rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3307/22
KIO 3307/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska Członkowie: Ernest Klauziński, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska Członkowie: Ernest Klauziński, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę:
ECM Group Polska S.A. (Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa) -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)
przy udziale wykonawc
ów ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie:
Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów)
Promost Consulting sp. z o.o. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę:
ECM Group Polska S.A. (Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa) -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)
przy udziale wykonawc
ów ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie:
Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów)
Promost Consulting sp. z o.o. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesione przez
odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześć set złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania.
KIO 3307/22
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członek:
……………………………..
……………………………..
KIO 3307/22
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-
959 Rzeszów) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z
2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez
węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. - nr postępowania O.RZ.D-
3.2410.4.2022
(dalej również: „Postępowanie”).
Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również:
„SWZ”), której Tom I: INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI
obejmuje między innymi Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) (dalej również: „IDW”)
opisujący w szczególności warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 12 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy ECM Group Polska S.A. (Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 16 grudnia 2022 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie
Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów) oraz
Promost Consulting sp. z o.o. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów) (dalej również:
„Przystępujący” lub „Piomar”). Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Ustawą czynności
Zamawiającego:
1. oceny u
dostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;
2. bezpodst
awnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 Ustawy oraz art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.,-
kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360) (dalej: „KC”) poprzez jego
błędne zastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do zastąpienia
podmiotów trzecich udostępniających zasoby Odwołującemu o inny podmiot trzeci
lub samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku
KIO 3307/22
z uznaniem przez Zama
wiającego, że podmioty trzecie nie będą brały udziału w
realizacji usługi, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane, podczas,
gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku, że
Odwołujący będzie realnie dysponował zasobami podmiotów trzecich w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są
wymagane,
a w konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 1 zarzucam również
naruszenie
2. art. 128 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne wezwanie do
uzupełnienia
dokumentów dot. ewentualnie wskazanych nowych podmiotów trzecich, które
udostępnią zasoby Odwołującemu podczas, gdy w świetle zarzutu nr 1 nie zachodzi
potrzeba „zamiany” dotychczas zgłoszonych podmiotów na trzecich na inne
podmioty, a tym sam
ym brak jest podstaw żądania uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do
uzupełnienia dokumentów z dnia 30 listopada 2022r. oraz dokonanie oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że:
- na po
twierdzenie spełniania warunków przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich
tj. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (dalej również: „EKO
INWEST”) i R. S. P.H.U. „BAUMARK (dalej również R. S.);
- w toku P
ostępowania, Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego w trybie art.
128 ust. 4 Ustawy
do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów, wezwaniami z dnia 22
września 2022r., 28 września 2022r. oraz 4 października 2022r., na które Odwołujący
odpowiedział pismami odpowiednio z dnia 26 września, 3 października oraz 6 października;
w ocenie Odwołującego odpowiedzi były wyczerpujące;
- pismem z dnia 30 listopada
2022r., Zamawiający działając na podstawie art. 128
ust. 1 w zw. z art. 122 Ustawy, we
zwał Odwołującego do zastąpienia podmiotów trzecich
innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu samodzielnie;
W ocenie Odwołującego uzasadnienie decyzji było błędne i nie znajdowało oparcia w
Ustawie w normie art. 122,
którego dyspozycją objęte są tylko i wyłącznie dwie sytuacje w
odniesieniu do podmiotu trzeciego: 1)
podmiot trzeci nie spełnia warunku; 2) podmiot trzeci
podlega wykluczeniu
; Odwołujący kwestionował adekwatność oceny Zamawiającego
wyrażonej w decyzji z dnia 30 listopada 2022r. w świetle udzielonych wyjaśnień wskazującej,
że: „Zestawiając treść złożonych przez Wykonawcę Wykazu usług, zobowiązań oraz
wyjaśnień których celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Wykonawca realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia,
KIO 3307/22
oraz wymogu że podmioty, które te zasoby udostępniają będą wykonywać zamówienie w
zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w
postępowaniu określonym w pkt 8.2.4.1. SWZ, w ocenie Zamawiającego nie można
stwierdzić, że złożone dokumenty potwierdzają, że Wykonawca będzie dysponował
zasobami podmiotów trzecich, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla
której przedmiotowe zdolności są wymagane. Według Zamawiającego treść zobowiązań
złożonych do oferty w zakresie udostępnionych zasobów wraz z wyjaśnieniami, nie pokrywa
się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt 8.2.4. 1.a), w pkt 8.2.4. 1.
b) dla 2 obiektów mostowych, pkt 8.2.4. 1. c) dla 1 obiektu mostowego oraz pkt 8.2.4. 1. d)
IDW. Korzystanie przez Wykonawcę z udostępnionych zasobów zdolności zawodowych
wyłącznie w zakresie wskazanym w zobowiązaniach i wyjaśnieniach, w szczególności do
wykonywania usług konsultingowych przez dodatkowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego polegających na czynnościach określonych w piśmie z dnia 06.10.2022 nie
stanowi zdaniem Zamawiającego potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie
zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Udział podmiotów
udostępniających zasoby w realizacji zamówienia w zakresie przywołanych w
zobowiązaniach i wyjaśnieniach usług nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji
usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 8.2.4. 1.a), w pkt 8.2.4. 1. b) dla 2
obiektów mostowych, pkt 8.2.4. 1. c) dla 1 obiektu mostowego oraz pkt 8.2.4. 1. d) IDW.”;
-
zobowiązania podmiotów, na których zasobach polega Wykonawca są tożsame i
oba wskazują, że zarówno EKO-INVEST jak i R. S.: „(…) przekaże w/w zasoby udzielając
pełnego wsparcia merytorycznego Wykonawcy poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu
zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji których te zdolności są
wymagane.
((…) odpowiednio EKO-INVEST albo R. S. -dopisek Izby) będzie pełniło m.in.
usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz Wykonawcy oraz
udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi. W ramach pełnionej
usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za realizację powierzonych
zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi na rzecz
Zamawiającego.
Jednocześnie
udostępniający
wskazuje,
że
również
wszyscy
Pod
wykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawcy. Wykonawca i
udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej - umowa
podwykonawcz
a. ”; co w ocenie Wykonawcy wskazuje jednoznacznie na czynny udział
KIO 3307/22
podmiotów udostępniających w realizacji usługi;
-
w ocenie Odwołującego z treści zobowiązań oraz złożonych wyjaśnień wynika, że
podmioty udostępniające oddelegują do realizacji usługi osoby odpowiedzialne za kontrolę i
nadzorowanie robót, osoby te będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera i będą bezpośrednio
realizowały część zamówienia, dodatkowo, udostępnią odpowiedni personel, który będzie
realizował usługę w zakresie wsparcia merytorycznego we wszystkich sprawach związanych
z realizacją usługi, przygotowywał dokumenty kontraktowe, że podmioty te skierują do
realizacji usługi dodatkowych inspektorów nadzoru a ponadto (a więc dodatkowo, poza tym
zakresem), będą również podmioty te świadczyły usługi konsultingowe, doradcze związane z
kierowaniem nadzorem
nad realizacją inwestycji a bezpośredni udział personelu podmiotów
trzecich w realizacji usługi powoduje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że
podmioty te nie będą brały udziału w realizacji usługi a więc spełniona jest warunek z art.
118 Ustawy;
- u
dział podmiotów trzecich nie oznacza, że mają oni wykonać pełen zakres usługi,
gdyż taka wykładnia art. 118 ust. 2 Ustawy prowadziłaby do sprzeczności z dyspozycją art.
