KIO 3525/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Magdalena Rams, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie z udz
iałem stron w dniu 12 stycznia 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2022 r:
przez wykonawcę Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa,

przy udziale wykonawcy :

(A)
PreZero Bałtycka Energia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

(B) REMONDIS sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 i art. 134 ust. 1
pkt 20 w zw. z art. 96 ust. 2 pkt 2) lit. a) i e) ustawy
Pzp dotyczącego nieprecyzyjnego
opi
su przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w pkt 6.6.1 lit. b SWZ oraz §10
ust. 4 wzoru umowy.

2. W pozosta
łym zakresie oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Warszawie i:

3.1 zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Partner
sp. z o.o
. sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

3.2
zasądza od wykonawcy Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………….

…………………………..

……………………………

Sygn. akt:
KIO
3525/22

UZASADNIENIE

W dniu 29 grudnia 2022 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawa (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Odbiór
odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicach Białołęka,
Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy
(Zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9)
(dalej „Postępowanie”) następujących przepisów:

1) art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw.
z art. 8 ust. 1 PZP w zw
. z art. 353¹ Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 5 KC
poprzez przyjęcie jako modelu wynagrodzenia za usługę transportu odpadów do
miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km
od granicy danego zadania staw
ki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii
prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc
zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady, co stanowi
okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, a przy tym wynagrodzenie
wypłacane przez Zamawiającego nie odpowiada rzeczywiście wykonanej przez
wykonawcę usłudze (transportowi odpadów według rzeczywiście pokonanej trasy), co
stanowi o braku
ekwiwalentności świadczeń Zamawiającego i wykonawcy w tym
za
kresie, a dodatkowo to wyłącznie od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy, do
którego miejsca zagospodarowania odpadów wykonawca będzie musiał je
przetransportować, co powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym
zak
resie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i
sprawiedliwości kontraktowej;
2) art. 241 ust. 1 i 2 PZP poprzez oparcie na wskazanym modelu wynagrodzenia
kryterium oceny ofert „Cena brutto”, podczas gdy kryterium to pozostaje bez związku
z przedmiotem zamówienia, bowiem oceniana przez Zamawiającego stawka za 1 km
transportu za odległość mierzona w linii prostej nie odpowiada rzeczywiście
wycenianej przez wykonawcę w ofercie usłudze mającej być wykonywanej w ramach
zamówienia (tj. usłudze transportu odpadów według rzeczywiście pokonanej trasy);
3)
art. 241 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez wzięcie pod uwagę w
ramach kryterium oceny ofert „Kryterium elektromobilności” pojazdów spełniających

wymagania ustawy
o elektromobilności, przy użyciu których ma być świadczona
usługa transportu odpadów do miejsca zagospodarowania, podczas gdy kryterium to
w tym zakresie nie jest związane z przedmiotem zamówienia, bowiem w praktyce
rynkowej j
edynie odbiór odpadów następuje przy użyciu pojazdów spełniających
wymagania ustawy o elektromobilności, a ponadto kryterium to dotyczy właściwości
wykonawcy, bowiem bezzasadnie stawia na uprzywilejowanej pozycji wykonawców,
którzy transportują odpady przy użyciu pojazdów spełniających wymagania ustawy o
elektromob
ilności, co nie ma znaczenia z punktu widzenia prawidłowej realizacji
zamówienia;
4) art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 96 ust. 2 pkt 2) lit. a) i e) PZP
poprzez nieprecyzyj
ne opisanie przedmiotu zamówienia i postanowień projektowanej
umowy, przez co możliwa jest interpretacja, zgodnie z którą osoby bezrobotne lub
niepełnosprawne winny zostać zatrudnione przez wykonawcę wyłącznie w celu
realizacji zamówienia i dopiero po jego uzyskaniu, podczas gdy bezzasadnie
stawiałoby to na gorszej pozycji tych wykonawców, którzy w ostatnich latach
zatrudniali osoby bezrobotne lub niepełnosprawne i mają zamiar skierować je do
realizacji zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, co stanowi
wypaczenie celu prz
edmiotowej klauzuli społecznej, bowiem promuje niestabilność
zatrudnienia, tj. zatrudnianie osób bezrobotnych lub niepełnosprawnych wyłącznie w
celu realizacji konkretnych zamówień i późniejsze ich zwalnianie;
5) art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w
zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC poprzez brak wskazania w jakim przedziale
czasowym począwszy od zaistnienia jednego ze zdarzeń mogących stanowić
podstawę do naliczenia kary umownej możliwe będzie wystąpienie przez
Zamawiającego z żądaniem przygotowania przez wykonawcę stosownych wyjaśnień
oraz w jakim przedziale czasowym wykonawca powinien zostać poinformowany o
decyzji Zamawiającego w sprawie naliczonej kary umownej, podczas gdy taka
sytuacja może powodować niepewność u wykonawcy co do prawidłowości realizacji
przedmiotu umowy w ocenie Zamawiającego i grozić kumulacją kar umownych przez
Zamawiającego, a zatem procedura naliczania kar umownych w tym zakresie jest
sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i
sprawiedliwości kontraktowej;
6) art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w
zw. z art. 433 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art
. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z
art. 5 KC poprzez zastrzeżenie, że za wykonanie usług wymienionych w § 6 ust. 5
wzoru umowy wykonawcy nie będzie przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie,
podczas gdy okoliczności wymienione w tym przepisie są niezależne od wykonawcy,

a pozostają zależne wyłącznie od Zamawiającego (podanie prawidłowych danych
dotyczących liczby pojemników lub worków mających być dostarczonych do MGO)
bądź od osób trzecich (zniszczenie lub kradzież pojemników na odpady), zaś
Zamawiający całość ryzyka w tym zakresie przeniósł na wykonawcę, a zatem
przedmioto
we postanowienia stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu Prawa
zamówień publicznych, a ponadto są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”)
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w Postępowaniu oraz w
projektowanych postanowienia
ch umowy w następujący sposób:

i) w odni
esieniu do zarzutów z punktu 1 – poprzez przyjęcie jako podstawy rozliczeń
pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym (a także podstawy oceny ofert w
Postępowaniu w kryterium „Cena brutto”), w odniesieniu do odległości powyżej 40
km od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych odległości
mierz
onej nie w linii prostej, lecz według najkrótszej pod względem odległości
trasy wyznaczonej za pośrednictwem portalu Google Maps po drodze
dopuszczającej ruch pojazdów o masie powyżej 10 ton. ewentualnie: poprzez
pozostawienie obecnego brzmienia kryterium
oceny ofert „Cena brutto” (tj.
porównywanie ofert wykonawców na podstawie stawki za 1 km transportu 1 Mg
odpadów komunalnych mierzonej w linii prostej), przy jednoczesnym przyjęciu
jako podstawy rozliczeń pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym najkrótszej pod
względem odległości trasy wyznaczonej za pośrednictwem portalu Google Maps
po drodze dopuszczającej ruch pojazdów o masie powyżej 10 ton.
ii) w odniesieniu do zarzutu z punktu 2
– poprzez zmianę kryterium oceny ofert
„Kryterium elektromobilności” w taki sposób, aby dotyczyło ono wyłącznie
pojaz
dów wykorzystywanych do odbioru odpadów (wykluczając pojazdy
przeznaczone do ich transportu do miejsca zagospodarowania),
iii) w odniesieniu do zarzutu z punktu 3
– poprzez doprecyzowanie klauzuli społecznej
dotyczącej
zatrudniania
przez
wykonawcę
osób
bezrobotnych
lub
niepełnosprawnych poprzez wskazanie, że na potrzeby wykazania spełnienia
tego wymogu będą brane pod uwagę również osoby skierowane do realizacji
zamówienia, a zatrudnione przez wykonawcę jako osoby bezrobotne lub

niepełnosprawne w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach
rynku pracy w okresie 4 lat przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu w
niniejszym Postępowaniu.
iv) w odniesieniu do zarzutu z punktu 4
– poprzez doprecyzowanie postanowień wzoru
umowy dotyczących procedury naliczania kar umownych w zakresie określenia
ram czasow
ych, w których możliwe będzie skierowanie przez Zamawiającego do
wykonawcy żądania złożenia stosownych wyjaśnień i podjęcia decyzji w sprawie
naliczenia k
ar umownych, tj. 1 miesiąca od zaistnienia zdarzenia mającego być
przedmiotem naliczenia kary umownej,
a także w zakresie podjęcia decyzji o
naliczeniu kar umownych po otrzymaniu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę,
tj. 10 dni roboczych od otrzymania odpowiedzi wykonawcy, pod rygorem braku
możliwości naliczenia kar umownych w tym zakresie,
v) w odniesieniu do zarzutu z punktu 5
– poprzez zmianę § 6 ust. 5 wzoru umowy
poprzez jego
usunięcie lub wprowadzenie mechanizmu uwzględniającego
dodatkowe wynagrodzenie dla wykonawcy w przypadkach wymienionych w tym
przepisie,
vi)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu przedstawionych zarzu
tów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje odbiór odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości położonych w dzielnicach Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus,
Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy. Odebrane z terenu nieruchomości
odpady, wykonawca jest następnie zobowiązany przekazywać do wskazanych przez
Zamawiającego instalacji przetwarzania odpadów komunalnych lub stacji przeładunkowych.

Jednocześnie, Zamawiający przyjął następujący model rozliczeń z wykonawcą:

i)
w przypadku, w którym instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca
przekaże odpady komunalne znajduje się w odległości do 40 km od granicy
danego zadania,
wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości wskazanej w
ofercie
za 1 Mg odpadów (§ 6 ust.2 pkt 1) lit. a) wzoru umowy),
ii)
w przypadku, w którym instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca
przekaże odpady komunalne znajduje się w odległości powyżej 40 km od granicy
danego zadania, wykonawca otrzyma wynagrod
zenie w wysokości obliczonej na

podstawie stawki wskazanej w of
ercie za 1 km transportu 1 Mg odpadów (§ 6
ust.2 pkt 1) lit. a) wzoru umowy).

Zdaniem Odwołującego Zamawiający przyjął swoisty hybrydowy model rozliczeń z
wykonawcą: w zakresie mniejszych odległości (do 40 km), wykonawca winien zaproponować
Zamawiającemu cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów (wynagrodzenie „ryczałtowe”),
zaś w zakresie większych odległości (przekraczających 40 km), wykonawca winien
zaproponować Zamawiającemu stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów, która będzie
stanowić podstawę obliczenia jego wynagrodzenia (wynagrodzenie „kosztorysowe”). W obu
przypadkach Za
mawiający bierze pod uwagę nie rzeczywistą odległość pomiędzy granicą
zadania, a instalacją lub stacją przeładunkową, którą zobowiązany jest pokonać wykonawca,
lecz odleg
łość mierzoną w linii prostej. Zdaniem Odwołującego, w szczególności w
przypadku transportu odpadów na odległość przekraczającą 40 km wykonawca w istocie nie
otrzyma wynagrodzenia za rzeczywiście wykonaną usługę (transport odpadów według
realnie pokonanej trasy), a jedynie wynagrodzenie przyjęte na podstawie arbitralnie
wyznaczonej przez Zamawiającego odległości (tj. odległości mierzonej w linii prostej).

