rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 39/23
KIO 39/23
po rozpoznaniu na rozprawie 18 stycznia 2023 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
4 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Kompleksowa modernizacja budynku Urzędu Miejskiego w Kamieńsku
oraz a
daptacja istniejących garaży na salę posiedzeń, integracji oraz aktywizacji społecznej
w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Gmina Kamieńsk [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: O
rzeł Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[
„Przystępujący”]
awie odwołania wniesionego
4 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Kompleksowa modernizacja budynku Urzędu Miejskiego w Kamieńsku
oraz a
daptacja istniejących garaży na salę posiedzeń, integracji oraz aktywizacji społecznej
w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022)
prowadzo
nym przez zamawiającego: Gmina Kamieńsk [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: O
rzeł Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[
„Przystępujący”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy p
owtarzaniu czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) z uwagi na ni
espełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 39/23
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 39/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina K
amieńsk {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Kompleksowa modernizacja budynku Urzędu
Miejskiego w Ka
mieńsku oraz adaptacja istniejących garaży na salę posiedzeń, integracji
oraz aktywizacji społecznej w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00457326/01.
Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
30 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez Orła Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi
{dalej:
„Orzeł Budownictwo”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
4 stycznia 2023 r.
Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Orła Budownictwo
w
związku z brakiem potwierdzenia przez niego spełniania warunku opisanego w pkt
6.1.3 SWZ
na dzień upływu terminu składania ofert, który przypadał 9 grudnia 2022 r.
2.
Ewentualnie (z ostrożności) Art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez
zaniechanie wezwania O
rła Budownictwo do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunku opisanego w pkt 6.1.3 SWZ na dzień
składania ofert oraz nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania, pomimo
zaistnienia okolicz
ności, o której mowa powyżej.
3. Art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem
przepisów, o których mowa w poprzednich pkt.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności – odrzucenia oferty Orła
Budownictwo jako
nieposiadającego na dzień składania ofert wymaganej zdolności
finansowej.
Sygn. akt KIO 39/23
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
W rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału:
…o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże minimalne poziomy
zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. który wykaże, iż posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie:
cztery miliony złotych 00/100).
W przy
padku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
określony powyżej zostanie spełniony jeżeli potwierdzi go co najmniej jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo wykonawcy łącznie wykażą, że posiadają
środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej wysokości.
Wykonawca potwierdza spełnianie warunku w pierwszej kolejności poprzez złożenie
wraz z
ofertą Oświadczenia własnego, o którym mowa w pkt. 7.1 SWZ.
8 grudnia 2022 r.
Orzeł Budownictwo złożył wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia
warunki udziału określone przez Zamawiającego w rozdziale 6 SWZ, w szczególności,
że posiada środki finansowe na rachunku w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł.
W toku badania
ofert Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwał do wyjaśnień
Orła Budownictwo, który według Zamawiającego powyższe oświadczenie złożył
na formularzu przewidzianym dla podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi z 13 grudnia 2022 r
. Orzeł Budownictwo potwierdził, że samodzielne
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie będzie polegać na zasobach podmiotu
trzeciego,
gdyż posiada na rachunku środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł.
14 grudnia 2022 r.
Zamawiający wezwał Orła Budownictwo do złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, w tym m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
A
jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może ich złożyć – innych podmiotowych
środków dowodowych, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego
przez Z
amawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej.
19 grudnia 2022 r. Orze
ł Budownictwo złożył pismo, w którym zwrócił się
do Zamawia
jącego o przedłużenie terminu dotyczącego przekazania – jak to określił:
podmiotowych
środków finansowych – 23 grudnia 2022 r., co następująco uzasadnił:
Prośbę swą motywujemy tym, iż posiadane środki znajdują się na różnych kontach oraz
Sygn. akt KIO 39/23
część środków pochodzi ze sprzedaży nieruchomości, która miała odbyć się w dniu
19.12.2022 r, jednak ze względu na awarię elektronicznego systemu Ksiąg Wieczystych
odbędzie się w dniu 20.12.2022 r. (w załączeniu Oświadczenie Notariusz oraz potwierdzenie
awarii elektronicznego systemu Ksiąg Wieczystych). Środki ze sprzedaży nieruchomości
znajdują się obecnie w depozycie notarialnym i będą przelane na konto Spółki w dniu
jutrzejszym po godzinie 17:00.
W związku z tym istnieje uzasadniona obawa, że nie zostaną zaksięgowane na koncie Spółki
\
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Dlatego z uwagi na powyższe prosimy
o
wydłużenie wyznaczonego terminu abyśmy mogli zaksięgować brakującą część środków
na
naszym koncie oraz uzyskać wymagane zaświadczenie z banku potwierdzające
wysokość całej wymaganej przez Zamawiającego kwoty.
Reasumuj
ąc, Orzeł Budownictwo na dzień składania ofert nie posiadał na swoim
rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 4 mln zł – co sam
potwierdził w treści korespondencji z Zamawiającym – pojawiły się one dopiero 21 grudnia
2022 r., a zatem prawie 2 tygodnie
po terminie składania ofert.
{okoliczności prawne}
Obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień
złożenia wynika z treści art. 126 oraz art. 274 ustawy pzp. Według Słownika języka polskiego
„aktualny” oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”.
Zatem podmiotowe
środki dowodowe powinny oddawać stan faktyczny istniejący
w
momencie ich złożenia.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca może poświadczać nieprawdę w oświadczeniu
wstępnym o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, składanym na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy pzp, w sytuacji, gdy c
hoć nie spełnia tych warunków na dzień składania ofert,
sp
odziewa się, że nabędzie określone zdolności w toku tego postępowania. Stąd art. 274
ustawy pzp uprawnia z
amawiającego do weryfikowania posiadania przez wykonawcę
wymaganej
zdolności podmiotowej na każdym etapie postępowania. Ustawodawca, zarówno
unijny, jak i krajowy
odszedł bowiem od zasady, że podmiotowe środki dowodowe mają
potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania (moment
złożenia oferty lub wniosku).
Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 3 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO
3628/21:
…czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
które, co nie ulega wątpliwości, winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy
wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania
oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji
spełnienia deklarowanych warunków.
Ten
moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy
Sygn. akt KIO 39/23
odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi
weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje, na jaki dzień
winn
y być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane.
