 128 ust. 4 mogą być żądane i składane wielokrotnie, jeśli tylko jakieś kwestie
pozostają niejasne i istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje nawet w ich zakresie zasada
jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw wykluczenia i związanej z tym
skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady, winny prowadzić do realnych
ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (orzecznictwo TSUE), takie wyjaśnienia
oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów należy postulować. Odmiennego stanowiska,
czyli, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie powinien był wzywać do
uzupełnienia/wyjaśnienia - nie daje się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS infra, zasadami ogólnymi
prawa Unii -
prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Podkreśla się, że instytucja
zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o
przedłożenie dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia (przy czym w stosunku
do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca
się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-
387/1925, zgodnie z art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne
oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te
dokumenty potwierdzające” We wskazanej powyżej opinii Rzecznik Generalny doszedł do
wniosku, że „jeżeli ustawodawca krajowy lub krajowa instytucja zamawiająca wymaga od
wykonawcy, aby już na początku postępowania oświadczył (i w danym przypadku
przedstawił dokumenty potwierdzające), że zastosował środki naprawcze, wymóg taki jest
zgodny z dyrektywą 2014/24/UE”26. Jednakże brak takiego wymagania oznacza, iż co do
zasady zamawiający powinni opierać się na wstępnym oświadczeniu wykonawcy w JEDZ
wraz z opisem 14 środków naprawczych, zaś stosowne dowody celem wykazania rzetelności
wykonawcy powinny być przedkładane na etapie późniejszym, na wezwanie zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż zasadność wezwania do wyjaśnienia okoliczności/przedłożenia
dokumentów wynika nie tylko z wykładni dyrektywy ale również z całokształtu okoliczności
niniejszej sprawy, czyli: 1) faktu jawnego i przejrzystego wskazania przesłanek wykluczenia
w JEDZ, 2) faktu jawnego i przejrzystego podania wszystkich umów, w których wystąpiły
przypadki nienależytego wykonywania mogące być rozpatrywane jako istotne, 3) faktu, że
Zamawiający wszedł w korespondencję z Odwołującym, wskazując niejako mu na zakres
jego wątpliwości i nie ujawniając jednocześnie konieczności wyjaśnień i uzupełnień, których
brak następnie wskazał, jako powód wykluczenia, 4) faktu braku wysłuchania Odwołującego i
umożliwienia mu przedstawienia pełnych okoliczności jeśli jakieś wątpliwości pozostawały.
Tym samym -
czynność wykluczenia podjęta przez Zamawiającego bez uprzedniego
wezwania i wyjaśnienia istotnych według niego faktów i okoliczności związanych z self-
cleaningiem Odwołującego należy uznać za niemożliwe do pogodzenia z zasadą
proporcjonalności, o czym szerzej w kolejnym punkcie.
IV.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Odwołujący wskazał:
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 30.01.2017 r. (sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający
powinien mieć na względzie, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego zbadania
okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do
czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Instytucje
zamawiające powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania
zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 2014/24, wśród których znajdują się, w
szczególności, zasady równego traktowania i proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września
2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie z
zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane
przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień
tej dyrektywy, takie jak p
rzepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57
wspomnianej dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
celów przewidzianych przez tę dyrektywę”. Na zasadę proporcjonalności wskazuje także -
stricte w odniesieniu do self-cleaningu - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
nakazujący
Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu m.in. wagi i
szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Przenosząc powyższe na stan sprawy,
Odwołujący podkreślił, że – Zamawiający, który przedwcześnie wykluczył go z
postępowania, ani nie wzywając do uzupełnienia informacji, czy dokumentów, ani nie
umożliwiając ich przedłożenia razem z podmiotowymi środkami dowodowymi – naruszył w
sposób rażący zasadę proporcjonalności. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
Zamawiający ostatecznie wybrał ofertę wykonawcy, który oświadczył w JEDZ, że podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. pkt 7 ustawy i w celu samooczyszczenia złożył
dwuzdaniowe oświadczenie. W załącznikach do oferty nie widnieje ślad złożenia
jakichkolwiek innych dokumentów – stąd Odwołujący wnioskował, iż albo inne dokumenty nie
zostały złożone (co by oznaczało wybór niezgodny z ustawą wykonawcy podlegającego
wykluczeniu bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia) albo temu wykonawcy
Zamawiający umożliwił uzupełnianie dokumentów (czy to samodzielnie, czy na wezwanie)
dotyczących okoliczności nieprawidłowego wykonania wcześniejszych umów, czy też
umożliwił uzupełnienie dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia. Odwołujący podał, iż
Zamawiający był przez niego informowany, iż wobec członka konsorcjum (D. K.) zachodzi
przesłanka wykluczenia i z dokumentów udostępnionych przez Nadleśnictwo nie wynika, aby
złożył on dowody świadczące o dokonaniu zadeklarowanych działań naprawczych. Dalej
Odwołujący podał, że Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie odpowiada na
wnioski Odwołującego i pytania dotyczące tego, czy z wybranym Konsorcjum była
prowadzona jeszcze jakaś korespondencja. Zatem ww. zarzut naruszenia zasady równego
tr
aktowania oparty jest na tych dokumentach, które Zamawiający udostępnił. Odwołujący
podkreślił, że jeśli w aktach sprawy są inne dokumenty, oświadczenie, uzupełnienia to brak
ich przekazania Odwołującemu w związku z przygotowaniem środka odwoławczego i tak
należy traktować jako naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości.
V.
i VI. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazywał:
Ww. zarzuty mają charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów, to jest przy
prawidłowym badaniu ofert nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego oraz do wyboru
oferty Konsorcjum pomimo, że nie była ona ofertą najkorzystniejszą.
VII.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp
O
dwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zarzut ten jest podnoszony z ostrożności. W przypadku gdyby nawet uznać, że Odwołujący
podlega wykluczeniu, to wskazać należy, że i tak Zamawiający nie zbadał należycie stanu
faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3
ustawy, który stanowi, że Zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Niezależnie od powyższych zarzutów z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaprezentował
tabele:
1) pierwsza odnosząca się jedynie do dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach
których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń,
2) zbiorcza tabela, wskazująca na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu
wszystkich umów wskazanych w JEDZ.
Odwołujący wskazał, że prezentowany szczegółowy opis skali naruszeń wskazywany jest nie
po to aby kwestionować fakt przesłanek wykluczenia (Odwołujący je potwierdza), ani po to
żeby kwestionować delikt lub swoją winę (te okoliczności również Odwołujący potwierdza).
Dane te zostały przygotowane i poparte dowodami (nr 18-25) w związku z faktem, iż
prezentowany w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania opis
nieprawidłowości w realizowanych umowach - o ile posługuje się co do zasady danymi
rzetelnymi i faktycznymi
– to niestety ze względu na wybiórczość i tendencyjność w
prezentowaniu faktów – zniekształca faktyczną istotę i skalę deliktów. Prezentowanie tylko
niektórych danych (np. ilość zleceń wykonanych po terminie bez podania ilości całkowitej
zleceń albo wysokość kary umownej bez odniesienia się do kwoty umowy) – jest
niemiarodajne i może zniekształcać faktyczny obraz. Odwołujący podkreślił, iż musi się do
nich odnieść – ponieważ precyzyjne ustalenie okoliczności (co jak wykazano powyżej nie
zostało Odwołującemu umożliwione w toku sprawy) – ma fundamentalne znaczenie dla
takich elementów jak ustalenie adekwatnego stopnia działań naprawczych, dokumentowania
tych działań, dla oceny jakie czynności będą proporcjonalne, w tym czy proporcjonalne
będzie wykluczenie go z postępowania oraz zakaz ubiegania się o zamówienie przez 2 lub 3
lata (w zależności od przyjętej podstawy). W pierwszej kolejności Odwołujący zaprezentował
szczegółowe rozbicie dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło
wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń. Ten fakt (wykonania zastępczego) jest przez
Zamawiającego akcentowany.
Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania zastępczego zrealizowano dwa zlecenia (nr:
3210300071, 3210200055
– wiersz pierwszy tabeli), w ramach których zastępcze wykonanie
polegało niejako na dokończeniu tej części zlecenia, której nie zdołał zrobić w terminie
(termin realizacji minął). I tak w ramach zlecenia nr 3210300071 (pierwszy wiersz tabeli) nie
pozyskano 336,00 m3 co stanowiło 3,9 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. W ramach
zlecenia nr 3210200055 nie pozyskano 225,00 m3, co stanowiło 4,1 % ilości 5370 m3 z
umowy do pozyskania. Ponadto w odniesieniu do dwóch zleceń (nr 3210200056 i nr
3210400077) miało miejsce wykonanie zastępcze ponieważ w terminie ich wykonania nie
zostały one przez Odwołującego wykonane (choćby w części). Są to pozycje nr 3 i 4
powyższej tabeli. I w tym przypadku w ramach zlecenia nr 3210200056 (pozycja nr 3) nie
pozyskano 345,00 m3, co stanowiło 6,4 % ilości 5370 m3 z umowy do pozyskania, a w
ramach zlecenia nr 3210400077 (pozycja nr 4 tabeli) nie pozyskano zaledwie 23,00 m3, co
stanowiło 0,2 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. Odwołujący wskazał, że sama skala
ilości m3, których nie wykonał w terminie i które ostatecznie zlecono zastępczo nie stanowi
sama w sobie istotnej ilości w odniesieniu do ilości zakontraktowanych w umowie. Stąd też
nie doszło do rozbicia i odrębnego ujmowania tego w wyjaśnieniach do JEDZ, skoro
przyczyna zleceń zastępczych była ta sama – nieterminowe wykonywanie zleceń i wskazano
ogólny fakt nieprawidłowego wykonywania umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
. W żadnym wypadku Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że
starał się zminimalizować zakres nieprawidłowości lub ich nie ujawniać. Odwołujący
podkreślił, że gdyby tak było to w istocie przede wszystkim wskazałby, że nie podlegam
wykluczeniu i w ogóle nie ujawniłby nieprawidłowo wykonywanych umów. Względnie nie
ujawniłby, iż w tych konkretnych umowach (dla Nadleśnictwa Podanin) wystąpiły
nieprawidłowości. Wydaje się, że Zamawiający z jednego elementu wyjaśnień, jakim jest
brak rozbicia szczegółowego i wskazania literalnie na fakt skorzystania przez
Zamawiającego ze zleceń zastępczych wyprowadził zbyt daleko idące wnioski w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu.
Odwołujący przypomniał, że w skierowanym do niego
wezwaniu Zamawiający nie wskazywał aby uzupełnić informacje dot. tego jaka była wartość,
czy ilość m3 zleconych ostatecznie zastępczo. Jedyne pytanie Zamawiającego sprowadzało
się do pominięcia literalnego wyszczególnienia, że w ramach umów realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Podanin doszło do wykonania części prac zastępczo przez podmiot trzeci.
Brak intencji pominięcia, czy zatajenia rzeczowo starał się wyjaśnić zaś w złożonym piśmie,
załączając ponadto stanowisko Nadleśnictwa Podanin. Odwołujący podkreślił jeden
oczywisty i logiczny fakt, że brak szczegółowego i literalnego wyszczególnienia wystąpienia
zleceń zastępczych szczegółowo opisanych powyżej w żaden sposób nie wpłynął na
sytuację związaną z zaistnieniem przesłanki wykluczenia. W kontekście zaistnienia
przesłanki wykluczenia ten element dotyczył jedynie bardziej szczegółowej informacji, którą
udzielił Odwołujący.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa
Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze jednocześnie realizowano umowę nr
SA.271.2.14.2020 (trzeci wiersz tabeli) o wa
rtości brutto 1 910 307,99 zł w ramach której co
prawda o ile naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie
0,8% wartości umowy), to zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie)
269 zleceń. Mało tego, zupełnie zignorował zdaje się Zamawiający referencje Nadleśnictwa
Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30.11.22 r. Sam podmiot na rzecz którego
ww. nieprawidłowości wystąpiły podaje w nich, że o ile prace faktycznie były wykonywane
nieterminowo, to „Jednakże jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na
oczekiwanym poziomie”. Takie same okoliczności i wartości, czyli prawie całkowity zakres
wykonania umów w zasadzie dotyczy wszystkich umów z tabeli, to jest umowy te co do
zasady pomimo, że zostały wykonane z niedociągnięciami, które łącznie wykonawca
zakwalifikował jako te wypełniające przesłanki o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 – to
zostały wykonane w istotnym zakresie wartościowym. Jednocześnie udział zakresu
niewykonanego lub wykonane
go po terminie nie jest istotny, czy rażący. Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia, nie oceniając czy intencjonalnie, czy przypadkowo ale starał się
podając jedynie wybrane dane stworzyć obraz rażących, ciągłych i o dużej skali naruszeń, co
jak wynika z p
owyższych danych nie jest prawdą. Odwołujący wskazał także należy, że w
latach 2020, 2021 i 2022 zrealizował łącznie 34 umowy z jednostkami lasów państwowych.
Wartość wszystkich umów zrealizowanych tylko w ostatnich latach: 2020: 6. 300. 346,26 zł
2021: 7.
788. 977,98 zł 2022: 11. 568. 471,31 Razem: 25 657 795,55 zł Udział wszystkich
ww. kar umownych (115 559,49 zł - wszystkie wystąpiły w roku 2021) w łącznej wartości
umów z roku 2021 to 1,4 %. Udział tych kar umownych w wartości umów z lat 2020-2022 to
już tylko 0,45 %. Udział zleceń, w których wystąpiły jakiekolwiek uchybienia (wskazane w
tabeli) w stosunku do ogółu wszystkich zleceń, które w tym czasie otrzymałem w ramach 34
umów (tych zleceń było łącznie przez trzy lata około 6000) stanowi około 1% zleceń ze
stwierdzonymi naruszeniami.
Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze fakt, że nawet przy
wykonaniu umów w zakresie wartościowym w przygniatającym stopniu – może pojawić się
zarzut istotnych uchybień ze względu na sumę drobnych przypadków nienależytego
wykonania, w większości sprowadzających się do wykonania zleceń po terminie – ujawnił
wszystkie te przypadki.
Odwołujący podniósł, że powyższe dane ilustrują wyraźnie, że
wprowadzone przeze niego
działania naprawcze są wystarczające oraz, że nawet przy braku
uznania ich wykazania ( z czym się stanowczo nie zgadzał ponieważ jak wykazano
wcześniej nie zostało to mu umożliwione) sankcja wykluczenia była rażąco i w sposób
oczywisty sankcją nieproporcjonalną. Sankcja tak drastyczna (przy specyfice własności
la
sów w Polsce oznacza de facto całkowity brak możliwości pozyskiwania zleceń) nie
koresponduje ani a ilością naruszeń, ani z ich udziałem w ogólnej ilości i zakresie umów
zrealizowanych. Wreszcie tak drastyczna sankcja w ogóle nie brałaby pod uwagę
skuteczn
ości działań naprawczych i faktu kluczowego, to jest, że po okresie
nieprawidłowości przez cały rok 2022 i obecnie kontynuuje prace w sposób nie
pozostawiający wątpliwości o czym świadczą załączone wcześniej referencje z czterech
różnych jednostek lasów państwowych. Odwołujący podsumował, że jeśli zatem w ostatnich
trzech latach nieprawidłowo wykonywane zlecenia stanowią około 1% wszystkich zleceń
przeze niego w tym czasie wykonanych
– wydaje się, że ten stan faktyczny powinien zostać
ustalony przez Zamawia
jącego w sposób nie pozostawiający wątpliwości. Sankcja
wykluczenia zaś byłaby w sposób oczywisty sankcją nieproporcjonalną.
20 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył do akt sprawy wniosek dowodowy.
W dniu 22 stycznia 2023
r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami
postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do
argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko.
Zamawiający wskazał, że „prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023” („Postępowanie”), w
którym Odwołujący złożył oferty na: 1) Pakiet I – leśnictwa: Krępsko Lubianka, Koszyce; 2)
Pakiet II
– leśnictwa: Skórka, Zaciszów 2. W formularzach jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ) załączonych do ofert złożonych w każdym z pakietów, na
pytanie dot. przesłanki do wykluczenia wskazanej w Części III sekcja C wiersz siódmy, o
treści „czy wykonawca znajdował się w sytuacji , w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została a rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejsza umową” Odwołujący zaznaczył „[x] Tak” oraz wskazał, iż wyjaśnienia zostały
zawa
rte w załączniku do JEDZ. W przedmiotowym załączniku (jako okoliczności
powodujące wystąpienie ww. przesłanki wykluczenia) Odwołujący wskazał lakonicznie oraz
ogólnikowo na naliczenie kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania umów dla 3
nadleśnictw , tj. :
1) Nadleśnictwa Kaczory: (1) umowa nr SA.271.1.16.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r., oraz (2)
umowa nr SA.271.1.17.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r.;
2) Nadleśnictwa Podanin: (3) umowa nr SA.271.2.14.2020 z dnia 29 grudnia 2020 r., (2)
umowa nr SA.271.