Jednoc
ześnie Odwołujący wskazał, że jest w pełni świadomy, iż Zamawiający w § 38 ust. 2
Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał listą instalacji przetwarzania odpadów komunalnych
lub stacji przeładunkowych, do których wykonawca winien przekazywać odpady. W liście tej
zostały uwzględnione przez Zamawiającego również odległości mierzone w linii prostej,
mające stanowić podstawę obliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Wydawać by się zatem
mogło, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący (każdy inny wykonawca) dostosował
oferowaną zazwyczaj stawkę za 1 km transportu według rzeczywiście pokonywanej trasy do
odległości mierzonej w linii prostej (tj., mówiąc wprost – zwiększył stawkę za 1 km
transportu). Abstrahując jednak już od samego absurdu takiego zabiegu (nic nie stoi na
przeszkodzie, aby w rozliczeniach posługiwać się stawką za 1 km wg rzeczywiście
pokonywanej trasy, a nie wyimaginowaną stawką za 1 km transportu wg odległości w linii
prostej), wniosek ten jest o tyle ni
eprawdziwy, że lista instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych oraz stacji przeładunkowych zamieszczona w § 38 ust. 2 OPZ nie ma
charakteru definitywnego. Zgodnie bowiem z postanowieniami OPZ
lista ta obowiązuje na
dzień 12 grudnia 2022 roku (§ 38 ust. 2 OPZ), a zawarte w niej informacje mają charakter
niepewny (przew
idywany termin obowiązywania), to Zamawiający wyznaczy listę instalacji i
stacji przeładunkowych obowiązującą w okresie przygotowawczym (§ 38 ust. 3 OPZ), to
Zamawiający wyznaczy listę instalacji i stacji przeładunkowych obowiązującą w kolejnych
miesiącach realizacji zamówienia, aż do jego zakończenia (§ 38 ust. 4 OPZ).

W
ocenie Odwołującego, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca będzie zobowiązany
tran
sportować odpady do bliżej nieokreślonej obecnie instalacji lub stacji przeładunkowej,
wyznaczonej przez Zamawiającego, a jednocześnie jego wynagrodzenie w tym zakresie nie
będzie odpowiadać rzeczywiście wykonanej usłudze (tj. będzie obliczane na podstawie
odległości mierzonej w linii prostej, a nie według rzeczywiście pokonanej trasy). Możemy
mieć zatem do czynienia z arbitralnością po stronie Zamawiającego zarówno na etapie
formułowania specyfikacji Postępowania (to Zamawiający wymaga, aby rozliczenia były
dokonywane w oparciu o odległości mierzone w linii prostej), jak i na etapie realizacji
zamówienia (to Zamawiający będzie wyznaczał konkretne instalacje, do których wykonawca
będzie zobowiązany transportować odpady). W istocie zatem wynagrodzenie wykonawcy nie
zależy od rzeczywiście wykonanej przez niego usługi, a jest uzależnione od arbitralnie
podejmowanej przez Zamawiającego decyzji wyznaczającej konkretne instalacje lub stacje
przeładunkowe dla danego zadania (czyt. wykonawcy, który będzie je realizować). Sprawia
to, że już na etapie realizacji zamówienia i wiedząc, który z wykonawców uzyskał które
zadanie, Zamawiający ma możliwość wpływania na warunki jego realizacji. Oczywistym jest
bowiem, że korzystniejsze dla wykonawców jest dostarczanie odpadów do instalacji lub stacji
przewozowych odległych do 40 km od granicy danego zadania, lub tych położonych możliwie
blisko, gdy od
ległość przekracza 40 km.

Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim
obowiązkowi z art. 99 ust. 1 PZP, opisując przedmiot zamówienia nie uczynił tego w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący oraz że nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawców ofert. Ponadto, skoro z góry
wiadomo, że wynagrodzenie wykonawcy nie będzie odpowiadać wykonanej przez niego
usłudze (transport odpadów według rzeczywistej trasy), lecz wyłącznie arbitralnie
narzuconym przez Zamawiającemu wartościom (odległość mierzona w linii prostej), to w
pozostałym zakresie Zamawiający w istocie nieodpłatnie będzie otrzymywał od wykonawcy
świadczenie (o wartości stanowiącej różnicę pomiędzy kosztem transportu odpadów na
rzeczywiście pokonaną odległość, a ceną transportu odpadów zaoferowaną w odniesieniu do
odległości mierzonej w linii prostej). Nie sposób twierdzić, aby ukształtowanie w ten sposób
dokumentacji Postępowaniu dało się pogodzić z zasadą proporcjonalności, a także zasadami
współżycia społecznego, nawet mimo zasady swobody umów. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z 18 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 897/15.

W ocenie Odwołującego przyjęte przez Zamawiającego w Postępowaniu kryterium oceny
ofert w za
kresie w jakim Zamawiający poddaje ocenie stawkę za 1 km transportu 1 Mg
odpadów komunalnych mierzoną w linii prostej nie jest, wbrew obowiązkowi z art. 241 ust. 1 i

2 PZP, związane z przedmiotem zamówienia, tj. nie odpowiada cenie usługi rzeczywiście
wyko
nywanej w ramach zamówienia, a jedynie umownemu mechanizmowi arbitralnie
wyz
naczonemu przez Zamawiającego.

Z uwag
i na powyższe, Odwołujący wniósł aby podstawę rozliczeń pomiędzy wykonawcą, a
Zamawiającym (a także podstawą oceny ofert w Postępowaniu w kryterium „Cena brutto”), w
odniesieniu do odległości powyżej 40 km od granicy zadania do instalacji lub stacji
przeładunkowych stanowiła odległość liczona nie w linii prostej, lecz według najkrótszej pod
względem odległości trasy wyznaczonej za pośrednictwem portalu Google Maps po drodze
dopuszczającej ruch pojazdów o masie powyżej 10 ton. Ewentualnie, Odwołujący wnosi o
pozostawienie
obecnego brzmienia kryterium oceny ofert „Cena brutto” (tj. porównywanie
ofert wykonawców na podstawie stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych
liczonej w linii prostej), przy jednoczesnym przyjęciu jako podstawy rozliczeń pomiędzy
wykonawcą, a Zamawiającym najkrótszej pod względem odległości trasy wyznaczonej za
pośrednictwem portalu Google Maps po drodze dopuszczającej ruch pojazdów o masie
powyżej 10 ton.

ZARZUT
DOTYCZĄCY
KRYTERIUM
OCENY
OFERT
„KRYTERIUM
ELEKTROMOBILNOŚCI”

Odwołujący wskazał, że jednym z przewidzianych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert jest
kryterium elektromobilności o wadze 5%. Punkty w przedmiotowym kryterium otrzymają
oferty tych wykonawców, którzy zadeklarują realizację zamówienia z wykorzystaniem
pojazd
ów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych na poziomie równym bądź wyższym niż 20%.
Odwołujący wskazał, że w pełni rozumie potrzebę, aby odpady z terenu nieruchomości
położonych w mieście stołecznym Warszawie były odbierane w sposób możliwie przyjazny
dla środowiska, tj. przy użyciu pojazdów spełniających stosowne normy emisji spalin (co
Zamawiający premiuje w ramach kryterium środowiskowego) oraz spełniających wymagania
ustawy o elektromobiln
ości (co Zamawiający premiuje w ramach przedmiotowego kryterium
oceny ofert).
Jednocześnie jednak, jak zostało wskazane powyżej, niniejszym zamówieniem
objęty jest nie tylko odbiór odpadów przez wykonawcę, ale także ich transport do miejsca
zagospodarowani
a. Co więcej, jak również zostało wskazane powyżej, wykonawca
składając ofertę nie posiada wiedzy na temat tego, do której instalacji lub stacji
przeładunkowej ostatecznie będzie zobowiązany przetransportować odpady - to bowiem
Zamawiający będzie wyznaczał konkretne miejsca zagospodarowania odpadów już w toku
realizacji umowy (zob. § 38 ust. 3 i 4 OPZ). Zdaniem Odwołującego, mamy zatem do

czynienia z sytuacją, w której Zamawiający wymaga już obecnie złożenia przez wykonawcę
w ofercie deklaracji w zakresie
wykorzystywania pojazdów spełniających wymagania
określone w ustawie o elektromobilności, a przy tym nie podaje pełni informacji
pozwalających na ustalenie tych danych. O ile bowiem w przypadku odbioru odpadów
Zamawiający wskazał niezbędne informacje (tj., w szczególności, tereny, z których będą
odbierane odpady), to w przypadku transportu odpadów do miejsca zagospodarowania brak
jest wskazania kluczowej informacji (tj. odległości, na jaką dane odpady będą
transportowane). Ma to istotne znaczenie zwłaszcza biorąc pod uwagę, że te odległości
mogą się znacząco różnić, co pociąga za sobą konieczność podejmowania decyzji
dotyczącej odpowiedniego środka transportu. Już zgodnie z listą zamieszczoną w § 38 ust. 2
OPZ odległość miejsca zagospodarowania odpadów od granicy zadania może przekraczać
ponad 170 km w jedną stronę – i to w linii prostej –, a przecież brak jest gwarancji, że
Zamaw
iający ostatecznie nie wyznaczy instalacji położonej nawet dalej.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, powoduje, że oczekiwanie złożenia przez wykonawców
wiążącej deklaracji co do procentu pojazdów spełniających wymagania ustawy o
elektromobilności wykorzystywanych przy transporcie odpadów mija się z celem –
wykonawcy nie są bowiem w stanie obecnie określić ile dokładnie pojazdów będzie
niezbędnych do realizacji umowy, a zatem także również jaki ich procent będą stanowić
pojazdy spełniające wymagania ustawy o elektromobilności. To będzie możliwe po
uzyskaniu od Zamawiającego informacji o dokładnej lokalizacji instalacji. Zdaniem
Odwołującego, w praktyce rynkowej inne pojazdy wykorzystywane są do odbioru odpadów, a
inne do ich transportu. Dostrzega to również sam Zamawiający, chociażby zezwalając na
transport odpadów z wykorzystaniem zespołu pojazdów, w przeciwieństwie do ich odbioru
(zob. § 11 ust. 4 OPZ). Innymi słowy, o ile odbiór odpadów z wykorzystaniem pojazdów
spełniających wymagania ustawy o elektromobilności jest standardem rynkowym, tak już ich
transport na odległość kilkuset kilometrów w obie strony, po wcześniejszym przeładowaniu
odpadów, takim standardem nie jest.