462 ust. 1 U
stawy, która zezwala na powierzenie podwykonawcom realizacji jedynie części
przedmiotu zamówienia;
-
Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia wezwania, aby uznał, iż podmioty
trzecie nie wykaza
ły spełnienia określonych warunków albo żeby wykonawcy ci podlegali
wykluczeniu i jedyna
sporna kwestia, to realność udostępnionych zasobów, co - zdaniem
Odwołującego - zostało wykazane.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Potwierdził stan faktyczny, kwestionując
zarzuty,
co do nieprawidłowości dokonanej oceny udzielonych wyjaśnień i podjętej w ich
konsekwencji decyzji z dnia 30 listopada 2022 r..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący, co do zasady, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i
możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania
z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie.
KIO 3307/22
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła
się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia była okoliczność charakteru, zakresu i dostateczności
udzielanych przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących
zaangażowania podmiotu, na którego zasobach opierał się Wykonawca w realizację
przedmiotu zamówienia i ocena podjętej w oparciu o udzielone wyjaśnienia decyzji
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, ze zgodnie z OPZ:
punkt 1.1.
p
rzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie nadzoru nad projektowaniem,
zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też „Kontraktem", której
przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km" na warunkach
określonych w Umowie z Konsultantem oraz zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla każdej
Części zadania inwestycyjnego. Usługa obejmuje pełnienie przez Konsultanta obowiązków
zgodnie z
Umową, w oparciu o OWK i SWK, w szczególności:
-
pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej
kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w
celu
znalezienia ewentualnych błędów,
-
zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż
do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności,
-
prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją
proje
ktu i współpracę w tym zakresie z Zamawiającym, w tym m. in. z Dyrektorem Oddziału,
Kierownikiem Projektu i stanowiskiem ds. komunikacji w oddziale GDDKiA,
-
wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE i
współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA,
-
wypełnianie obowiązków wynikających z procedur zawartych w obowiązujących
wymaganiach/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz
procedurami beneficjenta Projektów dla POIiŚ,
KIO 3307/22
-
świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz
udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad
stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu,
-
wykonywanie zadań z uwzględnieniem wymogów i wytycznych Programu
Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko,
- wspie
ranie Zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich
czynnościach związanych z realizacją Projektu,
-
sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań
d
odatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -
udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
stałe monitorowanie, prowadzenie i rozstrzyganie spraw związanych z właściwym
wykonaniem przez poszczególnych Wykonawców, dokumentów Wykonawcy i robót
budowlanych na styku
sąsiadujących Kontraktów oraz ścisłą współpracę z Zespołami
Konsultanta sprawującymi nadzór nad inwestycjami sąsiadującymi - w wyniku której
Konsultant będzie miał obowiązek wypracować zasady i sposób właściwego wykonania
dokumentów Wykonawcy i robót budowlanych. W razie potrzeby Konsultanta wiodącego
prowadzącego sprawę koordynacji na styku Projektów wyznaczy Zamawiający.
Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z
rolą, jaką przypisano Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu FIDIC oraz w
SWK, w zakresie uprawnień określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SWZ) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane,
aktów prawnych i wytycznych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych. Realizacja
zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994
roku Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), ustawie z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2020, poz. 1740 ze zm.) i ustawie z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz.
1129).
-
Pełnienie Usługi polegającej w szczególności na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i
nadzorze inwestorskim nad pracami
projektowymi oraz Robotami, a także współpracy z
Zamawiającym.
-
W ramach Usługi Konsultant winien zapewnić nadzór nad realizacją prac
projektowych i robót zgodnie z Kontraktem w szczególności odnośnie jakości robót,
zapewniającej prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę obiektów przez
Zamawiającego, odbioru robót, koordynację wszystkich czynności związanych z realizacją
Kontraktu aż po ostateczne rozliczenie Kontraktu
punkt 2.1.
KIO 3307/22
- Nadz
ór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
-
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta, o
którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
-
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant
zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi. Inni Eksperci). 2)
Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych
min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno -
administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla
okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi w
szczególności: Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu, Prowadzenie
rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej, Nadawanie numerów korespondencji
wychodzącej, Obsługa urządzeń biurowych, Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie
rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera, Systematyczna obsługa poczty e-
mail Konsultanta,
Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (skany) zgodnie z przyjętym systemem, Wydawanie pism i dokumentów
Wykonawcom, Zamawi
ającemu i stronom trzecim, Przygotowanie pism i dokumentów do
wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie),
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia
sprawy i skierowanie
do właściwej osoby, Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej
korespondencji,
Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym
osobom, Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań,
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia
technicznego,
-
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
-
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie,
postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
KIO 3307/22
między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i
intensywności prac w okresach zimowych itp.
-
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
- 2.1.1. Kluczowi Eksperci
Wymagania dotyczące Personelu Kluczowego zostały podane w
Tomie I, Rozdziale 1, punkt 8.2.4.2 SWZ oraz formularzu Kryteria pozacenowe.
2.1.2. Inni Eksperci
zostali szczegółowo wymienieni ze wskazaniem stanowisk i liczby oraz
ewentualnie uprawnień i wymaganego doświadczenia;
-
Konsultant zobowiązany jest opracować procedury postępowania na poszczególnych
etapach realizacji Projektu. Procedury będą obejmować w szczególności następujące
działania: - monitorowanie postępu robót i prowadzenie sprawozdawczości, - opiniowanie,
weryfikowanie, zatwierdzanie
rysunków, specyfikacji i innych dokumentów opracowywanych
przez Wykonawcę, odbiór robót i potwierdzanie płatności za wykonane roboty, - wczesną
i
dentyfikację problemów, które mogą być podstawą do roszczeń oraz rozpatrywania
roszczeń, - wprowadzanie zmian, - szacowanie ceny końcowej Kontraktu na Roboty i
niniejszej Umowy oraz terminu wykonania, -
weryfikowanie,
opiniowanie,
zatwierdzanie przez Konsultanta wniosków Wykonawcy o zatwierdzenie materiałów, recept i
Systemów Zarządzania Jakością, SST wraz z koordynacją aktualizacji poszczególnych
dokumentów, - współpraca z Laboratorium Zamawiającego, przekazywanie wyników badań,
ustalenie zakresu badań laboratoryjnych - sprawdzających.
-
Procedury powinny zawierać opis i diagram czynności, wyszczególniać osoby biorące
udział w wykonywaniu tych czynności, określać rolę jakie pełnią te osoby wraz z
przypisaniem im uprawnień i obowiązków oraz wzory dokumentów. Wszystkie wzory
dokumentów będą opracowane na podstawie wymagań stawianych przez właściwie przepisy
i wyty
czne unijne, Instytucję Zarządzającą oraz Instytucję Wdrażającą oraz Zamawiającego.
Dotyczy to w szczególności wzorów wymaganych sprawozdań, faktur, materiałów, raportów
itp.
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią IDW:
-
Zdefiniowano usługę nadzoru nad realizacją zadania – punkt 8.2.4: Za usługę polegającą
na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę polegającą na
zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami
zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.
-
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy by
wykazał się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
KIO 3307/22
w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min.
GP dwujezdniowej o w
artości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub
przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub
przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej
obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub
przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
- W zakresie personelu
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania:
a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: wymagana liczba
osób: 1; Doświadczenie zawodowe A) 1. Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie
trwania robót budowlanych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę, przebudowę
lub remont
lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego
(zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach
samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w
ramach
inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) albo B) Minimum 60 miesięcy doświadczenia
przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 mln PLN netto na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej
Inwestora lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub
Naczelnika lub
osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub
Kierownika Projektu.
b) osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń:
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: A) Minimum 12 miesięcy
doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą
definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach:
stanowisku z zakresem obowiązków obejmującym rozpatrywanie
KIO 3307/22
roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta albo B) Minimum 60 miesięcy
doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 mln PLN netto na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej
Inwestora lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub
Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub
Kierownika Projektu lub Spec
jalisty do spraw analizy roszczeń.
c)
osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji
1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowej o war
tości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach:
Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds.
materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik
Laboratorium lub
Naczelnik Wydziału Technologii.