Dlatego j
ednolicie przyjmuje się – również w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej – że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
w
ykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, począwszy
od wyznaczonego przez z
amawiającego dnia składania ofert:
• (…) Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy pzp, wykonawca,
udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126
us
t. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się
do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie
podmiot
owych
środków
dowodowych
aktualnych
na
dzień
ich
złożenia,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy
domniemanie
, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania
postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych
przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność
braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub
na
podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego
uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz
zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały
wymagany okre
s. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż odwołujący,
na
wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
potw
ierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, złożył umowy
zawarte po upływie terminu składania ofert oraz ofertę otrzymaną po upływie terminu
składania ofert. W związku z powyższym zamawiający zasadnie powziął wątpliwości
odnośnie spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu i w związku
z
tym wystosował do niego wezwanie o uzupełnienie ww. podmiotowych środków
dowodowych
potwierdzających spełnianie warunku na dzień składania ofert. (…)
[z uzasadnienia wyroku z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21]
• (…) Należałoby się zastanowić, jaki sens miałoby składanie przez wykonawców w trybie
art. 125
ust. 1 ustawy pzp oświadczeń, które nie miałyby pokrycia w rzeczywistości.
Stąd przepisu art. 274 ust. 1 ustawy pzp, w którym mowa jest o aktualności
podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia, nie należy interpretować
zawężająco – jak czyni to Zamawiający – bez uwzględnienia pozostałych regulacji
Sygn. akt KIO 39/23
zawartych w ustawie pzp. O
wszem, podmiotowy środekdowodowy ma potwierdzać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień jegozłożenia, ale mimochodem
również, że stan ten trwa nieprzerwanie od upływu terminuskładania ofert.Złożone
przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp
podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym
że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który
potwierd
zać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w
chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli),
a
z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania
od
upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu. Zamawiający twierdzi, że nie ma żadnych podstaw prawnych,
aby
kwestionować na etapie składania ofert prawdziwości oświadczenia składanego
przez wykona
wcę, dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu
art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Tymczasem dokonanie weryfikacji w tym zakresie
możliwe
jest w oparciu o przedłożone przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe, które tak jak w niniejszym przypadku mogą dostarczyć
Zamawiającemu informacji świadczących o tym, że na moment złożenia oświadczenia
wykonawca, wbrew uprzednim zapewnieniom, nie spełniał postawionego warunku
udziału w postępowaniu.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z 17 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację.
Z
dolność finansowa czy ekonomiczna nie opiera się wyłącznie na środkach
finansowych zgromadzonych na rachunkach bankowych.
Jak wynika z przedłożonego przez
Or
ła Budownictwo bilansu sporządzonego na 9 grudnia 2022 r. (dzień składania ofert),
posiadał on środki pieniężne w kasie i na rachunkach bieżących w kwocie 4.012.854,12 zł.
Tym samym na dzień składania ofert posiadał wymaganą przez Zamawiającego zdolność
finansową.
Ponie
waż nie wszystkie środki finansowe w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości zostały zgromadzone na rachunkach bankowych, Orzeł Budownictwo podjął
czynności mające na celu uzyskanie informacji z banku potwierdzającej posiadanie środków
finansowych w wy
sokości wymaganej treścią warunku udziału w postępowaniu. Jednakże
z powodu
niezależnych od niego trudności technicznych nie doszło do zawarcia umowy
Sygn. akt KIO 39/23
sprzedaży nieruchomości i zaksięgowania kwoty uzyskanej z tego tytułu na rachunku
bankowym
Orła Budownictwo, dlatego też środki te zostały wpłacone do depozytu
notarialnego,
co zostało potwierdzone oświadczeniem notariusza.
Zgodnie z art. 108 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
– Prawo o notariacie (tj. Dz. U.
z
2022 r. poz. 1799) notariusz w związku z dokonywaną w jego kancelarii czynnością
ma
prawo przyjąć na przechowanie, w celu wydania ich osobie wskazanej przy złożeniu
lub
jej następcy prawnemu, papiery wartościowe albo pieniądze w walucie polskiej lub obcej.
Dla
udokumentowania tych czynności notariusz prowadzi specjalne konto bankowe.
Z
przyjęcia depozytu notariusz spisuje protokół, w którym wymienia datę przyjęcia, ustala
tożsamość osoby składającej, datę mającego nastąpić wydania oraz imię, nazwisko i miejsce
zamieszkania osoby odbierającej depozyt. Wydanie depozytu następuje za pokwitowaniem.
Jak wynika z powyższych uregulowań, podmiotem uprawnionym do uzyskania wypłaty
środków z depozytu notarialnego był wyłącznie Orzeł Budownictwo.
W ocenie Zamawiającego zaistniała okoliczność stanowiła uzasadnioną przyczynę
uniemożliwiającą złożenie wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, co uprawni
ałoby Orła Budownictwo do złożenia innych podmiotowych środków
dowodowych, które w wystarczający sposób potwierdziłyby spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Reasumując, w toku postępowania Orzeł Budownictwo wpierw złożył oświadczenie
wstępne, w którym potwierdził posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej
w
kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł, a następnie 21 grudnia 2022 r. przedłożył potwierdzenie
salda na rachunku bankowym w PKO Banku Polskim S.A .
Oddział nr I w Bełchatowie
w
wysokości 4.046.616,66 zł. Spełnił więc warunek w zakresie posiadania zdolności
finansowej w żądanym przez Zamawiającego zakresie.
Żaden przepis ustawy pzp nie pozwala, jak domaga się tego Odwołujący,
na wymaganie od wykonawcy
przedłożenia podmiotowego środka dowodowego aktualnego
na dzień składania ofert oraz nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania.
Pr
zystępujący w piśmie obejmującym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego z 9 stycznia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności
następująco uzasadniając takie stanowisko.
Orzeł Budownictwo przez cały dotychczasowy okres trwania postępowania
dysp
onował środkami finansowymi w kwocie co najmniej 4 mln zł, w tym na dzień składania
ofert (9 grudnia 2022 r.)