W ocenie Odwołującego przedmiotowe kryterium oceny ofert w zakresie w jakim dotyczy
t
ransportu odpadów do miejsca zagospodarowania w istocie odnosi się do właściwości
wykonawcy i jako takie jest sprzeczne z art. 241 ust. 3 PZP. Tylko bowiem wykonawcy
wykorzystujący w pełni przy transporcie odpadów pojazdy spełniające wymagania ustawy o
ele
ktromobilności mogą złożyć deklarację o tym, że będą one stanowić co najmniej 20%
pojazdów wykorzystywanych przy realizacji przedmiotu zamówienia, co nie powinno przecież
mieć znaczenia w kontekście oceny ofert w Postępowaniu. Co więcej, przedmiotowe
kryte
rium oceny ofert nie jest także powiązane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 i 2

PZP). W kon
sekwencji, Odwołujący wniósł o zmianę kryterium oceny ofert „Kryterium
elektromobilności” w taki sposób, aby dotyczyło ono pojazdów wykorzystywanych do odbioru
odpadów (z wyłączeniem pojazdów wykorzystywanych do ich transportu do miejsca
zagospodarowania).

ZARZUT
DOTYCZĄCY WYMOGU ZATRUDNIENIA OSÓB BEZROBOTNYCH I
NIEPEŁNOSPRAWNYCH

Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział zastosowanie w Postępowaniu tzw.
klauzul społecznych, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2) PZP. Innymi słowy, Zamawiający
wym
aga zatrudniania do wykonywania przedmiotu umowy, przez cały okres jego realizacji,
osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy lub osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, w liczbie nie mniejszej niż 5 (pkt. 6.6.1 lit. b) SWZ oraz § 10 ust. 4 wzoru
umowy).
W ocenie Odwołującego, przedmiotowe postanowienie SWZ i wzoru umowy jest
nieprecyzyjne, tj. w szczególności nie wiadomo, czy Zamawiający wymaga, aby:

i)
wykonawca dopiero zatrudnił osoby bezrobotne lub niepełnosprawne, a jeżeli tak, to
kiedy ma to uczynić - po złożeniu oferty? Po udzieleniu zamówienia? Po zawarciu
umowy?, czy
też
ii)
dla spełnienia tego wymagania wystarczające jest, żeby wykonawca w ostatnim
okresie (np. w okresie 4 lat przed dniem publikacji Ogłoszenia w niniejszym
Postępowaniu) zatrudnił takie osoby, a następnie skierował je do realizacji
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie.

Odwołujący wskazał przy tym, że wyłącznie interpretacja przedstawiona w pkt. 4.2.2 powyżej
wypełnia cel przyświecający art. 96 ust. 2 pkt 2) PZP, tj. promocję zatrudnienia osób
bezrobotnych lub niepełnosprawnych przy wykonywaniu zamówień publicznych. Gdyby
bowiem odczytywać przedmiotową klauzulę społeczną literalnie, to należałoby przyjąć, że
wykonawcy, tacy jak Odwołujący, mogący zrealizować zamówienie przy pomocy
zatrudnianego obecnie już przez siebie personelu (w tym personelu zatrudnionego niedawno
jako osoby bezrobotne l
ub niepełnosprawne) w istocie będą gorzej traktowani od
wykonawców, którzy takich osób nigdy nie zatrudniali. Przy takiej interpretacji, wykonawcy
tacy jak Odwołujący są de facto „zachęcani” do zwolnienia określonej części personelu, aby
następnie zatrudnić osoby bezrobotne lub niepełnosprawne (być może nawet te same
osoby, które dopiero co zostały zwolnione), jedynie w celu spełnienia wymagań SWZ i wzoru

umowy (sic!). Co więcej, biorąc pod uwagę, że okres realizacji zamówienia wynosi 18
miesięcy, oznaczałoby to, że w istocie Zamawiający preferowałby zatrudnienie przez
wykonawcę osób bezrobotnych lub niepełnosprawnych jedynie na wskazany okres w
stosunku do stałego zatrudnienia takich osób na potrzeby realizacji nie tylko przedmiotowego
zamówienia, ale i innych kontraktów. W istocie zatem klauzula społeczna premiowałaby
niestabilność na rynku pracy, jedynie w celu spełniania wymogów SWZ i postanowień wzoru
umowy. W
konsekwencji, Odwołujący wniósł o doprecyzowanie przedmiotowego wymogu
poprzez wskazanie, że na potrzeby wykazania jego spełnienia będą brane pod uwagę
również osoby skierowane do realizacji zamówienia, a zatrudnione przez wykonawcę jako
osoby bezrobotne w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy lub
osoby niepełnosprawne w rozumieniu ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w okresie 4 lat przed dniem publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w niniejszym Postępowaniu.

ZARZUT DOTYCZĄCY MECHANIZMU NAKŁADANIA KAR UMOWNYCH

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 3 wzoru umowy sformułował bogaty katalog
kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę (łącznie 42 różne potencjalne
naruszenia). W przypadku wyst
ąpienia jednej z okoliczności stanowiących podstawę do
naliczenia kary umownej Zamawiający, zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy, powinien wezwać
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn mogących skutkować naliczeniem
kar umownych (za wyjątkiem przypadków określonych w § 8 ust. 6 i 7 wzoru umowy, w
których Zamawiający będzie miał jedynie taką możliwość). Przedmiotowe wyjaśnienia
wykonawca jest zobowiązany złożyć w terminie 10 dni roboczych od dnia otrzymania
wezwania. Następnie Zamawiający, po zapoznaniu się z tymi wyjaśnieniami, powinien
podjąć decyzję w sprawie naliczenia kary umownej, o czym będzie informował pisemnie
wykonawcę. W ramach opisanej powyżej procedury naliczania kar umownych na
wyk
onawcę, Zamawiający w żadnym postanowieniu Umowy nie wskazał, w jakim przedziale
czasowym począwszy od zaistnienia jednego ze zdarzeń wymienionych § 8 ust. 3 wzoru
umowy możliwe będzie wystąpienie przez niego z żądaniem przygotowania przez
wykonawcę stosownych wyjaśnień. Umowa nie precyzuje również, w jakim przedziale
czasowym Wykonawca powinien zostać poinformowany o decyzji Zamawiającego w sprawie
naliczonej kary umownej, wskazując jedynie w jakiej formie takie powiadomienie powinno
z
ostać dokonane.

W ocenie Odwołującego, brak uwzględnienia tych kwestii w treści Umowy powoduje po
stronie wykonawcy daleko idącą niepewność co do prawidłowego realizowania przedmiotu

zamówienia. Wykonawca może zostać bowiem wezwany do złożenia wyjaśnień bądź wręcz
poinformowany o naliczeniu kar umownych nawet po kilku(nastu) mi
esiącach od wystąpienia
zdarzenia z § 8 ust. 3 wzoru umowy. Analogicznie, po złożeniu wyjaśnień w zakresie
potencjalnych podstaw do naliczenia kary umownej, Zamawiający może zwlekać z
poinformowaniem wykonawcy o naliczeniu takich kar i naliczyć je nawet już po zakończeniu
realizacji umowy (
zob. § 8 ust. 13 wzoru umowy). Innymi słowy, postanowienia wzoru umowy
dotyczące kar umownych nakładają cenzurę czasową jedynie na czynności Wykonawcy (w
zakresie przekazania Zamawiającemu żądanych wyjaśnień), natomiast nie nakładają
podobnego rodzaju obowiązków na Zamawiającego, który może w dowolnie wybranym przez
siebie momencie żądać od Wykonawcy wyjaśnień oraz podjąć decyzję w sprawie naliczenia
kar umownych. Brak wprowadzenia do Umowy takich postanowień stanowi o naruszeniu
przez Zamawiającego obowiązku zaprojektowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i proporcjonalny (art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w
zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP) i nie daje się pogodzić z zasadą słuszności i sprawiedliwości
kontraktowej. W
konsekwencji, Odwołujący wniósł o doprecyzowanie postanowień wzoru
umowy dotyczących procedury naliczania kar umownych w zakresie określenia ram
czasowych, w których możliwe będzie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy
żądania złożenia stosownych wyjaśnień i podjęcia decyzji w sprawie naliczenia kar
umownych, tj. 1 miesiąca od zaistnienia zdarzenia mającego być przedmiotem naliczenia
kar
y umownej, a także w zakresie podjęcia decyzji o naliczeniu kar umownych po otrzymaniu
w
yjaśnień złożonych przez wykonawcę, tj. 10 dni roboczych od otrzymania odpowiedzi
wykonawcy, pod rygorem braku możliwości naliczenia kar umownych w tym zakresie.

ZAR
ZUT DOTYCZĄCY BRAKU DODATKOWEGO WYNAGRODZENIA ZA DODATKOWE
USŁUGI WYKONYWANE W RAMACH UMOWY

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 ust. 5 wzoru umowy wykluczył możliwość
otrzymania przez Wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia za:
1)
wykonywanie usług związanych z dostawą do MGO pojemników i worków w związku
ze zmianą liczby MGO lub ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości
przypisanymi do MGO, w tym za:
a)
dostarczenie pojemników i worków do nowych MGO, powstałych po dniu
zawarcia Umowy,
b)
dostarczenie do MG
O większej liczby pojemników lub worków niż wynika to z
danych przekazanych przez Zamawi
ającego,

c)
konieczność dostarczenia lub odebrania z MGO pojemników lub dostarczenia
worków w związku ze zmianą sposobu zbierania odpadów z systemu
workowego na pojemnikowy lub odwrotnie,
d)
zmianę liczby, typu lub pojemności pojemników w poszczególnych MGO w
związku z koniecznością dostosowania do ilości wytwarzanych odpadów na
nieruchomości przypisanej do tego MGO;
2)
konieczność dostarczenia do MGO pojemnika w związku ze zniszczeniem lub
krad
zieżą dotychczasowego pojemnika.

W ocenie Odwołującego, z powyższego postanowienia wynika, że wykonawca może zostać
zobowiązany do wykonania dodatkowych usług w zakresie dostawy pojemników i worków w
związku ze zmianą liczby MGO lub ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości do nich
przypisanymi bez możliwości dochodzenia z tego tytułu uzupełniającego wynagrodzenia.
Oznacza to, że całe ryzyko zarówno finansowe jak i nakładów pracy nieprzewidzianych na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w treści dokumentacji
przetargowej, zostanie przeniesione na wykonawcę, który w żaden sposób nie będzie mógł
dochodzić podwyższenia swojego wynagrodzenia. Szczególnie rażące jest tu przeniesienie
odpowiedzialności na wykonawcę w przypadku nieprawidłowości w przekazanych przez
Zamawiającego danych dotyczących ilości potrzebnych do dostarczenia pojemników i
worków (§ 6 ust. 5 pkt 1 lit. b wzoru umowy) czy też dostarczenia pojemnika w przypadku
zniszczenia lub kradzieży dotychczasowego pojemnika (§ 6 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy). W
przypadku niedopełnienia przez wykonawcę tych obowiązków, Zamawiający będzie mógł
skorzystać z możliwości naliczenia kar umownych na podstawie § 8 ust. 3 pkt 1 wzoru
umowy. Innymi słowy, nie dość, że wykonawca nie będzie mógł otrzymać dodatkowego
wynagrodzenia za dodatkowe czynności, to jeszcze ewentualna bierność z jego strony może
oznaczać dla niego naliczenie kar umownych.

