rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 33/23
KIO 33/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę W. i Partnerzy
Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa
Opolskiego
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A.
„JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą
w Katowicach
B.
Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka
partnerska
z siedzibą w Opolu
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę W. i Partnerzy
Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z upoważnienia Województwa
Opolskiego
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A.
„JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą
w Katowicach
B.
Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka
partnerska
z siedzibą w Opolu
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych
z siedzibą w Namysłowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w
Namysłowie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu działającego z
upoważnienia Województwa Opolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 33/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu działając z upoważnienia Województwa
Opolskiego
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Świadczenie przez
wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi
prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków
realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”, numer referencyjny:
WP.3211.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 grudnia 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00469491/01.
29
grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę W. i Partnerzy Spółka
Partnerska Radców Prawnych w Namysłowie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej
przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny
złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, błędnie przyjmując, iż:
a)
nie uwzględniono w nich wszelkich kosztów wymaganych dla wykonania zamówienia
w sposób zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia,
b)
przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają zaoferowanej przez
Odwołującego ceny,
w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wyczerpujące, zindywidualizowane do jego sytuacji
wyjaśnienia, adekwatne do żądania Zamawiającego, dokumentując jednocześnie dokonane
w kalkulacji ceny wyliczenia i wykazując, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej cen, a
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest za nią możliwe;
2) art. 226 ust. 1
pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na (rzekome) nieuwzględnienie wszystkich
kosztów wymaganych dla wykonania usługi zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia, podczas gdy:
a)
z wyjaśnień zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że
uwzględniono w nim wszelkie wymagane przez Zamawiającego koszty, w tym koszty
osobowe niezbędne do prawidłowego wykonania usługi na rzecz Zamawiającego
zgodnie z warunkami realizacji usługi określonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
b)
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załączonymi dowodami uzasadniają
podaną przez niego w ofercie cenę, a jednocześnie oferta ta nie zawiera ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
2) dokonanie ponowne
j czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z ceną w wysokości 118.800,00
zł netto, to jest 146.124,00 zł brutto, co oznacza, iż za 12 miesięcy obsługi prawnej
zaoferowa
ł kwotę 12.177,00 zł brutto miesięcznie, czyli 9.900,00 zł netto miesięcznie.
Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny powołując się na przepisy art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny w dniu 16 grudnia
2022 r. (pismem datowanym na dzień 15 grudnia 2022 r.). W złożonych wyjaśnieniach
przedstawi
ł szczegółową kalkulację ceny oferty. Uwzględnił w niej zarówno koszty osobowe
jak i rzeczowe,
mając na uwadze koszty stałe jak i zmienne. Wyjaśnił, iż „Przy określaniu
ceny oferty Kancelarii zostało przyjęte, iż świadczenie obsługi prawnej Zamawiającego
będzie realizowane przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych Oddział w
Opolu, ul. Kołłątaja 10/8, 45-064 Opole, który jest ujawniony w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego.”. W zakresie kosztu osobowego w postaci wynagrodzenia
radców prawnych dedykowanych do bezpośredniego i stałego świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia wyjaśniono, iż „5.1. Do kosztów osobowych przyjętych do
skalkulowania ceny oferty Kancelarii złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono
wynagrodzenie radcy prawnego M. B.
, który jest przewidywany do świadczenia na rzecz
Za
mawiającego obsługi prawnej w kwocie 2.970,00 zł netto miesięcznie (9.900,00 zł x 30%).
Pan M. B.
został wpisany na listę radców prawnych prowadzoną przez Okręgową Izbę
Radców Prawnych w Opolu w 2012 r. oraz posiada wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3
lata jako radca prawny w ok
resie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w
obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz wykonawcy umów na
realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, a także
w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące
zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym
opracowywanie oraz opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie
inwestycji liniowych na podstawie
przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywanie
analiz przepisów prawa zamówień publicznych. Zgodnie z umową o świadczenie usług
prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r. zawartą przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców
Prawnych z radcą prawnym M. B. otrzymuje on wyłączenie wynagrodzenie prowizyjne w
wysokości 30% przychodu uzyskanego przez Kancelarię od klientów, na rzecz których
obsługę prawną świadczy radca prawny M. B. O miejscu i czasie świadczenia obsługi
prawnej na rzecz klientów Kancelarii decyduje samodzielnie radca prawny M. B. W związku
z pkt 5.3. na podstawie art. 8d ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) przepisów przedmiotowej
ustawy nie stosuje do umowy o świadczenie usług prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r.
zawartą przez W i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z radcą prawnym M. B.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie
Zamawiającego wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin
świadczenia obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120
godzin miesięcznie. W związku z pkt. 5.1. oraz pkt 5.5. koszt pracy, którego wartość została
przyjęta do ustalenia ceny oferty złożonej przez Kancelarię jest wyższa od minimalnej stawki
godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), gdyż 2.970,00 zł / 120
daje 24,75 zł za godzinę (minimalna stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2023 r. wynosi
22,80 zł, zaś od dnia 1 lipca 2023 r. wynosi 23,50 zł). Niezależnie od pkt 5.4. przy
kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto również, że w przypadku przekroczenia w
danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5. obsługę
prawną Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii – radca prawny B. W. oraz radca
prawny M. R. Radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R.
posiadają doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu
uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz
wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji
inwestycji liniowych, a także w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych obejmujące zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień
publicznych, w tym opracowywanie oraz
opiniowanie projektów umów o zamówienie
publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień
publicznych oraz dokonywanie analiz przepisów prawa zamówień publicznych. W sytuacji
określonej w pkt 6.1. do skalkulowania ceny oferty Kancelarii za świadczenie obsługi prawnej
na rzecz Zamawiającego został przyjęty dodatkowy koszt osobowy w wysokości 0,00 zł,
gdyż wspólnicy Kancelarii nie będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, w
szczególności, iż w zgodnie z Umową Spółki W. i Partnerzy Spółki Partnerskiej Radców
Prawnych wnoszą wkład do Kancelarii w postaci osobistego świadczenia pracy na rzecz
Kancelarii polegającego na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.”.
Następnie Odwołujący podał, że pomimo przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień
adekwatnych do treści wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022 r. Zamawiający w
dniu 29 grudnia 2022 r. dokonał zaskarżonej w niniejszym postępowaniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, uznając, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają wskazanej przez niego ceny oferty. Wniosek taki został
poparty argumentacją skupiającą się na rzekomym nie zawarciu w przedstawionej w piśmie
z dnia 15 grudnia 2022 r. kalkulacji wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowej i
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego realizacji usługi. Zamawiający podstawy do
kwestionowania wyjaśnień Odwołującego, a w konsekwencji uznania, iż nie uzasadnił on
ceny oferty oraz iż zawiera ona rażąco niską cenę upatrywał w błędnym założeniu, iż
kalkulacja ceny powinna zawierać koszty osobowe przewidujące stałe świadczenie na rzecz
Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej jednocześnie przez 5 różnych radców
prawnych/adwokatów wskazanych przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego takiego
wniosku
nie sposób wywieść z dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. W
tym zwłaszcza z opisu sposobu świadczenia usług przez wykonawcę. W sporządzonej
dokumentacji zamówienia Zamawiający:
1) nie przewidział, iż wykonawcy mają świadczyć bieżącą obsługę prawną poprzez stałe
świadczenie usług przez 5 radców prawnych/adwokatów przypisanych do określonych
specjalności w obsłudze prawnej: dotyczącej inwestycji liniowych, na rzecz jednostek
sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i
finansów publicznych oraz z zakresu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w
zakresie inwestycji liniowych.
W specyfikacji warunków zamówienia w pkt 4.4. w zakresie warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający przewidział warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawców. W części tej Zamawiający umiejscowił cytowany przez niego w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego ppkt 4.4.2.
„4.4. ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA LUB ZAWODOWA.
(…)
4.4.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje osobami, którym zostanie
powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej:
a) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub
adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz inwest
ora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację
inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczący
realizacji inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych – 3
osoby.
b) Radca p
rawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej:
zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych – 1 osoba.
c)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej:
zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub
opiniował projekty umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na
pod
stawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywał analiz przepisów
prawa zamówień publicznych – 1 osoba.
UWAGA. Wykonawca nie może wykazać jednej i tej samej osoby jako osoby z
wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c).
Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób spełniających wymagania określone w
pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) powyżej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia muszą
wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek.”.
Z
acytowane powyżej postanowienia należy interpretować jako opis warunku jaki musi
spełnić potencjalny wykonawca, aby ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Nie
oznaczają one jednak, iż wykonawca ma postawić do ciągłej dyspozycji i wyboru
Zamawiającego wszystkie wymienione osoby, a tym samym ponosić comiesięczne
koszty
– wynagrodzenia, związane ze świadczeniem na rzecz Zamawiającego usług
przez wszystkie osoby wymienione w wykazie. Brak jest w dokumentacji i ogłoszeniu o
zamówieniu jakichkolwiek wymagań dla np. pełnienia dyżurów specjalistycznych przez
wskazane osoby (z uwagi na poszczególne specjalności), konieczności pozostawania
tych osób w stanie gotowości do dyspozycji Zamawiającego, czy też postanowień
przewidujących procedury rozdziału pytań prawnych kierowanych przez pracowników
Zamawiającego do poszczególnych osób wskazanych w wykazie lub choćby możliwości
wyboru przez pracowników Zamawiającego do której z osób skierują pytanie.