- zgodnie z punktem 8.3.
W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy: 1. Wykonawca
może
w
celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym
mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
KIO 3307/22
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i
okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie
podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Zgodnie z art. 122 Ustawy
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniające-go zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 Ustawy
Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Mając na uwadze treść SWZ, w tym również przywołane powyżej zapisy stwierdzić
należy, że zakres obowiązków wykonawcy i oczekiwań, co do zakresu obowiązków danego
personelu
, w tym również tego, który angażowany miał być w realizację usług, dla których
niezbędne jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu, były szczegółowe.
Izba stwierdziła, że wezwania kierowane do Wykonawcy precyzowały zakres
żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. W szczególności Zamawiający oczekiwał
wskazania czy udostępniony przez podmioty trzecie personel stanowić będzie personel, o
którym mowa w pkt. 2.1 OPZ bezpośrednio wykonujący przedmiot zamówienia (przy czym w
przypadku odpowiedzi twierdzącej Zamawiający prosił o podanie szczegółowych stanowisk
Ekspertów kluczowych i Innych ekspertów, które objęte będą przez personel podmiotu
udostępniającego zasoby, a w przypadku odpowiedzi negatywnej o wskazanie jakich
stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu dodatkowego/uzupełniającego oraz
wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał) a
także tego jaki będzie zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
KIO 3307/22
zasoby, sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia i tego w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe i nie wskazały w stopniu
wystarczającym zasad ani zakresu czynności, jakie powierzane będą podmiotom
udostępniającym i nie pozwoliły Zamawiającemu na podjęcie innej niż ta z 30 listopada 2022
r. decyzji.
Odwołujący w wyjaśnieniach wyraźnie wskazywał, że personel podmiotu
udost
ępniającego nie będzie obejmować stanowisk wymaganych SWZ, w tym Ekspertów
kluczowych i Innych ekspertów a więc tych osób, których zaangażowania w realizację
zamówienia Zamawiający oczekiwał uznając je za wystarczające do prawidłowości jego
realizacji w danym zakresie.
Wykonawca wskazywał, że podmioty udostepniające będą
pełnić „m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz
Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi…”.
W kolejnych wyjaśnieniach doprecyzował, że podmiot udostępniający w celu prawidłowej
realizacji usługi oddeleguje personel dodatkowy niewymagany w SWZ, który realizować
będzie funkcje w zakresie dodatkowego inspektora nadzoru inwestorskiego odpowiednio dla
Robert Siemieniewski
– w specjalności obiekty mostowe i dla EKO-Inwest - w specjalności
drogowej, nie wpisującego się w zakres innych ekspertów a także wskazane usługi
konsultingowe doradcze związane z kierowaniem nadzorem nad realizacja tego typu
inwes
tycji. Dalej wskazał, że zgodnie z wcześniejszymi wskazaniami wymieniony wyżej
personel dodatkowy „będzie realizował jako podwykonawca usługi konsultingowe
odpowiednio do użyczonego personelu, w tym w zakresie:
bie
żącego rozwiązywania konkretnych problemów w technicznych lub formalnych
związanych z kierowaniem nadzorem nad robotami o danej specjalności (np: w zakresie
metod mobilizowania wykonawcy rob
ót budowlanych, możliwych do zastosowania w
projekcie rozwiązań technicznych alternatywnych dla danego rodzaju obiektów tzw.
R
ozwiązań równoważnych, zamiennych, potencjalnych kolizji projektowych, sposobów
rozwiązywania technicznych problemów realizacyjnych, materiałowych ) w zakresie
odpowiednim do u
życzonego potencjału.
perso
nel będzie brał bezpośredni udział w rozstrzyganiu zasiniałych sporów,
roszcze
ń w zakresie odpowiednim do użyczonego potencjału.
KIO 3307/22
personel będzie brał bezpośredni udział w rozstrzyganiu wniosków o zmianę w treści
dokumentacji technicznej wnioskowanej przez
Wykonawcę Robót lub Zamawiającego w
zakresie odpowiednim do u
życzonego potencjału.
personel będzie brał udział w naradach i spotkaniach koordynacyjnych w zakresie
odpowiednim do u
życzonego potencjału.
personel zaproponuje tre
ść dokumentacji kontraktowej oraz będzie współautorem
raport
ów dla Zamawiającego o realizacji usługi nadzoru.
Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zależną od realizowanych robót,
zakres usług konsultingowych wykonywany przez oddelegowany przez podmioty trzecie
personel, zostanie dostosowany do okoliczności, które wystąpią w trakcie realizacji inwestycji
w taki spos
ób, aby umożliwił przekazanie użyczonego potencjału dotyczącego kierowania
nadzorem inwestorskim w danym zakresie. Brak
ostatecznie wiążących danych dotyczących
realizacji inwestycji np. co do harmonogramu rob
ót, stosowanych technologii, jakości
dokumentacji technicznej, badan , projekt
ów zamiennych, powykonawczych, ilości i zakresu
roszcze
ń itd. uniemożliwia precyzyjne określenie zakresu wszystkich czynności czy
nakładów niezbędnych do przekazania potencjału przez podmioty użyczające w celu
prawidłowej realizacji inwestycji.
4. Zgodnie z tre
ścią punktu 4 wyjaśnień z dnia 29.09.2022, Wykonawca ponownie
potwierdza,
że Personel, o którym mowa w pkt 2. lit a) i b) powyżej nie będzie stanowił
personelu podstawowego wymaganego w ramach warunk
ów w udziału w postępowaniu, a
dodatkowy/uzupełniający niezależny od wymagań SWZ i Umowy. Wykonawca ECM
ponownie podkre
śla, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania do realizacji zam
ówienia personelem wskazanym w 8.2.4 zdolności
technicznej lub zawodowej, podpunkt 2.
5. Wskazany w wyja
śnieniach zakres jest w pełni zbieżny z oświadczeniami
podmiot
ów trzecich oraz spełnia wymagania cytowanego przez Zamawiającego punktu pkt
11.2.IDW, poniewa
ż podmioty te wykonają usługi, konsultingowe do realizacji których
użyczone zdolności są wymagane. Należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje nie
tylko realizacj
ę samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jakim jest funkcja
bran
żowego inspektora nadzoru (realizowana bezpośrednio przez wymagany personel) ale
przede wszystkim kierowanie realizacją robót budowlanych poprzez kierowanie nadzorem
inwestorskim, co jest realizowane przez podmioty trzecie poprzez powy
żej opisaną usługę
konsulti
ngową, na rzecz Wykonawcy a także Zamawiającego jako podwykonawcy. (…)
7. Rozpatrując powyższe oraz uprzednio złożone wyjaśnienia Wykonawca
odpowiedział na wszystkie zadane pytania i jasno określił metodykę przekazania potencjału
u
życzonego. W przypadku dalszych pytań lub wątpliwości oddaje się do dyspozycji
KIO 3307/22
Zamawiającego.”