, gdyż posiadał środki finansowe w kasie oraz na rachunkach
bankowych w
łącznej wysokości 4.012.854,12 zł. Dowodzi tego załączony do niniejszego
pisma bilans S
półki, sporządzony na dzień upływu terminu składania ofert, który obok
Sygn. akt KIO 39/23
z
łożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp,
w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego w pkt rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ
warunku udzi
ału. Następnie na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył w tym
zakresie stosowny podmiotowy
środek dowodowy, aktualny na dzień jego złożenia, zgodnie
z treścią art. 128 ust. 2 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego dzięki zaliczeniu środków ze sprzedaży nieruchomości,
o k
tórej mowa w piśmie z 13 grudnia 2022 r., Spółka chciała uniknąć dokonywania wpłaty
pieniędzy z kasy na rachunek bankowy. Z podanej Zamawiającemu w tym piśmie informacji
[
Środki ze sprzedaży nieruchomości znajdują się obecnie w depozycie notarialnym i będą
przelane na konto Spółki w dniu jutrzejszym po godzinie 17:00.] wynika bowiem faktyczne
posiadanie
przez Orła Budownictwo środków finansowych, które jednak z przyczyn od niego
niezależnych nie wpłynęły od razu na jego rachunek bankowy. Jak wskazano w dalszej
części pisma, chodziło jedynie o czynność techniczną zaksięgowania środków na rachunku,
nie zaś o wejście w ich posiadanie.
Z
uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i argumenta
cję.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odn
otowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 39/23
Chronologicznie
Orzeł Budownictwo podjął następujące czynności w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1.3 rozdziału 6 SWZ:
1) do oferty,
złożonej przed upływem 9 grudnia 2022 r. terminu składania ofert, załączył,
sporządzone na druku formularza załącznika nr 2 do SWZ, oświadczenie z 8 grudnia
2022 r.
o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdziale 6 SWZ;
2) w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 13 grudnia 2022 r. do wyjaśnienia jego
wątpliwości co do samodzielnego czy w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego spełniania
tych
warunków, w piśmie z 13 grudnia 2022 r. oświadczył, że samodzielnie spełnia
te warunki, w tym posiada na rachunku
środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż
4
mln zł;
3) w odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z 14 grudnia 2022 r. do złożenia w terminie
do 20 grudnia 2022 r. pod
miotowych środków dowodowych m.in. na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w piśmie z 19 grudnia 2022 r. zwrócił się
o wydłużenie tego terminu do 23 grudnia 2022 r., właśnie w odniesieniu do wykazania
wymaganej zdoln
ości finansowej, motywując to, po pierwsze – rozproszeniem środków
finansowych na
różnych rachunkach bankowych, po drugie – niedojściem do skutku 19
grudnia 2022 r.
sprzedaży nieruchomości (co potwierdził dodatkowo załączonym
oświadczeniem notariusza z tej daty), z której to transakcji miała pochodzić część
środków finansowych na potrzeby wykazania spełniania tego warunku;
4) 21 grudnia 2022 r., p
rzed upływem przedłużonego przez Zamawiającego terminu, złożył
potwierdzenie, wygenerowane z systemu informatycznego PKO Banku Polskiego S.A.
z siedzib
ą w Warszawie, że w tej dacie o godz. 11:57 saldo posiadanego przez niego
rachunku, prowadzonego przez O
ddział 1 w Bełchatowie tego banku, o niespełna 50 tys.
zł przekraczało poziom wymagany w treści warunku.
Powyżej podkreślono kluczowe elementy wzajemnie sprzecznych kolejnych
oświadczeń Orła Budownictwo. Nie wzbudziła jednak wątpliwości Zamawiającego sytuacja,
w której Wykonawca wpierw spontanicznie oświadcza, że posiada na rachunku bankowym
wymaganą kwotę pieniędzy, aby niespełna tydzień później twierdzić, że jednak jej nie
posiada, bo jeszcze nie sp
ieniężył nieruchomości, aby uzupełnić środki, które posiada,
ale nie na jednym rachunku bankowym.
Natomiast Zam
awiający bezkrytycznie w odpowiedzi na odwołanie nie tylko powielił
(a
nawet rozszerzył) argumentację co do rzekomo wyłącznie technicznego znaczenia faktu
pozostawania do 20 grudnia 2022 r.
środków finansowych w depozycie u notariusza.
Najwyraźniej umknęło uwadze Zamawiającego, że z art. 158 w zw. z art. 73 § 2 Kodeksu
cywilnego
wynika, że zarówno dla umowy zobowiązującej, jak i umowy przenoszącej
Sygn. akt KIO 39/23
własność nieruchomości obowiązuje forma aktu notarialnego, zastrzeżona pod rygorem
nieważności. Co więcej, jeżeli nie doszło jeszcze do sprzedaży nieruchomości,
jej dotychczasowy
właściciel nie może twierdzić, że do niego należą środki finansowe, które
ma otrzymać od nabywcy z tytułu zapłaty ceny.
Reasumując, Orzeł Budownictwo nie spełnia określonego w pkt 6.1.3 rozdziału 6
SWZ warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia – wymagającego
znajdowania się przez wykonawcę w takiej sytuacji finansowej, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 4 mln zł – gdyż w sposób wymagany
zgodnie z pkt 7.4.
2) lit. b) rozdziału 7 SWZ, czyli za pomocą informacji z banku, co prawda
potwierdził posiadanie środków finansowych w tej wysokości, ale znalazły się one na jego
rachunku bankowym dopiero 21 grudnia 2022 r., czyli
półtora tygodnia po 9 grudnia 2022 r.,
kiedy
upłynął terminu składania ofert.
Bez znaczenia dla sprawy jest
załączone do zgłoszenia przystąpienia z 9 stycznia
2023 r., (najprawdopodobniej anty-) datowane na 9 grudnia 2022 r.
oświadczenie
Przyst
ępującego zatytułowane „Bilans”, w którego treści podał, że tego dnia w kasie
i na rachunkach bankowych posiad
ał łącznie środki pieniężne w kwocie wyższej niż 4 mln zł.
Dokument ten
, jako pochodzący od zainteresowanego w sprawie, a nie wystawiony
przez
niezależny i budzący zaufanie podmiot zewnętrzny (jak to jest w przypadku informacji
z banku), i
złożony dopiero w reakcji na wniesione odwołanie (co wskazuje, że został
sporządzony ad hoc na potrzeby postępowania odwoławczego) jest niewiarygodny.
Również z tego względu, że ów „bilans” został sporządzony bez elementarnej
dbałości o spójność chociażby z jednym spośród uprzednio składanych Zamawiającemu
przez Orła Budownictwo oświadczeń – co trafnie wychwycił Odwołujący na rozprawie – gdyż
w ramach rzeczowych
środków trwałych nie ujęto własności nieruchomości, choć ta miała
zost
ać sprzedana dopiero 19 grudnia 2022 r., a faktycznie nastąpiło to następnego dnia.