2)
nie zawarł w części dokumentacji zamówienia dotyczącej opisu jego przedmiotu oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu wymagań co do jednoczesnego świadczenia na rzecz
Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej przez wszystkie 5 osób wymienione w
wykazie przez wykonawców. W pkt 9 specyfikacji warunków zamówienia opisującej jego
przedmiot również nie zobligowano potencjalnych wykonawców do świadczenia obsługi
prawnej z zakresu poszczególnych specjalności przez dedykowanych w tym celu radców
prawnych/adwokatów.
3)
w odniesieniu do sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający nie wymagał, aby
uwzględnić w niej wynagrodzenie wszystkich osób wskazanych w wykazie osób, co było
niewątpliwie zasadne z uwagi na brak określenia wymogu jednoczesnego świadczenia
usług przez wszystkie osób lub też jakiegokolwiek podziału tych osób w ramach
specjalistycznych dyżurów i braku konieczności pozostawania tych osób w gotowości do
dyspozycji Zamawiającego.
Uwzględnianie w kalkulacji ceny kosztów osobowych wszystkich osób wskazanych w
wykazie
jako potencjalnie mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, przy braku
wyraźnego wymogu pozostawania tych osób do ciągłej dyspozycji Zamawiającego, jest
zatem w ocenie Odwołującego nieuzasadnione i błędne. A jednocześnie doprowadza do
swoistej zmiany opisu sposobu świadczenia usług przez potencjalnych wykonawców na
rzecz Zamawiającego. W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiającego, w których
szczegółowo opisał on każdą z kategorii kosztów, w tym koszty osobowe, biorąc pod uwagę
opisane przez Zamawiającego wymagania co do przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać
za nieadekwatne. A kalkulację w nich przedstawioną za niepełną. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zawarto ponadto stwierdzenie:
„Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych
dz
iedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich
wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w
siedzibie zamawiającego.”. Wymogu takiego nie wymieniono jednak w dokumentacji
zamówienia, w tym w projektowanych postanowieniach umowy, czy też w ogłoszeniu o
zamówieniu. Skoro Zamawiający wymagałby stałej dostępności wszystkich pięciu radców
prawnych/adwokatów wymienionych w wykazie to taka informacja jako niezwykle istotna
musiałaby znaleźć swoje odzwierciedlenie w sporządzonej dokumentacji zamówienia i
ogłoszeniu o zamówieniu. W analizowanym przypadku Zamawiający wręcz przeciwnie w § 6
ust. 5 załącznika nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej również: „SWZ”) –
projektu umowy wskaza
ł:
„5. Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu jednego z
radców prawnych wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, od momentu zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas pełnionego dyżuru)
spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić będzie do
…………………. godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).”.
Postanowienie to przewiduje stawienie się w siedzibie Zmawiającego którejkolwiek z osób
wskazanych w wykazie przez wykonawcę. Nie wymaga pozostawania w gotowości
wszystkich osób oraz nie zapewnia Zamawiającemu możliwości kierowania wezwanie
zgodnie ze specjalnością.
Również pozostałe postanowienia § 6 projektu umowy nie przewidują opisywanej przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2022 r. specjalizacji i stałej gotowości wszystkich
osób wymienionych w wykazie do świadczenia usług.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przeprowadzonej kalkulacji uwzględnił, iż na potrzeby
realizacji zamówienia dostępnych będzie również dwóch innych radców spełniających
stawiane przez Zamawiającego wymagania, którzy w razie braku dostępności osoby
dedykowanej do bezpośredniej jego obsługi będą również realizowali usługę. Osoby te
posiadają doświadczenie i zakres wiedzy specjalistycznej we wszystkich obszarach
wymienionych przez Zamawiającego. Jednocześnie jako partnerzy Odwołującego nie
generują z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów po jego stronie, gdyż wnoszą wkład do
s
półki w postaci osobistego świadczenia pracy na jej rzecz, polegającego na wykonywaniu
zawodu radcy prawnego.
W światle powyższego Odwołujący w sporządzonej kalkulacji ceny uwzględnił
wszystkie koszty świadczenia usługi, wynikające ze sporządzonych przez Zamawiającego
dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Zwracając szczególną uwagę na
opis przedmioty zamówienia oraz opisaną przez Zamawiającego procedurę realizacji
umowy. W kalkulacji Odwołujący uwzględnił również wymienione w wezwaniu
Zamawi
ającego z dnia 12 grudnia 2022 r. przepisy prawa dotyczące minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Wymaga wyjaśnienia, iż przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) nie stosuje się
do wszyst
kich rodzajów umów, zwłaszcza umów w przypadku których wykonawca posiada
samodzielność nie tylko merytoryczną w trakcie świadczenia usług, ale również decyduje o
czasie i miejscu ich wykonywania oraz osiąga z tego tytułu wyłącznie wynagrodzenie
prowizyjne.
Zaznaczenia wymaga, iż umowa o świadczenie usług zawarta z tym radcą
prawnym nie generuje dodatkowych kosztów z tytułu np. ubezpieczeń społecznych i innych
właściwych w przypadku stosunków zatrudnienia o pracowniczym charakterze. Przyjęta w
kalkulacji Od
wołującego liczba godzin świadczenia usług na rzecz Zamawiającego
uwzględnia wynikający z warunków zamówienia czas, w którym Odwołujący miałby w ujęciu
miesięcznym świadczyć usługi na jego rzecz biorąc pod uwagę doświadczenie posiadane
przez dedykowanego w
tym celu radcę prawnego. W razie faktycznego świadczenia usługi
przez partnerów Odwołującego lub pozostałych osób z wykazu po stronie Odwołującego nie
powstanie koszt związany z pełnym wynagrodzeniem dedykowanego do bieżącej obsługi
prawnej radcy prawego M. B.
, które w razie faktycznego świadczenia usług przez inne osoby
ulegnie proporcjonalnemu obniżeniu, a więc w ujęciu globalnym koszt osobowy nie ulegnie
zwiększeniu. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco
niską cenę, posłużył się argumentami które w istocie zmierzały do zmiany ustalonego w
dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu sposobu i zakresu świadczenia usług
przez wykonawców. Ponownie trzeba podkreślić, iż nie żądał on jednoczesnego świadczenia
usług przez pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych dziedzinach
prawa. Jak również możliwości kierowania konkretnych problemów prawnych przez
pracowników zamawiającego według ich wyboru do którejkolwiek z osób wskazanych
wykazie, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w siedzibie zamawiającego.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W orzecznictwie w odniesieniu do definicji rażąco niskiej ceny przyjmuje się, iż jest to
taka cena, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-
organizacyjny.
Jednocześnie wyjaśnienia mają w sposób wyczerpujący uzasadniać
sporządzoną przez wykonawcę kalkulację ceny oferty w oparciu o zindywidualizowane
wymagania przedstawione przez zamawiającego i znane wykonawcy z dokumentów
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w momencie składania oferty. Wyjaśnienia
wykonawcy co do ceny oferty dostosowane są do konkretnych okoliczności i czynników
związanych bezpośrednio z konkretnym wykonawcą je składającym. Nie ma bowiem
jednego ogólnie przyjętego wzorca co do sposobu dokonywania kalkulacji ceny, czy też
sporządzania wyjaśnień. To, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie
przyjął Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena
oferty jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące
realizacji
przedmiotu
zamówienia
prowadzonego
przez
Zamawiającego
są
zindywidualizowane dla Odwołującego. Dysponując bowiem dwiema dodatkowymi osobami
spełniającymi kryteria z zakresu wiedzy i doświadczenia wskazane przez Zamawiającego, co
do których Odwołujący nie jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia za świadczenie
pomocy prawnej na rzecz swoich klientów, mógł on zaproponować niższą cenę oferty.
Okoliczności te opisane zostały w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2022 r. Jednocześnie
osoby te miały zapewnić możliwość świadczenia pomocy bieżącej obsługi prawnej na rzecz
Zamawiającego zgodnie z jego wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia. Nie przewidującymi jednoczesnego i ciągłego świadczenia usług przez
wszystkie osoby wymienione w wykazie, czy też możliwości dokonywania swobodnych
wyborów pracowników zamawiającego co do osoby świadczącej usługę w danym przypadku.
Dla oceny wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu istotne są wymagania
Zamawiającego ustalone dla tego postępowania i ich korelacja z zaoferowaną przez
Odwołującego ceną. Wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożone przez Odwołującego są
niewątpliwie dostosowane do wyartykułowanych w dokumentacji zamówienia i ogłoszeniu o
zamówieniu wymagań Zamawiającego i uzasadniają stwierdzenie, iż rzeczywiście realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego po cenie oferty Odwołującego jest możliwa i
gospodarczo uzasadniona.