2.3.2021 z dnia 7 września 2021 r., (4) umowa nr SA.271.2.4.2021 z dnia
7 września 2021 r. oraz (5) umowa nr SA.271.2.5.2021 z dnia 7 września 2021 r.;
3) Nadleśnictwa Durowo: (6) umowa nr SA.271.1.5.21 z 4 stycznia 2021 r.; Jednocześnie
Odwołujący poinformował, iż kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednocześnie wskazał, iż w celu eliminacji tych właśnie
uchybień, jako właściwe i dobrze dobrane podjął środki zaradcze w postaci: 1)
wprowadzenia bezpośredniego nadzoru właściciela obok nadzoru koordynatora oraz
systemu bezpośredniej sprawozdawczości 2) zakupu maszyn ścinkowych Harwester 770D
ECOIII oraz Harw
ester John Deere 1070E 3) zwiększeniu liczby pracowników z 34 do 42, 4)
wprowadzenie obowiązku informowania nowych pracowników o wszelkich przeszkodach ,
które mogą wpływać na terminowość wykonywania prac - nie załączając żadnych
dodatkowych dowodów w zakresie podjętych środków zaradczych oraz naprawczych oraz
nie informując, czy kary umowne naliczone z ww. umów zostały zapłacone.
Jednocześnie w trakcie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu Zamawiający
dokonał samodzielnych ustaleń dotyczących wykonywania przez Odwołującego umów
zawartych nadleśnictwami wymienionymi przez Odwołującego w załącznikach do JEDZ, tj.:
Nadleśnictwa Durowo, Nadleśnictwa Kaczory oraz Nadleśnictwa Podanin. W wyniku
powyższego Zamawiający powziął informację o istotnym stopniu oraz długotrwałości oraz
permanentności naruszeń prowadzących do naliczania kar umownych w toku realizacji
wymienionych przez Odwołującego umów. Jednocześnie Zamawiający powziął informację o
tym, iż w Nadleśnictwie Podanin z związku z nienależytym wykonywaniem prac przez
Odwołującego doszło odwołania z winy wykonawcy zleceń udzielonych Odwołującemu, zaś
w następstwie tego odwołania powierzenia podmiotom trzecim wykonawstwa zastępczego
prac pierwotnie zleconych Odwołującemu, w wyniku czego Odwołujący został dodatkowo
obciążony notą księgową w wysokości 75.681,23 zł. Informacje powyższe nie zostały
ujawnione przez Odwołującego w JEDZ dla żadnego z pakietów, ani też nie zostały opisane,
czy chociażby wzmiankowane w załącznikach do JEDZ. Wskazane powyżej szczegóły
realizacji usług na rzecz Nadleśnictwa Podanin zostały całkowicie przemilczane przez
Odwołującego, zaś wiedza w ich przedmiocie została powzięta wyłącznie dzięki aktywności
Zamawiającego. Z uwagi na dokonanie powyższych ustaleń Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień informacji załączonych do JEDZ poprzez wskazanie, czy w
ostatnim roku była stosowana wobec Odwołującego sankcja w postaci zlecenia
wykonawstwa zastępczego oraz powodów, dla których Odwołujący pominął ten fakt we
wskazaniu okoliczności wskazujący na wystąpienie przesłanki określonej w Część III sekcji C
wiersz siódmy JEDZ. W odpowiedzi złożył wyjaśnienia wskazujące, iż miało miejsce
wykonanie zastępcze dla Nadleśnictwa Podanin oraz załączył referencje z dnia 16 grudnia
2021r. wystawione
przez to Nadleśnictwo.
Z analizy dokumentów złożonych wraz z JEDZ, jak i w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień w dniu 30 listopada 2022 r., wynikało, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia
wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, jak również, że przeprowadzona samooczyszczenia
Odwołującego była nieskuteczna. Zamawiający dodatkowo stwierdził, iż został wprowadzony
w błąd w zakresie informacji dotyczących podstaw wykluczenia. Z uwagi na powyższe
wykluczył Odwołującego z Postępowania i odrzucił oferty Odwołującego w Pakietach I oraz II
jako złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Przystępującego, co szczegółowo uzasadnił w piśmie z dnia 30 grudnia
2022r.
Zamawiający odnośnie zarzutów wskazał, że:
Zamawiający w całości nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją,
jakoby informacje zawarte w JEDZ oraz złożone w toku postępowania przedstawione zostały
w sposób przejrzysty i z należytą starannością, wskazując, iż informacje te zostały
przedst
awione w sposób ogólny, wyrywkowy oraz lakoniczny, uniemożliwiający
Zamawiającemu zarówno ocenę wystąpienia przesłanki do wykluczenia, jak i skuteczność
przeprowadzonych środków zaradczych oraz naprawczych. Decyzję o tym, w jak istotnym i
długotrwałym stopniu Odwołujący nienależycie wykonywał umowy zawarte z nadleśnictwami
Zamawiający dokonywał przede wszystkim w oparciu o całokształt dokumentów , które
samodzielnie pozyskiwał od innych nadleśnictw w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż
Odwołujący w treści złożonych razem z JEDZ wyjaśnień wskazał jedynie , iż kary umowne
dotyczyły „relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń”, mając na
celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia nieistotności naruszeń w wykonaniu zobowiązań.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący również nie wskazał na rodzaj i skalę naruszeń,
liczbę niewykonanych terminowo zleceń, wysokość kar umownych pozostając nadal przy
ogólnikowym stwierdzeniu nienależytego wykonania umów oraz wskazał finalnie, iż doszło
do wykonania
zastępczego w Nadleśnictwie Podanin, załączając referencje z dnia 16
grudnia 2021 r. 14. W ocenie Odwołującego, tak udzielone informacje były wyczerpujące
oraz złożone rzetelnie, z czym nie sposób się zgodzić. Zamawiający ustalił bowiem, iż
Odwołujący dopuścił się aż 23 oraz 34 przypadków (w tym nieterminowego) wykonania
zleceń w ramach 2 umów w Nadleśnictwie Kaczory, które to kary stanowiły 8% oraz 12,5%
ogólnej liczby zleceń w poszczególnych umowach. Dodatkowo Zamawiający ustalił, iż w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie
61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy Odwołujący
poprzez załączenie do swoich wyjaśnień z dnia 30 listopada 2022 r. referencji wystawionych
przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę
24.988,49 zł naliczonych kar. W ocenie Zamawiającego działanie takie było działaniem
celowym i miało na celu stworzenie po stronie Zamawiającego wrażenia mniejszej skali
naruszeń niż ta, która faktycznie miała miejsce. W Nadleśnictwie Podanin doszło również w
stosunku Odwołującego do odwołania zleceń z winy wykonawcy oraz wykonań zastępczych
(o różnicy wartości pomiędzy wynagrodzeniem wykonawcy a kosztami wykonania
zastępczego w wysokości ponad 75.000 złotych). Okoliczność wykonawstwa zastępczego
została przy tym całkowicie przeliczna w JEDZ złożonych przez Odwołującego oraz w
dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada
2022 r. Odwołujący nie poinformował o kosztach wykonawstwa zastępczego, które zostało
zastosowane w stosunku do niego oraz o wysokości tych kosztów, którymi go obciążono.
Ustalenia w tym przedmiocie zostały poczynione samodzielnie przez Zamawiającego.
Nadleśnictwa Podanin oraz Kaczory poinformowały również, iż „prace związane z umowami
wykonywane były nieterminowo i z naruszeniem zapisów zawartych umów zgodnie ze
wskazanymi karami i zleceniami”). Z kolei w Nadleśnictwie Durowo naliczyło Odwołującemu
11.639 zł tytułem kar umownych, przy czym odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób
powyższych kar. Tak JEDZ, jak i w wyjaśnieniach do JEDZ, czy też w piśmie Odwołującego
z dnia 30 listopada 2022 r. brak jest jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie (podstawy
faktyczne naliczenia, ilości zleceń, ew. dobrowolne naprawienie szkody). Powyższe ustalenia
potwierdzają bez żadnych wątpliwości, iż do naruszeń dochodziło zarówno permanentnie,
jak i długotrwale o czym świadczy: - ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń, -
długość okresu naruszeń (lata 2020-2021), - fakt, iż naruszenia obejmowały zarówno
nieterminowość wykonania zobowiązań, jak i naruszenie zapisów umów, -fakt, iż część
zleceń musiała zostać odwołana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy i powierzona
wykonawcy zastępczemu. Zgodnie z motywem 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/ (Dz.
Urz. UE.L.2014.94.65) powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak
wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego
wykluczenie. Taka sytuacja może bowiem budzić wątpliwości co do wiarygodności
(rzetelności) wykonawcy, uzasadniając tym samym jego wykluczenie. Zamawiający
podkreśla, iż ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń ma bardzo ważne
znaczenie dla oceny stopnia istotności niewykonania zobowiązania oraz oceny
długotrwałości stanu niewykonywania zobowiązań. Oba wskazane powyżej aspekty stanowią
z kolei płaszczyznę oceny w świetle przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu szczególną uwagę zwrócić należy na faktyczne i prawne
znaczenie zleceń, na podstawie których następuje realizacja usług z zakresu gospodarki
leśnej. Przedmiotem tych umów są usługi dla nadleśnictwa wykonywane w okresie rocznym.
Opis przedmiotu zamówienia wskazuje precyzyjnie cały ich wolumen rzeczowy (określone
ilości czynności do wykonania podane jednostkach naturalnych oraz szczegółowy opis
technologii wykonawstwa prac leśnych) do realizacji w tym okresie, przy czym z powodów
całkowicie obiektywnych nie podaje określonej daty wykonania danej czynności (zabiegu) w
stosunku do danego obszaru, na którym ma być ta czynność wykonana. Termin ten jest
uwarunkowany bowiem względami przyrodniczymi (np. porą roku, ilością opadów ściegu i
deszczu, wyrojeniem szkodników, okresami lęgowymi) lub gospodarczymi (wzrost lub
spadek popytu wśród odbiorców na drewno określonych gatunków lub na określone
sortymenty drewna). Z powyższych względów realizacja usług odbywa się na podstawie
zleceń. Zlecenie określa rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację
(adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje,
w tym w szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części
przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące
bezpieczeństwa i ochrony przyrody (vide: § 2 ust. 1). Jak zatem widać jest typowy model
realizacji umowy oparty na konstrukcji przewidzianej w art. 456 KC. Zgodnie z tym
przepisem, Jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie
częściami w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń
częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń,
wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić
zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z
nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia
świadczenia. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż przyjęty jednolicie w Lasach
Państwowych system kar umownych w umowach na usługi leśne określa jako podstawę
wysokości kar umownych nie wartość całej umowy, ale wartość zlecenia (vide: § 13 ust. 1
pkt 2). Rozwiązanie to ma na celu ochronę wykonawców przed wygórowanymi kwotowo
karami umownymi, których podstawę wymiaru wyznacza ta realna wartość świadczenia, z
wykonaniem której wykonawca pozostaje w zwłoce lub wykonuje ją nienależycie.
Z powy
ższych względów ocena realizacji umowy (opartej na systemie zleceń) powinna
następować nie tyle poprzez pryzmat wysokości kar umownych, co ilości zleceń wykonanych
w warunkach zwłoki lub też odwołanych z winy wykonawcy. Powtarzalność tego rodzaju
zdarzeń (z czym mamy do czynienia w niniejszym przypadku) ewidentnie znamionuje
nienależyte wykonanie zobowiązania z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) „przepis art. 57
ust. 4 lit. g dyr
ektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7
p.z.p., przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres
nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy”
(vide wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3078/21, wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2019 r. KIO 988/19). W świetle wyżej przytoczonych argumentów, niewątpliwie stwierdzić
należy, iż w stosunku do Odwołującego zaszła przesłanka do wykluczenia wskazana w art.
109 ust. 1 pkt 7)
PZP. Należy mieć na uwadze, iż już samo wskazanie przez Odwołującego
w JEDZ z zakresie ww. przesłanki „TAK”, oznacza bezpośrednie przyznanie, iż
przedmiotowa przesłanka występuje. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie na
skutek prawidłowo wykonanej procedury samooczyszczenia, co jednak w stanie faktycznym
objętym odwołaniem nie wystąpiło. Jak wskazywano już na wstępie, ogół złożonych
wyjaśnień oprócz szczegółowego wykazania , na czym polegało w zasadzie nienależyte
wykonanie wymienionych przez Odw
ołującego umów, nie zawierało żadnych dowodów
dotyczących podjętych działań naprawczych i zaradczych. Wyjaśnienia nie wskazywały, ani
,czy szkoda została w ogóle naprawiona, ani też dowodów rzeczywistego podjęcia środków
naprawczych. Jak wskazuje orzecznic
two KIO, udzielenie rzetelnych i szczegółowych
wyjaśnień oraz załączenie właściwych dowodów jest kluczowe dla stwierdzenia skuteczności
przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. Posiłkując się orzecznictwem stwierdzić
należy, iż „dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy jednoznacznie,
wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień” (vide wyrok KIO z dnia 18
października 2018 r. sygn. akt KIO 2002/18). „Procedura samooczyszczenia nie może mieć
charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte
przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest
zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy,
przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w
przyszłości” (vide wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 375/22). Z uwagi na
powyższe przywoływane przez Odwołującego dowody załączone do odwołania uznać należy
za daleko spóźnione, jako iż Zamawiający zakończył już ocenę podmiotową Odwołującego.
W ślad za bogatym orzecznictwem KIO w tym zakresie wskazać należy, iż wszelkie dowody
w ramach self-
cleaningu powinny być składane w toku postępowania, a nie dopiero w
odwołaniu. Jak wskazuje KIO „ brak jest podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący podjął
skuteczne działania naprawcze (…) do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. nie zostały załączone
żadne dowody na potwierdzenie rzekomych działań naprawczych podjętych przez
Odwołującego. Złożone wraz z odwołaniem dowody Izba uznaje za dowody spóźnione”-
(vide wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r, sygn. akt KIO 1576/19). Analogicznie „ocena
skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę „samonaprawienia” winna być dokonana
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie
postępowania odwoławczego przed Izbą.” (vide wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn.
akt KIO 2443/17). Dopełniając krytyki stanowiska przedstawionego w odwołaniu należy z
całą mocą pokreślić, iż obowiązek dokonania skutecznego self – cleaningu (w tym przede
wszystkim pełnego i rzetelnego podania informacji dotyczących nienależytego wykonywania
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego) leży postronnie wykonawcy.
Realizacja tego obowiązku w żadnym aspekcie nie jest zależna od wezwania
Zamawiającego. Jak orzekła KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1161/20)
Procedura samooczyszczenia powinna być inicjowana przez samego wykonawcę, a nie po
wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień czy uzupełnień oferty. To sam wykonawca na
podstawie art. 24 ust. 8 p.z.p. powinien wskazać swoje niedoskonałości i dowodnie wykazać
jak te elementy u siebie wyeliminował, aby w przyszłości nie mogły one mieć miejsca.
Zgodnie z konstrukcją prawną instytucji samooczyszczenia nie jest rolą Zamawiającego ani
jej inicjowanie w stosunku do Wykonawcy, ani zastępowanie go w zakresie inicjatywy
dowodowej dot. potwierdzenia okoliczności niezbędnych w świetle art. 110 ust. 2 PZP do
skutecznego przeprowadzenia self
– cleaningu. Niezależnie już od obszernego dorobku
orzeczniczego KIO w tym zakresie, taka interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 PZP jest całkowicie
sprzeczna nawet z literalnym brzmieniem przywołanych przepisów. Na gruncie ich
postanowień ustawodawca (w ślad za prawodawcą wspólnotowym) jednoznacznie określił
role uczestników procedury samooczyszczenia – wykonawca winien udowodnić określone
okoliczności wskazane w przepisach prawa jako warunek skutecznego self – cleaningu (art.