W ocenie Odwołującego, przewidziane przez Zamawiającego postanowienia leżą w
sprz
eczności z art. 433 PZP. Po pierwsze, nałożenie na wykonawcę obowiązku dostarczenia
pojemników i worków nieprzewidzianych w przekazanych przez Zamawiającego danych (§ 6
ust. 5 pkt 1 lit. b wzoru umowy), jest postanowieniem wprowadzającym do projektowanej
umowy odpowiedzialno
ść wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3) PZP). To przecież na Zamawiającym spoczywa
obowiązek przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opisu przedmiotu
zamówienia (art. 99 ust. 1 PZP), która wskazywałaby dokładne ilości dostarczanych
pojemników i worków w ramach udzielanego zamówienia. Ewentualne nieścisłości w tych
dokumentach lub ich nieaktualność nie powinny zatem prowadzić do obciążenia wykonawcy

jakimikolwiek dodatkowymi pracam
i, w szczególności wówczas, gdy zamawiający nie
przewiduje możliwości podwyższenia z tego tytułu wynagrodzenia.
Po drugie, zamawiający przewidując obowiązek dostarczenia dodatkowych pojemników w
przypadku zniszczenia lub kradzieży dotychczasowych, za których niedostarczenie będzie
groziło Wykonawcy naliczenie kar umownych z tytułu § 8 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy,
wprowadził do projektowanej umowy abuzywne postanowienie z art. 433 pkt 2) PZP. Skoro
Zamawiający nie powinien naliczać kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane
bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub prawidłowym jej wykonaniem, to tym
bardziej nie powinien naliczać kar umownych za okoliczność, która w ogóle nie stanowi
wyrazu zachowania wykonawcy. Niedostarczenie
przez wykonawcę pojemników w miejsce
pojemników ukradzionych lub zniszczonych nie dotyczy zaś przecież w istocie zachowania
wykonawcy, lecz osób trzecich, które ukradną lub zniszczą pojemniki.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w § 6 ust. 5 wzoru umowy przeniósł zatem na
wykonawcę odpowiedzialność kontraktową za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi sam Zamawiający lub osoby trzecie. Jeżeli więc Zamawiający
chciał przenieść tego rodzaju obowiązki na wykonawcę, to powinien uwzględnić dodatkowe
wynagrodzenie w tym zakresie, w sposób analogiczny jak ma to miejsce w przypadku
waloryzacji wynagrodzenia.

Odwołujący wskazał, że w przypadku procesu waloryzacji znany jest bowiem zakres
zamówienia i w jego zakresie dokonywana jest waloryzacja, natomiast w przypadku
postanowień z § 6 ust. 5 wzoru umowy wykonawca będzie musiał podjąć czynności
wykraczające poza ramy zamówienia (ilościowo) i nie będzie miał możliwości zmiany
wynagrodzenia. Innymi słowy, na bazie mniejszej niepewności (finansowej) Zamawiający
przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, natomiast w przypadku większej
niepewności (zakresowej i finansowej) chce całkowicie pozbawić wykonawcę roszczeń
prowadzących do zwiększenia wynagrodzenia wraz z ze zwiększeniem obciążeń nałożonych
na
wykonawcę. Całe ryzyko zostało więc przeniesione na wykonawcę, w sytuacji gdy
niektóre czynności wprost wynikają z zaniedbań zamawiającego (przekazane dane), a
niektóre z okoliczności niezależnych od żadnej ze stron umowy (kradzieże i zniszczenie
poje
mników). W konsekwencji powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę § 6 ust. 5 wzoru
umowy poprzez uwzględnienie dodatkowego wynagrodzenia dla wykonawcy w przypadkach
wymienionych w tym przepisie.

Izba ustalił co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicach
Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st.
Warszawy (Zadania nr 2, 3, 4, 7
i 9)”, numer referencyjny ZP/GP/271/IV-209/22, ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 246-
711171 w dniu 21 grudnia 2022 roku („Postępowanie”).

Izba ustaliła, że w § 2 umowy regulującym przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał:

„Przedmiotem Umowy jest realizacja Zadania nr 2/3/4/7/9, które dotyczy świadczenia usług w
dzielnicach Białołęka i Targówek/Mokotów/Ochota, Ursus i Włochy/Śródmieście /Bemowo i
Wola m.st. Warszawy, w ramach zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości, położonych w dzielnicach Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus,
Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy (Zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9)” , na które
zgodnie z OPZ składa się:

1) dostawa do MGO po
jemników i worków, zgodnie z Częścią III OPZ;
2)
utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników,
zgodnie z Częścią IV OPZ;
3)
odbiór odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią̨ V OPZ i ich transport do
wskazanej przez Zamaw
iającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią̨
VI OPZ;
4)
obsługa zgłoszeń́ i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz
zamówień́ na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII
OPZ;
5) przekazanie
danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z
Częścią VIII OPZ;
6)
odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ.”

W zakresie wynagrodzenia i kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział
w SWZ oraz wzorze umowy nas
tępujące postanowienia:

„§ 6 Wynagrodzenie

1.
Zamawiający określa, że za prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy we wskazanym w
§ 3 ust. 2 pkt 2 Umowy okresie realizacji przedmiotu Umowy, zapłaci Wykonawcy, w
sposób
określony
w
ust.
2,
łączne
wynagrodzenie
nie
wyższe
niż
…………………………….. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………
……………………………….…/100).
1a. W przypadku świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych w wyniku
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, o którym mowa w § 3 ust. 4 Umowy,
Wykon
awcy, za okresy rozliczeniowe następujące po okresie realizacji przedmiotu
Umowy wskazanym w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy, za prawidłowe wykonanie przedmiotu
Umowy, będzie przysługiwało wynagrodzenie obliczone w sposób określony w ust. 2, z
zastrzeżeniem, iż łączne wynagrodzenie za te okresy nie będzie wyższe niż
…………………………….. zł brutto (słownie złotych: ………………………………………
……………………………….. …/100).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, a w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji – również w ust. 1a, wypłacane będzie Wykonawcy za
okres realizacji przedmiotu Umow
y, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy i stanowić
będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę:
1)
iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1
Mg odpadów komunalnych, w zależności od liczonej w linii prostej, najkrótszej
odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których
mowa w § 38 OPZ, tj.:
a)
………. zł za 1 Mg (słownie złotych: …………………………………….. …/100) – dla
odległości do 40 km,
b)
w wysokości obliczonej wg wzoru: C + (S x (L - 40)), gdzie: C jest równe stawce
określonej w lit. a, S jest równe stawce za 1 km transportu 1 Mg odpadów wynoszącej …..
z
ł (słownie złotych: ………………………………………………… …/100), a L jest równe
odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej – dla odległości
powyżej 40 km;
2)
iloczynu liczby pojemników podstawionych przez Wykonawcę w MGO i pozostających
w MGO przez
pełny okres rozliczeniowy, z których Wykonawca, w tym okresie
rozliczeniowym, co najm
niej raz odebrał odpady komunalne, przekraczającej
maksymalną liczbę oraz maksymalną, łączną pojemność pojemników, które
Wykonawca zobowiązany jest zapewnić w MGO, określone w § 7 ust. 8 OPZ oraz

ceny ryczałtowej brutto za podstawienie i utrzymanie pojemnika w należytym stanie
sanitarnym, porządkowym i technicznym, wynoszącej:
a)
10,10 zł (słownie złotych: dziesięć 10/100) – dla pojemnika 120 l,
b)
11,22 zł (słownie złotych: jedenaście 22/100) – dla pojemnika 240 l,
c)
25,33 zł (słownie złotych: dwadzieścia pięć 33/100) – dla pojemnika 660 l,
d)
25,75 zł (słownie złotych: dwadzieścia pięć 75/100) – dla pojemnika 770 l,
e)
27,42 zł (słownie złotych: dwadzieścia siedem 42/100) – dla pojemnika 1100 l.

Z kolei w zakresie kryterium oceny ofert „Cena brutto” Zamawiający przewidział:

„26.1. Kryterium „Cena brutto” K
C

– waga 60% – maksymalnie 60 pkt
26.1.1.
W danym kryterium oceny ofert Zamawiający przyznawać będzie punkty
Wykonawcom za zaoferowaną w Formularzu Oferty cenę całkowitą brutto, służącą do
porównania ofert, obliczoną na podstawie cen jednostkowych zaproponowanych przez
Wykonawcę oraz wag (ilości) określonych w Formularzu oferty.

Ocena ofert dokonywana będzie według następującego wzoru:

najniższa cena ofertowa brutto
PC= -------------------------------------------------- x 60
cena oferty badanej brutto
26.1.2.
Cena całkowita brutto służąca do porównania ofert w kryterium cena zostanie
wyliczona automatycznie przez system w oparciu o:
• zaoferowane przez Wykonawcę ceny jednostkowe, tj.: cenę brutto za odbiór 1 Mg
odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy Zadania do instalacji lub
stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii prostej (C);

• stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych, dla odległości powyżej 40
km od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w §
38 OPZ, liczonej w linii prostej (S).

• wartości przyjęte do wyliczeń całkowitej ceny brutto, służącej do porównania ofert w
kryterium cena
, które Zamawiający przedstawia w poniższej tabeli:

Lp.
Przedmiot zamówienia
Waga (ilość) do
porównania
ofert
1.
cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy Zadania do
instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii prostej (C)
1 [tona]
2.
stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych, dla odległości powyżej 40 km od granicy
Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii
prostej (S).
30 [km]

Izba ustaliła, że w zakresie „Kryterium Elektromobilności”, Zamawiający zgodnie z pkt 26.3.
SWZ
przewidział w ramach kryterium oceny ofert „Kryterium Elektromobilności” o wadze 5%.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca w ofercie deklaruje wysokość poziomu, na jakim
zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia pojazdy spełniające wymagania
określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.). W SWZ
wskazano, że Zamawiający przyznaje punkty
wykonawcom, którzy zaoferują równy bądź wyższy niż 20% poziom wykorzystania do
realizacji zamówienia pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11
stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych.