Odwołujący wyjaśnił, iż realizacja zamówienia po przyjętej cenie oferty zawiera w
sobie również jego zysk, który nie może być uznawany za minimalny. Choć nawet przyjęcie
minimalnego zysku i ryzyka ewentualnej straty w przypadku zmiany okoliczności faktycznych
nie uzasadniałby odrzucenia oferty Odwołującego. Należy podkreślić, że z rażąco niską ceną
mamy do czynienia wtedy, kiedy wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować
zamówienia, bez straty na danym kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk
został skalkulowany na poziomie bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest
nieprawidłowa, a w konsekwencji, że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty,
jako zawierającej rażąco niską cenę. To, że podczas realizacji zamówienia mogą wydarzyć
się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany na określonym poziomie zysk może ulec
obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może nawet ponieść stratę - wynikać może z
okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji zamówienia. Żaden wykonawca jednak,
na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie przewidzieć wszystkich zagrożeń
związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego że nie jest to możliwe, a ponadto
wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi podmiotami musi przyjmować racjonalne
założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe przeszkody, które mogą wystąpić.
Zamawiający w efekcie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu przesłanki.
Dla uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Zamawiający nie może powoływać się na
niekompletność kalkulacji ceny przedstawionej w wyjaśnieniach w oparciu na zakładany
przez Zamawiającego, a nieujawniony w dokumentach zamówienia oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu sposób realizacji usługi. W tym konkretnym przypadku świadczenie jej
jednocześnie i w sposób ciągły przez wszystkie osoby wskazane w wykazie. Takie działanie
doprowadziło jednocześnie do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. To bowiem na
Zamawiającym ciąży obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji, aby odzwierciedlał on jego uzasadnione oczekiwania i pozwalał dostosować do
nich kalkulację ceny ofert wykonawców. Odwołujący wobec brzmienia treści poszczególnych
dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu nie był zobligowany do
przewidywania niewskazanego w nich przez Zamawiającego wymogu dotyczącego ciągłej
dostępności dla Zamawiającego wszystkich osób wymienionych w wykazie oraz możliwości
każdorazowego wyboru przez pracowników Zamawiającego osób ujawnionych w wykazie do
analizy poszczególnych pytań prawnych. Zatem nie musiał przewidywać powyższych
dodatkowych kosztów osobowych w swojej kalkulacji.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in.., że zamówienie o
świadczenie usługi prawnej jest zamówieniem szczególnym, wymagającym od osób
wykonujących taką usługę odpowiedniego wykształcenia, ale również indywidualnych cech i
osiągnięć w zakresie umiejętności praktycznych związanych z danym zadaniem.
Zamawiający realizując swoje cele statutowe i wydatkując milionowe środki publiczne, a
także podlegając odpowiedzialności w zakresie dyscypliny finansów publicznych musi mieć
w bieżącej pracy pomoc prawników biegłych w przepisach prawa. Z tego względu
Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne wymagał, aby wykonawcy
dysponowali pięcioma różnymi osobami spełniających wymagania określone w pkt 4.4.2
SWZ.
Cena oferty Odwołującego w wysokości 146.124,00 PLN brutto wydała się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
Pzp wynoszącej 254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania wynoszącej 250.000,01 PLN brutto i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Cena oferty Odwołującego jest niższa o 42,47 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust 1 pkt. 1 i 10 ustawy PZP ora
z o 41,55 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku
z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w dniu
12.12.2022 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie 4 dni
od daty otrzymania wezwania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W udzielonej w
zakreślonym terminie odpowiedzi Odwołujący nie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w
sposób prawidłowy. W związku z tym brak odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałaby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania
wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości,
nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający
weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację
czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. W zaistniałych okolicznościach,
Zamawiający naruszyłby szereg przepisów ustawy Pzp gdyby zaniechał odrzucenia oferty
Kancelarii W.
i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-
Z., Z.-P., Z.
i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą w Katowicach i Kancelaria Radców
Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone w toku postępowania, w tym złożone na posiedzeniu
przez
Przystępującego Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i
Wspólnicy Spółka partnerska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępujących, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
W o cenie Izby
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia
wyliczenia ceny oferty tego wykona
wcy wskazując: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu w
toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter
bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i
obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy” stwierdził, że cena
Państwa oferty w wysokości 146.124,00 PLN brutto wdaje się rażąco niska w stosunku do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. I i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych wynoszącej
254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej
250.000,01 PLN brutto i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena
oferty jest niższa 0 cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art, 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 0 41 55% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
W związku z powyższym zamawiający zwraca się na podstawie art. 224 ust. 1 a także art.
223 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie
do 4 dni od daty otrzymania niniejszego pisma wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
W szczególności zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
pod kątem jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowe
j, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 -
tekst jednolity) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie oraz zgodności z\ przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Nie udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny spowodują odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako oferty z rażąco niską ceną.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym terminie, za pismem opatrzonym datą
15 grudnia 2022 r.
, które Zamawiający ocenił, jako nieobalające domniemania istnienia w
ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny.
W informacji z 29 grudnia 2022 r. w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający podał: „(…) z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego odrzucono ofertę nr 2 wykonawcy: W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców
Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Ponieważ ceny oferty w/w wykonawcy wydawała się rażąco niska w stosunku do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w stosunku do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pismem
nr WP.3211.63.2022-wyj. ceny z dnia 12.12.2022 r.
zamawiający zwrócił się do wykonawcy,
na podstawie art. 224 ust. 1, a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
wezwaniem o udzielenie wy
jaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
W odpowiedzi wykonawca w dniu 16.12.2022 r, za pośrednictwem platformy zakupowej
przesłał wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Po przeanalizowaniu przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z załącznikami
zamawiający stwierdził, że wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił wszystkich
elementów zamówienia. W swojej wycenie wykonawca nie uwzględnił kosztów osobowych
wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla
pięciu radców prawnych, a jedynie dla trzech radców prawnych (w tym dwóch radców
prawnych jedynie w określonych przypadkach wymienionych w przedstawionym przez
wykonawcę piśmie).
Zgodnie z pkt. 4.4.2. specyfikacji warunków zamówienia wykonawca miał się wykazać
dysponowaniem osobami,
którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia
na stanowiskach wymienionych poniżej:
a)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166
— tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora
inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych lub wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, w
zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych - 3 osoby.
b)
Radca prawny/adw
okat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166
— tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskan
iu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora
finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i finansów
publicznych
— 1 osoba.
c)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166 -
tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora
finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz
zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub opiniował projekty umów o zamówienie
publiczne w zakresie inwestycji liniowych na
podstawie przepisów prawa zamówień
publicznych oraz dokonywał analiz przepisów prawa zamówień publicznych - 1 osoba.
Zatem wykonawca zobowiązany był w swojej ofercie uwzględnić koszty osobowe pięciu
radców prawnych spełniających określone powyżej wymagania, natomiast wykonawca w
przedstawionym piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. wyjaśnia:
a)
w pkt. 5.1: „Do kosztów osobowych przyjętych do skalkulowania ceny oferty Kancelarii
złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego M. B.,
który jest przewidywany do na rzecz Zamawiającego obsługi prawnej….”,
b)
w pkt. 6.1: „Niezależnie od pkt. 5.4 przy kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto
również, że w przypadku przekroczenia danym miesiącu ilości godzin świadczenia
obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5 lub przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną
Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii — radca prawny B. W. oraz radcy
prawny M. R
”.'
Zatem z przedmiotowego pisma wykonawcy wynika, że obsługa prawna na rzecz
zamawiającego zostanie powierzona tak naprawdę wyłącznie jednemu radcy prawnemu
Panu M. B.
, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi w pkt. 4.2.2 specyfikacji
warunków zamówienia. Co prawda wykonawca przyjął, że przy kalkulowaniu ceny oferty
obsługę prawną zamawiającego wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. M. oraz radca
prawny M. R.
, ale jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin
świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych. Zamawiający natomiast
zgodnie z pkt. 4.4,2. specyfi
kacji warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca
dysponował bezwarunkowo pięcioma osobami, którym zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia, spełniających określone w specyfikacji wymagania. Zamawiający w
pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia jasno i precyzyjnie określił, że wykonawca nie
może wykazać jednej jako osoby z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu
pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) SWZ. Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób
spełniających wymagania określone w pkt. 4.4.2 ppkt, a), b) i c) SWZ.
Nawet, gdyby zamawiający uznał, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty
osobowe trzech radców prawnych tj.: Pana M. R. oraz wspólników Kancelarii: Pana B. W.
oraz Pana M. R.
(pomimo wskazania przez wykonawcę, że przy kalkulowaniu ceny oferty
obsługę prawną zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. W.
oraz radca prawny M. R.
, jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości
godzin świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych) to i tak brakuje
jeszcze uwzględnienia w ofercie wykonawcy kosztów osobowych dwóch radców prawnych
wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.2.2 specyfikacji warunków zamówienia.
Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych
dziedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich
wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w
siedzibie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej przez zamawiającego wnikliwej analizie
przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z
załącznikami, zamawiający stwierdził, że wykonawca w przedstawionych kalkulacjach nie
zawarł wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi pomocy prawnej zgodnie z
warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W
związku z powyższym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy W.
i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów
1, 46-
100 Namysłów z postepowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się
odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W
razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o
stosowne w
yjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Przepis ten
nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie
zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie,
jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając
m.in. na uwadz
e dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy
udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim
specyfikę zamówienia i postawione w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu
jego wykonania
, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego
wykonania umowy za podane w nich ceny, i -
w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości -
występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.
Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego
obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać
oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne i wyczerpujące, w
pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu.
Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca
uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy
umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie
z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest
nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o
której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w szczególności w kontekście
treści wezwania do ich złożenia oraz opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
dokumentach zamówienia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym
zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest
przedmiot zamówienia.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zauważenia
wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia ceny oferty
złożonej w postępowaniu. W związku z tym rolą wezwanego do wyjaśnień wykonawcy było
obalenie domniemani
a istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, co jednak nie nastąpiło.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że otrzymane wyjaśnienia wskazują, że
Odwołujący skalkulował cenę oferty bez uwzględnienia wszystkich kosztów wymaganych dla
wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia.
W szczególności, Zamawiający zasadnie uznał, czemu dał wyraz w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść jest kluczowa dla oceny prawidłowości
wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego z treści otrzymanych od wykonawcy
wyjaśnień ceny jego oferty, że uwzględnienie w cenie oferty wynagrodzenia przewidzianego
dla jednego rad
cy prawnego jest niewystarczające, bowiem z SWZ wynika, że do realizacji
zamówienia powinno być przewidzianych 5 radców prawnych lub adwokatów.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
zaprezentowanym
w odwołaniu, że z dokumentów zamówienia miałoby wynikać, jakoby nie
był obowiązany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia 5 osób, które winny
znaleźć się w Wykazie osób, z uwagi na to, że przywołany w informacji o odrzuceniu jego
oferty pkt 4.4.2. SWZ dotyczący 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu,
znajduje
się w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, i dotyczy warunku
udziału w postępowaniu, a zatem, zdaniem Odwołującego, nie oznacza, że wskazane w
wykazie osoby ma
ją być postawione do ciągłej dyspozycji i wyboru Zamawiającego.
Wbrew
stanowisku Odwołującego z dokumentów zamówienia wynika, że wymienieni
w W
ykazie osób radcowie prawni / adwokaci, to osoby, którym zostanie powierzone
wykonanie zamówienia. Tak stanowi m.in. pkt 4.4.2. SWZ, gdzie wskazano: „Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, ze dysponuje osobami, którym zostanie powierzone
wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej…” W § 6 ust.
5 umowy
zostało podane: „Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu jednego z radców prawnych wskazanych w wykazie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, od momentu zgłoszenia przez
Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas
pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić
będzie …..godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).”
W związku z tym wskazany pkt 4.4.2. SWZ (przytoczony powyżej w Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego) warunek udziału w postępowaniu co do liczby
przewidzianych do
realizacji zamówienia radców prawnych / adwokatów oraz specyfiki ich
doświadczenia nie może być interpretowany jako taki, który nie jest związany ze sposobem
realizacji zamówienia.
Z SWZ wynika zatem
, że Zamawiający oczekiwał, aby do realizacji zamówienia
wykonawca skierował 5 osób, jasno określając wymogi, jakie te osoby mają spełniać i
wyraźnie przy tym zastrzegając, że wykonawca nie może wykazać jednej osoby, jako tej,
która posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie z zakresu pkt 4.4.2. ppkt a), b), c).
Zważywszy na przedmiot zamówienia, jakim jest świadczenie pomocy prawnej na
rzecz Zamawiającego, kluczową pozycję w kosztach wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia stanowi wynagrodzenie osób świadczących usługi.
Tymczasem w swoich
wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący nie tylko wskazał, że
przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił wynagrodzenie tylko jednej osoby, tj. radcy prawnego
M. B.
, ale też podał, że przewidział dla tej osoby wynagrodzenie w kwocie 2.970,00 zł netto
miesięcznie, która stanowi 30% z zaoferowanej kwoty 9.900,00 zł.
Wprawdzie
Odwołujący podał w wyjaśnieniach, że przy kalkulowaniu ceny oferty
Kancelarii przyj
ął również, że w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin
świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną
Z
amawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii, tj. radca prawny B. W. oraz radca
prawny M. R.
, jednak wyjaśnił jednocześnie, że do skalkulowania ceny oferty został przyjęty
z tego tytułu koszt osobowy na poziomie 0,00 zł, stwierdzając, że wspólnicy Kancelarii nie
będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia. W związku tym skalkulowana w ofercie
kwota wynagrodzenia dotyczy jednego radcy prawnego.
Powyższe wskazuje, że maksymalna liczba skierowanych do realizacji zamówienia
radców prawnych to 3 osoby, a nie 5, jak tego wymagał Zamawiający. Pozostaje to zatem w
sprzeczności z wymaganiami SWZ, gdzie zostało wyraźne określone, że osoby wskazane w
Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, o którym mowa w pkt 4.4.2 SWZ, są przeznaczone do realizacji Zamówienia.
Z tych względów przedstawione przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego okoliczności należy uznać, że uzasadniające jego decyzję co do
zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia ceny już z samego faktu przyjęcia do wyceny oferty zaniżonej liczby radców
pranych/adwokatów potwierdzają brak istnienia uzasadnienia dla podanej w ofercie ceny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
wykonawca ten w przedłożonych w wyjaśnieniach kalkulacjach nie zawarł wszystkich
kosztów wymaganych do wykonania obsługi prawnej zgodnie z warunkami określonymi w
SWZ.
Zwraca
w tym kontekście m.in. uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach ceny
Odwołujący wskazał, że „mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie Zamawiającego
wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin świadczenia
obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120 godzin
miesięcznie”. Tymczasem zważywszy na treść § 6 ust. 1 umowy, gdzie zostało wskazane:
„Wykonawca będzie wykonywać czynności wynikające z niniejszej umowy w siedzibie
Zamawiającego podczas ustalonych ze Zleceniodawcą dyżurów w wymiarze co najmniej 3
godzin dwa razy w tygodniu i dodatkowo w siedzibie Kancelarii przez 8 godzin dziennie od
poniedziałku do piątku oraz za pośrednictwem środków służących porozumiewaniu się na
odległość (telefon, e-mail)” przyjęty przez Odwołującego wymiar godzin świadczenia usług
miesięczne został przez niego zaniżony. Z prostego rachunku uwzględniającego
postanowienia umowy wynika bowiem,
że ma to być 184 godziny miesięcznie (5x8=40;
40x4=160; 160+24=184).
W związku z tym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przewidziane przez niego
wynagrod
zenie miesięczne, które nie uwzględnia pracy wymaganej liczby radców
prawnych/
adwokatów, ale też odnosi się do zaniżonej liczby godzin świadczenia usług, jest
poprawnie wyliczone i pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SWZ.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania istnienia w jego
ofercie rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, treść wyjaśnień potwierdza, że cena ta została
zaniżona bowiem została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia wymogów
postawionych przez Zamawiającego w SWZ.
W związku z tym należy uznać, że Zamawiający słusznie uznał, iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych
z siedzibą w Namysłowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w
Namysłowie na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu działającego z
upoważnienia Województwa Opolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 33/23
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu działając z upoważnienia Województwa
Opolskiego
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Świadczenie przez
wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter bieżącej obsługi
prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i obowiązków
realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy”, numer referencyjny:
WP.3211.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 grudnia 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00469491/01.
29
grudnia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę W. i Partnerzy Spółka
Partnerska Radców Prawnych w Namysłowie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej
przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny
złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, błędnie przyjmując, iż:
a)
nie uwzględniono w nich wszelkich kosztów wymaganych dla wykonania zamówienia
w sposób zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia,
b)
przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają zaoferowanej przez
Odwołującego ceny,
w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wyczerpujące, zindywidualizowane do jego sytuacji
wyjaśnienia, adekwatne do żądania Zamawiającego, dokumentując jednocześnie dokonane
w kalkulacji ceny wyliczenia i wykazując, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej cen, a
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jest za nią możliwe;
2) art. 226 ust. 1
pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na (rzekome) nieuwzględnienie wszystkich
kosztów wymaganych dla wykonania usługi zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia, podczas gdy:
a)
z wyjaśnień zaoferowanej ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że
uwzględniono w nim wszelkie wymagane przez Zamawiającego koszty, w tym koszty
osobowe niezbędne do prawidłowego wykonania usługi na rzecz Zamawiającego
zgodnie z warunkami realizacji usługi określonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
b)
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załączonymi dowodami uzasadniają
podaną przez niego w ofercie cenę, a jednocześnie oferta ta nie zawiera ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
2) dokonanie ponowne
j czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że złożył ofertę z ceną w wysokości 118.800,00
zł netto, to jest 146.124,00 zł brutto, co oznacza, iż za 12 miesięcy obsługi prawnej
zaoferowa
ł kwotę 12.177,00 zł brutto miesięcznie, czyli 9.900,00 zł netto miesięcznie.
Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny powołując się na przepisy art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny w dniu 16 grudnia
2022 r. (pismem datowanym na dzień 15 grudnia 2022 r.). W złożonych wyjaśnieniach
przedstawi
ł szczegółową kalkulację ceny oferty. Uwzględnił w niej zarówno koszty osobowe
jak i rzeczowe,
mając na uwadze koszty stałe jak i zmienne. Wyjaśnił, iż „Przy określaniu
ceny oferty Kancelarii zostało przyjęte, iż świadczenie obsługi prawnej Zamawiającego
będzie realizowane przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych Oddział w
Opolu, ul. Kołłątaja 10/8, 45-064 Opole, który jest ujawniony w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego.”. W zakresie kosztu osobowego w postaci wynagrodzenia
radców prawnych dedykowanych do bezpośredniego i stałego świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia wyjaśniono, iż „5.1. Do kosztów osobowych przyjętych do
skalkulowania ceny oferty Kancelarii złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono
wynagrodzenie radcy prawnego M. B.
, który jest przewidywany do świadczenia na rzecz
Za
mawiającego obsługi prawnej w kwocie 2.970,00 zł netto miesięcznie (9.900,00 zł x 30%).
Pan M. B.
został wpisany na listę radców prawnych prowadzoną przez Okręgową Izbę
Radców Prawnych w Opolu w 2012 r. oraz posiada wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3
lata jako radca prawny w ok
resie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w
obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz wykonawcy umów na
realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, a także
w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące
zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym
opracowywanie oraz opiniowanie projektów umów o zamówienie publiczne w zakresie
inwestycji liniowych na podstawie
przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywanie
analiz przepisów prawa zamówień publicznych. Zgodnie z umową o świadczenie usług
prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r. zawartą przez W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców
Prawnych z radcą prawnym M. B. otrzymuje on wyłączenie wynagrodzenie prowizyjne w
wysokości 30% przychodu uzyskanego przez Kancelarię od klientów, na rzecz których
obsługę prawną świadczy radca prawny M. B. O miejscu i czasie świadczenia obsługi
prawnej na rzecz klientów Kancelarii decyduje samodzielnie radca prawny M. B. W związku
z pkt 5.3. na podstawie art. 8d ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) przepisów przedmiotowej
ustawy nie stosuje do umowy o świadczenie usług prawnych z dnia 7 stycznia 2013 r.
zawartą przez W i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z radcą prawnym M. B.
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie
Zamawiającego wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin
świadczenia obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120
godzin miesięcznie. W związku z pkt. 5.1. oraz pkt 5.5. koszt pracy, którego wartość została
przyjęta do ustalenia ceny oferty złożonej przez Kancelarię jest wyższa od minimalnej stawki
godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), gdyż 2.970,00 zł / 120
daje 24,75 zł za godzinę (minimalna stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2023 r. wynosi
22,80 zł, zaś od dnia 1 lipca 2023 r. wynosi 23,50 zł). Niezależnie od pkt 5.4. przy
kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto również, że w przypadku przekroczenia w
danym miesiącu ilości godzin świadczenia obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5. obsługę
prawną Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii – radca prawny B. W. oraz radca
prawny M. R. Radca prawny B. W. oraz radca prawny M. R.
posiadają doświadczenie
wymagane przez Zamawiającego obejmujące doświadczenie zawodowe po uzyskaniu
uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora inwestycji liniowych oraz
wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji
inwestycji liniowych, a także w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora finansów
publicznych obejmujące zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych oraz zamówień
publicznych, w tym opracowywanie oraz
opiniowanie projektów umów o zamówienie
publiczne w zakresie inwestycji liniowych na podstawie przepisów prawa zamówień
publicznych oraz dokonywanie analiz przepisów prawa zamówień publicznych. W sytuacji
określonej w pkt 6.1. do skalkulowania ceny oferty Kancelarii za świadczenie obsługi prawnej
na rzecz Zamawiającego został przyjęty dodatkowy koszt osobowy w wysokości 0,00 zł,
gdyż wspólnicy Kancelarii nie będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, w
szczególności, iż w zgodnie z Umową Spółki W. i Partnerzy Spółki Partnerskiej Radców
Prawnych wnoszą wkład do Kancelarii w postaci osobistego świadczenia pracy na rzecz
Kancelarii polegającego na wykonywaniu zawodu radcy prawnego.”.
Następnie Odwołujący podał, że pomimo przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień
adekwatnych do treści wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022 r. Zamawiający w
dniu 29 grudnia 2022 r. dokonał zaskarżonej w niniejszym postępowaniu czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, uznając, iż przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają wskazanej przez niego ceny oferty. Wniosek taki został
poparty argumentacją skupiającą się na rzekomym nie zawarciu w przedstawionej w piśmie
z dnia 15 grudnia 2022 r. kalkulacji wszystkich kosztów wymaganych dla prawidłowej i
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego realizacji usługi. Zamawiający podstawy do
kwestionowania wyjaśnień Odwołującego, a w konsekwencji uznania, iż nie uzasadnił on
ceny oferty oraz iż zawiera ona rażąco niską cenę upatrywał w błędnym założeniu, iż
kalkulacja ceny powinna zawierać koszty osobowe przewidujące stałe świadczenie na rzecz
Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej jednocześnie przez 5 różnych radców
prawnych/adwokatów wskazanych przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego takiego
wniosku
nie sposób wywieść z dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. W
tym zwłaszcza z opisu sposobu świadczenia usług przez wykonawcę. W sporządzonej
dokumentacji zamówienia Zamawiający:
1) nie przewidział, iż wykonawcy mają świadczyć bieżącą obsługę prawną poprzez stałe
świadczenie usług przez 5 radców prawnych/adwokatów przypisanych do określonych
specjalności w obsłudze prawnej: dotyczącej inwestycji liniowych, na rzecz jednostek
sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i
finansów publicznych oraz z zakresu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w
zakresie inwestycji liniowych.
W specyfikacji warunków zamówienia w pkt 4.4. w zakresie warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający przewidział warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawców. W części tej Zamawiający umiejscowił cytowany przez niego w
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego ppkt 4.4.2.
„4.4. ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA LUB ZAWODOWA.
(…)
4.4.2. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje osobami, którym zostanie
powierzone wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej:
a) Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub
adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz inwest
ora inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację
inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczący
realizacji inwestycji liniowych, w zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych – 3
osoby.
b) Radca p
rawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej:
zagadnienia z prawa pracy i finansów publicznych – 1 osoba.
c)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1166
– tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja
1982 r. prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184
– tekst jednolity) i
doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny
lub adwokat, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze
prawnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych obejmujące co najmniej:
zagadnienia z finansów publicznych oraz zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub
opiniował projekty umów o zamówienie publiczne w zakresie inwestycji liniowych na
pod
stawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz dokonywał analiz przepisów
prawa zamówień publicznych – 1 osoba.
UWAGA. Wykonawca nie może wykazać jednej i tej samej osoby jako osoby z
wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c).
Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób spełniających wymagania określone w
pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) powyżej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia muszą
wykazać, że łącznie spełniają powyższy warunek.”.
Z
acytowane powyżej postanowienia należy interpretować jako opis warunku jaki musi
spełnić potencjalny wykonawca, aby ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Nie
oznaczają one jednak, iż wykonawca ma postawić do ciągłej dyspozycji i wyboru
Zamawiającego wszystkie wymienione osoby, a tym samym ponosić comiesięczne
koszty
– wynagrodzenia, związane ze świadczeniem na rzecz Zamawiającego usług
przez wszystkie osoby wymienione w wykazie. Brak jest w dokumentacji i ogłoszeniu o
zamówieniu jakichkolwiek wymagań dla np. pełnienia dyżurów specjalistycznych przez
wskazane osoby (z uwagi na poszczególne specjalności), konieczności pozostawania
tych osób w stanie gotowości do dyspozycji Zamawiającego, czy też postanowień
przewidujących procedury rozdziału pytań prawnych kierowanych przez pracowników
Zamawiającego do poszczególnych osób wskazanych w wykazie lub choćby możliwości
wyboru przez pracowników Zamawiającego do której z osób skierują pytanie.
2)
nie zawarł w części dokumentacji zamówienia dotyczącej opisu jego przedmiotu oraz w
ogłoszeniu o zamówieniu wymagań co do jednoczesnego świadczenia na rzecz
Zamawiającego usług bieżącej obsługi prawnej przez wszystkie 5 osób wymienione w
wykazie przez wykonawców. W pkt 9 specyfikacji warunków zamówienia opisującej jego
przedmiot również nie zobligowano potencjalnych wykonawców do świadczenia obsługi
prawnej z zakresu poszczególnych specjalności przez dedykowanych w tym celu radców
prawnych/adwokatów.
3)
w odniesieniu do sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający nie wymagał, aby
uwzględnić w niej wynagrodzenie wszystkich osób wskazanych w wykazie osób, co było
niewątpliwie zasadne z uwagi na brak określenia wymogu jednoczesnego świadczenia
usług przez wszystkie osób lub też jakiegokolwiek podziału tych osób w ramach
specjalistycznych dyżurów i braku konieczności pozostawania tych osób w gotowości do
dyspozycji Zamawiającego.