110 ust. 2 PZP), zaś zamawiający winien obiektywnie ocenić przedłożone przez wykonawcę
dowody (art. 110 ust. 3 PZP). W zakresie zarzutu naruszenia art.109 ust. 1 pkt 8 pzp
Zamawiający wskazał, że w całości podtrzymuje zasadność wykluczenia Odwołującego z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż nie
podlega wykluczeniu. Podkreślić należy w szczególności, iż jak wskazano już na wstępie,
Odwołujące już od samego początku składał informacje w sposób niezwykle lakoniczny,
podkreślając, iż doszło jedynie do niewielkich naruszeń i „relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu zleceń” w wyniku których naliczono jedynie kary umowne. Stanowiło to nie tylko
wybiórcze i ukierunkowane dawkowanie informacji, lecz przedstawienie informacji w sposób
niekompletny, mający na celu wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia o nieistotności
dokonanych naruszeń. Odwołujący pominął również w dokumencie załączonym do JEDZ
istotną informację o nienależytym wykonaniu zobowiązania skutkującym wykonaniem
zastępczym. Przedstawione informacje są niekompletne oraz nieprawdziwe z następujących
względów: - naliczone kary umowne dotyczyły nie tylko przypadków opóźnień, lecz również
sprzecznego z postanowieniami umowy sposobu jej wykonania (wadliwa technika wykonania
drzew, uszkodzenia drzew, brak przestrzegania przepisów BHP, itd.), - naliczone kary
dotyczyły również odwołania zleceń, - wobec Odwołującego została zastosowana sankcja w
postaci wykonania zastępczego; - Odwołującego obciążono kosztami wykonawstwa
zastępczego. Istotne w niniejszy aspekcie jest to, iż wykonanie zastępcze nie stanowi w
ogóle kary umownej, lecz jest dodatkową sankcją stosowaną przez nadleśnictwa w
przypadku odwołania zlecenia z winy wykonawcy. Natomiast wykonawca obciążany jest
kosztami wykonania zastępczego (stanowiącymi koszty lub straty zamawiającego) w
związku z koniecznością zastępczego wykonania prac. Wykonawca, który doprowadził
nienależytym wykonywaniem umowy do wykonania zastępczego obciążany jest kosztami w
wysokości różnicy pomiędzy jego wynagrodzeniem a wynagrodzeniem należnym podmiotowi
, który zrealizował prace w wyniku wykonania zastępczego (tak ujęto w § 2 ust. 14 oraz 15
umów zawieranych z nadleśnictwami). Wykonawstwo zastępcze jest zatem sankcją
kontraktową zbliżoną w swojej funkcji do odszkodowania, gdyż pełni modelową funkcję
ko
mpensacyjną. Przede wszystkim jednak doprowadza do realnego wykonania
zobowiązania (przed wykonawcę zastępczego) co w największym stopniu zaspokaja interes
wierzycielski zamawiającego. Zamawiający jest bowiem w pierwszej kolejności
zainteresowany realnym s
pełnieniem świadczenia, a nie uzyskaniem rekompensaty jego
niespełnienia w postaci odszkodowania. Podkreślić należy, iż ranga prawna instytucji
wykonawstwa zastępczego dla oceny przypadków nienależytego wykonania zobowiązań
została dostrzeżona przez ustawodawcę, gdyż została literalnie wprowadzona do przesłanki
wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w przeciwieństwie do
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z 2004 r., który jej nie przewidywał. Jak się wydaje właśnie z tego
powodu Odwołujący zaniechał podania informacji nt. zastosowania w stosunku do niego
wykonawstwa zastępczego w JEDZ i wyjaśnieniach dołączonych do JEDZ zaś w
wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2022 r. jedynie przyznał sam fakt wykonawstwa
zastępczego nie podając żadnych szczegółów z nim związanych (w tym w szczególności nie
podał informacji w sprawie obciążenia go znacznymi kosztami takiego wykonawstwa
zastępczego). W ocenie Zamawiającego swoista „reglamentacja informacji” przekazywanych
przez Odwołującego Zamawiającemu miała na celu jedynie umniejszenie skali i rangi
naruszeń przy wykonywaniu wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych.
Działanie to nosi wszelkie znamiona umyślności, gdyż Wykonawca miał świadomość
nienależytego wykonywania umów, czemu dał wyraz w JEDZ. Konsekwentnie pomijał jednak
podawanie szczegółowych informacji w tym zakresie pomimo tego, iż ponad wszelką
wątpliwość wiedział o wykonawstwie zastępczym, jego skali, przyczyna i następstwach w
postaci obciążenia go jego kosztami. Istotne jest również to, że udzielając informacji
Odwołujący wskazywał na nieaktualne dane- chociażby poprzez załączenie do wyjaśnień z
dnia 30 listopada 2022r. referencji wskazujących na naliczenie kar umownych przez
Nadleśnictwo Podanin w wysokości 24.988,49 zł, podczas gdy naliczone mu kary umowne
wynosiły na ten moment niemalże 62.000 zł. (!) Powyższe wskazuje niezbicie, iż Odwołujący
nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczania kar umownych nie tylko
z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz
poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego
powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący (różnica pomiędzy wartością
prac wykonawcy, a wynagrodzeniem w ramach w
ykonania zastępczego). Jak wskazuje
orzecznictwo KIO: „Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu wykonawców jest
podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie wprowadzenia w
błąd na skutek działań własnych zamawiającego nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy
wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP- przypisek
autora)(wyrok KIO z dnia 10 października 2019 r. sygn. akt KIO 1916/19) „Dopuszczalność
zastosowania
procedury
samooczyszczenia
w
przypadku
przekazania
informacji
wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe
wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający
poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji
wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego
w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą
czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących
danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że
informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe” (wyrok KIO z dnia 29 maja 2020 r.
sygn. akt KIO 708/20). Warunkiem zastosowania wykluczenia z przesłanki wskazanej w art.
109 ust. 1 pkt 8) PZP jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje
zamawiającego, natomiast w sytuacji gdy są to informacje dotyczące przesłanek do
wykluczenia oferty najkorzystniejszej, informacje takie zawsze mają wpływ na decyzję
zamawiającego. Z uwagi na powyższe bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców
odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. (tak: J.
Jarnic
ka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). Z całą pewnością
należy stwierdzić w tym przypadku zamierzone działanie, a co najmniej rażące niedbalstwo
w przedstawianiu informacji przez Odwołującego. Dysponował on bowiem, jak wskazują na
to dowody załączone do odwołania – na moment składania ofert szczegółowymi
informacjami w zakresie nienależytego wykonywania umów, chociażby posiadając własną
wiedzę w zakresie sankcji zastosowanych przez Nadleśnictwa; Podanin, Kaczory oraz
Durowo, jak i
referencjami oraz zleceniami wystawionymi przez te podmioty. Nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby złożone ogólnikowe, wybiórcze i
lakoniczne informacje złożone w ramach self -cleaningu miały być wystarczające, a to
Zamawiający powinien za wszelka cenę dążyć do ustalenia szczegółowego stanu
faktycznego poprzez wezwanie Odwołującego do odpowiednich wyjaśnień. Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje bowiem podwyższony
miernik staranności właściwy podmiotom działającym profesjonalnie na rynku, czego
niezbicie dowodzi bogate orzecznictwo sądowe oraz judykatura KIO. Jak podkreśla
judykatura KIO „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w
postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia” (vide wyrok
KIO z dnia 12 maja 2017 r. , sygn. akt KIO 782/17).
Reasumując, stwierdzić należy, iż zaszły wszelkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt
8) PZP, gdy
ż wystąpiła możliwość potencjalnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego
(poprzez brak uzyskania pełnej informacji o skali nienależytego wykonania zobowiązania) co
mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego (informacje dotyczyły sytuacji
podmiotowej wy
konawcy składającego najkorzystniejszą ofertę), zaś wybiórcze dawkowanie
informacji stanowiło wyraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ze strony
Odwołującego. Taka sytuacja jednoznacznie przesądza o konieczności wykluczenia
wykonawcy. Jak wska
zuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2019r. ws.
o sygn. KIO 1179/19: „Wprowadzenie zamawiającego w błąd w okolicznościach wskazanych
w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma ten skutek, że nie występuje możliwość sanowania
następstw lekkomyślności lub niedbalstwa, rozumianych zgodnie z intencją ustawodawcy,
jako niezachowanie przez profesjonalnego przedsiębiorcę ogólnie wymaganej staranności w
stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.), lecz sankcja w
postaci wy
kluczenia wykonawcy”. Odnosząc się z kolei do próby przedłożenia nowych
dowodów w związku z odwołaniem przywołać należy niezwykle celne stanowisko KIO, w
którym Izba stwierdziła, że „Nie jest zasadne, aby wykonawca, który konsekwentnie składał
oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla
oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek
działań innych wykonawców przyznał, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne,
niezweryfikowan
e, mógł skorzystać jeszcze w tym postępowaniu z dobrodziejstwa
samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne” (wyrok z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn.
akt KIO 1680/22).
Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art.128 ust. 1 i ust. 4 pzp Zamawiający przedstawił
następującą argumentację: Zamawiający nie zgadza się w całości z argumentacją
Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych oraz szczegółów
okoliczności związanych z nieprawidłowym wykonaniem umów w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający w niniejszej odpowiedzi cytował wyroki KIO wskazujące na
konieczność składania przez wykonawców w toku procedury samooczyszczenia rzetelnych i
wyczerpujących dowodów pozwalających jednoznacznie stwierdzić skuteczność tak
dokonanej procedury. Podkreślić należy, iż to wykonawcy, a nie zamawiający są
zobowiązani do aktywnego działania w ramach powyższej procedury, na co wskazuje
sformułowanie w art. 110 ust. 2PZP, to to wykonawca „ma udowodnić zamawiającemu”
niepodleganie wykluczeniu.. Natomiast art. 110 ust. 3 PZP precyzuje wyraźnie, iż
zamawiający jedynie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. W przypadku negatywnej weryfikacji, wykonawca podlega
wykluczeniu. Aktualność zachowują również poczynione z zakresie zarzutu drugiego
wywody odnośnie konieczności zachowania należytej staranności przez wykonawców w
składaniu dokumentów, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
wykonawca nie może składać dokumentów w sposób ogólnikowy, zdawkowy i wybiórczy,
licząc na to, iż ewentualne niedociągnięcia i nieścisłości zostaną skorygowane w wyniku
detektywistycznej pracy i wezwania zamawiającego. W szczególności w celu
zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca, który jest świadomy, że formalnie podlega wykluczeniu powinien
już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do
skutecznego samooczyszczenia.
Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający
argumentował, że: Zamawiający podtrzymuje słuszność zastosowania przesłanek do
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Ponieważ wykonawca podlegał wykluczeniu,
przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP nakazuje odrzucenie jego oferty. Ponieważ analizowany
przepis ma jedynie charakter skutkowy w przypadku wystąpienia przesłanek do wykluczenia,
Zamawiający nie widzi potrzeby przytaczania szerszej argumentacji w tym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 239 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający wskazał,
że: W sytuacji, w której oferta Odwołującego została odrzucona na postawie art. 226 ust.
1pkt 2) PZP (a Zamawiający z przyczyn szczegółowo opisanych w odpowiedzi na odwołanie
podtrzymuje wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz zasadność odrzucenia
oferty odwołującego) to oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu. Tym samym nie sposób uznać, aby przepis art. 239 ust. 1 pkt 2 PZP został
naruszony.
Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust.1, 2 oraz 3 pzp
Zamawiający podniósł, że: Zarzuty nr (IV) oraz (VII) z odwołania dotyczą łącznie naruszenia
przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, z czym nie sposób się zgodzić. W
pierwszej kolejności nie jest w ogóle zasadne odwoływanie się przez Odwołującego do ogółu
umów wykonywanych dla wszystkich nadleśnictw w latach 2020-2022 i wyliczanie ogółu kar
umownych naliczonych w łącznie 34 umowach. Pomijając fakt, iż informacja taka jest daleko
spóźniona, gdyż złożona na etapie postepowania odwoławczego, to ocena istotności
naruszenia powinna odnosić się do danej umowy, a nie do ogółu umów realizowanych w
danym obszarze przez wykonawcę przez okres kilku lat, na co jednoznacznie wskazuje KIO
w wyrokach z dnia 19 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3078/21) oraz z dnia 14 czerwca 2019
r. (sygn. akt KIO 988/19). Po wtóre jak wskazuje KIO „zastosowanie art. 109 ust. 3 p.z.p.
będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne
nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na
uwadze, że w art. 109 ust. 3 p.z.p. mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z
postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność
musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie
nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy (…) Instytucja zamawiająca, decydując się na
odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 p.z.p.,
musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą
nieproporcjonalnością wykluczenia” (vide wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO
907/22). W stanie faktycznym objętym odwołaniem, jak wykazał Zamawiający, nie tylko w
stopień naruszenia jest istotny, lecz również Zamawiający nie byłby w stanie zastosować
zasady proporcjonalności, gdyż Odwołujący w toku dokonanego samooczyszczenia w ogóle
nie przedstawił informacji umożliwiających jakąkolwiek ocenę stopnia naruszeń a dokonał
szczegółowych wyliczeń dopiero w odwołaniu. Dodatkowo uczynił to ponownie w sposób
tendencyjny i zaburzający rzeczywisty obraz rzeczy, co szczegółowo zostanie przedstawione
na rozprawie przed składem orzekającym KIO. Zamawiający wskazuje również, iż zgodnie z
dyspozycją art. 109 ust. 3 PZP zastosowanie zasady proporcjonalności może mieć
zastosowanie wyłącznie w przypadku przesłanek do wykluczenia wskazanych w
przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 PZP, natomiast nie ma
zastosowania do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, z której to wykluczeniu podlegał
Odwołujący. Tym samym zasada proporcjonalności nie znajdzie zastosowania w odniesieniu
do lekkomyślnego lub powodowanego niedbalstwem przedstawienia zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron wraz załącznikami,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie się o udzielenie zamówienia W. Sz. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z siedzibą w Krępsku, A.
Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą
w Krępsku, S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.
M.
z siedzibą w Ługach Ujskich, D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych D. K. z siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą
w Kamienicy,
(dalej Przystępujący).
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, że:
Podstawy prawne orzeczenia
stanowią:
- art. 16 ustawy Pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny;
- art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
- art. 109 ust. 3 ustawy Pzp -
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
- art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
– Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
- art. 110 ust. 3 ustawy Pzp -
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności,
o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zamawiający wyklucza wykonawcę.
- art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopus
zczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 128 ust. 4 ustawy Pzp -
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba zważyła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Odwołujący nie
kwestionował również wystąpienie wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania, o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - okoliczność ta została przez odwołującego
przyznana
zarówno w treści JEDZ, jak iw odwołaniu oraz na rozprawie. Dlatego też, Izba
rozpoznając niniejsze odwołanie, nie rozpoznawała ziszczenia się przesłanek ww. podstawy
wykluczenia z postępowania.
Co do zasady
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w
informacji o wyborze oferty najkorz
ystniejszej, w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp, tak więc czynności dokonane przez
Zamawiającego były prawidłowe. Jak już wyżej wspomniano bezspornym jest – co
potwierdził również Odwołujący w toku rozprawy, iż podlegał on wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z tym aby wykonawca mógł ubiegać się o
zamówienia konieczne było przeprowadzenie skutecznej procedury tzw. self- cleaningu.
Spór pomiędzy Stronami dotyczył właśnie oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia
O
dwołującego z postępowania (w zakresie Pakietów I i II) i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony Odwołującego procedurą
tzw. self-
cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że
zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie, a jedyne wezwanie, które
wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter. Natomiast zamawiający wskazywał,
że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning
były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych
okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż w całej rozciągłości popiera i uznaje za własne stanowisko
składu orzekającego wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 88/23 z dn. 27 stycznia 2023 r.