W ocenie Izby Wykonawca
wskazał jako podstawowe usługi o charakterze
doradczym i konsultingowym, po
zostałe mają umożliwić, ułatwić właśnie realizację tego typu
usług. Wykonawca nie wskazał, jakie stanowiska zostaną powierzone personelowi podmiotu
udostepniającego w ramach SWZ – stworzył nowe o charakterze doradczym, wspierającym
względem personelu przewidzianego SWZ. Nie opisał szczegółowych czynności i ich
zakresu
, także w odwołaniu się do SWZ opisującego te właśnie. Izba zgadza się z oceną
Zamawiającego, że treść wyjaśnień, poza ogólnikowym wskazaniem, że udostępnienie
obejmuje nieprzewidzianych SWZ dodatkowych
branżowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego oraz inne o
soby (których cechy, czy doświadczenie nie zostało w ogóle
doprecyzowane)
wykonywać będą nie tylko usługi consultingowe ale również inne czynności
niezbędne do zapewnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania zgodnie z SWZ nie zawiera
oczekiwanych wezwaniami treści. Odwołujący wskazywał również, że natężenie
zaangażowania personelu podmiotu udostępniającego zależeć od bieżących potrzeb. To
również w ocenie Izby wskazuje na doraźność i następczość w odniesieniu do przyczyny –
problemu-
charakteru zaangażowania personelu podmiotu udostepniającego, podczas gdy
rolą wykwalifikowanego wykonawcy jest zapobieganie ewentualnym problemom.
P
rzykładowe i bardzo skromne wymienienie kilku czynności, nienależących nawet do
podstawowych obowiązków inspektorów nadzoru inwestorskiego określonych ustawą prawo
budowalne ani SWZ
, w których personel podmiotu udostępniającego będzie brać udział oraz
wskazanie, że udział faktyczny będzie zgodny z niezbędnym nie stanowi w ocenie Izby
materiału wystarczającego dla ustalenia powierzonego zakresu czynności gwarantującego
realizację zamówienia w wymaganym zakresie. Izba podzieliła również stanowisko
Zamawiającego o prawnym ograniczeniu czynności, w jakie angażowany może być
nieprzewidziany
SWZ
ani
prawem
budowalnym
dodatkowy
inspektor
nadzoru
inwestorskiego. Osoba taka nie jest uprawniona
ani zobowiązana do dokonywania czynności
przewidzianych
ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
2351
z późn. zm.) – art. 25 -26 - i SWZ dla uczestników procesu budowalnego a więc
reprezentacji inwestora na budowie: kontroli
jakości wykonanych robót, zarządzania
usterkami, przygotowywania
raportów i analiz dotyczących postępu prac, uczestniczenia
przy odbiorach m.in. robót ulegających zakryciu, instalacji i urządzeń technicznych czy
gotowych już obiektów budowlanych, zaświadczania o fakcie wykonanych robót czy
usunięciu usterek oraz ewentualnie kontrolowania rozliczeń budowy, a także wydawania
kierownikowi budowy polecenia odnośnie do realizacji inwestycji, które muszą być
potwierdzone wpisem do dziennika budowy, zlecania poprawek, a w przypadku najbardziej
KIO 3307/22
rażących uchybień w procesie budowy wstrzymania dalszych prac budowlanych. Te
obowiązki i uprawnienia powinny być i będą zresztą wykonywane przez personel
Wykonawcy, który posiadać powinien w tym zakresie niezbędne uprawnienia, doświadczenie
i kwalifikacje. Tym samym z natury rzeczy wszelkie ewentualne obow
iązki dodatkowego
inspektora branżowego musiałby mieć charakter wtórny, odtwórczy lub doradczy w stosunku
do przewidzianych prawe
m i SWZ obowiązków personelu pełniącego funkcje inspektora
nadzoru
i realizującego usługę objętą zamówieniem.
W ocenie Izby dl
a uznania wykazania lub uprawdopodobnienia danej przesłanki nie
wystarczy fakt złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia, w świetle dokumentacji
postępowania oraz oferty wykonawcy muszą być wystarczające dla ustalenia okoliczności,
których dotyczy dane wezwanie Zamawiającego.
W
obec ogólnikowego charakteru wyjaśnień Wykonawcy, prawidłowa była w świetle
art. 118 Ustawy dokonana
przez Zamawiającego ocena nieuprawdopodobnienia faktu
realnego udostępnienia zasobów podmiotów trzecich i ich faktycznego udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji wezwanie Wykonawcy w trybie art. 128 Ustawy.
Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach brak było danych pozwalających na ustalenie,
zgodnie z art. 118 ust. 4 Ustawy i punktem 11.4. IDW, że zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; oraz to 3) czy i w
jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, realizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Wykonawca w wyjaśnieniach, pomimo ogólnikowego wskazania bezpośredniego
zaangażowania podmiotów udostępniających w realizację zamówienia w zakresie w którym
wymagane jest spełnianie danych warunków udziału, podkreślał w zasadzie wyłącznie ich
konsultingowy i doradczy charakter. Wykonawca w wyjaśnieniach nie odwoływał się do
funkcji ani zakresu podstawowych
obowiązków określonych SWZ wymaganych do
prawidłowego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego. Izba podzieliła ocenę
Zamawiającego, co do braku precyzji we wskazaniu zakresu działań zaangażowanych osób
KIO 3307/22
w stopniu, który pozwoliłby na wywnioskowanie jakich kompetencji i niezbędnych
umiejętności mieliby oni użyczać.
W ocenie Izby, w świetle powyższych okoliczności nie sposób zarzucić
Zamawiającemu naruszenia Ustawy poprzez dokonanie oceny wyjaśnień jako
niewystarczających dla wykazania – uprawdopodobnienia zaangażowania podmiotu
udostępniającego w bezpośrednią realizację usług, dla których wymagane jest spełnienie
określonych SWZ warunków. Tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
I
zba potwierdza, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 122 Ustawy żądanie, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci, na którego
zasobach wykonawca polega,
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu uprawnione jest w sytuacji gdy
zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Ścisła wykładnia
dyspozycji normy art. 122 Ustawy
, bez uwzględnienia przepisów regulujących warunku
udziału w postępowaniu, proponowana przez Wykonawcę prowadzić musiałaby do
konstatacji, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt. 1) w zw . z art. 505 ust. 1 Ustawy odwołanie
uwzględnia się gdy naruszenie Ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
P
ostępowania i wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu Ustawy. W takiej
sytuacji ewentualne naruszenie normy art. 122 Ustawy poprzez wezwanie Wykonawcy,
również wobec nieuwzględnienia zarzutu niezgodnej z Ustawą oceny wykazania przez
Odwołującego realnego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia w zakresie
opisanym warunkiem udziału w postępowaniu, nie mogłoby rodzić konsekwencji w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, a tym samym odwołanie
w tym zakresie nie mo
głoby być uwzględnione. W ocenie Izby zastosowane w art. 122
Ustawy
odniesienie do okoliczności niepotwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczy w każdym przypadku danego postępowania. Skoro w Postępowaniu niezbędne jest
- wobec c
harakteru warunku udziału w postępowaniu - dla wykazania spełnienia tegoż,
zapewnienie i wykazanie zgodnie z art. 118 ust. 2 - 4 Ustawy faktu wykonania
zamówienia w
zakresie, w którym zdolności są wymagane do realizacji usług, to przesłankowo przy
stosowaniu art. 122 Ustawy dla ustalenia czy
spełniony jest warunek udziału przez podmiot
trzeci
badana musi być również realność udostępnienia zasobów dla danego warunku –
faktyczne zaangażowanie w wykonanie danego określonego zakresu zamówienia. Stąd
KIO 3307/22
zarzut podlega oddaleniu.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesione przez
odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześć set złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania.
KIO 3307/22
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członek:
……………………………..
……………………………..
KIO 3307/22
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-
959 Rzeszów) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z
2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez
węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. - nr postępowania O.RZ.D-
3.2410.4.2022
(dalej również: „Postępowanie”).
Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również:
„SWZ”), której Tom I: INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI
obejmuje między innymi Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) (dalej również: „IDW”)
opisujący w szczególności warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 12 grudnia 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy ECM Group Polska S.A. (Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 16 grudnia 2022 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie
Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów) oraz
Promost Consulting sp. z o.o. (ul. Jana Niemierskiego 4, 35-
307 Rzeszów) (dalej również:
„Przystępujący” lub „Piomar”). Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Ustawą czynności
Zamawiającego:
1. oceny u
dostępnienia zasobów przez podmioty trzecie;
2. bezpodst
awnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 Ustawy oraz art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.,-
kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360) (dalej: „KC”) poprzez jego
błędne zastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do zastąpienia
podmiotów trzecich udostępniających zasoby Odwołującemu o inny podmiot trzeci
lub samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku
KIO 3307/22
z uznaniem przez Zama
wiającego, że podmioty trzecie nie będą brały udziału w
realizacji usługi, do realizacji której udostępnione zdolności są wymagane, podczas,
gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku, że
Odwołujący będzie realnie dysponował zasobami podmiotów trzecich w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności są
wymagane,
a w konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 1 zarzucam również
naruszenie
2. art. 128 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne wezwanie do
uzupełnienia
dokumentów dot. ewentualnie wskazanych nowych podmiotów trzecich, które
udostępnią zasoby Odwołującemu podczas, gdy w świetle zarzutu nr 1 nie zachodzi
potrzeba „zamiany” dotychczas zgłoszonych podmiotów na trzecich na inne
podmioty, a tym sam
ym brak jest podstaw żądania uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do
uzupełnienia dokumentów z dnia 30 listopada 2022r. oraz dokonanie oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że:
- na po
twierdzenie spełniania warunków przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich
tj. Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (dalej również: „EKO
INWEST”) i R. S. P.H.U. „BAUMARK (dalej również R. S.);
- w toku P
ostępowania, Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego w trybie art.
128 ust. 4 Ustawy
do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów, wezwaniami z dnia 22
września 2022r., 28 września 2022r. oraz 4 października 2022r., na które Odwołujący
odpowiedział pismami odpowiednio z dnia 26 września, 3 października oraz 6 października;
w ocenie Odwołującego odpowiedzi były wyczerpujące;
- pismem z dnia 30 listopada
2022r., Zamawiający działając na podstawie art. 128
ust. 1 w zw. z art. 122 Ustawy, we
zwał Odwołującego do zastąpienia podmiotów trzecich
innymi podmiotami lub wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu samodzielnie;
W ocenie Odwołującego uzasadnienie decyzji było błędne i nie znajdowało oparcia w
Ustawie w normie art. 122,
którego dyspozycją objęte są tylko i wyłącznie dwie sytuacje w
odniesieniu do podmiotu trzeciego: 1)
podmiot trzeci nie spełnia warunku; 2) podmiot trzeci
podlega wykluczeniu
; Odwołujący kwestionował adekwatność oceny Zamawiającego
wyrażonej w decyzji z dnia 30 listopada 2022r. w świetle udzielonych wyjaśnień wskazującej,
że: „Zestawiając treść złożonych przez Wykonawcę Wykazu usług, zobowiązań oraz
wyjaśnień których celem jest udowodnienie Zamawiającemu, że Wykonawca realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia,
KIO 3307/22
oraz wymogu że podmioty, które te zasoby udostępniają będą wykonywać zamówienie w
zakresie, do realizacji którego te zasoby są wymagane, z warunkiem udziału w
postępowaniu określonym w pkt 8.2.4.1. SWZ, w ocenie Zamawiającego nie można
stwierdzić, że złożone dokumenty potwierdzają, że Wykonawca będzie dysponował
zasobami podmiotów trzecich, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla
której przedmiotowe zdolności są wymagane. Według Zamawiającego treść zobowiązań
złożonych do oferty w zakresie udostępnionych zasobów wraz z wyjaśnieniami, nie pokrywa
się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w pkt 8.2.4. 1.a), w pkt 8.2.4. 1.
b) dla 2 obiektów mostowych, pkt 8.2.4. 1. c) dla 1 obiektu mostowego oraz pkt 8.2.4. 1. d)
IDW. Korzystanie przez Wykonawcę z udostępnionych zasobów zdolności zawodowych
wyłącznie w zakresie wskazanym w zobowiązaniach i wyjaśnieniach, w szczególności do
wykonywania usług konsultingowych przez dodatkowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego polegających na czynnościach określonych w piśmie z dnia 06.10.2022 nie
stanowi zdaniem Zamawiającego potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie
zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez Zamawiającego
warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Udział podmiotów
udostępniających zasoby w realizacji zamówienia w zakresie przywołanych w
zobowiązaniach i wyjaśnieniach usług nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji
usługi objętej warunkiem zamówienia określonej w pkt 8.2.4. 1.a), w pkt 8.2.4. 1. b) dla 2
obiektów mostowych, pkt 8.2.4. 1. c) dla 1 obiektu mostowego oraz pkt 8.2.4. 1. d) IDW.”;
-
zobowiązania podmiotów, na których zasobach polega Wykonawca są tożsame i
oba wskazują, że zarówno EKO-INVEST jak i R. S.: „(…) przekaże w/w zasoby udzielając
pełnego wsparcia merytorycznego Wykonawcy poprzez bezpośrednią realizację przedmiotu
zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji których te zdolności są
wymagane.
((…) odpowiednio EKO-INVEST albo R. S. -dopisek Izby) będzie pełniło m.in.
usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz Wykonawcy oraz
udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi. W ramach pełnionej
usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za realizację powierzonych
zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi na rzecz
Zamawiającego.
Jednocześnie
udostępniający
wskazuje,
że
również
wszyscy
Pod
wykonawcy, którymi posłuży się Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, będą mogli bezpośrednio korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
udostępniającego, na takich samych zasadach jak Wykonawcy. Wykonawca i
udostępniający uzgodnili warunki i zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania, a współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej - umowa
podwykonawcz
a. ”; co w ocenie Wykonawcy wskazuje jednoznacznie na czynny udział
KIO 3307/22
podmiotów udostępniających w realizacji usługi;
-
w ocenie Odwołującego z treści zobowiązań oraz złożonych wyjaśnień wynika, że
podmioty udostępniające oddelegują do realizacji usługi osoby odpowiedzialne za kontrolę i
nadzorowanie robót, osoby te będą wchodziły w skład zespołu Inżyniera i będą bezpośrednio
realizowały część zamówienia, dodatkowo, udostępnią odpowiedni personel, który będzie
realizował usługę w zakresie wsparcia merytorycznego we wszystkich sprawach związanych
z realizacją usługi, przygotowywał dokumenty kontraktowe, że podmioty te skierują do
realizacji usługi dodatkowych inspektorów nadzoru a ponadto (a więc dodatkowo, poza tym
zakresem), będą również podmioty te świadczyły usługi konsultingowe, doradcze związane z
kierowaniem nadzorem
nad realizacją inwestycji a bezpośredni udział personelu podmiotów
trzecich w realizacji usługi powoduje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że
podmioty te nie będą brały udziału w realizacji usługi a więc spełniona jest warunek z art.
118 Ustawy;
- u
dział podmiotów trzecich nie oznacza, że mają oni wykonać pełen zakres usługi,
gdyż taka wykładnia art. 118 ust. 2 Ustawy prowadziłaby do sprzeczności z dyspozycją art.
462 ust. 1 U
stawy, która zezwala na powierzenie podwykonawcom realizacji jedynie części
przedmiotu zamówienia;
-
Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia wezwania, aby uznał, iż podmioty
trzecie nie wykaza
ły spełnienia określonych warunków albo żeby wykonawcy ci podlegali
wykluczeniu i jedyna
sporna kwestia, to realność udostępnionych zasobów, co - zdaniem
Odwołującego - zostało wykazane.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Potwierdził stan faktyczny, kwestionując
zarzuty,
co do nieprawidłowości dokonanej oceny udzielonych wyjaśnień i podjętej w ich
konsekwencji decyzji z dnia 30 listopada 2022 r..