Uwzględnianie w kalkulacji ceny kosztów osobowych wszystkich osób wskazanych w
wykazie
jako potencjalnie mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, przy braku
wyraźnego wymogu pozostawania tych osób do ciągłej dyspozycji Zamawiającego, jest
zatem w ocenie Odwołującego nieuzasadnione i błędne. A jednocześnie doprowadza do
swoistej zmiany opisu sposobu świadczenia usług przez potencjalnych wykonawców na
rzecz Zamawiającego. W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiającego, w których
szczegółowo opisał on każdą z kategorii kosztów, w tym koszty osobowe, biorąc pod uwagę
opisane przez Zamawiającego wymagania co do przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać
za nieadekwatne. A kalkulację w nich przedstawioną za niepełną. W uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zawarto ponadto stwierdzenie:
„Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych
dz
iedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich
wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w
siedzibie zamawiającego.”. Wymogu takiego nie wymieniono jednak w dokumentacji
zamówienia, w tym w projektowanych postanowieniach umowy, czy też w ogłoszeniu o
zamówieniu. Skoro Zamawiający wymagałby stałej dostępności wszystkich pięciu radców
prawnych/adwokatów wymienionych w wykazie to taka informacja jako niezwykle istotna
musiałaby znaleźć swoje odzwierciedlenie w sporządzonej dokumentacji zamówienia i
ogłoszeniu o zamówieniu. W analizowanym przypadku Zamawiający wręcz przeciwnie w § 6
ust. 5 załącznika nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej również: „SWZ”) –
projektu umowy wskaza
ł:
„5. Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu jednego z
radców prawnych wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, od momentu zgłoszenia przez Dyrekcję Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas pełnionego dyżuru)
spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić będzie do
…………………. godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).”.
Postanowienie to przewiduje stawienie się w siedzibie Zmawiającego którejkolwiek z osób
wskazanych w wykazie przez wykonawcę. Nie wymaga pozostawania w gotowości
wszystkich osób oraz nie zapewnia Zamawiającemu możliwości kierowania wezwanie
zgodnie ze specjalnością.
Również pozostałe postanowienia § 6 projektu umowy nie przewidują opisywanej przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2022 r. specjalizacji i stałej gotowości wszystkich
osób wymienionych w wykazie do świadczenia usług.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przeprowadzonej kalkulacji uwzględnił, iż na potrzeby
realizacji zamówienia dostępnych będzie również dwóch innych radców spełniających
stawiane przez Zamawiającego wymagania, którzy w razie braku dostępności osoby
dedykowanej do bezpośredniej jego obsługi będą również realizowali usługę. Osoby te
posiadają doświadczenie i zakres wiedzy specjalistycznej we wszystkich obszarach
wymienionych przez Zamawiającego. Jednocześnie jako partnerzy Odwołującego nie
generują z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów po jego stronie, gdyż wnoszą wkład do
s
półki w postaci osobistego świadczenia pracy na jej rzecz, polegającego na wykonywaniu
zawodu radcy prawnego.
W światle powyższego Odwołujący w sporządzonej kalkulacji ceny uwzględnił
wszystkie koszty świadczenia usługi, wynikające ze sporządzonych przez Zamawiającego
dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Zwracając szczególną uwagę na
opis przedmioty zamówienia oraz opisaną przez Zamawiającego procedurę realizacji
umowy. W kalkulacji Odwołujący uwzględnił również wymienione w wezwaniu
Zamawi
ającego z dnia 12 grudnia 2022 r. przepisy prawa dotyczące minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Wymaga wyjaśnienia, iż przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) nie stosuje się
do wszyst
kich rodzajów umów, zwłaszcza umów w przypadku których wykonawca posiada
samodzielność nie tylko merytoryczną w trakcie świadczenia usług, ale również decyduje o
czasie i miejscu ich wykonywania oraz osiąga z tego tytułu wyłącznie wynagrodzenie
prowizyjne.
Zaznaczenia wymaga, iż umowa o świadczenie usług zawarta z tym radcą
prawnym nie generuje dodatkowych kosztów z tytułu np. ubezpieczeń społecznych i innych
właściwych w przypadku stosunków zatrudnienia o pracowniczym charakterze. Przyjęta w
kalkulacji Od
wołującego liczba godzin świadczenia usług na rzecz Zamawiającego
uwzględnia wynikający z warunków zamówienia czas, w którym Odwołujący miałby w ujęciu
miesięcznym świadczyć usługi na jego rzecz biorąc pod uwagę doświadczenie posiadane
przez dedykowanego w
tym celu radcę prawnego. W razie faktycznego świadczenia usługi
przez partnerów Odwołującego lub pozostałych osób z wykazu po stronie Odwołującego nie
powstanie koszt związany z pełnym wynagrodzeniem dedykowanego do bieżącej obsługi
prawnej radcy prawego M. B.
, które w razie faktycznego świadczenia usług przez inne osoby
ulegnie proporcjonalnemu obniżeniu, a więc w ujęciu globalnym koszt osobowy nie ulegnie
zwiększeniu. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco
niską cenę, posłużył się argumentami które w istocie zmierzały do zmiany ustalonego w
dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu sposobu i zakresu świadczenia usług
przez wykonawców. Ponownie trzeba podkreślić, iż nie żądał on jednoczesnego świadczenia
usług przez pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych dziedzinach
prawa. Jak również możliwości kierowania konkretnych problemów prawnych przez
pracowników zamawiającego według ich wyboru do którejkolwiek z osób wskazanych
wykazie, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w siedzibie zamawiającego.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. W orzecznictwie w odniesieniu do definicji rażąco niskiej ceny przyjmuje się, iż jest to
taka cena, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-
organizacyjny.
Jednocześnie wyjaśnienia mają w sposób wyczerpujący uzasadniać
sporządzoną przez wykonawcę kalkulację ceny oferty w oparciu o zindywidualizowane
wymagania przedstawione przez zamawiającego i znane wykonawcy z dokumentów
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w momencie składania oferty. Wyjaśnienia
wykonawcy co do ceny oferty dostosowane są do konkretnych okoliczności i czynników
związanych bezpośrednio z konkretnym wykonawcą je składającym. Nie ma bowiem
jednego ogólnie przyjętego wzorca co do sposobu dokonywania kalkulacji ceny, czy też
sporządzania wyjaśnień. To, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie
przyjął Odwołujący, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena
oferty jest ceną rażąco niską. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące
realizacji
przedmiotu
zamówienia
prowadzonego
przez
Zamawiającego
są
zindywidualizowane dla Odwołującego. Dysponując bowiem dwiema dodatkowymi osobami
spełniającymi kryteria z zakresu wiedzy i doświadczenia wskazane przez Zamawiającego, co
do których Odwołujący nie jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia za świadczenie
pomocy prawnej na rzecz swoich klientów, mógł on zaproponować niższą cenę oferty.
Okoliczności te opisane zostały w wyjaśnieniach z dnia 15 grudnia 2022 r. Jednocześnie
osoby te miały zapewnić możliwość świadczenia pomocy bieżącej obsługi prawnej na rzecz
Zamawiającego zgodnie z jego wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia. Nie przewidującymi jednoczesnego i ciągłego świadczenia usług przez
wszystkie osoby wymienione w wykazie, czy też możliwości dokonywania swobodnych
wyborów pracowników zamawiającego co do osoby świadczącej usługę w danym przypadku.
Dla oceny wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu istotne są wymagania
Zamawiającego ustalone dla tego postępowania i ich korelacja z zaoferowaną przez
Odwołującego ceną. Wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożone przez Odwołującego są
niewątpliwie dostosowane do wyartykułowanych w dokumentacji zamówienia i ogłoszeniu o
zamówieniu wymagań Zamawiającego i uzasadniają stwierdzenie, iż rzeczywiście realizacji
zamówienia na rzecz Zamawiającego po cenie oferty Odwołującego jest możliwa i
gospodarczo uzasadniona.
Odwołujący wyjaśnił, iż realizacja zamówienia po przyjętej cenie oferty zawiera w
sobie również jego zysk, który nie może być uznawany za minimalny. Choć nawet przyjęcie
minimalnego zysku i ryzyka ewentualnej straty w przypadku zmiany okoliczności faktycznych
nie uzasadniałby odrzucenia oferty Odwołującego. Należy podkreślić, że z rażąco niską ceną
mamy do czynienia wtedy, kiedy wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować
zamówienia, bez straty na danym kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk
został skalkulowany na poziomie bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest
nieprawidłowa, a w konsekwencji, że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty,
jako zawierającej rażąco niską cenę. To, że podczas realizacji zamówienia mogą wydarzyć
się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany na określonym poziomie zysk może ulec
obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może nawet ponieść stratę - wynikać może z
okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji zamówienia. Żaden wykonawca jednak,
na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie przewidzieć wszystkich zagrożeń
związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego że nie jest to możliwe, a ponadto
wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi podmiotami musi przyjmować racjonalne
założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe przeszkody, które mogą wystąpić.
Zamawiający w efekcie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu przesłanki.
Dla uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Zamawiający nie może powoływać się na
niekompletność kalkulacji ceny przedstawionej w wyjaśnieniach w oparciu na zakładany
przez Zamawiającego, a nieujawniony w dokumentach zamówienia oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu sposób realizacji usługi. W tym konkretnym przypadku świadczenie jej
jednocześnie i w sposób ciągły przez wszystkie osoby wskazane w wykazie. Takie działanie
doprowadziło jednocześnie do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. To bowiem na
Zamawiającym ciąży obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji, aby odzwierciedlał on jego uzasadnione oczekiwania i pozwalał dostosować do
nich kalkulację ceny ofert wykonawców. Odwołujący wobec brzmienia treści poszczególnych
dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu nie był zobligowany do
przewidywania niewskazanego w nich przez Zamawiającego wymogu dotyczącego ciągłej
dostępności dla Zamawiającego wszystkich osób wymienionych w wykazie oraz możliwości
każdorazowego wyboru przez pracowników Zamawiającego osób ujawnionych w wykazie do
analizy poszczególnych pytań prawnych. Zatem nie musiał przewidywać powyższych
dodatkowych kosztów osobowych w swojej kalkulacji.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in.., że zamówienie o
świadczenie usługi prawnej jest zamówieniem szczególnym, wymagającym od osób
wykonujących taką usługę odpowiedniego wykształcenia, ale również indywidualnych cech i
osiągnięć w zakresie umiejętności praktycznych związanych z danym zadaniem.
Zamawiający realizując swoje cele statutowe i wydatkując milionowe środki publiczne, a
także podlegając odpowiedzialności w zakresie dyscypliny finansów publicznych musi mieć
w bieżącej pracy pomoc prawników biegłych w przepisach prawa. Z tego względu
Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne wymagał, aby wykonawcy
dysponowali pięcioma różnymi osobami spełniających wymagania określone w pkt 4.4.2
SWZ.
Cena oferty Odwołującego w wysokości 146.124,00 PLN brutto wydała się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
Pzp wynoszącej 254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania wynoszącej 250.000,01 PLN brutto i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. Cena oferty Odwołującego jest niższa o 42,47 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust 1 pkt. 1 i 10 ustawy PZP ora
z o 41,55 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku
z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w dniu
12.12.2022 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie 4 dni
od daty otrzymania wezwania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W udzielonej w
zakreślonym terminie odpowiedzi Odwołujący nie wykazał, że jego cena jest skalkulowana w
sposób prawidłowy. W związku z tym brak odrzucenia oferty Odwołującego oznaczałaby
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania
wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości,
nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający
weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację
czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. W zaistniałych okolicznościach,
Zamawiający naruszyłby szereg przepisów ustawy Pzp gdyby zaniechał odrzucenia oferty
Kancelarii W.
i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-
Z., Z.-P., Z.
i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą w Katowicach i Kancelaria Radców
Prawnych i Doradców Podatkowych M. i Wspólnicy Spółka partnerska z siedzibą w Opolu
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone w toku postępowania, w tym złożone na posiedzeniu
przez
Przystępującego Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych M. i
Wspólnicy Spółka partnerska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępujących, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
W o cenie Izby
Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 12 grudnia 2022 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienia
wyliczenia ceny oferty tego wykona
wcy wskazując: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu w
toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Świadczenie przez wykonawcę pomocy prawnej na rzecz zamawiającego mającej charakter
bieżącej obsługi prawnej Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu w zakresie zadań i
obowiązków realizowanych przez zamawiającego w okresie 12 miesięcy” stwierdził, że cena
Państwa oferty w wysokości 146.124,00 PLN brutto wdaje się rażąco niska w stosunku do
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. I i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych wynoszącej
254.004,84 PLN brutto oraz w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej
250.000,01 PLN brutto i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena
oferty jest niższa 0 cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art, 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 0 41 55% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
W związku z powyższym zamawiający zwraca się na podstawie art. 224 ust. 1 a także art.
223 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie w nieprzekraczalnym terminie
do 4 dni od daty otrzymania niniejszego pisma wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
W szczególności zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
pod kątem jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowe
j, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 -
tekst jednolity) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie oraz zgodności z\ przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Nie udzielenie wyżej wymienionych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny spowodują odrzucenie Państwa oferty z
niniejszego postępowania, na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako oferty z rażąco niską ceną.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym terminie, za pismem opatrzonym datą
15 grudnia 2022 r.
, które Zamawiający ocenił, jako nieobalające domniemania istnienia w
ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny.
W informacji z 29 grudnia 2022 r. w przedmiocie odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający podał: „(…) z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego odrzucono ofertę nr 2 wykonawcy: W. i Partnerzy Spółka Partnerska Radców
Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów 1, 46-100 Namysłów na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Ponieważ ceny oferty w/w wykonawcy wydawała się rażąco niska w stosunku do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w stosunku do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, pismem
nr WP.3211.63.2022-wyj. ceny z dnia 12.12.2022 r.
zamawiający zwrócił się do wykonawcy,
na podstawie art. 224 ust. 1, a także art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
wezwaniem o udzielenie wy
jaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
W odpowiedzi wykonawca w dniu 16.12.2022 r, za pośrednictwem platformy zakupowej
przesłał wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Po przeanalizowaniu przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z załącznikami
zamawiający stwierdził, że wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił wszystkich
elementów zamówienia. W swojej wycenie wykonawca nie uwzględnił kosztów osobowych
wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia dla
pięciu radców prawnych, a jedynie dla trzech radców prawnych (w tym dwóch radców
prawnych jedynie w określonych przypadkach wymienionych w przedstawionym przez
wykonawcę piśmie).
Zgodnie z pkt. 4.4.2. specyfikacji warunków zamówienia wykonawca miał się wykazać
dysponowaniem osobami,
którym zostanie powierzone wykonanie niniejszego zamówienia
na stanowiskach wymienionych poniżej:
a)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166
— tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz inwestora
inwestycji liniowych lub wykonawcy umów na realizację inwestycji liniowych lub wykonawcy
umów na nadzór i zarządzanie kontraktem dotyczącym realizacji inwestycji liniowych, w
zakresie dotyczącym realizacji inwestycji liniowych - 3 osoby.
b)
Radca prawny/adw
okat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166
— tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskan
iu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora
finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z prawa pracy i finansów
publicznych
— 1 osoba.
c)
Radca prawny/adwokat posiadający uprawnienia do wykonywania zawodu radcy
prawnego lub adwokata potwierdzone aktualnym wpisem odpowiednio na listę radców
prawnych, o której mowa w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach pranych (Dz. U. z 2022
r., poz. 1166 -
tekst jednolity) lub listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r.
prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 tekst jednolity) i doświadczenie zawodowe
po uzyskaniu uprawnień minimum 3 lata jako radca prawny lub adwokat, w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, w obsłudze prawnej na rzecz jednostek sektora
finansów publicznych obejmujące co najmniej: zagadnienia z finansów publicznych oraz
zamówień publicznych, w tym: opracowywał lub opiniował projekty umów o zamówienie
publiczne w zakresie inwestycji liniowych na
podstawie przepisów prawa zamówień
publicznych oraz dokonywał analiz przepisów prawa zamówień publicznych - 1 osoba.
Zatem wykonawca zobowiązany był w swojej ofercie uwzględnić koszty osobowe pięciu
radców prawnych spełniających określone powyżej wymagania, natomiast wykonawca w
przedstawionym piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. wyjaśnia:
a)
w pkt. 5.1: „Do kosztów osobowych przyjętych do skalkulowania ceny oferty Kancelarii
złożonej w niniejszym postępowaniu zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego M. B.,
który jest przewidywany do na rzecz Zamawiającego obsługi prawnej….”,
b)
w pkt. 6.1: „Niezależnie od pkt. 5.4 przy kalkulowaniu ceny oferty Kancelarii przyjęto
również, że w przypadku przekroczenia danym miesiącu ilości godzin świadczenia
obsługi prawnej określonej w pkt. 5.5 lub przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną
Zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii — radca prawny B. W. oraz radcy
prawny M. R
”.'
Zatem z przedmiotowego pisma wykonawcy wynika, że obsługa prawna na rzecz
zamawiającego zostanie powierzona tak naprawdę wyłącznie jednemu radcy prawnemu
Panu M. B.
, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi w pkt. 4.2.2 specyfikacji
warunków zamówienia. Co prawda wykonawca przyjął, że przy kalkulowaniu ceny oferty
obsługę prawną zamawiającego wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. M. oraz radca
prawny M. R.
, ale jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin
świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych. Zamawiający natomiast
zgodnie z pkt. 4.4,2. specyfi
kacji warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca
dysponował bezwarunkowo pięcioma osobami, którym zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia, spełniających określone w specyfikacji wymagania. Zamawiający w
pkt. 4.4.2 specyfikacji warunków zamówienia jasno i precyzyjnie określił, że wykonawca nie
może wykazać jednej jako osoby z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem z zakresu
pkt. 4.4.2 ppkt. a), b) i c) SWZ. Wykonawca musi wykazać łącznie 5 różnych osób
spełniających wymagania określone w pkt. 4.4.2 ppkt, a), b) i c) SWZ.
Nawet, gdyby zamawiający uznał, że wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty
osobowe trzech radców prawnych tj.: Pana M. R. oraz wspólników Kancelarii: Pana B. W.
oraz Pana M. R.