Stanowisko to jest adekwatne również do niniejszej sprawy. I tak w powyższym wyroku Izba
wskazała, że odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ
odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary
umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu
pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził
zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty: „Jak wynika z informacji uzyskanych samodzielnie przez
Zamawiającego, Wykonawca w ramach realizacji dwóch umów dla Nadleśnictwa Kaczory, tj.
umowy SA.271.1.17.2020
oraz umowy SA.271.1.16.2020, dopuścił się odpowiednio 23 oraz
34 przypadków nienależytego (w tym nieterminowego) wykonania zleceń co stało się
podstawą do naliczenia wykonawcy kar umownych za zwłokę oraz odwoływania zleceń z
winy wykonawcy. W przypadku umowy SA.271.1.17.2020 kary umowne zostały naliczone w
stosunku do ponad 8% ogólnej liczby zleceń, zaś w przypadku umowy SA.271.1.16.2020 w
stosunku do 12,5% ogólnej liczby zleceń. Łączna kwota kar umownych wynosiła
odpowiednio: 30 726,94 PLN w przypadku umowy SA.271.1.17.2020 oraz 21 200,82 PLN w
przypadku umowy SA.271.1.16.2020. Przypadki naliczenia kar umownych dotyczyły zarówno
prac z zakresu zrywki i pozyskania, jak i hodowli lasu. Przywo
łane okoliczności faktyczne
wskazują, iż wykonawca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania z umów w sprawach
zamówień publicznych, stanowiących kluczowe czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo ilość i częstotliwość naliczania kar wskazuje, iż zjawisko to miało
charakter długotrwały, a nie incydentalny. Z kolei równoległe występowanie opisywanego
zjawiska w toku wykonywania dwóch równolegle realizowanych umów wskazuje na
systemowy charakter postępowania Wykonawcy. Powyższe informacje zostały pozyskane
przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający samodzielnie uzyskał informację, że w związku z
wykonywaniem przez Wykonawcę na rzecz Nadleśnictwa Podanin usług z zakresu
gospodarki leśnej w roku 2021, naliczono mu kary umowne w łącznej wartości 61 669,72
PLN, były to kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 PLN,
ka
ry za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600 PLN oraz za odwołanie zlecenia
lub jego części na wartość 10 000 PLN Ponadto odwołano trzy zlecenia z winy Wykonawcy i
w związku z tym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia
osobie trzeciej. Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła
75 681,23 PLN. Powyższe okoliczności wskazują na analogiczne zjawiska dotyczące
nierealizowania obowiązków kontraktowych z umów w sprawach zamówień publicznych jak
w pr
zypadku umów z Nadleśnictwem Kaczory. Powyższe informacje zostały pozyskane
przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar.
Wreszcie wskazać należy na naliczenie przez Nadleśnictwo Durowo kar w stosunku do 12
zleceń na łączną kwotę 11 639,00 PLN w związku z realizacją umowa: SA.271.1.5.21.
Powyższe kary dotyczyły uszkodzenia drzew w ilości większej niż 3% podczas pielęgnacji
gleby w uprawie oraz za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w
stosunku do terminu określonego w zleceniu. Powyższe informacje zostały pozyskane przez
Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich pod
staw oraz wysokości poszczególnych kar.” Mając na
uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do
JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych
informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej
w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków
naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar
umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a
ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas
gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z
przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub
zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o
których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności,
o
których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło
dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca
obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące
nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie
przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej
sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje
w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym
polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po
drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi
uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia
zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające
zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania.
Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił wyjaśnienia
w zakresie tzw. self-
cleaning, a zadaniem zamawiającego było dokonanie ich oceny pod
kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń,
w wyniku czego O
dwołujący został obciążony karami umownymi. Taki materiał, jaki został
przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie zamawiającego. Zamawiający nie był
zobowiązany do zadawania odwołującemu dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą
naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może
w
ramach realizacji umów miało miejsce zastosowanie instytucji wykonania zastępczego?
Zamawiający nie był zatem zobowiązany do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy
skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu
powoływanie się przez odwołującego na stanowisko przedstawione przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19
RTS Infra BVBA Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności faktycznych rozpoznawanej
sprawy. Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww. przepisem, jednakże dokonał tego
w sposób nierzetelny.
W związki z powyższym Izba uznała, podobnie jak skład orzekający w sprawie KIO 88/23, że
zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 należy uznać za niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 w aspekcie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez wykluczenie Odwołującego a dokonanie wyboru oferty
w
ykonawcy, który sam podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wchodzącego w skład konsorcjum Przystępującego, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego i Przystępującego, iż zarzut taki nie był podnoszony przez Odwołującego w
odw
ołaniu. Zarówno w petitum odwołania jak i w uzasadnieniu Odwołujący opisuje
okoliczności faktyczne i prawne leżące u podstaw zarzutu, chociaż faktycznie nie formułuje
wniosku w tym zakresie. W ocenie Izby podnoszony zarzut również w tym aspekcie nie
potwie
rdził się. Dostrzeżenia wymagało, że sytuacja obu wykonawców jest zgoła odmienna.
Przede wszystkim Przystępujący przedstawił w złożonych wyjaśnieniach pełny obraz
uchybienia jakiego się dopuścił oraz wskazał jego przyczyny, wartość naliczonych kar oraz
ic
h podstawę w przeciwieństwie do Odwołującego. Wykonawca ten w sposób otwarty i
rzetelny poinformował Zamawiającego o zaistniałym uchybieniu. Tym samym brak było
podstaw po stornie Zamawiającego do stwierdzenia nierzetelności jednego z wykonawców
wchodzących w skład Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4, w
aspekcie braku
wezwań do wyjaśnień czy tez uzupełniania dokumentów, należy dodać, że
fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień (z dnia 28
listopada 202
2 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny niewskazania okoliczności
zastosowania wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający
nie był zobowiązany do kierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei
w
odniesieniu do zarzutu nr 3 należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska
odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę
informacji wprowadza
jących w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania
zaistnienia względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
o czym poniżej) wyklucza możliwość zastosowania
przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, Oodwołujący nie przedstawił
zamawiającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast
istotne znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter
nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do
zastosowania środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez
zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu
istotnych informacji w tym zakresie, które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania
wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości
w realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w
wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie
można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje
okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej
instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części
zleceń przez Odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim
opóźnieniem i nie było zawinione przez Odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie
6
1.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu Odwołujący nie
zaprzeczył), podczas gdy Odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji
wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na
kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie
O
dwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na
zasadność zastosowania względem Odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 10
9 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do
zastosowania instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem -
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma
zastosowania do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w
błąd zamawiającego jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od
odniesieniu do podstawy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestawienie przez
wykonawcę nierzetelnych wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających
znaczenie dla oceny z
amawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp,
sprzeciwia się powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie
do pogodzenia z
naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. za
sadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
związku z tym, Izba uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone
przez odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych
środków naprawczych należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem
nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Ponadto Izba zważyła, że
każdy z Zamawiających podejmuje w prowadzonych przez siebie postępowaniach
autonomiczne decyzje i przy ich podejmowaniu związany jest postanowieniami SWZ oraz
przepisów prawa, stąd też Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
postępowania dowody dotyczące czynności podejmowanych przez innych Zamawiających w
prowadzonych przez nich postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ……………….………….…
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – M. T., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
M. T.
z siedzibą w Mieczkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego
M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne M. T. z siedzibą w Mieczkowie
na rzecz
z
amawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa Góra kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy
tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 86/23
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Zdrojowa
Góra, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
wykonywani
e usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w
roku 2023,
znak postępowania SZ.270.14.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19.10.2022 r. pod nr 2022/S 202-575418.
W
dniu 9 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca M. T.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. z
siedzibą w Mieczkowie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione wobec
czynności: wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego
złożonej na części nr 1 i 2 zamówienia, zaniechania wyboru oferty Odwołującego na części
nr 1 i 2 zamówienia, wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez
przedwczesne wykluczenie Odwołującego w sytuacji kiedy działając w sposób
przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ
informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia,
jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i
zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w
zakresie żądnym przez Zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie
umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia.
Składając wyjaśnienia Odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu dla
którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis
nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania
pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów
samooczyszczenia pomimo, iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne
braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia.
Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności nie
dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach
podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak
doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający
uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym
złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku
podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę
okoliczność podmiotowych środków dowodowych.
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
– poprzez jego zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego w sytuacji kiedy Odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i
wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w
związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić
przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do
przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu ponieważ oświadczył przeciwnie,
to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej
realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia
przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które
wskazał z własnej inicjatywy Odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia
w błąd jest o tyle niezrozumiały, że Odwołujący chcąc być całkowicie transparentny
do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego
nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentacje Zamawiającego w
zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś
okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który
zwierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych,
zleceń zastępczych etc.
3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych
działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot.
szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia
publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia
dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam
przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych
(Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te po przyjęciu wyjaśnień i
uzu
pełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków
naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych)
pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę Odwołującego,
zawarły z nim umowy, które są już przez Odwołującego realizowane.
4) art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp -
poprzez dokonywanie czynności w sposób
nieprzejrzysty i nieproporcjonalny oraz niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku
wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i
obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji
stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała
na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień
albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do Zamawiającego udzielił
informacji zgodnej z zakresem wątpliwości Zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień
zgodnych z zakresem żądania Zamawiającego, Zamawiający dokonał wykluczenia
wykonawcy z uzasadnieniem, iż nie podął on wyjaśnienia albo uzupełnienia
złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak
wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie
wprowadzonych środków zaradczych) pomimo, że wezwanie Zamawiającego nie
obejmowało tego zakresu. Zarzut braku uczciwej konkurencji oraz braku równego
traktowania wykonawców polega na fakcie, iż po wykluczeniu Odwołującego
dokonano wyboru oferty na części nr 1 i 2 oferty wykonawcy, który sam podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (oświadczył to w
dokumencie JEDZ) i jednocześnie złożył lakoniczne dwa zdania opisu
wprowadzonych środków zaradczych, które nie spełniały wymogów rzetelnego opisu
środków naprawczych i zapobiegawczych. W przekazanej przez Zamawiającego
dokumentacji oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie widać również dowodów
złożonych z ofertą na potwierdzenie wprowadzenia samooczyszczenia. Zamawiający
najpewniej łamiąc zasadę równego traktowania w zgoła odmienny sposób u różnych
wykonawców oceniał złożone wyjaśnienia, dokumenty bądź odmiennie umożliwiał im
przeprowadzenie
procedury
samooczyszczenia.
Naruszenie
zasady
proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na
fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku
2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000)
zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów
państwowych w latach 2020-2021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość
kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym
czasie
umów to zaledwie 0,45 %.
5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
– poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że
Odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania,
6) art. 239 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
, mimo że oferta Odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
dla części nr 1 i 2 wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą i
dodatkowo wobec wykona
wcy zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt
7 ustawy Pzp
zarzut ewentualny
7) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp
– poprzez jego niezastosowanie i
brak choćby ustalenia stanu faktycznego w sytuacji, kiedy nawet przy założeniu, że
Odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania
w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których
zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, przedłożenia
obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu który był
odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań
naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi
nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do
faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz
różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze
fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na
okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość
świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP)
oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i
uzyskiwania dochodów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia oferty
Odwołującego złożonej na części nr 1 i 2,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 1 i 2 w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ponadto Odwołujący wniósł o:
3)
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący podał, że w dniu 30.12.2021 r. Zamawiający – Skarb Państwa PGL LP
Nadleśnictwo Zdrojowa Góra, dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm dla części nr 1 i 2 w
przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023.” oraz powiadomił o tej czynności Wykonawców.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i
odrzuceniu jego oferty na część nr 1 i 2 zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący
podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził
skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie Zamawiający postawił zarzut
wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, wobec czego wykluczył Odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt
8 ustawy. W dalszej konsekwencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego.
I.
Odwołujący w następujący sposób uzasadniał postawienie zarzutu dot. naruszenia art.
109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania
braku podlegania wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że w ostatnich
trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych w
ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Odwołujący podkreślił,
że nigdy nie doszło do rozwiązania umowy, ale przede wszystkim polegały one na braku
terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest
głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono
kary umowne.
Dalej Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani
faktu deliktu, ani nie kwestionował swojej winy. Stanowisko takie wynikało już z treści
złożonej oferty i Odwołujący podtrzymał je również obecnie. Odwołujący podkreślił, że był w
pełni świadom również przyczyn, które leżały po jego stronie, a także był świadom
konieczności wprowadzenia zmian, które zaradzą na przyszłość temu rodzajom
nieprawidłowości. Odwołujący wskazał, że zmiany takie wprowadził i również od samego
początku (załącznik do JEDZ) o tym informował. W ocenie Odwołującego, z uwagi zarówno
na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych
adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych
elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby
pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie
właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził Odwołujący po uchybieniach, które
miały miejsce w roku 2021. Jedyną wątpliwością Odwołującego – była trudność w
o
biektywnej i jednoznacznej klasyfikacji przypadków nienależytego wykonywania
wcześniejszych umów jako tych przypadków o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7.
Działając zatem w jak najlepszej wierze – starannie i przejrzyście – wskazał w dokumencie
JEDZ (do
konał tego na odrębnym załączniku z uwagi na zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (ostatecznie odtajnionej przez Zamawiającego) wszystkie umowy, w
ramach których doszło naruszeń, które choćby potencjalnie mogłyby zostać uznane za te
przypadki, o kt
órych mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący podniósł, że dokonał
także opisu wprowadzonych środków zaradczych ponieważ fakt ich wprowadzenia był
bezsprzeczny i niezależny od kwalifikacji naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt
ustawy. Ostat
ecznie zatem z własnej inicjatywy zakwalifikował przypadki naruszeń w
zakresie umów wymienionych w JEDZ (odrębnym załączniku) jako przypadki, które mogą
zostać uznane za nienależyte wykonywanie umów w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zaznaczając, iż podlega wykluczeniu na tej podstawie oraz jednocześnie przedstawił opis
środków zaradczych i zapobiegawczych.
Odwołujący podał, że Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego na podstawie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie z dnia 28.11.2022 r..
Zakres żądanych wyjaśnień został
sformułowany w trzech zdaniach: „Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, w ostatnim
roku wobec Wykonawcy była zastosowana sankcja związana z nieprawidłową realizacją
umowy w sprawie zamówienia publicznego – poprzez zlecenie wykonawstwa zastępczego.
W związku z powyższym, wzywamy do złożenia wyjaśnień: czy wobec Wykonawcy została
zastosowana sankcja w postaci wykonawstwa zastępczego? Jeżeli odpowiedź będzie
twierdząca, to z jakiego powodu Wykonawca pominął tę okoliczność i nie wykazał tego w
dokumencie JEDZ (część III litera C) dla pakietu I i II?”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z
powyższego wezwania Zamawiający po zapoznaniu się z treścią dokumentu JEDZ: 1) nie
zakwestionował opisu środków zaradczych i zapobiegawczych złożonych w JEDZ, 2) nie
wskazał na brak dowodów potwierdzających wprowadzenie środków zaradczych i
zapobiegawczych (następnie Zamawiający ich brak wskazał jako przyczynę braku
skutecznego samooczyszczenia i w konsekwencji wykluczenia), 3) nie wskazał na braki w
opisie nieprawidłowych przypadków wykonywanych umów, tj. na brak podania podstaw
naliczania kar umownych i ich wysokości oraz nie zażądał uzupełnienia tych danych ( na te
braki również powołał się Zamawiający uzasadniając wykluczenie). Na etapie badania ofert
jedyną zatem wątpliwością Zamawiającego było pytanie o przyczynę braku podania
informacji szczegółowej, iż w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ ) doszło do
wykonania zastępczego zleceń. Wykonawca w piśmie szczegółowo wyjaśnił, że za
wyko
nanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do
przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Jednocześnie przyczyną czterech zleceń
zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i
wyjściową. Odwołujący podkreślił, że ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach
złożonych do JEDZ, a zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na
dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach
realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie
stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego
wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że w
wyjaśnieniach do JEDZ podał informację zbiorczą – tj. o przyczynie pierwotnej, czyli
opóźnieniu w realizacji zleceń i naliczeniu kar umownych (skutkiem wykonania zastępczego
również była kara umowna). Wnioskując z większego na mniejsze – ujmując wszystkie
przypadki i konsekwencje braku realizacji zleceń w terminie ujął w tym również wykonanie
zastępcze. Odwołujący podniósł, że w żadnym wypadku jego intencją nie było zatajenie
jakieś informacji, czy choćby wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Brak szczegółowego
rozbicia (Zamawiający nie wezwał do takiego uzupełnienia) i wskazania literalnego dot.
zleceń zastępczych nie wpływał zatem na zaistnienie przesłanki wykluczenia. Ona i tak
zaistniała, co wynika z treści formularza JEDZ wypełnionego przez Odwołującego.
Szczegółowe wyjaśnienia znajdują się w wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że działając z należytą starannością i bez chęci zatajenia
czegokolwiek do wyjaśnień załączył nawet dokument (referencje) samego Nadleśnictwa
Podanin, czyli podmiotu, dla którego przy wykonywaniu umów doszło do nieprawidłowości.
Żaden inny podmiot nie ma wszak lepszej wiedzy na temat skali, rozbicia szczegółowego,
podstaw i wysokości naliczenia kar umownych, aniżeli podmiot dla którego usługi były
wykonywane. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie skierował do niego już żadnej
korespondencji, nie wzywał do podania informacji na temat wysokości oraz podstaw
naliczonych kar umownych, ani do przedłożenia dowodów na potwierdzenie działań
naprawczych. Kolejnym krokiem Zamawiającego było wykluczenie go z postępowania.
Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykluczenie go z postępowania było przedwczesne.