W zakresie za
rzutu dotyczącego kar umownych, Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział
następujące postanowienia:

§ 8 ust. 5- 7 projektowanych postanowień umowy:

„5.
W celu wyjaśnienia przyczyn mogących skutkować naliczeniem kar umownych, o
których mowa w ust. 3, Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w
przypadkach określonych w ust. 6 i 7 – może wezwać Wykonawcę do ich złożenia.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia na piśmie, w terminie 10 dni roboczych od
dnia otrzymania wezwania. Po zapozn
aniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy Zamawiający
podejmie decyzję w sprawie naliczenia kary umownej, o której poinformuje Wykonawcę w
formie pisemnej. Brak przedstawienia wyjaśnień skutkować będzie naliczeniem kary
umownej.
6.
Z
zastrzeżeniem ust. 5 zd. pierwsze in fine, Zamawiający, w przypadku stwierdzenia
okoliczności mogących skutkować naliczeniem kar umownych, o których mowa w ust. 3 pkt
2, 23 lub 29, wezwie Wykonawcę do należytego wykonania Umowy we wskazanych w tych
punktach terminach. W przypadku niedo
chowania terminów, o których mowa w zdaniu

poprzedzającym, Zamawiający naliczy karę umowną (bez wzywania Wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień, o którym mowa w ust. 5), chyba że w tych terminach Wykonawca
wykaże należyte wykonywanie przez niego Umowy.
7.
Z
zastrzeżeniem ust. 5 zd. pierwsze in fine, kara umowna określona w ust. 3 pkt 8,
11, 21 lub 25 naliczona zostanie bez wezwania Wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień, o
których mowa w ust. 5.”

W zakresie zarzutu dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia, Izba ustaliła, że Zamawiający
z
godnie z § 6 ust. 5 projektowanych postanowień umowy wskazał:

„Wykonawcy, za wyjątkiem przypadków określonych w ust. 2 pkt 2 oraz § 11 ust. 2 pkt 6
Umowy,
nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za:
1) wykonywanie usług związanych z dostawą do MGO pojemników i worków w związku ze
zmianą liczby MGO lub ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości przypisanymi do
MGO, w tym za:
a)
dostarczenie pojemników i worków do nowych MGO, powstałych po dniu zawarcia
Umowy,
b) dostarczeni
e do MGO większej liczby pojemników lub worków niż wynika to z danych
przekazanych przez Zamawiającego,
c)
konieczność dostarczenia lub odebrania z MGO pojemników lub dostarczenia worków w
związku ze zmianą sposobu zbierania odpadów z systemu workowego na pojemnikowy
lub odwrotnie,
d)
zmianę liczby, typu lub pojemności pojemników w poszczególnych MGO w związku z
koniecznością dostosowania do ilości wytwarzanych odpadów na nieruchomości
przypisanej do tego MGO;
2) konieczność dostarczenia do MGO pojemnika w związku ze zniszczeniem lub kradzieżą
dotychczasowego pojemnika.”

Ponadto, zgodnie z par. 6 ust. 2 umowy
Zamawiający wskazał:

„Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji
– również w ust. 1a, wypłacane będzie Wykonawcy za okres realizacji
przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy i stanowić będzie, za dany
okr
es rozliczeniowy, sumę:
1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg
odpadów komunalnych, w zależności od liczonej w linii prostej, najkrótszej odległości od
granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, tj.:

a)
………. zł za 1 Mg (słownie złotych: …………………………………….. …/100) – dla
odległości do 40 km,
b)
w wysokości obliczonej wg wzoru: C + (S x (L - 40)), gdzie: C jest równe stawce określonej
w lit. a, S jest równe stawce za 1 km transportu 1 Mg odpadów wynoszącej ….. zł (słownie
…..złotych: ………………………………………………… …/100), a L jest równe odległości
od granicy
Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowej – dla odległości powyżej 40 km;
2) iloczynu liczby pojemników podstawionych przez Wykonawcę w MGO i pozostających w
MGO przez pełny okres rozliczeniowy, z których Wykonawca, w tym okresie rozliczeniowym,
c
o najmniej raz odebrał odpady komunalne, przekraczającej maksymalną liczbę oraz
maksymalną, łączną pojemność pojemników, które Wykonawca zobowiązany jest zapewnić
w MGO, określone w § 7 ust. 8 OPZ oraz ceny ryczałtowej brutto za podstawienie i
utrzymanie p
ojemnika w należytym stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym,
wynoszącej:

a) 10,10 zł (słownie złotych: dziesięć 10/100) – dla pojemnika 120 l,
b)
11,22 zł (słownie złotych: jedenaście 22/100) – dla pojemnika 240 l,
c)
25,33 zł (słownie złotych: dwadzieścia pięć 33/100) – dla pojemnika 660 l,
d)
25,75 zł (słownie złotych: dwadzieścia pięć 75/100) – dla pojemnika 770 l,
e)
27,42 zł (słownie złotych: dwadzieścia siedem 42/100) – dla pojemnika 1100 l”.

Izba ustaliła, że zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 6 Zamawiający przewidział możliwość zmiany
umowy w pr
zypadku przekroczenia maksymalnej liczby MGO, wskazanej w § 7 ust. 2 OPZ, z
których Wykonawca odbiera odpady komunalne – w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o
których mowa w § 6 ust. 2 pkt 1 Umowy. Natomiast w § 7 ust. 8 OPZ Zamawiający określił
maksymalną liczbę i pojemność pojemników do gromadzenia odpadów, jaka wchodzi w
przedmiot zamówienia, w § 7 ust. 2 OPZ maksymalną liczbę MGO przewidywaną do obsługi
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.

Izb
a zważyła co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 i
art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 96 ust. 2 pkt 2) lit. a) i e) ustawy Pzp dotyczącego
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w pkt 6.6.1 lit. b SWZ
oraz §10 ust. 4 wzoru umowy. Zamawiający w zakresie tego zarzutu złożył oświadczenie o
jego uwzględnieniu, co skutkowało umorzeniem postępowaniem w tym zakresie.

W pozostałym zakresie Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, co
skutkowało oddaleniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3)
PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 5 KC –
model wynagrodzenia

W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, SWZ zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie zaś z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.

Art. 353¹ Kodeksu cywilnego stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny w
edług swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 5 k.c. stanowi, że nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Odwołujący upatrywał naruszenia w/w przepisów w przyjętym przez Zamawiającego modelu
wynagrodzenia za usługę transportu odpadów w odległości powyżej 40 km od granicy
danego zadania za wykonanie usługi. Zdaniem Odwołującego w przyjętym modelu
wynagrodzenie wypłacane przez Zamawiającego nie odpowiada rzeczywiście wykonanej
przez wykonaw
cę usłudze (transportowi odpadów według rzeczywiście pokonanej trasy), co
stanowi o braku ekwiwalentności świadczeń Zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie, a
dodatkowo to wyłącznie od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy, do którego miejsca
zagospoda
rowania odpadów wykonawca będzie musiał je przetransportować, co powoduje,
że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Izba nie podziela
stanow
iska Odwołującego.

Po pierwsze,
Izba wskazuje, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o
udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia
kosztorysowego (art. 629 KC) i wynagrodzenia
ryczałtowego (art. 632 KC). Wynagrodzenie
kosztorysow
e ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych
kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i
bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi
natomiast z góry określoną kwotę pieniężną. Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma
konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego
wynagrodzenia - w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego dopuszczalna jest zmiana
wynagrodzenia, jeżeli w toku prac nastąpiła zmiana wysokości cen lub stawek
obowiązujących w obliczeniach kosztorysowych, zaś w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego jest ono - co do zasady - niezmienne, chyba że zajdą przesłanki wynikające
z
art. 632 § 2 KC. Ustalenie rodzaju i sposobu ustalenia wynagrodzenia ustawodawca
pozostawił woli stron w ramach swobody kontraktowania (art. 351¹ KC). Oznacza to, że
strony umowy mogą skorzystać z któregoś z modelowego (przewidzianego w kodeksie
cywilnym) wynagrodzenia, ale mogą ustalić inny sposób jego ustalenia, tzw. mieszany. W
takich przypadkach postanowienia umowy mają pierwszeństwo w stosunku do rozwiązań
kodeksowych.

W analizowanym
stanie faktycznym, sposób wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
zamówienia został uregulowany w §6 wzoru umowy. Zdaniem Izby zaproponowany przez
Zamawiającego model wynagrodzenia ma charakter mieszany, przy czym stawka za 1 km
transportu odpadów jest stawką ryczałtową. Wykonawca bowiem ma obowiązek określenia
w ofercie jednej wartości stawki – ryczałtu za transport odpadów, która będzie niezmienna i
będzie obowiązywała w trakcie realizacji zamówienia.

Elementem spornym pomiędzy stronami było wskazanie przez Zamawiającego w SWZ oraz
we wzorze umowy, że punktem wyjścia do obliczenia ryczałtowej stawki za 1 km transportu 1
Mg odpadów dla odległości powyżej 40 km od granicy zadania do instalacji lub stacji
przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ jest odległość liczona w linii prostej. Zdaniem
Odwołującego takie uregulowania powoduje, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za
faktycznie po
konana trasę, a wyłącznie za określoną przez Zamawiającego trasę, która nie
odpowiada rzeczywistej trasie jaką będzie zmuszony pokonać wykonawca z odpadami. W
swojej jednak argumentacji
Odwołujący pomija szereg okoliczność. Po pierwsze, ryczałtowy
charakt
er stawki za transport skutkuje tym, że wykonawca samodzielnie określa wysokość
elementów kosztotwórczych determinujących wysokość ryczałtu. Zamawiający w tym
zakresie podał wyłącznie dane wyjściowe, jednakowe dla wszystkich wykonawców,

realizując w ten sposób nałożony na niego obowiązek w zakresie takiego ukształtowania
p
ostanowień SWZ, aby zapewnić porównywalność ofert składanych w postępowaniu.
Zauważyć należy, że każdy z wykonawców będąc w posiadaniu jednakowych danych
wyjściowych w postaci długości drogi przejazdu w linii prostej jest zobowiązany obliczyć
właściwą dla siebie wysokość ryczałtu, uwzględniając swoje indywidualne uwarunkowania
związane z realizacją zamówienia. Część z wykonawców może przyjąć długość trasy
określoną przez Zamawiającego, jeśli będzie w stanie wykazać, iż jest możliwy taki sposób
realizacji zamówienia, inni wykonawcy mogą przyjąć dłuższe trasy przejazdu, znając własne
uwarunkow
ania. Każdy z wykonawców dokonuje samodzielnej i realnej wyceny kosztów
realizacji
zamówienia i wylicza wartość ryczałtu w oparciu o indywidualnie przyjętą koncepcję
realizacji zamówienia. Przerzucenie tego obowiązku na Zamawiającego, do czego de facto
dąży Odwołujący, jest, zdaniem Izby, nieuprawnione i byłoby niemożliwe do wykonania przez
Zamawiającego. Zamawiający nie ma bowiem żadnej wiedzy co do indywidualnych
uwarunkowań poszczególnych wykonawców i rzeczywistej trasy transportu odpadów, jaką
będzie pokonywał dany wykonawca.