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący, co do zasady, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i
możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania
z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie.
KIO 3307/22
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony - oparła
się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia była okoliczność charakteru, zakresu i dostateczności
udzielanych przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego wyjaśnień dotyczących
zaangażowania podmiotu, na którego zasobach opierał się Wykonawca w realizację
przedmiotu zamówienia i ocena podjętej w oparciu o udzielone wyjaśnienia decyzji
Zamawiającego.
Izba stwierdziła, ze zgodnie z OPZ:
punkt 1.1.
p
rzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie nadzoru nad projektowaniem,
zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też „Kontraktem", której
przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km" na warunkach
określonych w Umowie z Konsultantem oraz zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla każdej
Części zadania inwestycyjnego. Usługa obejmuje pełnienie przez Konsultanta obowiązków
zgodnie z
Umową, w oparciu o OWK i SWK, w szczególności:
-
pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej
kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w
celu
znalezienia ewentualnych błędów,
-
zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż
do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności,
-
prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją
proje
ktu i współpracę w tym zakresie z Zamawiającym, w tym m. in. z Dyrektorem Oddziału,
Kierownikiem Projektu i stanowiskiem ds. komunikacji w oddziale GDDKiA,
-
wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE i
współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA,
-
wypełnianie obowiązków wynikających z procedur zawartych w obowiązujących
wymaganiach/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz
procedurami beneficjenta Projektów dla POIiŚ,
KIO 3307/22
-
świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz
udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad
stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu,
-
wykonywanie zadań z uwzględnieniem wymogów i wytycznych Programu
Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko,
- wspie
ranie Zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich
czynnościach związanych z realizacją Projektu,
-
sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań
d
odatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -
udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych,
-
stałe monitorowanie, prowadzenie i rozstrzyganie spraw związanych z właściwym
wykonaniem przez poszczególnych Wykonawców, dokumentów Wykonawcy i robót
budowlanych na styku
sąsiadujących Kontraktów oraz ścisłą współpracę z Zespołami
Konsultanta sprawującymi nadzór nad inwestycjami sąsiadującymi - w wyniku której
Konsultant będzie miał obowiązek wypracować zasady i sposób właściwego wykonania
dokumentów Wykonawcy i robót budowlanych. W razie potrzeby Konsultanta wiodącego
prowadzącego sprawę koordynacji na styku Projektów wyznaczy Zamawiający.
Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Inżynier Kontraktu. Będzie on działał zgodnie z
rolą, jaką przypisano Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu FIDIC oraz w
SWK, w zakresie uprawnień określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SWZ) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane,
aktów prawnych i wytycznych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych. Realizacja
zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994
roku Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), ustawie z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2020, poz. 1740 ze zm.) i ustawie z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz.
1129).
-
Pełnienie Usługi polegającej w szczególności na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i
nadzorze inwestorskim nad pracami
projektowymi oraz Robotami, a także współpracy z
Zamawiającym.
-
W ramach Usługi Konsultant winien zapewnić nadzór nad realizacją prac
projektowych i robót zgodnie z Kontraktem w szczególności odnośnie jakości robót,
zapewniającej prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę obiektów przez
Zamawiającego, odbioru robót, koordynację wszystkich czynności związanych z realizacją
Kontraktu aż po ostateczne rozliczenie Kontraktu
punkt 2.1.
KIO 3307/22
- Nadz
ór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
-
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta, o
którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
-
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant
zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi. Inni Eksperci). 2)
Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych
min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno -
administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla
okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi w
szczególności: Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu, Prowadzenie
rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej, Nadawanie numerów korespondencji
wychodzącej, Obsługa urządzeń biurowych, Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie
rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera, Systematyczna obsługa poczty e-
mail Konsultanta,
Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (skany) zgodnie z przyjętym systemem, Wydawanie pism i dokumentów
Wykonawcom, Zamawi
ającemu i stronom trzecim, Przygotowanie pism i dokumentów do
wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie),
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia
sprawy i skierowanie
do właściwej osoby, Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej
korespondencji,
Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym
osobom, Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań,
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia
technicznego,
-
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
-
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie,
postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
KIO 3307/22
między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i
intensywności prac w okresach zimowych itp.
-
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
- 2.1.1. Kluczowi Eksperci
Wymagania dotyczące Personelu Kluczowego zostały podane w
Tomie I, Rozdziale 1, punkt 8.2.4.2 SWZ oraz formularzu Kryteria pozacenowe.
2.1.2. Inni Eksperci
zostali szczegółowo wymienieni ze wskazaniem stanowisk i liczby oraz
ewentualnie uprawnień i wymaganego doświadczenia;
-
Konsultant zobowiązany jest opracować procedury postępowania na poszczególnych
etapach realizacji Projektu. Procedury będą obejmować w szczególności następujące
działania: - monitorowanie postępu robót i prowadzenie sprawozdawczości, - opiniowanie,
weryfikowanie, zatwierdzanie
rysunków, specyfikacji i innych dokumentów opracowywanych
przez Wykonawcę, odbiór robót i potwierdzanie płatności za wykonane roboty, - wczesną
i
dentyfikację problemów, które mogą być podstawą do roszczeń oraz rozpatrywania
roszczeń, - wprowadzanie zmian, - szacowanie ceny końcowej Kontraktu na Roboty i
niniejszej Umowy oraz terminu wykonania, -
weryfikowanie,
opiniowanie,
zatwierdzanie przez Konsultanta wniosków Wykonawcy o zatwierdzenie materiałów, recept i
Systemów Zarządzania Jakością, SST wraz z koordynacją aktualizacji poszczególnych
dokumentów, - współpraca z Laboratorium Zamawiającego, przekazywanie wyników badań,
ustalenie zakresu badań laboratoryjnych - sprawdzających.
-
Procedury powinny zawierać opis i diagram czynności, wyszczególniać osoby biorące
udział w wykonywaniu tych czynności, określać rolę jakie pełnią te osoby wraz z
przypisaniem im uprawnień i obowiązków oraz wzory dokumentów. Wszystkie wzory
dokumentów będą opracowane na podstawie wymagań stawianych przez właściwie przepisy
i wyty
czne unijne, Instytucję Zarządzającą oraz Instytucję Wdrażającą oraz Zamawiającego.
Dotyczy to w szczególności wzorów wymaganych sprawozdań, faktur, materiałów, raportów
itp.
Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią IDW:
-
Zdefiniowano usługę nadzoru nad realizacją zadania – punkt 8.2.4: Za usługę polegającą
na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę polegającą na
zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami
zamawiającego w zakresie sprawozdawczości.
-
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy by
wykazał się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
KIO 3307/22
w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1
zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min.
GP dwujezdniowej o w
artości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub
przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub
przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej
obiektu co najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub
przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.
- W zakresie personelu
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania:
a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: wymagana liczba
osób: 1; Doświadczenie zawodowe A) 1. Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie
trwania robót budowlanych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę, przebudowę
lub remont
lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego
(zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach
samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w
ramach
inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) albo B) Minimum 60 miesięcy doświadczenia
przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 mln PLN netto na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej
Inwestora lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub
Naczelnika lub
osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji lub
Kierownika Projektu.
b) osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń:
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: A) Minimum 12 miesięcy
doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór
nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą
definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach:
stanowisku z zakresem obowiązków obejmującym rozpatrywanie
KIO 3307/22
roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta albo B) Minimum 60 miesięcy
doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 200 mln PLN netto na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej
Inwestora lub
Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub
Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub
Kierownika Projektu lub Spec
jalisty do spraw analizy roszczeń.
c)
osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji
1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowej o war
tości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach:
Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds.
materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik
Laboratorium lub
Naczelnik Wydziału Technologii.