Składał wyjaśnienia rzeczowo i w zakresie odpowiadającym wezwaniu. Zamawiający nie dał
mu możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia do końca, tj. złożenia
dowodów na jej przeprowadzenie, łamiąc zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte
środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na
wezwanie zamawiającego. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz
JEDZ składany wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą
obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia
wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie
znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4
tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić
się do oferentów i kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to
oświadczenie. Formularz JEDZ określony rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie,
aby wykonawca
– który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje
wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia
– zaznaczył w odpowiedniej rubryce,
czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak – aby opisał
przedsięwzięte środki. Podobne stanowisko wyraża Urząd Zamówień Publicznych w
komentarzu pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „W celu samooczyszczenia
wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu
wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego
odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i
zapobiegawczych.” Sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie
unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz
zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por.
motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza
JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej
zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie
prawo zamówień publicznych przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na
podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie
postępowania należy je złożyć. W tym kontekście oświadczenia wykonawcy w zakresie
czynności naprawczych i opis przedsięwziętych środków zawarty w formularzu JEDZ, a
na
stępnie składane przez wykonawcę dokumenty na dowód ich podjęcia mieszczą się w
kategorii oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w
art. 125
–126 ustawy. Jako takie podlegają zatem procedurze sanacyjnej i naprawczej.
Przeno
sząc powyższe na stan sprawy, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył go
z postępowania pomimo, że uczciwie wskazał przypadki nienależytego wykonywania umów
o zamówienie publiczne, złożył oświadczenie w JEDZ o podleganiu wykluczeniu wraz z
oświadczeniem końcowym, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i
inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Odwołujący wskazał, że ostatecznym
terminem na złożenie przeze niego dowodów byłby termin na złożenie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (m.in. zaświadczeń z
KRK, ZUS, US itd.). Jak wskazano powyżej i co wynika z przepisów dyrektywy 2014/24/UE
dokumenty składane na dowód podjęcia procedury oczyszczenia mieszczą się w kategorii
oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia, o których mowa w art. 125–
126 ustawy. Dokumenty te bowiem są składane dokładnie w tym samym celu, co ww.
przykładowe podmiotowe środki dowodowe – po to aby potwierdzić, że to co zostało
wstępnie oświadczone w dokumencie JEDZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nawet
jeśli nie decydowałby się na skorzystanie z możliwości wezwania go do wyjaśnienia albo
uzupełnienia dokumentów, w tym dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia winien
umożliwić mu jego przeprowadzenie poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. W terminie na złożenie tych środków możliwe byłoby przedstawienie przez
Odwołującego dowodów przeprowadzonych działań naprawczych. Odwołujący podkreślił, że
c
o istotne przedkładane dowody ze swojej treści potwierdzają przeprowadzenie działań
naprawczych już przed datą składania ofert. Wynika to wprost z ich treści, to kolejne
podobieństwo do podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia, ale z ich treści wynika, że wykonawca nie podlegał wykluczeniu w dacie
składnia ofert (np. zaświadczenie z US wystawione na 3 miesiące przed upływem składnia
ofert).
Odwołujący wskazał, że w załączeniu przedkłada dowody, których złożenie zostało
uniemożliwione mu wskutek przedwczesnego wykluczenia z postępowania. Wszystkie
przypadki nienależytej realizacji umów, które można zakwalifikować, jako te, o których mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy występowały w roku 2021. Odwołujący podkreślił, że już
wówczas, diagnozując ich przyczynę zaczął wprowadzać środki naprawcze jakim był zakup
jednej używanej maszyny typu Harwester (po zakupie musiała ona zostać poddana pewnym
naprawom i przeglądom) oraz zwiększając zatrudnienie. W roku 2022 wszedł w posiadanie
kolejnej wielooperacyjnej maszyny
typu Harwester, co sumarycznie z wcześniej zakupionym
sprzętem oraz większą ilością zatrudnionych pozwoliło wyeliminować przyczyny
nieprawidłowego wykonywania wcześniejszych umów wskazanych w JEDZ. Środkiem
dodatkowym był nadzór właścicielski, tj. po prostu bezpośredni kontakt Odwołującego z
koordynatorem w zakresie wszystkim zleceń aby wychwycić ewentualne trudności. Sam
jednak fakt zwiększenia ilości maszyn i ludzi w zasadzie trudności wyeliminował. Najlepszym
dowodem autentyczności i skuteczności wprowadzenia środków zaradczych jest stopień
poprawności (bliski ideału) realizacji wielu umów w roku 2022 r. W załączeniu Odwołujący
przedłożył referencje z czterech różnych Nadleśnictw: Bydgoszcz, Szubin, Durowo, Lipka.
Wszystkie one potwierdzają należyte wykonywanie umów w roku 2022 i wskazują na brak
(jakichkolwiek) zastrzeżeń, w tym kar umownych, w tym za opóźnienie. Podsumowując
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wyjaśniając pełnego stanu faktycznego
uniemożliwił mu tym samym również wykazanie tak istotnego faktu, czyli poprawności
realizacji umów po wprowadzeniu środków zaradczych. W roku 2022 było to łącznie 16
umów z różnymi Nadleśnictwami na kwotę 11 568 471,31 zł bez jakichkolwiek istotnych
uchybień (wystąpiła pojedyncza kara umowna na kwotę około 900 zł dotycząca realizacji po
terminie jednego zlecenia).
II. o
dnośnie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący
argumentował:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp argumentując, iż nie poinformował go o fakcie wykonania
zastępczego w przypadku umów (wskazanych z mojej własnej inicjatywy w JEDZ)
wykonanych dla Nadleśnictwa Podanin. Wyjaśnienie braku odrębnego słownego wskazania
realizacji zastępczych znajduje się powyżej oraz szerzej w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że wykluczenie na podstawie tej przesłanki wydaje
się nie spełniać nawet podstawowego testu logicznego. Zgodnie z treścią art. 109 ust 1 pkt 8
wykluczeniu podlega wyk
onawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu. Dalej Odwołujący wskazał, że podał, iż podlega wykluczeniu, co
wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w przepisie. Nawet jeśli według
Zamawiającego zbyt mało szczegółowo podał podstawy naliczenia kar umownych (choć
temu zaprzecza bo te elementy znajdowały się w załączniku /referencje N. Podanin/ do
wyjaśnień, którego być może nie odczytał Zamawiający) albo nie użył słów „zlecenie
zastępcze” – to nie oznacza, że wpływa to na fakt istnienia przesłanki wykluczenia.
Przesłanka ta została przeze mnie wprost zaznaczona w JEDZ (pomimo faktycznych
wątpliwości co do skali i istotności naruszeń w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Do wykluczenia na tej podstawie zachodzi w sytuacjach kiedy wykonawca podaje we
wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, iż nie podlega wykluczeniu. Tutaj zaś takiej
sytuacji nie było - stąd zarzut naruszenia wskazanej normy prawnej jest konieczny i
uzasadniony.
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł:
Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie
niż pytania o zlecenia zastępcze), lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie
podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie przedłożenia dowodów
potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Należy to oceniać
jednoznacznie jako narus
zenie ww. normy prawnej, tym bardziej, że Zamawiający skierował
do Odwołującego pismo z wnioskiem o wyjaśnienie, co już wskazywało na zakres informacji,
które podlegają według Zamawiającego uzupełnieniu. Odwołujący wskazał, że jako
wykonawca działając w dobrej wierze mógł posiadać uzasadnione przekonanie, że w
związku z brakiem wezwania w pozostałym zakresie – Zamawiający nie kwestionuje
złożonych dokumentów i oświadczeń. Powyższe stanowisko wynika także z dotychczasowej
praktyki i sposobu postępowania innych jednostek organizacyjnych lasów państwowych. W
załączeniu Odwołujący przedłożył dokumenty, które potwierdzają sposób postępowania (w
ocenie Odwołującego prawidłowy) – to jest postępowanie Nadleśnictwa Szubin oraz
Nadleśnictwa Oborniki, które zastosowały ww. przepis i wezwały do przedłożenia
dokumentów, uzupełnienia JEDZ bądź podania np. podstaw i wysokości kar umownych.
Odwołujący podkreślił (przy możliwym zarzucie irrelewantności innych postępowań), że
Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki podejmowały decyzje w oparciu o taki sam
stan faktyczny oraz taki sam zakres złożonych przez Odwołującego informacji w JEDZ.
Dalej Odwołujący podnosił, że w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych na próżno
szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy do dokumentów
dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu
na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być
wyjaśnianie czy uzupełniane. W realiach niniejszej sprawy Odwołujący nie był wzywany
przez Zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie self-cleaningu. Jednocześnie
niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień dokumentów składających się na
self-
cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż ciężar wykazania skuteczności self-
cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy
wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia - wykonawca, który
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich spełniania podlega wykluczeniu, a
pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura opisana w art. 128 ust. 1 i 4
ustawy znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju dowodzeniu. Przy czym
na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa, procedura uzupełniania
dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinna być jednokrotna, to wyjaśnienia
w trybie art. 128 ust. 4 mogą być żądane i składane wielokrotnie, jeśli tylko jakieś kwestie
pozostają niejasne i istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje nawet w ich zakresie zasada
jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw wykluczenia i związanej z tym
skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady, winny prowadzić do realnych
ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (orzecznictwo TSUE), takie wyjaśnienia
oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów należy postulować. Odmiennego stanowiska,
czyli, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie powinien był wzywać do
uzupełnienia/wyjaśnienia - nie daje się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS infra, zasadami ogólnymi
prawa Unii -
prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Podkreśla się, że instytucja
zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o
przedłożenie dokumentów potwierdzających wstępne oświadczenia (przy czym w stosunku
do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca
się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-
387/1925, zgodnie z art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne
oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te
dokumenty potwierdzające” We wskazanej powyżej opinii Rzecznik Generalny doszedł do
wniosku, że „jeżeli ustawodawca krajowy lub krajowa instytucja zamawiająca wymaga od
wykonawcy, aby już na początku postępowania oświadczył (i w danym przypadku
przedstawił dokumenty potwierdzające), że zastosował środki naprawcze, wymóg taki jest
zgodny z dyrektywą 2014/24/UE”26. Jednakże brak takiego wymagania oznacza, iż co do
zasady zamawiający powinni opierać się na wstępnym oświadczeniu wykonawcy w JEDZ
wraz z opisem 14 środków naprawczych, zaś stosowne dowody celem wykazania rzetelności
wykonawcy powinny być przedkładane na etapie późniejszym, na wezwanie zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, iż zasadność wezwania do wyjaśnienia okoliczności/przedłożenia
dokumentów wynika nie tylko z wykładni dyrektywy ale również z całokształtu okoliczności
niniejszej sprawy, czyli: 1) faktu jawnego i przejrzystego wskazania przesłanek wykluczenia
w JEDZ, 2) faktu jawnego i przejrzystego podania wszystkich umów, w których wystąpiły
przypadki nienależytego wykonywania mogące być rozpatrywane jako istotne, 3) faktu, że
Zamawiający wszedł w korespondencję z Odwołującym, wskazując niejako mu na zakres
jego wątpliwości i nie ujawniając jednocześnie konieczności wyjaśnień i uzupełnień, których
brak następnie wskazał, jako powód wykluczenia, 4) faktu braku wysłuchania Odwołującego i
umożliwienia mu przedstawienia pełnych okoliczności jeśli jakieś wątpliwości pozostawały.
Tym samym -
czynność wykluczenia podjęta przez Zamawiającego bez uprzedniego
wezwania i wyjaśnienia istotnych według niego faktów i okoliczności związanych z self-
cleaningiem Odwołującego należy uznać za niemożliwe do pogodzenia z zasadą
proporcjonalności, o czym szerzej w kolejnym punkcie.
IV.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Odwołujący wskazał:
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 30.01.2017 r. (sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający
powinien mieć na względzie, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego zbadania
okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do
czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Instytucje
zamawiające powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania
zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 2014/24, wśród których znajdują się, w
szczególności, zasady równego traktowania i proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września
2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie z
zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane
przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień
tej dyrektywy, takie jak p
rzepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57
wspomnianej dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia
celów przewidzianych przez tę dyrektywę”. Na zasadę proporcjonalności wskazuje także -
stricte w odniesieniu do self-cleaningu - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp
nakazujący
Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu m.in. wagi i
szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Przenosząc powyższe na stan sprawy,
Odwołujący podkreślił, że – Zamawiający, który przedwcześnie wykluczył go z
postępowania, ani nie wzywając do uzupełnienia informacji, czy dokumentów, ani nie
umożliwiając ich przedłożenia razem z podmiotowymi środkami dowodowymi – naruszył w
sposób rażący zasadę proporcjonalności. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
Zamawiający ostatecznie wybrał ofertę wykonawcy, który oświadczył w JEDZ, że podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. pkt 7 ustawy i w celu samooczyszczenia złożył
dwuzdaniowe oświadczenie. W załącznikach do oferty nie widnieje ślad złożenia
jakichkolwiek innych dokumentów – stąd Odwołujący wnioskował, iż albo inne dokumenty nie
zostały złożone (co by oznaczało wybór niezgodny z ustawą wykonawcy podlegającego
wykluczeniu bez przeprowadzenia procedury samooczyszczenia) albo temu wykonawcy
Zamawiający umożliwił uzupełnianie dokumentów (czy to samodzielnie, czy na wezwanie)
dotyczących okoliczności nieprawidłowego wykonania wcześniejszych umów, czy też
umożliwił uzupełnienie dowodów na potwierdzenie samooczyszczenia. Odwołujący podał, iż
Zamawiający był przez niego informowany, iż wobec członka konsorcjum (D. K.) zachodzi
przesłanka wykluczenia i z dokumentów udostępnionych przez Nadleśnictwo nie wynika, aby
złożył on dowody świadczące o dokonaniu zadeklarowanych działań naprawczych. Dalej
Odwołujący podał, że Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie odpowiada na
wnioski Odwołującego i pytania dotyczące tego, czy z wybranym Konsorcjum była
prowadzona jeszcze jakaś korespondencja. Zatem ww. zarzut naruszenia zasady równego
tr
aktowania oparty jest na tych dokumentach, które Zamawiający udostępnił. Odwołujący
podkreślił, że jeśli w aktach sprawy są inne dokumenty, oświadczenie, uzupełnienia to brak
ich przekazania Odwołującemu w związku z przygotowaniem środka odwoławczego i tak
należy traktować jako naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości.
V.
i VI. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazywał:
Ww. zarzuty mają charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów, to jest przy
prawidłowym badaniu ofert nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego oraz do wyboru
oferty Konsorcjum pomimo, że nie była ona ofertą najkorzystniejszą.
VII.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp
O
dwołujący przedstawił następującą argumentację:
Zarzut ten jest podnoszony z ostrożności. W przypadku gdyby nawet uznać, że Odwołujący
podlega wykluczeniu, to wskazać należy, że i tak Zamawiający nie zbadał należycie stanu
faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3
ustawy, który stanowi, że Zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Niezależnie od powyższych zarzutów z taką
sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zaprezentował
tabele:
1) pierwsza odnosząca się jedynie do dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach
których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń,
2) zbiorcza tabela, wskazująca na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu
wszystkich umów wskazanych w JEDZ.
Odwołujący wskazał, że prezentowany szczegółowy opis skali naruszeń wskazywany jest nie
po to aby kwestionować fakt przesłanek wykluczenia (Odwołujący je potwierdza), ani po to
żeby kwestionować delikt lub swoją winę (te okoliczności również Odwołujący potwierdza).
Dane te zostały przygotowane i poparte dowodami (nr 18-25) w związku z faktem, iż
prezentowany w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania opis
nieprawidłowości w realizowanych umowach - o ile posługuje się co do zasady danymi
rzetelnymi i faktycznymi
– to niestety ze względu na wybiórczość i tendencyjność w
prezentowaniu faktów – zniekształca faktyczną istotę i skalę deliktów. Prezentowanie tylko
niektórych danych (np. ilość zleceń wykonanych po terminie bez podania ilości całkowitej
zleceń albo wysokość kary umownej bez odniesienia się do kwoty umowy) – jest
niemiarodajne i może zniekształcać faktyczny obraz. Odwołujący podkreślił, iż musi się do
nich odnieść – ponieważ precyzyjne ustalenie okoliczności (co jak wykazano powyżej nie
zostało Odwołującemu umożliwione w toku sprawy) – ma fundamentalne znaczenie dla
takich elementów jak ustalenie adekwatnego stopnia działań naprawczych, dokumentowania
tych działań, dla oceny jakie czynności będą proporcjonalne, w tym czy proporcjonalne
będzie wykluczenie go z postępowania oraz zakaz ubiegania się o zamówienie przez 2 lub 3
lata (w zależności od przyjętej podstawy). W pierwszej kolejności Odwołujący zaprezentował
szczegółowe rozbicie dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło
wykonanie zastępcze w zakresie 4 zleceń. Ten fakt (wykonania zastępczego) jest przez
Zamawiającego akcentowany.
Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania zastępczego zrealizowano dwa zlecenia (nr:
3210300071, 3210200055
– wiersz pierwszy tabeli), w ramach których zastępcze wykonanie
polegało niejako na dokończeniu tej części zlecenia, której nie zdołał zrobić w terminie
(termin realizacji minął). I tak w ramach zlecenia nr 3210300071 (pierwszy wiersz tabeli) nie
pozyskano 336,00 m3 co stanowiło 3,9 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. W ramach
zlecenia nr 3210200055 nie pozyskano 225,00 m3, co stanowiło 4,1 % ilości 5370 m3 z
umowy do pozyskania. Ponadto w odniesieniu do dwóch zleceń (nr 3210200056 i nr
3210400077) miało miejsce wykonanie zastępcze ponieważ w terminie ich wykonania nie
zostały one przez Odwołującego wykonane (choćby w części). Są to pozycje nr 3 i 4
powyższej tabeli. I w tym przypadku w ramach zlecenia nr 3210200056 (pozycja nr 3) nie
pozyskano 345,00 m3, co stanowiło 6,4 % ilości 5370 m3 z umowy do pozyskania, a w
ramach zlecenia nr 3210400077 (pozycja nr 4 tabeli) nie pozyskano zaledwie 23,00 m3, co
stanowiło 0,2 % ilości 8475 m3 z umowy do pozyskania. Odwołujący wskazał, że sama skala
ilości m3, których nie wykonał w terminie i które ostatecznie zlecono zastępczo nie stanowi
sama w sobie istotnej ilości w odniesieniu do ilości zakontraktowanych w umowie. Stąd też
nie doszło do rozbicia i odrębnego ujmowania tego w wyjaśnieniach do JEDZ, skoro
przyczyna zleceń zastępczych była ta sama – nieterminowe wykonywanie zleceń i wskazano
ogólny fakt nieprawidłowego wykonywania umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
. W żadnym wypadku Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że
starał się zminimalizować zakres nieprawidłowości lub ich nie ujawniać. Odwołujący
podkreślił, że gdyby tak było to w istocie przede wszystkim wskazałby, że nie podlegam
wykluczeniu i w ogóle nie ujawniłby nieprawidłowo wykonywanych umów. Względnie nie
ujawniłby, iż w tych konkretnych umowach (dla Nadleśnictwa Podanin) wystąpiły
nieprawidłowości. Wydaje się, że Zamawiający z jednego elementu wyjaśnień, jakim jest
brak rozbicia szczegółowego i wskazania literalnie na fakt skorzystania przez
Zamawiającego ze zleceń zastępczych wyprowadził zbyt daleko idące wnioski w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu.
Odwołujący przypomniał, że w skierowanym do niego
wezwaniu Zamawiający nie wskazywał aby uzupełnić informacje dot. tego jaka była wartość,
czy ilość m3 zleconych ostatecznie zastępczo. Jedyne pytanie Zamawiającego sprowadzało
się do pominięcia literalnego wyszczególnienia, że w ramach umów realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Podanin doszło do wykonania części prac zastępczo przez podmiot trzeci.
Brak intencji pominięcia, czy zatajenia rzeczowo starał się wyjaśnić zaś w złożonym piśmie,
załączając ponadto stanowisko Nadleśnictwa Podanin. Odwołujący podkreślił jeden
oczywisty i logiczny fakt, że brak szczegółowego i literalnego wyszczególnienia wystąpienia
zleceń zastępczych szczegółowo opisanych powyżej w żaden sposób nie wpłynął na
sytuację związaną z zaistnieniem przesłanki wykluczenia. W kontekście zaistnienia
przesłanki wykluczenia ten element dotyczył jedynie bardziej szczegółowej informacji, którą
udzielił Odwołujący.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa
Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze jednocześnie realizowano umowę nr
SA.271.2.14.2020 (trzeci wiersz tabeli) o wa
rtości brutto 1 910 307,99 zł w ramach której co
prawda o ile naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie
0,8% wartości umowy), to zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie)
269 zleceń. Mało tego, zupełnie zignorował zdaje się Zamawiający referencje Nadleśnictwa
Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30.11.22 r. Sam podmiot na rzecz którego
ww. nieprawidłowości wystąpiły podaje w nich, że o ile prace faktycznie były wykonywane
nieterminowo, to „Jednakże jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na
oczekiwanym poziomie”. Takie same okoliczności i wartości, czyli prawie całkowity zakres
wykonania umów w zasadzie dotyczy wszystkich umów z tabeli, to jest umowy te co do
zasady pomimo, że zostały wykonane z niedociągnięciami, które łącznie wykonawca
zakwalifikował jako te wypełniające przesłanki o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 – to
zostały wykonane w istotnym zakresie wartościowym. Jednocześnie udział zakresu
niewykonanego lub wykonane
go po terminie nie jest istotny, czy rażący. Zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia, nie oceniając czy intencjonalnie, czy przypadkowo ale starał się
podając jedynie wybrane dane stworzyć obraz rażących, ciągłych i o dużej skali naruszeń, co
jak wynika z p
owyższych danych nie jest prawdą. Odwołujący wskazał także należy, że w
latach 2020, 2021 i 2022 zrealizował łącznie 34 umowy z jednostkami lasów państwowych.
Wartość wszystkich umów zrealizowanych tylko w ostatnich latach: 2020: 6. 300. 346,26 zł
2021: 7.
788. 977,98 zł 2022: 11. 568. 471,31 Razem: 25 657 795,55 zł Udział wszystkich
ww. kar umownych (115 559,49 zł - wszystkie wystąpiły w roku 2021) w łącznej wartości
umów z roku 2021 to 1,4 %. Udział tych kar umownych w wartości umów z lat 2020-2022 to
już tylko 0,45 %. Udział zleceń, w których wystąpiły jakiekolwiek uchybienia (wskazane w
tabeli) w stosunku do ogółu wszystkich zleceń, które w tym czasie otrzymałem w ramach 34
umów (tych zleceń było łącznie przez trzy lata około 6000) stanowi około 1% zleceń ze
stwierdzonymi naruszeniami.
Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze fakt, że nawet przy
wykonaniu umów w zakresie wartościowym w przygniatającym stopniu – może pojawić się
zarzut istotnych uchybień ze względu na sumę drobnych przypadków nienależytego
wykonania, w większości sprowadzających się do wykonania zleceń po terminie – ujawnił
wszystkie te przypadki.
Odwołujący podniósł, że powyższe dane ilustrują wyraźnie, że
wprowadzone przeze niego
działania naprawcze są wystarczające oraz, że nawet przy braku
uznania ich wykazania ( z czym się stanowczo nie zgadzał ponieważ jak wykazano
wcześniej nie zostało to mu umożliwione) sankcja wykluczenia była rażąco i w sposób
oczywisty sankcją nieproporcjonalną. Sankcja tak drastyczna (przy specyfice własności
la
sów w Polsce oznacza de facto całkowity brak możliwości pozyskiwania zleceń) nie
koresponduje ani a ilością naruszeń, ani z ich udziałem w ogólnej ilości i zakresie umów
zrealizowanych. Wreszcie tak drastyczna sankcja w ogóle nie brałaby pod uwagę
skuteczn
ości działań naprawczych i faktu kluczowego, to jest, że po okresie
nieprawidłowości przez cały rok 2022 i obecnie kontynuuje prace w sposób nie
pozostawiający wątpliwości o czym świadczą załączone wcześniej referencje z czterech
różnych jednostek lasów państwowych. Odwołujący podsumował, że jeśli zatem w ostatnich
trzech latach nieprawidłowo wykonywane zlecenia stanowią około 1% wszystkich zleceń
przeze niego w tym czasie wykonanych
– wydaje się, że ten stan faktyczny powinien zostać
ustalony przez Zamawia
jącego w sposób nie pozostawiający wątpliwości. Sankcja
wykluczenia zaś byłaby w sposób oczywisty sankcją nieproporcjonalną.
20 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył do akt sprawy wniosek dowodowy.
W dniu 22 stycznia 2023
r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami
postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do
argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko.
Zamawiający wskazał, że „prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zdrojowa Góra w roku 2023” („Postępowanie”), w
którym Odwołujący złożył oferty na: 1) Pakiet I – leśnictwa: Krępsko Lubianka, Koszyce; 2)
Pakiet II
– leśnictwa: Skórka, Zaciszów 2. W formularzach jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ) załączonych do ofert złożonych w każdym z pakietów, na
pytanie dot. przesłanki do wykluczenia wskazanej w Części III sekcja C wiersz siódmy, o
treści „czy wykonawca znajdował się w sytuacji , w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została a rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejsza umową” Odwołujący zaznaczył „[x] Tak” oraz wskazał, iż wyjaśnienia zostały
zawa
rte w załączniku do JEDZ. W przedmiotowym załączniku (jako okoliczności
powodujące wystąpienie ww. przesłanki wykluczenia) Odwołujący wskazał lakonicznie oraz
ogólnikowo na naliczenie kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania umów dla 3
nadleśnictw , tj. :
1) Nadleśnictwa Kaczory: (1) umowa nr SA.271.1.16.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r., oraz (2)
umowa nr SA.271.1.17.2021 z dnia 28 grudnia 2020 r.;
2) Nadleśnictwa Podanin: (3) umowa nr SA.271.2.14.2020 z dnia 29 grudnia 2020 r., (2)
umowa nr SA.271.
2.3.2021 z dnia 7 września 2021 r., (4) umowa nr SA.271.2.4.2021 z dnia
7 września 2021 r. oraz (5) umowa nr SA.271.2.5.2021 z dnia 7 września 2021 r.;
3) Nadleśnictwa Durowo: (6) umowa nr SA.271.1.5.21 z 4 stycznia 2021 r.; Jednocześnie
Odwołujący poinformował, iż kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednocześnie wskazał, iż w celu eliminacji tych właśnie
uchybień, jako właściwe i dobrze dobrane podjął środki zaradcze w postaci: 1)
wprowadzenia bezpośredniego nadzoru właściciela obok nadzoru koordynatora oraz
systemu bezpośredniej sprawozdawczości 2) zakupu maszyn ścinkowych Harwester 770D
ECOIII oraz Harw
ester John Deere 1070E 3) zwiększeniu liczby pracowników z 34 do 42, 4)
wprowadzenie obowiązku informowania nowych pracowników o wszelkich przeszkodach ,
które mogą wpływać na terminowość wykonywania prac - nie załączając żadnych
dodatkowych dowodów w zakresie podjętych środków zaradczych oraz naprawczych oraz
nie informując, czy kary umowne naliczone z ww. umów zostały zapłacone.
Jednocześnie w trakcie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu Zamawiający
dokonał samodzielnych ustaleń dotyczących wykonywania przez Odwołującego umów
zawartych nadleśnictwami wymienionymi przez Odwołującego w załącznikach do JEDZ, tj.:
Nadleśnictwa Durowo, Nadleśnictwa Kaczory oraz Nadleśnictwa Podanin. W wyniku
powyższego Zamawiający powziął informację o istotnym stopniu oraz długotrwałości oraz
permanentności naruszeń prowadzących do naliczania kar umownych w toku realizacji
wymienionych przez Odwołującego umów. Jednocześnie Zamawiający powziął informację o
tym, iż w Nadleśnictwie Podanin z związku z nienależytym wykonywaniem prac przez
Odwołującego doszło odwołania z winy wykonawcy zleceń udzielonych Odwołującemu, zaś
w następstwie tego odwołania powierzenia podmiotom trzecim wykonawstwa zastępczego
prac pierwotnie zleconych Odwołującemu, w wyniku czego Odwołujący został dodatkowo
obciążony notą księgową w wysokości 75.681,23 zł. Informacje powyższe nie zostały
ujawnione przez Odwołującego w JEDZ dla żadnego z pakietów, ani też nie zostały opisane,
czy chociażby wzmiankowane w załącznikach do JEDZ. Wskazane powyżej szczegóły
realizacji usług na rzecz Nadleśnictwa Podanin zostały całkowicie przemilczane przez
Odwołującego, zaś wiedza w ich przedmiocie została powzięta wyłącznie dzięki aktywności
Zamawiającego. Z uwagi na dokonanie powyższych ustaleń Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień informacji załączonych do JEDZ poprzez wskazanie, czy w
ostatnim roku była stosowana wobec Odwołującego sankcja w postaci zlecenia
wykonawstwa zastępczego oraz powodów, dla których Odwołujący pominął ten fakt we
wskazaniu okoliczności wskazujący na wystąpienie przesłanki określonej w Część III sekcji C
wiersz siódmy JEDZ. W odpowiedzi złożył wyjaśnienia wskazujące, iż miało miejsce
wykonanie zastępcze dla Nadleśnictwa Podanin oraz załączył referencje z dnia 16 grudnia
2021r. wystawione
przez to Nadleśnictwo.
Z analizy dokumentów złożonych wraz z JEDZ, jak i w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień w dniu 30 listopada 2022 r., wynikało, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia
wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, jak również, że przeprowadzona samooczyszczenia
Odwołującego była nieskuteczna. Zamawiający dodatkowo stwierdził, iż został wprowadzony
w błąd w zakresie informacji dotyczących podstaw wykluczenia. Z uwagi na powyższe
wykluczył Odwołującego z Postępowania i odrzucił oferty Odwołującego w Pakietach I oraz II
jako złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Przystępującego, co szczegółowo uzasadnił w piśmie z dnia 30 grudnia
2022r.
Zamawiający odnośnie zarzutów wskazał, że:
Zamawiający w całości nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją,
jakoby informacje zawarte w JEDZ oraz złożone w toku postępowania przedstawione zostały
w sposób przejrzysty i z należytą starannością, wskazując, iż informacje te zostały
przedst
awione w sposób ogólny, wyrywkowy oraz lakoniczny, uniemożliwiający
Zamawiającemu zarówno ocenę wystąpienia przesłanki do wykluczenia, jak i skuteczność
przeprowadzonych środków zaradczych oraz naprawczych. Decyzję o tym, w jak istotnym i
długotrwałym stopniu Odwołujący nienależycie wykonywał umowy zawarte z nadleśnictwami
Zamawiający dokonywał przede wszystkim w oparciu o całokształt dokumentów , które
samodzielnie pozyskiwał od innych nadleśnictw w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż
Odwołujący w treści złożonych razem z JEDZ wyjaśnień wskazał jedynie , iż kary umowne
dotyczyły „relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń”, mając na
celu wywołanie u Zamawiającego wrażenia nieistotności naruszeń w wykonaniu zobowiązań.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący również nie wskazał na rodzaj i skalę naruszeń,
liczbę niewykonanych terminowo zleceń, wysokość kar umownych pozostając nadal przy
ogólnikowym stwierdzeniu nienależytego wykonania umów oraz wskazał finalnie, iż doszło
do wykonania
zastępczego w Nadleśnictwie Podanin, załączając referencje z dnia 16
grudnia 2021 r. 14. W ocenie Odwołującego, tak udzielone informacje były wyczerpujące
oraz złożone rzetelnie, z czym nie sposób się zgodzić. Zamawiający ustalił bowiem, iż
Odwołujący dopuścił się aż 23 oraz 34 przypadków (w tym nieterminowego) wykonania
zleceń w ramach 2 umów w Nadleśnictwie Kaczory, które to kary stanowiły 8% oraz 12,5%
ogólnej liczby zleceń w poszczególnych umowach. Dodatkowo Zamawiający ustalił, iż w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie
61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy Odwołujący
poprzez załączenie do swoich wyjaśnień z dnia 30 listopada 2022 r. referencji wystawionych
przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę
24.988,49 zł naliczonych kar. W ocenie Zamawiającego działanie takie było działaniem
celowym i miało na celu stworzenie po stronie Zamawiającego wrażenia mniejszej skali
naruszeń niż ta, która faktycznie miała miejsce. W Nadleśnictwie Podanin doszło również w
stosunku Odwołującego do odwołania zleceń z winy wykonawcy oraz wykonań zastępczych
(o różnicy wartości pomiędzy wynagrodzeniem wykonawcy a kosztami wykonania
zastępczego w wysokości ponad 75.000 złotych). Okoliczność wykonawstwa zastępczego
została przy tym całkowicie przeliczna w JEDZ złożonych przez Odwołującego oraz w
dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada
2022 r. Odwołujący nie poinformował o kosztach wykonawstwa zastępczego, które zostało
zastosowane w stosunku do niego oraz o wysokości tych kosztów, którymi go obciążono.