Odwołujący najwyraźniej zapomniał również, że jeszcze 13 grudnia 2022 r. twierdził, że ma
na jednym rachunku bankowym co najmniej
4 mln zł.
Niezależnie od powyższego to nie dysponowanie gotówką w kasie, a środkami
finansowymi na rachunkach prowadzonych przez bank lub SKOK jest przewidziane
w przepisach
dotyczących zamówień publicznych jako sposób wykazania warunku
dotyczącego zdolności finansowej, gdyż pozwala zamawiającym na zobiektywizowaną
i
rzetelną weryfikację jego spełniania, a także nie jest podatny na ewentualne manipulacje
ze strony wykonaw
ców.
Ubocznie należy wskazać, że w aktualnej sytuacji gospodarczej, w szczególności
wobec
galopującej, kilkunastoprocentowej inflacji w skali roku, deklarowanie przez
Sygn. akt KIO 39/23
Prz
ystępującego jako przedsiębiorcę prowadzenia polityki unikania trzymania pieniędzy
w banku dla unik
nięcia ponoszenia opłat za czynności bankowe, wydaje się tym bardziej
dziwne,
im bardziej rośnie w ślad za inflacją oprocentowanie oferowane przez banki – trudno
sobie wyobraz
ić, aby odsetki od kwot idących w miliony zł, przy oprocentowaniu
przekraczającym obecnie nierzadko 5% w skali roku, nie pokrywały z nawiązką tych kosztów.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wynika
, że zamawiający
może określić w ramach warunków udziału w postępowaniu niezbędną do realizacji
zamówienia zdolność finansową, polegającą na posiadaniu przez wykonawcę zdolności
kredytowej lub środków finansowych na określonym poziomie.
Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do
postępowań o wartości mniejszej
niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym,
że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej
w odpowiedzi
na ogłoszenie o zamówieniu.
Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
uprawnia zamawiającego w postępowaniach
podprogowych
do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W
edług § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę takiego warunku udziału zamawiający może
w
szczególności żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Przy czym
z
§ 8 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie
może złożyć tak określonego przez zamawiającego podmiotowego środka dowodowego,
wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Jak
to powyżej ustalono, powyższe przepisy znalazły takie odzwierciedlenie
w postanowieniach SWZ
, że Zamawiający określił zarówno, na jakim poziomie wymaga
zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych od wykonawców ubiegających się
o
udzielenie tego zamówienia, jak i informację z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności
Sygn. akt KIO 39/23
kredytowej jako wymagany, co do zasady (z wyj
ątkiem sytuacji, o której mowa w § 8 ust. 2
powyższego rozporządzenia) sposób wykazania znajdowania się przez wykonawcę
w wymagane
j w tym postępowaniu sytuacji finansowej.
W art. 274 ustawy pzp uregulowano sp
osób, w jaki zamawiający w postępowaniach
podprogowych przeprowadza badanie w celu ustalenia, czy wykonawc
y spełniają
obowi
ązujące w danym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Co do zasady
zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym termini
e, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków
dowodowych,
aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z ust. 1 tego art.).
Niezależnie od tego:
• jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania
o udzielenie za
mówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych
, aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z art. 274 ust. 2);
• jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać
wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. (co wynika z art. 274 ust. 3).
Wreszcie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp nakazuje z
amawiającemu odrzucenie
oferty
, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu. Skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków
udzi
ału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również
w przypadku
niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać
za
niespełniającego tych warunków.
Z c
ałokształtu powyżej przywołanej regulacji wynika, że aktualność oświadczeń
i
środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu należy badać z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie
zamówienia, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Stąd
wymagana
aktualność – zarówno oświadczeń składnych wraz z ofertą, jak i środków
dowodowych s
kładanych na dalszym etapie – nie tyle odnosi się do konkretnego punktu
na osi czasu, ale do
całego okresu prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia.
Jego punkte
m początkowym jest upływ terminu składania ofert, a punktem końcowym
zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Innymi słowy de lege lata wykonawca ma spełniać
warunki
udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty, ale utrzymywać ten
stan w toku po
stępowania, co w konsekwencji obliguje go do składania na każde wezwanie
zamawiającego stosownych środków dowodowych. Taką wykładnię należy uznać
Sygn. akt KIO 39/23
za utrwalon
ą w doktrynie i orzecznictwie, o czym świadczą adekwatnie przywołane w ramach
uzasadnienia
odwołania fragmenty uzasadnień wyroków Izby.
Z
kolei zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia na każdym etapie
postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że wbrew złożonemu oświadczeniu wstępnemu
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub pomimo złożenia środka dowodowego
potwierdza
jącego ich spełnienie na dany moment, wykonawca nie spełniał tych warunków
w
sposób ciągły, począwszy od upływu terminu składania ofert.
Taka sytuacja
– jak wynika z powyżej poczynionych ustaleń – wystąpiła w tej sprawie,
oka
zało się, złożone wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunku dotyczącego
zdolności finansowej nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż Przystępujący
znalaz
ł się w wymaganej treścią tego warunku sytuacji finansowej dopiero po wezwaniu
go przez Zamaw
iającego do udowodnienia tej okoliczności.
Jednocześnie skoro wiadomym jest, że wymaganą zdolność finansową Przystępujący
uzyskał już po upływie terminu składania ofert, nie może znaleźć zastosowania procedura,
o
której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Taka sytuacja nie mieści się bowiem w hipotezie
normy wy
nikającej z tego przepisu. Złożona przez Przystępującego informacja z banku nie
jest ani niekompletna, ani błędna, a jedynie potwierdza wyłącznie stan rzeczy istniejący
od chwili jej wystawienia.
Z kolei
złożone wraz z ofertą oświadczenie Przystępującego w zakresie odnoszącym
się do tego warunku okazało się po prostu nieprawdziwe. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu
lub
oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie może zostać
konwalidowane w trybie art. 128 ustawy pzp.
Jeżeli oświadczenie lub dokument zawiera
nieprawdziwe informacje
, nie można jednocześnie twierdzić, że zawierają one błędy lub są
niekompletne co do
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku,
tyle informacja ta okazuje
się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp
miało wpływ na wynik
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji
Sygn. akt KIO 39/23
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a przy p
owtarzaniu czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) z uwagi na ni
espełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ.