- zgodnie z punktem 8.3.
W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub
doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy: 1. Wykonawca
może
w
celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą,
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym
mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi
KIO 3307/22
zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i
okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie
podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Zgodnie z art. 122 Ustawy
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniające-go zasoby nie potwierdzają spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 Ustawy
Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Mając na uwadze treść SWZ, w tym również przywołane powyżej zapisy stwierdzić
należy, że zakres obowiązków wykonawcy i oczekiwań, co do zakresu obowiązków danego
personelu
, w tym również tego, który angażowany miał być w realizację usług, dla których
niezbędne jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu, były szczegółowe.
Izba stwierdziła, że wezwania kierowane do Wykonawcy precyzowały zakres
żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. W szczególności Zamawiający oczekiwał
wskazania czy udostępniony przez podmioty trzecie personel stanowić będzie personel, o
którym mowa w pkt. 2.1 OPZ bezpośrednio wykonujący przedmiot zamówienia (przy czym w
przypadku odpowiedzi twierdzącej Zamawiający prosił o podanie szczegółowych stanowisk
Ekspertów kluczowych i Innych ekspertów, które objęte będą przez personel podmiotu
udostępniającego zasoby, a w przypadku odpowiedzi negatywnej o wskazanie jakich
stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu dodatkowego/uzupełniającego oraz
wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał) a
także tego jaki będzie zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
KIO 3307/22
zasoby, sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia i tego w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe i nie wskazały w stopniu
wystarczającym zasad ani zakresu czynności, jakie powierzane będą podmiotom
udostępniającym i nie pozwoliły Zamawiającemu na podjęcie innej niż ta z 30 listopada 2022
r. decyzji.
Odwołujący w wyjaśnieniach wyraźnie wskazywał, że personel podmiotu
udost
ępniającego nie będzie obejmować stanowisk wymaganych SWZ, w tym Ekspertów
kluczowych i Innych ekspertów a więc tych osób, których zaangażowania w realizację
zamówienia Zamawiający oczekiwał uznając je za wystarczające do prawidłowości jego
realizacji w danym zakresie.
Wykonawca wskazywał, że podmioty udostepniające będą
pełnić „m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz
Wykonawcy oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi…”.
W kolejnych wyjaśnieniach doprecyzował, że podmiot udostępniający w celu prawidłowej
realizacji usługi oddeleguje personel dodatkowy niewymagany w SWZ, który realizować
będzie funkcje w zakresie dodatkowego inspektora nadzoru inwestorskiego odpowiednio dla
Robert Siemieniewski
– w specjalności obiekty mostowe i dla EKO-Inwest - w specjalności
drogowej, nie wpisującego się w zakres innych ekspertów a także wskazane usługi
konsultingowe doradcze związane z kierowaniem nadzorem nad realizacja tego typu
inwes
tycji. Dalej wskazał, że zgodnie z wcześniejszymi wskazaniami wymieniony wyżej
personel dodatkowy „będzie realizował jako podwykonawca usługi konsultingowe
odpowiednio do użyczonego personelu, w tym w zakresie:
bie
żącego rozwiązywania konkretnych problemów w technicznych lub formalnych
związanych z kierowaniem nadzorem nad robotami o danej specjalności (np: w zakresie
metod mobilizowania wykonawcy rob
ót budowlanych, możliwych do zastosowania w
projekcie rozwiązań technicznych alternatywnych dla danego rodzaju obiektów tzw.
R
ozwiązań równoważnych, zamiennych, potencjalnych kolizji projektowych, sposobów
rozwiązywania technicznych problemów realizacyjnych, materiałowych ) w zakresie
odpowiednim do u
życzonego potencjału.
perso
nel będzie brał bezpośredni udział w rozstrzyganiu zasiniałych sporów,
roszcze
ń w zakresie odpowiednim do użyczonego potencjału.
KIO 3307/22
personel będzie brał bezpośredni udział w rozstrzyganiu wniosków o zmianę w treści
dokumentacji technicznej wnioskowanej przez
Wykonawcę Robót lub Zamawiającego w
zakresie odpowiednim do u
życzonego potencjału.
personel będzie brał udział w naradach i spotkaniach koordynacyjnych w zakresie
odpowiednim do u
życzonego potencjału.
personel zaproponuje tre
ść dokumentacji kontraktowej oraz będzie współautorem
raport
ów dla Zamawiającego o realizacji usługi nadzoru.
Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zależną od realizowanych robót,
zakres usług konsultingowych wykonywany przez oddelegowany przez podmioty trzecie
personel, zostanie dostosowany do okoliczności, które wystąpią w trakcie realizacji inwestycji
w taki spos
ób, aby umożliwił przekazanie użyczonego potencjału dotyczącego kierowania
nadzorem inwestorskim w danym zakresie. Brak
ostatecznie wiążących danych dotyczących
realizacji inwestycji np. co do harmonogramu rob
ót, stosowanych technologii, jakości
dokumentacji technicznej, badan , projekt
ów zamiennych, powykonawczych, ilości i zakresu
roszcze
ń itd. uniemożliwia precyzyjne określenie zakresu wszystkich czynności czy
nakładów niezbędnych do przekazania potencjału przez podmioty użyczające w celu
prawidłowej realizacji inwestycji.
4. Zgodnie z tre
ścią punktu 4 wyjaśnień z dnia 29.09.2022, Wykonawca ponownie
potwierdza,
że Personel, o którym mowa w pkt 2. lit a) i b) powyżej nie będzie stanowił
personelu podstawowego wymaganego w ramach warunk
ów w udziału w postępowaniu, a
dodatkowy/uzupełniający niezależny od wymagań SWZ i Umowy. Wykonawca ECM
ponownie podkre
śla, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dysponowania do realizacji zam
ówienia personelem wskazanym w 8.2.4 zdolności
technicznej lub zawodowej, podpunkt 2.
5. Wskazany w wyja
śnieniach zakres jest w pełni zbieżny z oświadczeniami
podmiot
ów trzecich oraz spełnia wymagania cytowanego przez Zamawiającego punktu pkt
11.2.IDW, poniewa
ż podmioty te wykonają usługi, konsultingowe do realizacji których
użyczone zdolności są wymagane. Należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje nie
tylko realizacj
ę samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jakim jest funkcja
bran
żowego inspektora nadzoru (realizowana bezpośrednio przez wymagany personel) ale
przede wszystkim kierowanie realizacją robót budowlanych poprzez kierowanie nadzorem
inwestorskim, co jest realizowane przez podmioty trzecie poprzez powy
żej opisaną usługę
konsulti
ngową, na rzecz Wykonawcy a także Zamawiającego jako podwykonawcy. (…)
7. Rozpatrując powyższe oraz uprzednio złożone wyjaśnienia Wykonawca
odpowiedział na wszystkie zadane pytania i jasno określił metodykę przekazania potencjału
u
życzonego. W przypadku dalszych pytań lub wątpliwości oddaje się do dyspozycji
KIO 3307/22
Zamawiającego.”
W ocenie Izby Wykonawca
wskazał jako podstawowe usługi o charakterze
doradczym i konsultingowym, po
zostałe mają umożliwić, ułatwić właśnie realizację tego typu
usług. Wykonawca nie wskazał, jakie stanowiska zostaną powierzone personelowi podmiotu
udostepniającego w ramach SWZ – stworzył nowe o charakterze doradczym, wspierającym
względem personelu przewidzianego SWZ. Nie opisał szczegółowych czynności i ich
zakresu
, także w odwołaniu się do SWZ opisującego te właśnie. Izba zgadza się z oceną
Zamawiającego, że treść wyjaśnień, poza ogólnikowym wskazaniem, że udostępnienie
obejmuje nieprzewidzianych SWZ dodatkowych
branżowych inspektorów nadzoru
inwestorskiego oraz inne o
soby (których cechy, czy doświadczenie nie zostało w ogóle
doprecyzowane)
wykonywać będą nie tylko usługi consultingowe ale również inne czynności
niezbędne do zapewnienia nadzoru inwestorskiego i zarządzania zgodnie z SWZ nie zawiera
oczekiwanych wezwaniami treści. Odwołujący wskazywał również, że natężenie
zaangażowania personelu podmiotu udostępniającego zależeć od bieżących potrzeb. To
również w ocenie Izby wskazuje na doraźność i następczość w odniesieniu do przyczyny –
problemu-
charakteru zaangażowania personelu podmiotu udostepniającego, podczas gdy
rolą wykwalifikowanego wykonawcy jest zapobieganie ewentualnym problemom.
P
rzykładowe i bardzo skromne wymienienie kilku czynności, nienależących nawet do
podstawowych obowiązków inspektorów nadzoru inwestorskiego określonych ustawą prawo
budowalne ani SWZ
, w których personel podmiotu udostępniającego będzie brać udział oraz
wskazanie, że udział faktyczny będzie zgodny z niezbędnym nie stanowi w ocenie Izby
materiału wystarczającego dla ustalenia powierzonego zakresu czynności gwarantującego
realizację zamówienia w wymaganym zakresie. Izba podzieliła również stanowisko
Zamawiającego o prawnym ograniczeniu czynności, w jakie angażowany może być
nieprzewidziany
SWZ
ani
prawem
budowalnym
dodatkowy
inspektor
nadzoru
inwestorskiego. Osoba taka nie jest uprawniona
ani zobowiązana do dokonywania czynności
przewidzianych
ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
2351
z późn. zm.) – art. 25 -26 - i SWZ dla uczestników procesu budowalnego a więc
reprezentacji inwestora na budowie: kontroli
jakości wykonanych robót, zarządzania
usterkami, przygotowywania
raportów i analiz dotyczących postępu prac, uczestniczenia
przy odbiorach m.in. robót ulegających zakryciu, instalacji i urządzeń technicznych czy
gotowych już obiektów budowlanych, zaświadczania o fakcie wykonanych robót czy
usunięciu usterek oraz ewentualnie kontrolowania rozliczeń budowy, a także wydawania
kierownikowi budowy polecenia odnośnie do realizacji inwestycji, które muszą być
potwierdzone wpisem do dziennika budowy, zlecania poprawek, a w przypadku najbardziej
KIO 3307/22
rażących uchybień w procesie budowy wstrzymania dalszych prac budowlanych. Te
obowiązki i uprawnienia powinny być i będą zresztą wykonywane przez personel
Wykonawcy, który posiadać powinien w tym zakresie niezbędne uprawnienia, doświadczenie
i kwalifikacje. Tym samym z natury rzeczy wszelkie ewentualne obow
iązki dodatkowego
inspektora branżowego musiałby mieć charakter wtórny, odtwórczy lub doradczy w stosunku
do przewidzianych prawe
m i SWZ obowiązków personelu pełniącego funkcje inspektora
nadzoru
i realizującego usługę objętą zamówieniem.
W ocenie Izby dl
a uznania wykazania lub uprawdopodobnienia danej przesłanki nie
wystarczy fakt złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia, w świetle dokumentacji
postępowania oraz oferty wykonawcy muszą być wystarczające dla ustalenia okoliczności,
których dotyczy dane wezwanie Zamawiającego.
W
obec ogólnikowego charakteru wyjaśnień Wykonawcy, prawidłowa była w świetle
art. 118 Ustawy dokonana
przez Zamawiającego ocena nieuprawdopodobnienia faktu
realnego udostępnienia zasobów podmiotów trzecich i ich faktycznego udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji wezwanie Wykonawcy w trybie art. 128 Ustawy.
Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach brak było danych pozwalających na ustalenie,
zgodnie z art. 118 ust. 4 Ustawy i punktem 11.4. IDW, że zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego
zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; oraz to 3) czy i w
jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, realizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Wykonawca w wyjaśnieniach, pomimo ogólnikowego wskazania bezpośredniego
zaangażowania podmiotów udostępniających w realizację zamówienia w zakresie w którym
wymagane jest spełnianie danych warunków udziału, podkreślał w zasadzie wyłącznie ich
konsultingowy i doradczy charakter. Wykonawca w wyjaśnieniach nie odwoływał się do
funkcji ani zakresu podstawowych
obowiązków określonych SWZ wymaganych do
prawidłowego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego. Izba podzieliła ocenę
Zamawiającego, co do braku precyzji we wskazaniu zakresu działań zaangażowanych osób
KIO 3307/22
w stopniu, który pozwoliłby na wywnioskowanie jakich kompetencji i niezbędnych
umiejętności mieliby oni użyczać.
W ocenie Izby, w świetle powyższych okoliczności nie sposób zarzucić
Zamawiającemu naruszenia Ustawy poprzez dokonanie oceny wyjaśnień jako
niewystarczających dla wykazania – uprawdopodobnienia zaangażowania podmiotu
udostępniającego w bezpośrednią realizację usług, dla których wymagane jest spełnienie
określonych SWZ warunków. Tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
I
zba potwierdza, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 122 Ustawy żądanie, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci, na którego
zasobach wykonawca polega,
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu uprawnione jest w sytuacji gdy
zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Ścisła wykładnia
dyspozycji normy art. 122 Ustawy
, bez uwzględnienia przepisów regulujących warunku
udziału w postępowaniu, proponowana przez Wykonawcę prowadzić musiałaby do
konstatacji, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt. 1) w zw . z art. 505 ust. 1 Ustawy odwołanie
uwzględnia się gdy naruszenie Ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
P
ostępowania i wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu Ustawy. W takiej
sytuacji ewentualne naruszenie normy art. 122 Ustawy poprzez wezwanie Wykonawcy,
również wobec nieuwzględnienia zarzutu niezgodnej z Ustawą oceny wykazania przez
Odwołującego realnego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia w zakresie
opisanym warunkiem udziału w postępowaniu, nie mogłoby rodzić konsekwencji w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, a tym samym odwołanie
w tym zakresie nie mo
głoby być uwzględnione. W ocenie Izby zastosowane w art. 122
Ustawy
odniesienie do okoliczności niepotwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczy w każdym przypadku danego postępowania. Skoro w Postępowaniu niezbędne jest
- wobec c
harakteru warunku udziału w postępowaniu - dla wykazania spełnienia tegoż,
zapewnienie i wykazanie zgodnie z art. 118 ust. 2 - 4 Ustawy faktu wykonania
zamówienia w
zakresie, w którym zdolności są wymagane do realizacji usług, to przesłankowo przy
stosowaniu art. 122 Ustawy dla ustalenia czy
spełniony jest warunek udziału przez podmiot
trzeci
badana musi być również realność udostępnienia zasobów dla danego warunku –
faktyczne zaangażowanie w wykonanie danego określonego zakresu zamówienia. Stąd
KIO 3307/22
zarzut podlega oddaleniu.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3152/22 z dnia 2022-12-12
- Sygn. akt KIO 3088/22 z dnia 2022-12-12
- Sygn. akt KIO 2960/22 z dnia 2022-11-28
- Sygn. akt KIO 2894/22 z dnia 2022-11-16
- Sygn. akt KIO 2830/22 z dnia 2022-11-14