(pomimo wskazania przez wykonawcę, że przy kalkulowaniu ceny oferty
obsługę prawną zamawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii tj.: radca prawny B. W.
oraz radca prawny M. R.
, jedynie w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości
godzin świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych) to i tak brakuje
jeszcze uwzględnienia w ofercie wykonawcy kosztów osobowych dwóch radców prawnych
wymaganych przez zamawiającego w pkt. 4.2.2 specyfikacji warunków zamówienia.
Zamawiający żądał pięciu radców prawnych wyspecjalizowanych w poszczególnych
dziedzinach prawa, do których z konkretnym problemem prawnym mogą się zwracać (wg ich
wyboru) pracownicy zamawiającego, bez względu na obecność danego radcy na dyżurze w
siedzibie zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej przez zamawiającego wnikliwej analizie
przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z
załącznikami, zamawiający stwierdził, że wykonawca w przedstawionych kalkulacjach nie
zawarł wszystkich kosztów wymaganych dla wykonania usługi pomocy prawnej zgodnie z
warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. W
związku z powyższym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W związku z powyższym, zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy W.
i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych z siedzibą w Namysłowie, ul. Partyzantów
1, 46-
100 Namysłów z postepowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się
odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W
razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o
stosowne w
yjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiot
u zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Przepis ten
nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie
zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie,
jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając
m.in. na uwadz
e dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy
udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim
specyfikę zamówienia i postawione w dokumentach zamówienia wymagania co do sposobu
jego wykonania
, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego
wykonania umowy za podane w nich ceny, i -
w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości -
występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.
Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego
obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać
oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne i wyczerpujące, w
pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu.
Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca
uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy
umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie
z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest
nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia,
cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia.
R
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o
której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w szczególności w kontekście
treści wezwania do ich złożenia oraz opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
dokumentach zamówienia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym
zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest
przedmiot zamówienia.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zauważenia
wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Odwołujący przedłożył wyjaśnienia ceny oferty
złożonej w postępowaniu. W związku z tym rolą wezwanego do wyjaśnień wykonawcy było
obalenie domniemani
a istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, co jednak nie nastąpiło.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że otrzymane wyjaśnienia wskazują, że
Odwołujący skalkulował cenę oferty bez uwzględnienia wszystkich kosztów wymaganych dla
wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia.
W szczególności, Zamawiający zasadnie uznał, czemu dał wyraz w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść jest kluczowa dla oceny prawidłowości
wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego z treści otrzymanych od wykonawcy
wyjaśnień ceny jego oferty, że uwzględnienie w cenie oferty wynagrodzenia przewidzianego
dla jednego rad
cy prawnego jest niewystarczające, bowiem z SWZ wynika, że do realizacji
zamówienia powinno być przewidzianych 5 radców prawnych lub adwokatów.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego
zaprezentowanym
w odwołaniu, że z dokumentów zamówienia miałoby wynikać, jakoby nie
był obowiązany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia 5 osób, które winny
znaleźć się w Wykazie osób, z uwagi na to, że przywołany w informacji o odrzuceniu jego
oferty pkt 4.4.2. SWZ dotyczący 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu,
znajduje
się w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, i dotyczy warunku
udziału w postępowaniu, a zatem, zdaniem Odwołującego, nie oznacza, że wskazane w
wykazie osoby ma
ją być postawione do ciągłej dyspozycji i wyboru Zamawiającego.
Wbrew
stanowisku Odwołującego z dokumentów zamówienia wynika, że wymienieni
w W
ykazie osób radcowie prawni / adwokaci, to osoby, którym zostanie powierzone
wykonanie zamówienia. Tak stanowi m.in. pkt 4.4.2. SWZ, gdzie wskazano: „Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, ze dysponuje osobami, którym zostanie powierzone
wykonanie niniejszego zamówienia na stanowiskach wymienionych poniżej…” W § 6 ust.
5 umowy
zostało podane: „Czas reakcji stawienia się w siedzibie Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu jednego z radców prawnych wskazanych w wykazie osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, od momentu zgłoszenia przez
Dyrekcję Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu zapotrzebowania dodatkowego (ponad czas
pełnionego dyżuru) spotkania w siedzibie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, wynosić
będzie …..godzin (czas zgodny z ofertą Wykonawcy).”
W związku z tym wskazany pkt 4.4.2. SWZ (przytoczony powyżej w Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego) warunek udziału w postępowaniu co do liczby
przewidzianych do
realizacji zamówienia radców prawnych / adwokatów oraz specyfiki ich
doświadczenia nie może być interpretowany jako taki, który nie jest związany ze sposobem
realizacji zamówienia.
Z SWZ wynika zatem
, że Zamawiający oczekiwał, aby do realizacji zamówienia
wykonawca skierował 5 osób, jasno określając wymogi, jakie te osoby mają spełniać i
wyraźnie przy tym zastrzegając, że wykonawca nie może wykazać jednej osoby, jako tej,
która posiada wymagane uprawnienia i doświadczenie z zakresu pkt 4.4.2. ppkt a), b), c).
Zważywszy na przedmiot zamówienia, jakim jest świadczenie pomocy prawnej na
rzecz Zamawiającego, kluczową pozycję w kosztach wykonawcy związanych z realizacją
zamówienia stanowi wynagrodzenie osób świadczących usługi.
Tymczasem w swoich
wyjaśnieniach ceny oferty Odwołujący nie tylko wskazał, że
przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił wynagrodzenie tylko jednej osoby, tj. radcy prawnego
M. B.
, ale też podał, że przewidział dla tej osoby wynagrodzenie w kwocie 2.970,00 zł netto
miesięcznie, która stanowi 30% z zaoferowanej kwoty 9.900,00 zł.
Wprawdzie
Odwołujący podał w wyjaśnieniach, że przy kalkulowaniu ceny oferty
Kancelarii przyj
ął również, że w przypadku przekroczenia w danym miesiącu ilości godzin
świadczenia obsługi prawnej lub w przypadkach nadzwyczajnych obsługę prawną
Z
amawiającego mogą przejąć wspólnicy Kancelarii, tj. radca prawny B. W. oraz radca
prawny M. R.
, jednak wyjaśnił jednocześnie, że do skalkulowania ceny oferty został przyjęty
z tego tytułu koszt osobowy na poziomie 0,00 zł, stwierdzając, że wspólnicy Kancelarii nie
będą pobierać z tego tytułu żadnego wynagrodzenia. W związku tym skalkulowana w ofercie
kwota wynagrodzenia dotyczy jednego radcy prawnego.
Powyższe wskazuje, że maksymalna liczba skierowanych do realizacji zamówienia
radców prawnych to 3 osoby, a nie 5, jak tego wymagał Zamawiający. Pozostaje to zatem w
sprzeczności z wymaganiami SWZ, gdzie zostało wyraźne określone, że osoby wskazane w
Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, o którym mowa w pkt 4.4.2 SWZ, są przeznaczone do realizacji Zamówienia.
Z tych względów przedstawione przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego okoliczności należy uznać, że uzasadniające jego decyzję co do
zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia ceny już z samego faktu przyjęcia do wyceny oferty zaniżonej liczby radców
pranych/adwokatów potwierdzają brak istnienia uzasadnienia dla podanej w ofercie ceny.
Jak słusznie zauważył Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
wykonawca ten w przedłożonych w wyjaśnieniach kalkulacjach nie zawarł wszystkich
kosztów wymaganych do wykonania obsługi prawnej zgodnie z warunkami określonymi w
SWZ.
Zwraca
w tym kontekście m.in. uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach ceny
Odwołujący wskazał, że „mając na uwadze ilość godzin dyżurów w siedzibie Zamawiającego
wynoszącą średnio 24 godziny miesięcznie, przyjęto, iż ogólna liczba godzin świadczenia
obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego będzie wynosić nie więcej niż 120 godzin
miesięcznie”. Tymczasem zważywszy na treść § 6 ust. 1 umowy, gdzie zostało wskazane:
„Wykonawca będzie wykonywać czynności wynikające z niniejszej umowy w siedzibie
Zamawiającego podczas ustalonych ze Zleceniodawcą dyżurów w wymiarze co najmniej 3
godzin dwa razy w tygodniu i dodatkowo w siedzibie Kancelarii przez 8 godzin dziennie od
poniedziałku do piątku oraz za pośrednictwem środków służących porozumiewaniu się na
odległość (telefon, e-mail)” przyjęty przez Odwołującego wymiar godzin świadczenia usług
miesięczne został przez niego zaniżony. Z prostego rachunku uwzględniającego
postanowienia umowy wynika bowiem,
że ma to być 184 godziny miesięcznie (5x8=40;
40x4=160; 160+24=184).
W związku z tym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przewidziane przez niego
wynagrod
zenie miesięczne, które nie uwzględnia pracy wymaganej liczby radców
prawnych/
adwokatów, ale też odnosi się do zaniżonej liczby godzin świadczenia usług, jest
poprawnie wyliczone i pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SWZ.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania istnienia w jego
ofercie rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, treść wyjaśnień potwierdza, że cena ta została
zaniżona bowiem została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia wymogów
postawionych przez Zamawiającego w SWZ.
W związku z tym należy uznać, że Zamawiający słusznie uznał, iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