Izba w pełni zgadza się z Zamawiającym, że żądanie Odwołującego, aby Zamawiający
wprowadził postanowienia na podstawie których stawka za transport będzie obliczana na
podstawie rzeczywistej trasy przejazdu
stanowi wyłącznie odwołanie się do innego
wyznacznika wartości stawki. Odwołujący wskazuje, że odległość ma być liczona według
najkrótszej trasy wyznaczonej za pośrednictwem portalu Google Maps po drodze
dopuszczającej ruch pojazdów o masie powyżej 10 Mg. Zdaniem jednak Izby taki model
ustalenia stawki za 1 km transportu 1
Mg odpadów prowadzi do oderwania zaoferowanej
stawki od
rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Odwołujący chce jedynie zmiany
wskaźnika na korzystniejszy, przerzucają na Zamawiającego ryzyko związane z ustaleniem i
weryfikacją rzeczywistej trasy przejazdu. Jednakże ryczałtowy charakter stawki, zarówno
zaproponowanej
przez Zamawiającego, jak i Odwołującego, pozostaje niezmienny.

Izba podkreśla, że bezspornym pomiędzy stronami było to, że faktyczna liczba kilometrów
zależy od sposobu realizacji usługi, a to element indywidualny i zmienny w stosunku do
każdego z wykonawców. Wykonawca może korzystać ze stacji przeładunkowej, która może
być różnie umiejscowiona, jak również może przekazywać odpady bezpośrednio do miejsc
zagospodarowania wskazanych przez Zamawiającego. Tym samym stawka rozliczeniowa
wykonawcy uwz
ględnia (a przynajmniej powinna) jednostkowe uwarunkowania danego
w
ykonawcy co do planowanego sposobu realizacji zamówienia. Ryczałtowy charakter stawki
umożliwia właśnie uwzględnienie tych indywidulanych uwarunkowań poszczególnych
wykonawców, z czym zresztą zgodził się sam Odwołujący w treści odwołania. Odwołujący

bowiem wskazał, że cyt.: „(…) nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący (każdy inny
wykonawca) dostosował oferowaną zazwyczaj stawkę za 1 km transportu według
rzeczywiście pokonywanej trasy do odległości mierzonej w linii prostej”. Odwołujący zatem
potwierdził, iż takie obliczenia są możliwe do wykonania. Zdaniem jednakże wykonawcy
takie rozwiązanie jest jednak „absurdalne”, gdyż korzystniejsze byłoby odwołanie się do
rzeczywiście pokonywanej trasy, wyznaczonej np. przez aplikacje Google Maps. Izba nie
zgadz
a się z takim stanowiskiem. Odwołujący, podobnie jak Zamawiający, nie ma wiedzy
jaka
będzie rzeczywiście długość trasa transportu odpadów pokonywana przez
poszczególnych wykonawców, w tym chociażby przez Przystępującego Remondis czy
Prezero
Bałtycka Energia. Trudno zatem nie dojść do przekonania, że to rozwiązania
proponowane
przez Odwołującego nosi przymiot „absurdalności”, nie zaś rozwiązanie
Zamawiającego.

Izba zwraca również uwagę, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego
oraz dowodami złożonymi do akt sprawy, w aktualnie obowiązujących umowach na odbiór
odpadów komunalnych, w tym także w umowie zawartej z Odwołującym, rzeczona odległość
l
iczona jest w analogiczny sposób, tj. jako najkrótszy odcinek w linii prostej, a nie po drogach
publicznych. Wykonawcy złożyli oferty, umowy są realizowane i rozliczane. Nie
przeszkodziło to Odwołującemu w kalkulacji oferty ani realizacji zamówienia. Jest to również
argument zasadnie podni
esiony przez Zamawiającego, iż wykonawcy w ryczałtowej stawce
za 1 km transportu są uprawnieni i zobowiązani do uwzględnienia swoich indywidualnych
kosztów związanych z przyjętym sposobem realizacji zmówienia, w tym ewentualnie z
dłuższą trasą przejazdu, niż tą wynikające z linii prostej wyliczonej przez Zamawiającego.

Zdaniem Izby
zarzut Odwołującego w istocie zmierza do ukształtowania w sposób odmienny
od przyjętego przez Zamawiającego wyliczenia kosztów ryzyka związanego z transportem
odpadów. Odwołujący zmierza do przerzucenia takiego ryzyka na Zamawiającego, bowiem
w zaproponowanej przez Odwołującego formule, to Zamawiający miałby ustalać rzeczywistą
trasę przejazdu, która byłaby podstawą do wyliczenia należnego wynagrodzenia. Odwołujący
chciałaby zatem zobowiązać Zamawiającego do wykonania czynności niemożliwej do
realizacji, bowiem, jak Izba wskazała powyżej, rzeczywista droga przejazdu jest
indywidualne ustalana przez
wykonawcę, przy uwzględnieniu indywidulanych uwarunkowań.
Zatem sposób obliczenia stawki zaproponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie
odzwierciedlałby faktycznych kosztów realizacji transportu danego wykonawcy. Natomiast
wskaźnik zaproponowany przez Zamawiającego jest obiektywny, jednoznaczny i ten sam dla
wszystkich wykonawców (jest tylko jedna najkrótsza linia prosta). Wskaźnik proponowany
przez Odwołującego jest niejednoznaczny i mógłby skutkować nieporównywalnością ofert

bowiem każdy może inaczej obliczyć najkrótszą trasę, jak i powstaniem sporów w zakresie
rozliczeń na etapie wykonywania zamówienia.

Odn
osząc się do argumentu dotyczącego braku wskazania przez Zamawiającego instalacji,
które będą obowiązujące w trakcie realizacji zamówienia, Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Zdaniem Izby, nie sposób przypisać Zamawiającemu naruszenia przepisów
ustawy
. Po pierwsze, Zamawiający podał w SWZ listę instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych oraz w stacji przeładunkowych (vide §38 ust. 2 OPZ). Zamawiający tym
samym uczynił zadość obowiązkowi wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Przekazał
informacje konieczne do określenia w ofercie kosztów realizacji zamówienia. Po drugie,
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający jest w posiadaniu jakiś dodatkowych informacji,
które są niezbędne do wyceny kosztów realizacji usługi. Odwołujący wyłącznie wskazał, że
lista instalacji jest niepewna i może ulec zmianie. Pomija jednakże Odwołujący całkowicie w
swoich rozważaniach fakt, że dobór instalacji, jak wyjaśnił Zamawiający, dokonywany jest w
trybie przetargowym, a zatem Zamawiający nie ma nawet możliwości określenia w sposób
wyczerpujący na cały okres realizacji zamówienia jednej ostatecznej listy instalacji. Po
trzecie, Izba wskazuje, że ewentualne zmiany w zakresie instalacji/stacji przeładunkowych to
okoliczność przyszła i niepewna. Nie jest to jednak coś nietypowego i nadzwyczajnego w
relacjach kontraktowych. Ryzyko kontraktowe jest elementem immanentnym
związanym z
realizacją umów, również umów z zakresu zamówień publicznych. Podobnie jak w przypadku
umów o wykonanie robót budowlanych w zakresie których wykonawcy muszą uwzględniać
ryzyko związane z wzrostem cen materiałów, usług, robocizny, a więc elementów przyszłych
i niepewnych
, tak w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy muszą uwzględnić ryzyko
związane z ewentualną zmianą pierwotnie wskazanych instalacji/stacji przeładunkowych.
Odwołujący w żaden jednak sposób nie wykazał, że nie jest w stanie oszacować tego ryzka i
uwzględnić takich ewentualnych zmian w globalnej kwocie kosztów realizacji zamówienia np.
poprzez stworzenie rezerwy finansowej. Takie rezerwy prze
cież wykonawcy tworzą, aby
zabezpieczyć się przed nieprzewidzianym wzrostem kosztem materiałów czy usług. Po
czwarte, Izba wskazuje, że podobnie jak w przypadku umów o roboty budowalne czy usługi,
Odwołujący mógł wnioskować o zmiany umowy w tym zakresie i wprowadzenie klauzul
przewidujących możliwość zwiększenia wynagrodzenia w przypadku zmian w liście
instalacji/stacji przeładunkowych pierwotnie określonych przez Zamawiającego w OPZ, jeśli
takie zmiany rzeczywiście będą skutkować nieprzewidzianym wzrostem kosztów realizacji
zamówienia. Takich postulatów, wniosków Odwołujący nie zawarł jednak w odwołaniu.

Zdaniem Izby, Zamawiający w OPZ w zakresie instalacji/stacji przeładunkowych przekazał
informacje niezbędne do oszacowania kosztów realizacji zamówienia. W §38 ust. 2 OPZ

Zamawiający wskazał listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych i stacji
prz
eładunkowych. Wykonawca mając listę i znając własne uwarunkowania ma możliwość
oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Ewentualne zmiany w zakresie wskazanych
instalacji/stacji należy traktować jako ryzyko kontraktowe, które doświadczony wykonawca
winien oszacować w kosztach realizacji zamówienia (co jak się wydaje Odwołujący czyni w
dotychczasowej praktyce, gdyż realizuje na rzecz Zamawiającego zamówienia uzyskane na
tożsamych warunkach). Dodatkowo, wykonawca może postulować o wprowadzenia zmian w
umowie w tym zakresie, co jednak nie było przedmiotem zarzutu/żądania ze strony
Odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na brak
powiązania kryterium „Cena brutto” z przedmiotem zamówienia, Izba uznała zarzut za
niezasadny. Zgodnie z przywołaną regulacją, kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje
wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów
ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, przyjęta przez Zamawiającego stawka odległości w
linii prostej nie odpowiada rzeczywiście wycenianej przez wykonawcę w ofercie usłudze. Izba
wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił
związek jaki musi wystąpić pomiędzy przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert.
Związek ten może dotyczyć bowiem dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również
tych które nie stanowią jego istotnych cech. Zdaniem Izby powiązanie ceny brutto z kosztem
transportu odpadów ma oczywisty związek z przedmiotem zamówienia. Zarówno ze SWZ jak
i wzoru umowy wynika w sposób jednoznaczny, że elementem przedmiotu zamówienia jest
transport odpadów. Okoliczność, iż Odwołującego uważa jest stawka ta została oparta o
nieprawidłowy wskaźniku nie skutkuje utratą takiego związku z przedmiotem zamówienia.
Nadal bowiem dotyczy transport
u odpadów, który stanowi element przedmiotu zamówienia.
Należy zauważyć, że sam Odwołujący w zarzucie nr 1 proponuje formułę wyliczenia stawki
za transport w oparciu o odległość do stacji przeładunkowej/instalacji, ale przy uwzględnianiu
innego miernika długości. Nie neguje przy tym związku pomiędzy ceną brutto, a kosztem
transportu. Tym samy nie ma żadnych racjonalnych podstaw do uznania, że przyjęte
kryterium cena brutto w zakresie transportu nie jest związane z przedmiotem zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 241 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP -
„Kryterium
elektromobilności”

Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 241 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp kryteria oceny
ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w
odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na
proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są
istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Mając na uwadze powyższe regulacje, Izba wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
ustawodawca bardzo szeroko określił związek jaki musi wystąpić pomiędzy
przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć bowiem
dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych
cech. Klucz
owe zatem w analizowanym stanie faktycznym było ustalenie czy „kryterium
elektromobilności” wprowadzone jako kryterium oceny ofert może być uznane za związany z
przedmiotem
zamówienia. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że kryterium to
związane jest z przedmiotem zamówienia, skoro zgodnie z OPZ cz. V i VI przedmiotem
zamówienia objęty jest zarówno odbiór odpadów z MGO, jak i ich transport do miejsc
zagospodarowania w przypadku korzystania przez wykonawcę ze stacji przeładunkowej, co
odzwierciedlone zo
stało również we wzorze umowy, §2 stanowiącym, że przedmiotem
zamówienia jest m.in. odbiór odpadów komunalnych z MGO i ich transport do wskazanej
przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowe.