2. Koszt
ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet tych
kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie
uiszczonego wpisu oraz uzasadn
ionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 39/23
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 39/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina K
amieńsk {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Kompleksowa modernizacja budynku Urzędu
Miejskiego w Ka
mieńsku oraz adaptacja istniejących garaży na salę posiedzeń, integracji
oraz aktywizacji społecznej w miejscowości Kamieńsk (nr RIOŚZP.271.1.25.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień publicznych pod nr 00457326/01.
Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
30 grudnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty z
łożonej przez Orła Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi
{dalej:
„Orzeł Budownictwo”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.
4 stycznia 2023 r.
Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Orła Budownictwo
w
związku z brakiem potwierdzenia przez niego spełniania warunku opisanego w pkt
6.1.3 SWZ
na dzień upływu terminu składania ofert, który przypadał 9 grudnia 2022 r.
2.
Ewentualnie (z ostrożności) Art. 128 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez
zaniechanie wezwania O
rła Budownictwo do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunku opisanego w pkt 6.1.3 SWZ na dzień
składania ofert oraz nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania, pomimo
zaistnienia okolicz
ności, o której mowa powyżej.
3. Art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem
przepisów, o których mowa w poprzednich pkt.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności – odrzucenia oferty Orła
Budownictwo jako
nieposiadającego na dzień składania ofert wymaganej zdolności
finansowej.
Sygn. akt KIO 39/23
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie
nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
W rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału:
…o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże minimalne poziomy
zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. który wykaże, iż posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł (słownie:
cztery miliony złotych 00/100).
W przy
padku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
określony powyżej zostanie spełniony jeżeli potwierdzi go co najmniej jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie albo wykonawcy łącznie wykażą, że posiadają
środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej wysokości.
Wykonawca potwierdza spełnianie warunku w pierwszej kolejności poprzez złożenie
wraz z
ofertą Oświadczenia własnego, o którym mowa w pkt. 7.1 SWZ.
8 grudnia 2022 r.
Orzeł Budownictwo złożył wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia
warunki udziału określone przez Zamawiającego w rozdziale 6 SWZ, w szczególności,
że posiada środki finansowe na rachunku w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł.
W toku badania
ofert Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwał do wyjaśnień
Orła Budownictwo, który według Zamawiającego powyższe oświadczenie złożył
na formularzu przewidzianym dla podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi z 13 grudnia 2022 r
. Orzeł Budownictwo potwierdził, że samodzielne
spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie będzie polegać na zasobach podmiotu
trzeciego,
gdyż posiada na rachunku środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł.
14 grudnia 2022 r.
Zamawiający wezwał Orła Budownictwo do złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, w tym m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.
A
jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może ich złożyć – innych podmiotowych
środków dowodowych, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego
przez Z
amawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
lub finansowej.
19 grudnia 2022 r. Orze
ł Budownictwo złożył pismo, w którym zwrócił się
do Zamawia
jącego o przedłużenie terminu dotyczącego przekazania – jak to określił:
podmiotowych
środków finansowych – 23 grudnia 2022 r., co następująco uzasadnił:
Prośbę swą motywujemy tym, iż posiadane środki znajdują się na różnych kontach oraz
Sygn. akt KIO 39/23
część środków pochodzi ze sprzedaży nieruchomości, która miała odbyć się w dniu
19.12.2022 r, jednak ze względu na awarię elektronicznego systemu Ksiąg Wieczystych
odbędzie się w dniu 20.12.2022 r. (w załączeniu Oświadczenie Notariusz oraz potwierdzenie
awarii elektronicznego systemu Ksiąg Wieczystych). Środki ze sprzedaży nieruchomości
znajdują się obecnie w depozycie notarialnym i będą przelane na konto Spółki w dniu
jutrzejszym po godzinie 17:00.
W związku z tym istnieje uzasadniona obawa, że nie zostaną zaksięgowane na koncie Spółki
\
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Dlatego z uwagi na powyższe prosimy
o
wydłużenie wyznaczonego terminu abyśmy mogli zaksięgować brakującą część środków
na
naszym koncie oraz uzyskać wymagane zaświadczenie z banku potwierdzające
wysokość całej wymaganej przez Zamawiającego kwoty.
Reasumuj
ąc, Orzeł Budownictwo na dzień składania ofert nie posiadał na swoim
rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 4 mln zł – co sam
potwierdził w treści korespondencji z Zamawiającym – pojawiły się one dopiero 21 grudnia
2022 r., a zatem prawie 2 tygodnie
po terminie składania ofert.
{okoliczności prawne}
Obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień
złożenia wynika z treści art. 126 oraz art. 274 ustawy pzp. Według Słownika języka polskiego
„aktualny” oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”.
Zatem podmiotowe
środki dowodowe powinny oddawać stan faktyczny istniejący
w
momencie ich złożenia.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca może poświadczać nieprawdę w oświadczeniu
wstępnym o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, składanym na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy pzp, w sytuacji, gdy c
hoć nie spełnia tych warunków na dzień składania ofert,
sp
odziewa się, że nabędzie określone zdolności w toku tego postępowania. Stąd art. 274
ustawy pzp uprawnia z
amawiającego do weryfikowania posiadania przez wykonawcę
wymaganej
zdolności podmiotowej na każdym etapie postępowania. Ustawodawca, zarówno
unijny, jak i krajowy
odszedł bowiem od zasady, że podmiotowe środki dowodowe mają
potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania (moment
złożenia oferty lub wniosku).
Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 3 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO
3628/21:
…czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
które, co nie ulega wątpliwości, winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy
wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania
oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji
spełnienia deklarowanych warunków.
Ten
moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy
Sygn. akt KIO 39/23
odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi
weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje, na jaki dzień
winn
y być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane.
Dlatego j
ednolicie przyjmuje się – również w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej – że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
w
ykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, począwszy
od wyznaczonego przez z
amawiającego dnia składania ofert:
• (…) Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy pzp, wykonawca,
udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126
us
t. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych
środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się
do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie
podmiot
owych
środków
dowodowych
aktualnych
na
dzień
ich
złożenia,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy
domniemanie
, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania
postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych
przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność
braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub
na
podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego
uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz
zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały
wymagany okre
s. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż odwołujący,
na
wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
potw
ierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, złożył umowy
zawarte po upływie terminu składania ofert oraz ofertę otrzymaną po upływie terminu
składania ofert. W związku z powyższym zamawiający zasadnie powziął wątpliwości
odnośnie spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu i w związku
z
tym wystosował do niego wezwanie o uzupełnienie ww. podmiotowych środków
dowodowych
potwierdzających spełnianie warunku na dzień składania ofert. (…)
[z uzasadnienia wyroku z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21]
• (…) Należałoby się zastanowić, jaki sens miałoby składanie przez wykonawców w trybie
art. 125
ust. 1 ustawy pzp oświadczeń, które nie miałyby pokrycia w rzeczywistości.
Stąd przepisu art. 274 ust. 1 ustawy pzp, w którym mowa jest o aktualności
podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia, nie należy interpretować
zawężająco – jak czyni to Zamawiający – bez uwzględnienia pozostałych regulacji
Sygn. akt KIO 39/23
zawartych w ustawie pzp. O
wszem, podmiotowy środekdowodowy ma potwierdzać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień jegozłożenia, ale mimochodem
również, że stan ten trwa nieprzerwanie od upływu terminuskładania ofert.Złożone
przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp
podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym
że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który
potwierd
zać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w
chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli),
a
z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania
od
upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu. Zamawiający twierdzi, że nie ma żadnych podstaw prawnych,
aby
kwestionować na etapie składania ofert prawdziwości oświadczenia składanego
przez wykona
wcę, dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu
art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Tymczasem dokonanie weryfikacji w tym zakresie
możliwe
jest w oparciu o przedłożone przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe, które tak jak w niniejszym przypadku mogą dostarczyć
Zamawiającemu informacji świadczących o tym, że na moment złożenia oświadczenia
wykonawca, wbrew uprzednim zapewnieniom, nie spełniał postawionego warunku
udziału w postępowaniu.
{subsumpcja}
W tych okoliczn
ościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie z 17 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację.
Z
dolność finansowa czy ekonomiczna nie opiera się wyłącznie na środkach
finansowych zgromadzonych na rachunkach bankowych.
Jak wynika z przedłożonego przez
Or
ła Budownictwo bilansu sporządzonego na 9 grudnia 2022 r. (dzień składania ofert),
posiadał on środki pieniężne w kasie i na rachunkach bieżących w kwocie 4.012.854,12 zł.
Tym samym na dzień składania ofert posiadał wymaganą przez Zamawiającego zdolność
finansową.
Ponie
waż nie wszystkie środki finansowe w wymaganej przez Zamawiającego
wysokości zostały zgromadzone na rachunkach bankowych, Orzeł Budownictwo podjął
czynności mające na celu uzyskanie informacji z banku potwierdzającej posiadanie środków
finansowych w wy
sokości wymaganej treścią warunku udziału w postępowaniu. Jednakże
z powodu
niezależnych od niego trudności technicznych nie doszło do zawarcia umowy
Sygn. akt KIO 39/23
sprzedaży nieruchomości i zaksięgowania kwoty uzyskanej z tego tytułu na rachunku
bankowym
Orła Budownictwo, dlatego też środki te zostały wpłacone do depozytu
notarialnego,
co zostało potwierdzone oświadczeniem notariusza.
Zgodnie z art. 108 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
– Prawo o notariacie (tj. Dz. U.
z
2022 r. poz. 1799) notariusz w związku z dokonywaną w jego kancelarii czynnością
ma
prawo przyjąć na przechowanie, w celu wydania ich osobie wskazanej przy złożeniu
lub
jej następcy prawnemu, papiery wartościowe albo pieniądze w walucie polskiej lub obcej.
Dla
udokumentowania tych czynności notariusz prowadzi specjalne konto bankowe.
Z
przyjęcia depozytu notariusz spisuje protokół, w którym wymienia datę przyjęcia, ustala
tożsamość osoby składającej, datę mającego nastąpić wydania oraz imię, nazwisko i miejsce
zamieszkania osoby odbierającej depozyt. Wydanie depozytu następuje za pokwitowaniem.
Jak wynika z powyższych uregulowań, podmiotem uprawnionym do uzyskania wypłaty
środków z depozytu notarialnego był wyłącznie Orzeł Budownictwo.
W ocenie Zamawiającego zaistniała okoliczność stanowiła uzasadnioną przyczynę
uniemożliwiającą złożenie wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, co uprawni
ałoby Orła Budownictwo do złożenia innych podmiotowych środków
dowodowych, które w wystarczający sposób potwierdziłyby spełnianie opisanego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Reasumując, w toku postępowania Orzeł Budownictwo wpierw złożył oświadczenie
wstępne, w którym potwierdził posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej
w
kwocie nie mniejszej niż 4 mln zł, a następnie 21 grudnia 2022 r. przedłożył potwierdzenie
salda na rachunku bankowym w PKO Banku Polskim S.A .
Oddział nr I w Bełchatowie
w
wysokości 4.046.616,66 zł. Spełnił więc warunek w zakresie posiadania zdolności
finansowej w żądanym przez Zamawiającego zakresie.
Żaden przepis ustawy pzp nie pozwala, jak domaga się tego Odwołujący,
na wymaganie od wykonawcy
przedłożenia podmiotowego środka dowodowego aktualnego
na dzień składania ofert oraz nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania.
Pr
zystępujący w piśmie obejmującym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego z 9 stycznia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności
następująco uzasadniając takie stanowisko.
Orzeł Budownictwo przez cały dotychczasowy okres trwania postępowania
dysp
onował środkami finansowymi w kwocie co najmniej 4 mln zł, w tym na dzień składania
ofert (9 grudnia 2022 r.)
, gdyż posiadał środki finansowe w kasie oraz na rachunkach
bankowych w
łącznej wysokości 4.012.854,12 zł. Dowodzi tego załączony do niniejszego
pisma bilans S
półki, sporządzony na dzień upływu terminu składania ofert, który obok
Sygn. akt KIO 39/23
z
łożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp,
w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego w pkt rozdziale 6 pkt 6.1.3 SWZ
warunku udzi
ału. Następnie na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył w tym
zakresie stosowny podmiotowy
środek dowodowy, aktualny na dzień jego złożenia, zgodnie
z treścią art. 128 ust. 2 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego dzięki zaliczeniu środków ze sprzedaży nieruchomości,
o k
tórej mowa w piśmie z 13 grudnia 2022 r., Spółka chciała uniknąć dokonywania wpłaty
pieniędzy z kasy na rachunek bankowy. Z podanej Zamawiającemu w tym piśmie informacji
[
Środki ze sprzedaży nieruchomości znajdują się obecnie w depozycie notarialnym i będą
przelane na konto Spółki w dniu jutrzejszym po godzinie 17:00.] wynika bowiem faktyczne
posiadanie
przez Orła Budownictwo środków finansowych, które jednak z przyczyn od niego
niezależnych nie wpłynęły od razu na jego rachunek bankowy. Jak wskazano w dalszej
części pisma, chodziło jedynie o czynność techniczną zaksięgowania środków na rachunku,
nie zaś o wejście w ich posiadanie.
Z
uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska
i argumenta
cję.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odn
otowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika
, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawc
y, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zam
ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Iz
ba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 39/23
Chronologicznie
Orzeł Budownictwo podjął następujące czynności w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1.3 rozdziału 6 SWZ:
1) do oferty,
złożonej przed upływem 9 grudnia 2022 r. terminu składania ofert, załączył,
sporządzone na druku formularza załącznika nr 2 do SWZ, oświadczenie z 8 grudnia
2022 r.
o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdziale 6 SWZ;
2) w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 13 grudnia 2022 r. do wyjaśnienia jego
wątpliwości co do samodzielnego czy w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego spełniania
tych
warunków, w piśmie z 13 grudnia 2022 r. oświadczył, że samodzielnie spełnia
te warunki, w tym posiada na rachunku
środki finansowe w kwocie nie mniejszej niż
4
mln zł;
3) w odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z 14 grudnia 2022 r. do złożenia w terminie
do 20 grudnia 2022 r. pod
miotowych środków dowodowych m.in. na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w piśmie z 19 grudnia 2022 r. zwrócił się
o wydłużenie tego terminu do 23 grudnia 2022 r., właśnie w odniesieniu do wykazania
wymaganej zdoln
ości finansowej, motywując to, po pierwsze – rozproszeniem środków
finansowych na
różnych rachunkach bankowych, po drugie – niedojściem do skutku 19
grudnia 2022 r.
sprzedaży nieruchomości (co potwierdził dodatkowo załączonym
oświadczeniem notariusza z tej daty), z której to transakcji miała pochodzić część
środków finansowych na potrzeby wykazania spełniania tego warunku;
4) 21 grudnia 2022 r., p
rzed upływem przedłużonego przez Zamawiającego terminu, złożył
potwierdzenie, wygenerowane z systemu informatycznego PKO Banku Polskiego S.A.
z siedzib
ą w Warszawie, że w tej dacie o godz. 11:57 saldo posiadanego przez niego
rachunku, prowadzonego przez O
ddział 1 w Bełchatowie tego banku, o niespełna 50 tys.
zł przekraczało poziom wymagany w treści warunku.
Powyżej podkreślono kluczowe elementy wzajemnie sprzecznych kolejnych
oświadczeń Orła Budownictwo. Nie wzbudziła jednak wątpliwości Zamawiającego sytuacja,
w której Wykonawca wpierw spontanicznie oświadcza, że posiada na rachunku bankowym
wymaganą kwotę pieniędzy, aby niespełna tydzień później twierdzić, że jednak jej nie
posiada, bo jeszcze nie sp
ieniężył nieruchomości, aby uzupełnić środki, które posiada,
ale nie na jednym rachunku bankowym.
Natomiast Zam
awiający bezkrytycznie w odpowiedzi na odwołanie nie tylko powielił
(a
nawet rozszerzył) argumentację co do rzekomo wyłącznie technicznego znaczenia faktu
pozostawania do 20 grudnia 2022 r.
środków finansowych w depozycie u notariusza.
Najwyraźniej umknęło uwadze Zamawiającego, że z art. 158 w zw. z art. 73 § 2 Kodeksu
cywilnego
wynika, że zarówno dla umowy zobowiązującej, jak i umowy przenoszącej
Sygn. akt KIO 39/23
własność nieruchomości obowiązuje forma aktu notarialnego, zastrzeżona pod rygorem
nieważności. Co więcej, jeżeli nie doszło jeszcze do sprzedaży nieruchomości,
jej dotychczasowy
właściciel nie może twierdzić, że do niego należą środki finansowe, które
ma otrzymać od nabywcy z tytułu zapłaty ceny.
Reasumując, Orzeł Budownictwo nie spełnia określonego w pkt 6.1.3 rozdziału 6
SWZ warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia – wymagającego
znajdowania się przez wykonawcę w takiej sytuacji finansowej, że posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 4 mln zł – gdyż w sposób wymagany
zgodnie z pkt 7.4.
2) lit. b) rozdziału 7 SWZ, czyli za pomocą informacji z banku, co prawda
potwierdził posiadanie środków finansowych w tej wysokości, ale znalazły się one na jego
rachunku bankowym dopiero 21 grudnia 2022 r., czyli
półtora tygodnia po 9 grudnia 2022 r.,
kiedy
upłynął terminu składania ofert.
Bez znaczenia dla sprawy jest
załączone do zgłoszenia przystąpienia z 9 stycznia
2023 r., (najprawdopodobniej anty-) datowane na 9 grudnia 2022 r.
oświadczenie
Przyst
ępującego zatytułowane „Bilans”, w którego treści podał, że tego dnia w kasie
i na rachunkach bankowych posiad
ał łącznie środki pieniężne w kwocie wyższej niż 4 mln zł.
Dokument ten
, jako pochodzący od zainteresowanego w sprawie, a nie wystawiony
przez
niezależny i budzący zaufanie podmiot zewnętrzny (jak to jest w przypadku informacji
z banku), i
złożony dopiero w reakcji na wniesione odwołanie (co wskazuje, że został
sporządzony ad hoc na potrzeby postępowania odwoławczego) jest niewiarygodny.
Również z tego względu, że ów „bilans” został sporządzony bez elementarnej
dbałości o spójność chociażby z jednym spośród uprzednio składanych Zamawiającemu
przez Orła Budownictwo oświadczeń – co trafnie wychwycił Odwołujący na rozprawie – gdyż
w ramach rzeczowych
środków trwałych nie ujęto własności nieruchomości, choć ta miała
zost
ać sprzedana dopiero 19 grudnia 2022 r., a faktycznie nastąpiło to następnego dnia.