Ustalenia w tym przedmiocie zostały poczynione samodzielnie przez Zamawiającego.
Nadleśnictwa Podanin oraz Kaczory poinformowały również, iż „prace związane z umowami
wykonywane były nieterminowo i z naruszeniem zapisów zawartych umów zgodnie ze
wskazanymi karami i zleceniami”). Z kolei w Nadleśnictwie Durowo naliczyło Odwołującemu
11.639 zł tytułem kar umownych, przy czym odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób
powyższych kar. Tak JEDZ, jak i w wyjaśnieniach do JEDZ, czy też w piśmie Odwołującego
z dnia 30 listopada 2022 r. brak jest jakichkolwiek wyjaśnień w tym przedmiocie (podstawy
faktyczne naliczenia, ilości zleceń, ew. dobrowolne naprawienie szkody). Powyższe ustalenia
potwierdzają bez żadnych wątpliwości, iż do naruszeń dochodziło zarówno permanentnie,
jak i długotrwale o czym świadczy: - ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń, -
długość okresu naruszeń (lata 2020-2021), - fakt, iż naruszenia obejmowały zarówno
nieterminowość wykonania zobowiązań, jak i naruszenie zapisów umów, -fakt, iż część
zleceń musiała zostać odwołana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy i powierzona
wykonawcy zastępczemu. Zgodnie z motywem 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE z
dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/ (Dz.
Urz. UE.L.2014.94.65) powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak
wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego
wykluczenie. Taka sytuacja może bowiem budzić wątpliwości co do wiarygodności
(rzetelności) wykonawcy, uzasadniając tym samym jego wykluczenie. Zamawiający
podkreśla, iż ilość przypadków nieterminowego wykonania zleceń ma bardzo ważne
znaczenie dla oceny stopnia istotności niewykonania zobowiązania oraz oceny
długotrwałości stanu niewykonywania zobowiązań. Oba wskazane powyżej aspekty stanowią
z kolei płaszczyznę oceny w świetle przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu szczególną uwagę zwrócić należy na faktyczne i prawne
znaczenie zleceń, na podstawie których następuje realizacja usług z zakresu gospodarki
leśnej. Przedmiotem tych umów są usługi dla nadleśnictwa wykonywane w okresie rocznym.
Opis przedmiotu zamówienia wskazuje precyzyjnie cały ich wolumen rzeczowy (określone
ilości czynności do wykonania podane jednostkach naturalnych oraz szczegółowy opis
technologii wykonawstwa prac leśnych) do realizacji w tym okresie, przy czym z powodów
całkowicie obiektywnych nie podaje określonej daty wykonania danej czynności (zabiegu) w
stosunku do danego obszaru, na którym ma być ta czynność wykonana. Termin ten jest
uwarunkowany bowiem względami przyrodniczymi (np. porą roku, ilością opadów ściegu i
deszczu, wyrojeniem szkodników, okresami lęgowymi) lub gospodarczymi (wzrost lub
spadek popytu wśród odbiorców na drewno określonych gatunków lub na określone
sortymenty drewna). Z powyższych względów realizacja usług odbywa się na podstawie
zleceń. Zlecenie określa rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację
(adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje,
w tym w szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części
przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące
bezpieczeństwa i ochrony przyrody (vide: § 2 ust. 1). Jak zatem widać jest typowy model
realizacji umowy oparty na konstrukcji przewidzianej w art. 456 KC. Zgodnie z tym
przepisem, Jeżeli strony zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie
częściami w ciągu określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń
częściowych albo terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń,
wierzyciel może przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić
zarówno wielkość poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z
nich, jednakże powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia
świadczenia. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż przyjęty jednolicie w Lasach
Państwowych system kar umownych w umowach na usługi leśne określa jako podstawę
wysokości kar umownych nie wartość całej umowy, ale wartość zlecenia (vide: § 13 ust. 1
pkt 2). Rozwiązanie to ma na celu ochronę wykonawców przed wygórowanymi kwotowo
karami umownymi, których podstawę wymiaru wyznacza ta realna wartość świadczenia, z
wykonaniem której wykonawca pozostaje w zwłoce lub wykonuje ją nienależycie.
Z powy
ższych względów ocena realizacji umowy (opartej na systemie zleceń) powinna
następować nie tyle poprzez pryzmat wysokości kar umownych, co ilości zleceń wykonanych
w warunkach zwłoki lub też odwołanych z winy wykonawcy. Powtarzalność tego rodzaju
zdarzeń (z czym mamy do czynienia w niniejszym przypadku) ewidentnie znamionuje
nienależyte wykonanie zobowiązania z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) „przepis art. 57
ust. 4 lit. g dyr
ektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7
p.z.p., przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres
nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu
przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w
sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy”
(vide wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3078/21, wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2019 r. KIO 988/19). W świetle wyżej przytoczonych argumentów, niewątpliwie stwierdzić
należy, iż w stosunku do Odwołującego zaszła przesłanka do wykluczenia wskazana w art.
109 ust. 1 pkt 7)
PZP. Należy mieć na uwadze, iż już samo wskazanie przez Odwołującego
w JEDZ z zakresie ww. przesłanki „TAK”, oznacza bezpośrednie przyznanie, iż
przedmiotowa przesłanka występuje. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie na
skutek prawidłowo wykonanej procedury samooczyszczenia, co jednak w stanie faktycznym
objętym odwołaniem nie wystąpiło. Jak wskazywano już na wstępie, ogół złożonych
wyjaśnień oprócz szczegółowego wykazania , na czym polegało w zasadzie nienależyte
wykonanie wymienionych przez Odw
ołującego umów, nie zawierało żadnych dowodów
dotyczących podjętych działań naprawczych i zaradczych. Wyjaśnienia nie wskazywały, ani
,czy szkoda została w ogóle naprawiona, ani też dowodów rzeczywistego podjęcia środków
naprawczych. Jak wskazuje orzecznic
two KIO, udzielenie rzetelnych i szczegółowych
wyjaśnień oraz załączenie właściwych dowodów jest kluczowe dla stwierdzenia skuteczności
przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. Posiłkując się orzecznictwem stwierdzić
należy, iż „dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy jednoznacznie,
wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień” (vide wyrok KIO z dnia 18
października 2018 r. sygn. akt KIO 2002/18). „Procedura samooczyszczenia nie może mieć
charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte
przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest
zadośćuczynienie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy,
przyświeca tej procedurze, a jakim jest zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w
przyszłości” (vide wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 375/22). Z uwagi na
powyższe przywoływane przez Odwołującego dowody załączone do odwołania uznać należy
za daleko spóźnione, jako iż Zamawiający zakończył już ocenę podmiotową Odwołującego.
W ślad za bogatym orzecznictwem KIO w tym zakresie wskazać należy, iż wszelkie dowody
w ramach self-
cleaningu powinny być składane w toku postępowania, a nie dopiero w
odwołaniu. Jak wskazuje KIO „ brak jest podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący podjął
skuteczne działania naprawcze (…) do pisma z dnia 22 lipca 2019 r. nie zostały załączone
żadne dowody na potwierdzenie rzekomych działań naprawczych podjętych przez
Odwołującego. Złożone wraz z odwołaniem dowody Izba uznaje za dowody spóźnione”-
(vide wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r, sygn. akt KIO 1576/19). Analogicznie „ocena
skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę „samonaprawienia” winna być dokonana
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie
postępowania odwoławczego przed Izbą.” (vide wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn.
akt KIO 2443/17). Dopełniając krytyki stanowiska przedstawionego w odwołaniu należy z
całą mocą pokreślić, iż obowiązek dokonania skutecznego self – cleaningu (w tym przede
wszystkim pełnego i rzetelnego podania informacji dotyczących nienależytego wykonywania
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego) leży postronnie wykonawcy.
Realizacja tego obowiązku w żadnym aspekcie nie jest zależna od wezwania
Zamawiającego. Jak orzekła KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1161/20)
Procedura samooczyszczenia powinna być inicjowana przez samego wykonawcę, a nie po
wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień czy uzupełnień oferty. To sam wykonawca na
podstawie art. 24 ust. 8 p.z.p. powinien wskazać swoje niedoskonałości i dowodnie wykazać
jak te elementy u siebie wyeliminował, aby w przyszłości nie mogły one mieć miejsca.
Zgodnie z konstrukcją prawną instytucji samooczyszczenia nie jest rolą Zamawiającego ani
jej inicjowanie w stosunku do Wykonawcy, ani zastępowanie go w zakresie inicjatywy
dowodowej dot. potwierdzenia okoliczności niezbędnych w świetle art. 110 ust. 2 PZP do
skutecznego przeprowadzenia self
– cleaningu. Niezależnie już od obszernego dorobku
orzeczniczego KIO w tym zakresie, taka interpretacja art. 110 ust. 2 i 3 PZP jest całkowicie
sprzeczna nawet z literalnym brzmieniem przywołanych przepisów. Na gruncie ich
postanowień ustawodawca (w ślad za prawodawcą wspólnotowym) jednoznacznie określił
role uczestników procedury samooczyszczenia – wykonawca winien udowodnić określone
okoliczności wskazane w przepisach prawa jako warunek skutecznego self – cleaningu (art.
110 ust. 2 PZP), zaś zamawiający winien obiektywnie ocenić przedłożone przez wykonawcę
dowody (art. 110 ust. 3 PZP). W zakresie zarzutu naruszenia art.109 ust. 1 pkt 8 pzp
Zamawiający wskazał, że w całości podtrzymuje zasadność wykluczenia Odwołującego z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż nie
podlega wykluczeniu. Podkreślić należy w szczególności, iż jak wskazano już na wstępie,
Odwołujące już od samego początku składał informacje w sposób niezwykle lakoniczny,
podkreślając, iż doszło jedynie do niewielkich naruszeń i „relatywnie niewielkich opóźnień w
wykonaniu zleceń” w wyniku których naliczono jedynie kary umowne. Stanowiło to nie tylko
wybiórcze i ukierunkowane dawkowanie informacji, lecz przedstawienie informacji w sposób
niekompletny, mający na celu wywołanie u Zamawiającego mylnego wrażenia o nieistotności
dokonanych naruszeń. Odwołujący pominął również w dokumencie załączonym do JEDZ
istotną informację o nienależytym wykonaniu zobowiązania skutkującym wykonaniem
zastępczym. Przedstawione informacje są niekompletne oraz nieprawdziwe z następujących
względów: - naliczone kary umowne dotyczyły nie tylko przypadków opóźnień, lecz również
sprzecznego z postanowieniami umowy sposobu jej wykonania (wadliwa technika wykonania
drzew, uszkodzenia drzew, brak przestrzegania przepisów BHP, itd.), - naliczone kary
dotyczyły również odwołania zleceń, - wobec Odwołującego została zastosowana sankcja w
postaci wykonania zastępczego; - Odwołującego obciążono kosztami wykonawstwa
zastępczego. Istotne w niniejszy aspekcie jest to, iż wykonanie zastępcze nie stanowi w
ogóle kary umownej, lecz jest dodatkową sankcją stosowaną przez nadleśnictwa w
przypadku odwołania zlecenia z winy wykonawcy. Natomiast wykonawca obciążany jest
kosztami wykonania zastępczego (stanowiącymi koszty lub straty zamawiającego) w
związku z koniecznością zastępczego wykonania prac. Wykonawca, który doprowadził
nienależytym wykonywaniem umowy do wykonania zastępczego obciążany jest kosztami w
wysokości różnicy pomiędzy jego wynagrodzeniem a wynagrodzeniem należnym podmiotowi
, który zrealizował prace w wyniku wykonania zastępczego (tak ujęto w § 2 ust. 14 oraz 15
umów zawieranych z nadleśnictwami). Wykonawstwo zastępcze jest zatem sankcją
kontraktową zbliżoną w swojej funkcji do odszkodowania, gdyż pełni modelową funkcję
ko
mpensacyjną. Przede wszystkim jednak doprowadza do realnego wykonania
zobowiązania (przed wykonawcę zastępczego) co w największym stopniu zaspokaja interes
wierzycielski zamawiającego. Zamawiający jest bowiem w pierwszej kolejności
zainteresowany realnym s
pełnieniem świadczenia, a nie uzyskaniem rekompensaty jego
niespełnienia w postaci odszkodowania. Podkreślić należy, iż ranga prawna instytucji
wykonawstwa zastępczego dla oceny przypadków nienależytego wykonania zobowiązań
została dostrzeżona przez ustawodawcę, gdyż została literalnie wprowadzona do przesłanki
wykluczenia z postępowania uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w przeciwieństwie do
art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z 2004 r., który jej nie przewidywał. Jak się wydaje właśnie z tego
powodu Odwołujący zaniechał podania informacji nt. zastosowania w stosunku do niego
wykonawstwa zastępczego w JEDZ i wyjaśnieniach dołączonych do JEDZ zaś w
wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2022 r. jedynie przyznał sam fakt wykonawstwa
zastępczego nie podając żadnych szczegółów z nim związanych (w tym w szczególności nie
podał informacji w sprawie obciążenia go znacznymi kosztami takiego wykonawstwa
zastępczego). W ocenie Zamawiającego swoista „reglamentacja informacji” przekazywanych
przez Odwołującego Zamawiającemu miała na celu jedynie umniejszenie skali i rangi
naruszeń przy wykonywaniu wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych.
Działanie to nosi wszelkie znamiona umyślności, gdyż Wykonawca miał świadomość
nienależytego wykonywania umów, czemu dał wyraz w JEDZ. Konsekwentnie pomijał jednak
podawanie szczegółowych informacji w tym zakresie pomimo tego, iż ponad wszelką
wątpliwość wiedział o wykonawstwie zastępczym, jego skali, przyczyna i następstwach w
postaci obciążenia go jego kosztami. Istotne jest również to, że udzielając informacji
Odwołujący wskazywał na nieaktualne dane- chociażby poprzez załączenie do wyjaśnień z
dnia 30 listopada 2022r. referencji wskazujących na naliczenie kar umownych przez
Nadleśnictwo Podanin w wysokości 24.988,49 zł, podczas gdy naliczone mu kary umowne
wynosiły na ten moment niemalże 62.000 zł. (!) Powyższe wskazuje niezbicie, iż Odwołujący
nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczania kar umownych nie tylko
z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz
poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego
powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący (różnica pomiędzy wartością
prac wykonawcy, a wynagrodzeniem w ramach w
ykonania zastępczego). Jak wskazuje
orzecznictwo KIO: „Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu wykonawców jest
podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie wprowadzenia w
błąd na skutek działań własnych zamawiającego nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy
wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP- przypisek
autora)(wyrok KIO z dnia 10 października 2019 r. sygn. akt KIO 1916/19) „Dopuszczalność
zastosowania
procedury
samooczyszczenia
w
przypadku
przekazania
informacji
wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe
wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający
poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji
wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego
w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą
czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących
danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że
informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe” (wyrok KIO z dnia 29 maja 2020 r.
sygn. akt KIO 708/20). Warunkiem zastosowania wykluczenia z przesłanki wskazanej w art.
109 ust. 1 pkt 8) PZP jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje
zamawiającego, natomiast w sytuacji gdy są to informacje dotyczące przesłanek do
wykluczenia oferty najkorzystniejszej, informacje takie zawsze mają wpływ na decyzję
zamawiającego. Z uwagi na powyższe bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców
odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. (tak: J.
Jarnic
ka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). Z całą pewnością
należy stwierdzić w tym przypadku zamierzone działanie, a co najmniej rażące niedbalstwo
w przedstawianiu informacji przez Odwołującego. Dysponował on bowiem, jak wskazują na
to dowody załączone do odwołania – na moment składania ofert szczegółowymi
informacjami w zakresie nienależytego wykonywania umów, chociażby posiadając własną
wiedzę w zakresie sankcji zastosowanych przez Nadleśnictwa; Podanin, Kaczory oraz
Durowo, jak i
referencjami oraz zleceniami wystawionymi przez te podmioty. Nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby złożone ogólnikowe, wybiórcze i
lakoniczne informacje złożone w ramach self -cleaningu miały być wystarczające, a to
Zamawiający powinien za wszelka cenę dążyć do ustalenia szczegółowego stanu
faktycznego poprzez wezwanie Odwołującego do odpowiednich wyjaśnień. Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje bowiem podwyższony
miernik staranności właściwy podmiotom działającym profesjonalnie na rynku, czego
niezbicie dowodzi bogate orzecznictwo sądowe oraz judykatura KIO. Jak podkreśla
judykatura KIO „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w
postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia” (vide wyrok
KIO z dnia 12 maja 2017 r. , sygn. akt KIO 782/17).
Reasumując, stwierdzić należy, iż zaszły wszelkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt
8) PZP, gdy
ż wystąpiła możliwość potencjalnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego
(poprzez brak uzyskania pełnej informacji o skali nienależytego wykonania zobowiązania) co
mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego (informacje dotyczyły sytuacji
podmiotowej wy
konawcy składającego najkorzystniejszą ofertę), zaś wybiórcze dawkowanie
informacji stanowiło wyraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ze strony
Odwołującego. Taka sytuacja jednoznacznie przesądza o konieczności wykluczenia
wykonawcy. Jak wska
zuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2019r. ws.
o sygn. KIO 1179/19: „Wprowadzenie zamawiającego w błąd w okolicznościach wskazanych
w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma ten skutek, że nie występuje możliwość sanowania
następstw lekkomyślności lub niedbalstwa, rozumianych zgodnie z intencją ustawodawcy,
jako niezachowanie przez profesjonalnego przedsiębiorcę ogólnie wymaganej staranności w
stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.), lecz sankcja w
postaci wy
kluczenia wykonawcy”. Odnosząc się z kolei do próby przedłożenia nowych
dowodów w związku z odwołaniem przywołać należy niezwykle celne stanowisko KIO, w
którym Izba stwierdziła, że „Nie jest zasadne, aby wykonawca, który konsekwentnie składał
oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla
oceny jego oferty w postępowaniu i który dopiero w postępowaniu odwoławczym, na skutek
działań innych wykonawców przyznał, że przedstawiał oświadczenia nierzetelne,
niezweryfikowan
e, mógł skorzystać jeszcze w tym postępowaniu z dobrodziejstwa
samooczyszczenia i pozyskać zamówienie publiczne” (wyrok z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn.
akt KIO 1680/22).
Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art.128 ust. 1 i ust. 4 pzp Zamawiający przedstawił
następującą argumentację: Zamawiający nie zgadza się w całości z argumentacją
Odwołującego, iż Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych oraz szczegółów
okoliczności związanych z nieprawidłowym wykonaniem umów w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający w niniejszej odpowiedzi cytował wyroki KIO wskazujące na
konieczność składania przez wykonawców w toku procedury samooczyszczenia rzetelnych i
wyczerpujących dowodów pozwalających jednoznacznie stwierdzić skuteczność tak
dokonanej procedury. Podkreślić należy, iż to wykonawcy, a nie zamawiający są
zobowiązani do aktywnego działania w ramach powyższej procedury, na co wskazuje
sformułowanie w art. 110 ust. 2PZP, to to wykonawca „ma udowodnić zamawiającemu”
niepodleganie wykluczeniu.. Natomiast art. 110 ust. 3 PZP precyzuje wyraźnie, iż
zamawiający jedynie ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do
wykazania jego rzetelności. W przypadku negatywnej weryfikacji, wykonawca podlega
wykluczeniu. Aktualność zachowują również poczynione z zakresie zarzutu drugiego
wywody odnośnie konieczności zachowania należytej staranności przez wykonawców w
składaniu dokumentów, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
wykonawca nie może składać dokumentów w sposób ogólnikowy, zdawkowy i wybiórczy,
licząc na to, iż ewentualne niedociągnięcia i nieścisłości zostaną skorygowane w wyniku
detektywistycznej pracy i wezwania zamawiającego. W szczególności w celu
zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca, który jest świadomy, że formalnie podlega wykluczeniu powinien
już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do
skutecznego samooczyszczenia.
Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający
argumentował, że: Zamawiający podtrzymuje słuszność zastosowania przesłanek do
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Ponieważ wykonawca podlegał wykluczeniu,
przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) PZP nakazuje odrzucenie jego oferty. Ponieważ analizowany
przepis ma jedynie charakter skutkowy w przypadku wystąpienia przesłanek do wykluczenia,
Zamawiający nie widzi potrzeby przytaczania szerszej argumentacji w tym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dot. naruszenia art. 239 ust. 1 pkt 2 pzp Zamawiający wskazał,
że: W sytuacji, w której oferta Odwołującego została odrzucona na postawie art. 226 ust.
1pkt 2) PZP (a Zamawiający z przyczyn szczegółowo opisanych w odpowiedzi na odwołanie
podtrzymuje wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz zasadność odrzucenia
oferty odwołującego) to oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu. Tym samym nie sposób uznać, aby przepis art. 239 ust. 1 pkt 2 PZP został
naruszony.
Dalej w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust.1, 2 oraz 3 pzp
Zamawiający podniósł, że: Zarzuty nr (IV) oraz (VII) z odwołania dotyczą łącznie naruszenia
przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, z czym nie sposób się zgodzić. W
pierwszej kolejności nie jest w ogóle zasadne odwoływanie się przez Odwołującego do ogółu
umów wykonywanych dla wszystkich nadleśnictw w latach 2020-2022 i wyliczanie ogółu kar
umownych naliczonych w łącznie 34 umowach. Pomijając fakt, iż informacja taka jest daleko
spóźniona, gdyż złożona na etapie postepowania odwoławczego, to ocena istotności
naruszenia powinna odnosić się do danej umowy, a nie do ogółu umów realizowanych w
danym obszarze przez wykonawcę przez okres kilku lat, na co jednoznacznie wskazuje KIO
w wyrokach z dnia 19 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3078/21) oraz z dnia 14 czerwca 2019
r. (sygn. akt KIO 988/19). Po wtóre jak wskazuje KIO „zastosowanie art. 109 ust. 3 p.z.p.
będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne
nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Należy także mieć na
uwadze, że w art. 109 ust. 3 p.z.p. mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z
postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność
musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie
nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy (…) Instytucja zamawiająca, decydując się na
odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 p.z.p.,
musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą
nieproporcjonalnością wykluczenia” (vide wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO
907/22). W stanie faktycznym objętym odwołaniem, jak wykazał Zamawiający, nie tylko w
stopień naruszenia jest istotny, lecz również Zamawiający nie byłby w stanie zastosować
zasady proporcjonalności, gdyż Odwołujący w toku dokonanego samooczyszczenia w ogóle
nie przedstawił informacji umożliwiających jakąkolwiek ocenę stopnia naruszeń a dokonał
szczegółowych wyliczeń dopiero w odwołaniu. Dodatkowo uczynił to ponownie w sposób
tendencyjny i zaburzający rzeczywisty obraz rzeczy, co szczegółowo zostanie przedstawione
na rozprawie przed składem orzekającym KIO. Zamawiający wskazuje również, iż zgodnie z
dyspozycją art. 109 ust. 3 PZP zastosowanie zasady proporcjonalności może mieć
zastosowanie wyłącznie w przypadku przesłanek do wykluczenia wskazanych w
przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 PZP, natomiast nie ma
zastosowania do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, z której to wykluczeniu podlegał
Odwołujący. Tym samym zasada proporcjonalności nie znajdzie zastosowania w odniesieniu
do lekkomyślnego lub powodowanego niedbalstwem przedstawienia zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron wraz załącznikami,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie się o udzielenie zamówienia W. Sz. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. Sz. z siedzibą w Krępsku, A.
Sz.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. Sz. z siedzibą
w Krępsku, S. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.
M.
z siedzibą w Ługach Ujskich, D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych D. K. z siedzibą w Płytnicy, P. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w Ługach Ujskich, R. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R. Z. z siedzibą
w Kamienicy,
(dalej Przystępujący).
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, że:
Podstawy prawne orzeczenia
stanowią:
- art. 16 ustawy Pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny;
- art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
- art. 109 ust. 3 ustawy Pzp -
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
- art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
– Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
- art. 110 ust. 3 ustawy Pzp -
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności,
o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zamawiający wyklucza wykonawcę.
- art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopus
zczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 128 ust. 4 ustawy Pzp -
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę:
a)
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b)
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba zważyła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Odwołujący nie
kwestionował również wystąpienie wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania, o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - okoliczność ta została przez odwołującego
przyznana
zarówno w treści JEDZ, jak iw odwołaniu oraz na rozprawie. Dlatego też, Izba
rozpoznając niniejsze odwołanie, nie rozpoznawała ziszczenia się przesłanek ww. podstawy
wykluczenia z postępowania.
Co do zasady
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w
informacji o wyborze oferty najkorz
ystniejszej, w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp, tak więc czynności dokonane przez
Zamawiającego były prawidłowe. Jak już wyżej wspomniano bezspornym jest – co
potwierdził również Odwołujący w toku rozprawy, iż podlegał on wykluczeniu na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z tym aby wykonawca mógł ubiegać się o
zamówienia konieczne było przeprowadzenie skutecznej procedury tzw. self- cleaningu.
Spór pomiędzy Stronami dotyczył właśnie oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia
O
dwołującego z postępowania (w zakresie Pakietów I i II) i w konsekwencji odrzucenia jego
oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony Odwołującego procedurą
tzw. self-
cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że
zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie, a jedyne wezwanie, które
wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter. Natomiast zamawiający wskazywał,
że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning
były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych
okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż w całej rozciągłości popiera i uznaje za własne stanowisko
składu orzekającego wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 88/23 z dn. 27 stycznia 2023 r.
Stanowisko to jest adekwatne również do niniejszej sprawy. I tak w powyższym wyroku Izba
wskazała, że odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ
odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary
umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu
pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził
zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty: „Jak wynika z informacji uzyskanych samodzielnie przez
Zamawiającego, Wykonawca w ramach realizacji dwóch umów dla Nadleśnictwa Kaczory, tj.
umowy SA.271.1.17.2020
oraz umowy SA.271.1.16.2020, dopuścił się odpowiednio 23 oraz
34 przypadków nienależytego (w tym nieterminowego) wykonania zleceń co stało się
podstawą do naliczenia wykonawcy kar umownych za zwłokę oraz odwoływania zleceń z
winy wykonawcy. W przypadku umowy SA.271.1.17.2020 kary umowne zostały naliczone w
stosunku do ponad 8% ogólnej liczby zleceń, zaś w przypadku umowy SA.271.1.16.2020 w
stosunku do 12,5% ogólnej liczby zleceń. Łączna kwota kar umownych wynosiła
odpowiednio: 30 726,94 PLN w przypadku umowy SA.271.1.17.2020 oraz 21 200,82 PLN w
przypadku umowy SA.271.1.16.2020. Przypadki naliczenia kar umownych dotyczyły zarówno
prac z zakresu zrywki i pozyskania, jak i hodowli lasu. Przywo
łane okoliczności faktyczne
wskazują, iż wykonawca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania z umów w sprawach
zamówień publicznych, stanowiących kluczowe czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo ilość i częstotliwość naliczania kar wskazuje, iż zjawisko to miało
charakter długotrwały, a nie incydentalny. Z kolei równoległe występowanie opisywanego
zjawiska w toku wykonywania dwóch równolegle realizowanych umów wskazuje na
systemowy charakter postępowania Wykonawcy. Powyższe informacje zostały pozyskane
przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający samodzielnie uzyskał informację, że w związku z
wykonywaniem przez Wykonawcę na rzecz Nadleśnictwa Podanin usług z zakresu
gospodarki leśnej w roku 2021, naliczono mu kary umowne w łącznej wartości 61 669,72
PLN, były to kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 PLN,
ka
ry za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600 PLN oraz za odwołanie zlecenia
lub jego części na wartość 10 000 PLN Ponadto odwołano trzy zlecenia z winy Wykonawcy i
w związku z tym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia
osobie trzeciej. Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła
75 681,23 PLN. Powyższe okoliczności wskazują na analogiczne zjawiska dotyczące
nierealizowania obowiązków kontraktowych z umów w sprawach zamówień publicznych jak
w pr
zypadku umów z Nadleśnictwem Kaczory. Powyższe informacje zostały pozyskane
przez Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar.
Wreszcie wskazać należy na naliczenie przez Nadleśnictwo Durowo kar w stosunku do 12
zleceń na łączną kwotę 11 639,00 PLN w związku z realizacją umowa: SA.271.1.5.21.
Powyższe kary dotyczyły uszkodzenia drzew w ilości większej niż 3% podczas pielęgnacji
gleby w uprawie oraz za zwłokę w realizacji prac na danej pozycji objętej zleceniem w
stosunku do terminu określonego w zleceniu. Powyższe informacje zostały pozyskane przez
Zamawiającego samodzielnie. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar
umownych bez wskazania ich pod
staw oraz wysokości poszczególnych kar.” Mając na
uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do
JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych
informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej
w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków
naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar
umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a
ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas
gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z
przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w
okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub
zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o
których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności,
o
których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło
dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca
obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące
nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie
przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej
sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje
w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym
polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po
drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi
uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia
zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające
zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania.
Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez
wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił wyjaśnienia
w zakresie tzw. self-
cleaning, a zadaniem zamawiającego było dokonanie ich oceny pod
kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń,
w wyniku czego O
dwołujący został obciążony karami umownymi. Taki materiał, jaki został
przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie zamawiającego. Zamawiający nie był
zobowiązany do zadawania odwołującemu dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą
naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może
w
ramach realizacji umów miało miejsce zastosowanie instytucji wykonania zastępczego?
Zamawiający nie był zatem zobowiązany do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy
skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu
powoływanie się przez odwołującego na stanowisko przedstawione przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19
RTS Infra BVBA Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności faktycznych rozpoznawanej
sprawy. Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww. przepisem, jednakże dokonał tego
w sposób nierzetelny.
W związki z powyższym Izba uznała, podobnie jak skład orzekający w sprawie KIO 88/23, że
zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 należy uznać za niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 w aspekcie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez wykluczenie Odwołującego a dokonanie wyboru oferty
w
ykonawcy, który sam podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wchodzącego w skład konsorcjum Przystępującego, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego i Przystępującego, iż zarzut taki nie był podnoszony przez Odwołującego w
odw
ołaniu. Zarówno w petitum odwołania jak i w uzasadnieniu Odwołujący opisuje
okoliczności faktyczne i prawne leżące u podstaw zarzutu, chociaż faktycznie nie formułuje
wniosku w tym zakresie. W ocenie Izby podnoszony zarzut również w tym aspekcie nie
potwie
rdził się. Dostrzeżenia wymagało, że sytuacja obu wykonawców jest zgoła odmienna.
Przede wszystkim Przystępujący przedstawił w złożonych wyjaśnieniach pełny obraz
uchybienia jakiego się dopuścił oraz wskazał jego przyczyny, wartość naliczonych kar oraz
ic
h podstawę w przeciwieństwie do Odwołującego. Wykonawca ten w sposób otwarty i
rzetelny poinformował Zamawiającego o zaistniałym uchybieniu. Tym samym brak było
podstaw po stornie Zamawiającego do stwierdzenia nierzetelności jednego z wykonawców
wchodzących w skład Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4, w
aspekcie braku
wezwań do wyjaśnień czy tez uzupełniania dokumentów, należy dodać, że
fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień (z dnia 28
listopada 202
2 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny niewskazania okoliczności
zastosowania wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający
nie był zobowiązany do kierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei
w
odniesieniu do zarzutu nr 3 należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska
odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę
informacji wprowadza
jących w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania
zaistnienia względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
o czym poniżej) wyklucza możliwość zastosowania
przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również
zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, Oodwołujący nie przedstawił
zamawiającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast
istotne znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego, czy podjęte przez
odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter
nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do
zastosowania środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez
zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny
wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu
istotnych informacji w tym zakresie, które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania
wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości
w realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w
wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie
można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że bez znaczenia pozostaje
okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej
instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części
zleceń przez Odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim
opóźnieniem i nie było zawinione przez Odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w
związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie
6
1.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu Odwołujący nie
zaprzeczył), podczas gdy Odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji
wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na
kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie
O
dwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na
zasadność zastosowania względem Odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 10
9 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do
zastosowania instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem -
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt
4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma
zastosowania do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w
błąd zamawiającego jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od
odniesieniu do podstawy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestawienie przez
wykonawcę nierzetelnych wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających
znaczenie dla oceny z
amawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp,
sprzeciwia się powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie
do pogodzenia z
naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. za
sadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
związku z tym, Izba uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu.
Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone
przez odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych
środków naprawczych należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem
nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Ponadto Izba zważyła, że
każdy z Zamawiających podejmuje w prowadzonych przez siebie postępowaniach
autonomiczne decyzje i przy ich podejmowaniu związany jest postanowieniami SWZ oraz
przepisów prawa, stąd też Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
postępowania dowody dotyczące czynności podejmowanych przez innych Zamawiających w
prowadzonych przez nich postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
P
rzewodniczący: ……………….………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