Zdaniem Izby nie ma żadnych przesłanek ustawowych do przyjęcia wąskiego rozumienia
związku kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia poprzez ograniczenie go
wyłącznie do części świadczenia głównego wykonawcy tj. do obioru odpadów. Już sposób
sformułowania przez ustawodawcę art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na szerokie
rozumienie pojęcia „przedmiot zamówienia”. Taki związek bowiem występuje w odniesieniu
do dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie stanowią one istotnej cechy
przedmiotu zamówienia.

Izba podkreśla, że w swojej argumentacji Odwołujący odwołał się do bliżej nieokreślonej
praktyki rynkowej,
wskazując, że odbiór odpadów odbywa się z wykorzystaniem pojazdów
spe
łniających wymagania ustawy o elektromobilności, natomiast nie dotyczy to transportu na
odległość kilkuset kilometrów. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał takiej praktyki rynkowej.
Po drugie, ustawodawca nie
uzależnia w żaden sposób powiązania kryteriów oceny ofert z

praktyką rynkową. To, że wykonawcom byłoby wygodniej zrealizować zamówienia, gdyby
Zamawiający powiązał kryterium wyłącznie z obiorem odpadów nie stanowi przesłanki do
stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Po trzecie, Izba
wskazuje, że Zamawiający ma prawo promować ekologiczne rozwiązania ograniczające
emisyjność i uciążliwość ekologiczną usług odbioru i transportu odpadów. Premiowanie
realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów nisko i zeroemisyjnych także w
odnie
sieniu do transportu odpadów, a nie tylko odbioru odpadów z MGO jest zatem
promo
waniem bardziej ekologicznego i środowiskowo przyjaznego sposobu wykonania
zamówienia. Wpływa zatem na ograniczenie niekorzystnych emisji spowodowanych
realizacją usług objętych przedmiotem zamówienia na terenie Warszawy oraz kraju,
przyczyniając się do ograniczenia niekorzystnych skutków realizacji usług odbioru odpadów.
Do transportu odpadów wykorzystywane są pojazdy o dużej masie i spalaniu, zatem
kryterium to jest przykładem kryterium środowiskowego, proekologicznego. Po czwarte,
zakwestionowane kryterium
odnosi się do wszystkich pojazdów realizujących przedmiot
zamówienia, a nie tylko transportujących odpady. Wykonawca nie wykazuje zatem
odrębnego poziomu elektromobilności dla pojazdów transportujących odpady. Deklaracja
20% wszystkich pojazdów może zatem być osiągnięta przy wykorzystaniu pojazdów
zgodnych z ustawą o elektromobilności wykorzystywanych do odbioru odpadów, jeżeli
realizacja transportu takimi pojazdami napotyka
po stronie Odwołującego trudności. W
konsekwencji, argument Odwołującego o rzekomych trudnościach w spełnieniu kryterium z
uwagi na możliwość zmian w liście instalacji/stacji przeładunkowych Izba uznała za
niezasadny.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwestionowane kryterium dotyczy
właściwości wykonawcy. Kryterium to dotyczy wykorzystania określonych pojazdów do
realizacji zamówienia i jest bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia. To, iż jego
wdrożenie w danym przedsiębiorstwie uzależnione jest od posiadania określonych
możliwości finansowych wykonawcy nie powoduje, iż należy je zakwalifikować jako kryterium
związane z właściwościami wykonawcy. Zauważyć należy, że każde kryterium oceny ofert
jest
pośrednio związane z możliwościami finansowymi poszczególnych wykonawców,
możliwościami inwestycyjnymi, zakresem prowadzonej działalności gospodarczej,
doświadczeniem. Taki jednak pośredni charakter nie może decydować o ich
dopuszczalności. Niewątpliwie przy formułowaniu kryteriów zachodzi duża trudność w
jednoznacznym rozgraniczeniu sytuacji, kiedy kryteria
dotyczące bezpośrednio właściwości
wy
konawcy, a zatem niezgodne z ustawą Pzp, a kiedy dopuszczalne – jako mające
znaczenie z punktu widzenia
jakości wykonania zamówienia. Istotą omawianego kryterium
oceny ofert
powinna być ocena jakości wykonania zamówienia. W analizowanym stanie

faktycznym wprowadzenie kryterium elektro
mobilności wpływa na jakość zamówienia z
punktu
widzenia wpływu na środowisko i nie dotyczy właściwości wykonawcy. W
konsekw
encji, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 8
ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC – procedura naliczania kar umownych

Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie Izba wskazuje, że ustawa Pzp nakłada na
zamawiających określone obowiązki dotyczący sposobu regulacji kar umownych. Należy w
tym zakresie wymienić art. 433 pkt 2 ustawy Pzp zakazujący zamawiającym wprowadzenia
do umów o udzielenie zamówienia publicznego postanowień, które przewidują naliczania kar
umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z
przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
zobowiązujący zamawiających do zawarcia w umowie o udzielenie zamówienia publicznego
postanowień regulujących łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12
miesięcy, wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub
nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy. Ponadto, ustawodawca w zakresie
umów o roboty budowlane wskazał w art. 437 pkt 7 ustawy Pzp, że umowa której
przedmiotem są roboty budowalne zawiera m.in. postanowienia dotyczące wysokości kar
umownych z tytułu: braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
nieprzedłożenia do zaakceptowania
projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu
jej zmiany,
nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany, braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie
terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 ustawy Pzp. Ponadto, w art. 463 ustawy Pzp
ustawodawca wskazał, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień
kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy
zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący nie zarzucił naruszenia żadnych
z w/w przepisów ustawy.

Należało więc rozstrzygnąć czy w analizowanym stanie faktycznym postanowienia umowne
regulujące procedurę naliczenia kar umownych naruszają przepisy kodeksu cywilnego. W
tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że zgodnie z art. 483 i 484 kodeksu cywilnego
strony mogą wprowadzić w umowie postanowienia dotyczące kar umownych z tytuły
niewykonania czy nienależnego wykonania niepieniężnego zobowiązania przez dłużnika. W
zakresie procedury/mechanizmu naliczenia kar umownych, Kodeks cywilny nie wprowadza
przepisów o charakterze bezwzględnie obowiązujących. Wola stron wyrażona w umowie ma
więc charakter decydujący.

Odwołujący upatruje naruszenia przez Zamawiającego obowiązku zaprojektowania
postanowień umowny w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a w konsekwencji naruszenie
zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej poprzez brak uwzględnienia w umowie
postanowień dotyczących przedziału czasowego począwszy od zaistnienia jednego ze
zdarzeń wymienionych w §8 ust. 3 umowy możliwe będzie wystąpienie przez
Zamawiającego z żądaniem przygotowania wyjaśnień przez wykonawcę, jak również
poprzez brak określenia w jakim terminie wykonawca powinien być poinformowany przez
wykonawcę o decyzji Zamawiającego w sprawie naliczania kar umownych. Zdaniem Izby
brak określenia we wzorze umowy żądanych przez Odwołującego ram czasowych dla
czynności Zamawiającego nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, ani zarzucanych
przez Odwołującego przepisów ustawy kodeks cywilny. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art.
431 ustawy Pzp,
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
w celu należytej realizacji zamówieni. Zdaniem Izby, z treści tego przepisu
wywieść należy obowiązek Zamawiającego niezwłocznego poinformowania wykonawcy o
dostrzeżonych nieprawidłowościach w realizacji zamówienia czy też niezwłocznego
poinformowania wykonawcy o decyzji dotyczącej naliczenia kar umownych, bo tylko takie
działanie może być uznane za prawidłowe współdziałanie w celu realizacji zamówienia.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że aktualne brzmienie dokumentów
zamówienia i projektowanych postanowień umowy pozostawia go w niepewności co do tego
czy na
leżycie realizuje zamówienia i w jakim terminie Zamawiający może naliczyć karę
umowną. Możliwość skutecznego dochodzenia kary umownej ograniczona jest terminami
przedawnienia, a te wynikają z obowiązujących przepisów. W zakresie rzekomego braku
wiedzy o ty
m, czy umowa jest realizowana należycie, Izba wskazała powyżej na art. 431
ustawy Pzp. Ponadto należy podkreślić, że właśnie przywołana przez Odwołującego zasada
słuszności kontraktowej zobowiązuje Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania
wykonawcy o
dostrzeżonych nieprawidłowościach czy też zaistnieniu podstawy do naliczenia