Odwołujący najwyraźniej zapomniał również, że jeszcze 13 grudnia 2022 r. twierdził, że ma
na jednym rachunku bankowym co najmniej
4 mln zł.
Niezależnie od powyższego to nie dysponowanie gotówką w kasie, a środkami
finansowymi na rachunkach prowadzonych przez bank lub SKOK jest przewidziane
w przepisach
dotyczących zamówień publicznych jako sposób wykazania warunku
dotyczącego zdolności finansowej, gdyż pozwala zamawiającym na zobiektywizowaną
i
rzetelną weryfikację jego spełniania, a także nie jest podatny na ewentualne manipulacje
ze strony wykonaw
ców.
Ubocznie należy wskazać, że w aktualnej sytuacji gospodarczej, w szczególności
wobec
galopującej, kilkunastoprocentowej inflacji w skali roku, deklarowanie przez
Sygn. akt KIO 39/23
Prz
ystępującego jako przedsiębiorcę prowadzenia polityki unikania trzymania pieniędzy
w banku dla unik
nięcia ponoszenia opłat za czynności bankowe, wydaje się tym bardziej
dziwne,
im bardziej rośnie w ślad za inflacją oprocentowanie oferowane przez banki – trudno
sobie wyobraz
ić, aby odsetki od kwot idących w miliony zł, przy oprocentowaniu
przekraczającym obecnie nierzadko 5% w skali roku, nie pokrywały z nawiązką tych kosztów.
Izba stwie
rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wynika
, że zamawiający
może określić w ramach warunków udziału w postępowaniu niezbędną do realizacji
zamówienia zdolność finansową, polegającą na posiadaniu przez wykonawcę zdolności
kredytowej lub środków finansowych na określonym poziomie.
Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do
postępowań o wartości mniejszej
niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym,
że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej
w odpowiedzi
na ogłoszenie o zamówieniu.
Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
uprawnia zamawiającego w postępowaniach
podprogowych
do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W
edług § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę takiego warunku udziału zamawiający może
w
szczególności żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Przy czym
z
§ 8 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie
może złożyć tak określonego przez zamawiającego podmiotowego środka dowodowego,
wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Jak
to powyżej ustalono, powyższe przepisy znalazły takie odzwierciedlenie
w postanowieniach SWZ
, że Zamawiający określił zarówno, na jakim poziomie wymaga
zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych od wykonawców ubiegających się
o
udzielenie tego zamówienia, jak i informację z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności
Sygn. akt KIO 39/23
kredytowej jako wymagany, co do zasady (z wyj
ątkiem sytuacji, o której mowa w § 8 ust. 2
powyższego rozporządzenia) sposób wykazania znajdowania się przez wykonawcę
w wymagane
j w tym postępowaniu sytuacji finansowej.
W art. 274 ustawy pzp uregulowano sp
osób, w jaki zamawiający w postępowaniach
podprogowych przeprowadza badanie w celu ustalenia, czy wykonawc
y spełniają
obowi
ązujące w danym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Co do zasady
zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym termini
e, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków
dowodowych,
aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z ust. 1 tego art.).
Niezależnie od tego:
• jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania
o udzielenie za
mówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych
, aktualnych na dzień ich złożenia (co wynika z art. 274 ust. 2);
• jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe
środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać
wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych
środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. (co wynika z art. 274 ust. 3).
Wreszcie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp nakazuje z
amawiającemu odrzucenie
oferty
, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu. Skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków
udzi
ału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również
w przypadku
niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać
za
niespełniającego tych warunków.
Z c
ałokształtu powyżej przywołanej regulacji wynika, że aktualność oświadczeń
i
środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu należy badać z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie
zamówienia, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Stąd
wymagana
aktualność – zarówno oświadczeń składnych wraz z ofertą, jak i środków
dowodowych s
kładanych na dalszym etapie – nie tyle odnosi się do konkretnego punktu
na osi czasu, ale do
całego okresu prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia.
Jego punkte
m początkowym jest upływ terminu składania ofert, a punktem końcowym
zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Innymi słowy de lege lata wykonawca ma spełniać
warunki
udziału w postępowaniu nie tylko na moment składania oferty, ale utrzymywać ten
stan w toku po
stępowania, co w konsekwencji obliguje go do składania na każde wezwanie
zamawiającego stosownych środków dowodowych. Taką wykładnię należy uznać
Sygn. akt KIO 39/23
za utrwalon
ą w doktrynie i orzecznictwie, o czym świadczą adekwatnie przywołane w ramach
uzasadnienia
odwołania fragmenty uzasadnień wyroków Izby.
Z
kolei zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia na każdym etapie
postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że wbrew złożonemu oświadczeniu wstępnemu
o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub pomimo złożenia środka dowodowego
potwierdza
jącego ich spełnienie na dany moment, wykonawca nie spełniał tych warunków
w
sposób ciągły, począwszy od upływu terminu składania ofert.
Taka sytuacja
– jak wynika z powyżej poczynionych ustaleń – wystąpiła w tej sprawie,
oka
zało się, złożone wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunku dotyczącego
zdolności finansowej nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż Przystępujący
znalaz
ł się w wymaganej treścią tego warunku sytuacji finansowej dopiero po wezwaniu
go przez Zamaw
iającego do udowodnienia tej okoliczności.
Jednocześnie skoro wiadomym jest, że wymaganą zdolność finansową Przystępujący
uzyskał już po upływie terminu składania ofert, nie może znaleźć zastosowania procedura,
o
której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Taka sytuacja nie mieści się bowiem w hipotezie
normy wy
nikającej z tego przepisu. Złożona przez Przystępującego informacja z banku nie
jest ani niekompletna, ani błędna, a jedynie potwierdza wyłącznie stan rzeczy istniejący
od chwili jej wystawienia.
Z kolei
złożone wraz z ofertą oświadczenie Przystępującego w zakresie odnoszącym
się do tego warunku okazało się po prostu nieprawdziwe. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu
lub
oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie może zostać
konwalidowane w trybie art. 128 ustawy pzp.
Jeżeli oświadczenie lub dokument zawiera
nieprawdziwe informacje
, nie można jednocześnie twierdzić, że zawierają one błędy lub są
niekompletne co do
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku,
tyle informacja ta okazuje
się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp
miało wpływ na wynik
prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od od
wołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji
Sygn. akt KIO 39/23
– stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi
Zamawiaj
ącego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