kar umownych.
Izba wskazuje, że art. 354 kodeksu cywilnego reguluje zasady
współdziałania stron w procesie realizacji umowy, odwołując się w tym zakresie m.in. do
zasad współżycia społecznego. Zasada ta obejmuje swoim zakresem dobre obyczaje
kont
raktowe, zasadę słuszności kontraktowej, a przede wszystkim zasadę wzajemnego
zaufania stron umowny. Zaufanie to wyraża się do dążeniu obu stron to terminowego i
prawidłowego zrealizowania zobowiązań umownych. Aby uczynić zadość owym zasadom
również Zamawiający jest zobowiązany do informowania wykonawcy o swoich decyzjach czy
podstawach do naliczenia kar umownych w możliwie najszybszym terminie. Izba zauważa,
że nie jest możliwe uregulowanie w umowach generalnie, jak również w tych z zakresu
zamówień publicznych wszystkich terminów na wykonanie wszystkich czynności. Wielość
zobowiązań, wzajemne ich krzyżowanie się sprawia, że istotne w procesie wykonywania
umów są właśnie klauzule generalne. Wzajemne zaufanie stron jest elementem koniecznym
do prawidłowego wykonania zamówienia. Stąd też, zdaniem Izby, brak określenia we wzorze
umowy ram czasowych dla Zamawiającego nie oznacza dowolności działań. Zamawiający
związany jest regulacjach ustawy Pzp, jak również kodeksu cywilnego dotyczącymi
wykonania zobowiązań umownych i współdziałania z wykonawcą w dobrej wierze w procesie
realizacji zamówienia.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w świetle obowiązujących przepisów prawa
Zamawiający nie musiał w ogóle ustanawiać procedury wyjaśnień poprzedzających
naliczenie kary umownej. Stan
owi ona wyraz współdziałania z wykonawcą w celu
ograniczenia jego ryzyk finansowych związanych z przypadkami niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Podkreślić raz jeszcze nalży, że to wykonawca na kontrolę
na sposobem wykonania zamówienia. Zamawiający zgodnie z OPZ (m.in. część VII)
przygotował dedykowany system do obsługi zgłoszeń związanych z umową, w którym
Wykonawca na bieżąco ma wprowadzać informacje dotyczące realizacji umowy z
Zamawiającym, w tym dostrzeżonych niezgodności. Taki obowiązek wynika także z wielu
innych postanowień OPZ (np. § 31, § 29 itp.). W tym samym rozdziale VII OPZ Zamawiający
uregulował także zasady komunikacji roboczej (§ 40). Odwołujący ma zapewnione
mechanizmy weryfikac
ji prawidłowości wykonania zamówienia i doszukiwanie się obecnie
złej wiary Zamawiającego w procesie naliczania ewentualnych kar umownych jest, zdaniem
Izby, nieuprawnione.
Obowiązkiem wykonawcy jest dołożenie najwyższej staranności w
procesie
realizacji zamówienia, nie zaś mnożenie postanowień umowy, które zabezpieczają
go przed naliczaniem kar umownych z tytułu nieprawidłowej realizacji zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2)
i 3) PZP w zw. z art. 433 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art
. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw.
z art. 5 KC
– brak dodatkowego wynagrodzenia

Zdaniem Izby zarzut nie jest zasadny.
Odwołującego argumentował, że Zamawiający
naruszył w/w przepisy prawa z uwagi na to, że wykonawcy nie będzie przysługiwać
dodatkowe wynagrodzenie, podczas gdy okoliczności wymienione w tym przepisie są
niezależne od wykonawcy, a pozostają zależne wyłącznie od Zamawiającego (podanie
prawidłowych danych dotyczących liczby pojemników lub worków mających być
dostarczonych do MGO) bądź od osób trzecich (zniszczenie lub kradzież pojemników na
odpady), zaś Zamawiający całość ryzyka w tym zakresie przeniósł na wykonawcę, a zatem
przedmiotowe postanowienia stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu Pzp, a ponadto są
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości
kontraktowej. Izba nie podziela stanowiska wykonawcy. Zdaniem Izby O
dwołujący pominął
szereg zapisów zwartych we wzorze umowy, w tym zapisów dotyczących obowiązków
wykonawcy oraz sytuacji uzasadniających żądanie podwyższenia wynagrodzenia
wykonawcy.

Za bezsporne w spra
wie uznać należy, że, po pierwsze, w OPZ - § 7 ust. 8 - Zamawiający
określił maksymalną liczbę i pojemność pojemników do gromadzenia odpadów, jaka wchodzi
w przedmiot zamówienia. W § 7 ust. 2 OPZ Zamawiający określił maksymalną liczbę MGO
przewidywaną do obsługi w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie
kwestionował w/w postanowień umownych. Po drugie, bezsporne w sprawie jest to, że w §11
ust. 2 pkt 6 wzoru umowy
Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku
przekroczenia maksymalnej liczby MGO, wskazanej w § 7 ust. 2 OPZ, z których Wykonawca
odbiera odpady komunalne
– w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których mowa w § 6
ust. 2 pkt 1 Umowy. W konsekwencji, zasadne jest przyjęcie, iż przekroczenie liczby i
pojemności pojemników określonych przez Zamawiającego skutkuje wypłatą dodatkowego
wynagrodzenia, o czym mowa
§ 6 ust. 2 pkt 2 umowy niezależnego od wynagrodzenia z
tytułu odbioru odpadów, co potwierdzają zapisy § 7 OPZ (vide §7 pkt 8 „Tylko przekroczenie
łącznej maksymalnej pojemności pojemników uprawnia do otrzymania dodatkowego
wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 Umowy.”)

Tym samym nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego o konieczności
dostarczenia dodatkowych pojemników i worków w związku ze zmianą liczby MGO lub w
związku ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości do nich przypisanymi bez
możliwości uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Wynagrodzenie za pojemniki i worki w

ilości i pojemności zgodnej z wielkościami maksymalnymi wynikającymi z OPZ i umowy
objęte jest wynagrodzeniem za odbiór odpadów. Z kolei w przypadku przekroczenia ilości i
pojemności maksymalnych podanych w OPZ, w umowie wprost uregulowane zostało prawo
do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia (§ 6 ust. 2 pkt 2 umowy, § 19 ust. 5 OPZ).

Dalej Izba wskazuje,
że zgodnie z postanowieniami OPZ obowiązek wyposażenia MGO w
pojemniki jest
obowiązkiem wykonawcy (§ 19 OPZ). Odpowiada on za wyposażenie
nieruchomości w odpowiednią ilość pojemników oraz za monitorowanie stanu i liczby
pojemników w trakcie realizacji zamówienia, uzyskując z tego tytułu wynagrodzenie.
Odwołujący zobowiązany jest do zapewnienia pojemników w każdym przypadku, niezależnie
od przyczyny jego zniszczenia czy utraty.
Odwołujący nie zakwestionował tego obowiązku, a
wyłącznie postanowienia wzoru umowy dotyczące sposobu uzyskania dodatkowego
wynagrodzenia. Skoro zatem Odwołujący przyjął na siebie obowiązek wyposażenia MGO w
pojemniki w trackie realizacji zamówienia, to obowiązek ten obejmuje również doposażenia
MGO w takie pojemniki w przypadku kradzieży czy zniszczenia przez osoby trzecie.
Kwestionowanie
zatem postanowień umownych, na podstawie których Zamawiający wyłącza
możliwość uzyskania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu doposażenia MGO w pojemniki w
przypadku ich zniszczenia lub kradzieży jest, zdaniem Izby, bezprzedmiotowa. Słusznie
wskazał Zamawiający, że w przypadku zniszczenia lub kradzieży pojemnika niezależnych od
w
ykonawcy skutek w postaci konieczności dostarczenia nowego pojemnika zgodnie z OPZ
może zostać dodatkowo objęty ochroną ubezpieczeniową, której koszt wykonawca może
wliczyć w cenę odbioru odpadów. Odwołujący również bezzasadnie pomija, że zgodnie z 19
ust. 5 (niekwestionowanym przez Odwołującego): „Zamawiający wskazuje, że zapewnienie
pojemników dwu- i czterokołowych w liczbie wskazanej w § 7 ust. 8 OPZ następuje w
ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy, a w przypadku skorzystania
przez Zamawiającego z prawa opcji – również w § 6 ust. 1a Umowy, natomiast zapewnienie
pozostałych pojemników dwu- i czterokołowych następuje w ramach wynagrodzenia, o
którym mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 Umowy”. Tym samym realizacja obowiązku wyposażenia w
pojemniki zawsze jest realizowana za wynagrodzeniem.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że treść § 6 ust. 5 umowy jest niezgodna z art.
433 pkt 2 i 3 Pzp.
§6 ust. 5 wzoru umowy nie dotyczy odpowiedzialności wykonawcy ani
naliczania kar umownych, a ustala sposób rozliczenia (zapłaty wynagrodzenia) za realizację
obowiązków umownych. Ponadto, przywołane w uzasadnieniu zarzutu postanowienie
zawarte w
§ 8 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy, po pierwsze, nie zostało objęte zakresem
zaskarżenie; po drugie, z postanowienia tego nie wynika, że w przypadku przekroczenia

maksymalnych wielk
ości dla pojemników lub worków wykonawca nie uzyska dodatkowego
wynagrodzenia.

Izba wskazuje również, że okoliczności przywoływane w odwołaniu nie wypełniają także
dyspozycji art. 433 pkt 3 Pzp, tj. nie wprowadzają odpowiedzialności wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak wyjaśnił
Zamawiający, ilości podane przez Zamawiającego muszą mieć charakter szacunkowy z
uwagi na przedmiot zamówienia i w taki sposób zostały przez Zamawiającego podane w
OPZ. Odwołujący, zarzucając niewłaściwe sformułowanie § 6 ust. 5 umowy, nie kwestionuje
równocześnie § 7 ust. 8 OPZ umowy, z którego jednoznacznie wynika, że ilości i pojemność
pojemników ma charakter jedynie szacunkowy. Nie jest to zatem ilość bezwzględnie wiążąca
i dopuszcza się od niej odstępstwa, których limit wyznaczają podane wielkości maksymalne.
Zabezpieczeniem interesu wykonawcy zgodnym z art. 99 ust. 1 Pzp jest podanie przez
Zamawiającego wielkości maksymalnych, z uwzględnieniem prawa do otrzymania przez
wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia za przekroczenie podanych wartości
maks
ymalnych (§ 7 ust. 5 OPZ i §6 ust. 2 umowy).

Zamawiający również zasadnie wyjaśnił, że analogiczna argumentacja dotyczy
przekroczenia ilości MGO. W tym przypadku także w §7 OPZ zostały podane dane ilościowe
w zakresie liczby MGO oraz roczna procento
wa zmienność liczby MGO (zakres porównania
VIII.2021 r. i VIII.2022 r.) na podstawie danych własnych Zamawiającego. Równocześnie w
§7 ust. 2 OPZ (niekwestionowanym przez Odwołującego) została podana maksymalna liczba
MG
O przewidywana do obsługi w ramach realizacji przedmiotu zamówienia dla
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują
mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.
Zgodnie z §11 ust. 2 pkt 6 umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w
przypadku przekroczenia maksym
alnej liczby MGO, wskazanej w §7 ust. 2 OPZ, z których
wykonawca odbiera odpady komunalne
– w zakresie wysokości cen ryczałtowych, o których
mowa w §6 ust. 2 pkt 1 Umowy. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zmiany w
zakresie liczby MGO, w tym ich podwyższenie poza wielkości maksymalne, zostały
uwzględnione w ramach wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia – cenie za odbiór odpadów, zapewniając możliwość jej zmiany przy
przekroczeniu wartości maksymalnych.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby w
rzeczywistości Odwołujący domaga się podwójnej zapłaty za pojemniki i worki, których
maksyma
lne ilości powinien ująć w wycenie ryczałtowej stawki za odbiór odpadów, a

dodatkowo chciałby jeszcze uzyskać wynagrodzenie za te same pojemniki i worki, których
dostarczenie ujął lub powinien ująć w cenie za odbiór odpadów. Odwołujący dąży zatem do
obciążenia Zamawiającego podwójnymi kosztami realizacji tego samego zakresu
zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o
przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: …………………..…....

………………………..

.
………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie