rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-12
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3088/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 21 listopada 2022 r. przez wykonawcę KOLİN İnşaat,
Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja) działający przez
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
NDI
S.A (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT Spółką Akcyjną z
siedzibą w Sopocie (Partner Konsorcjum), „DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş (Spółka
Akcyjna) z siedzibą w Stambule (Turcja) – (Partner Konsorcjum), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Gülermak Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. (Partner
Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
(Part
ner Konsorcjum) z siedzibą w Ankarze (Turcja), zgłaszających przystąpienie do
po
stępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

a) u
nieważnienie czynności w postaci wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada
2022 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
Zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………

………………………

.……………………..

Sygn. akt: KIO 3088/22

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku
Jawornik -
Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Znak sprawy: Nr ref: O.RZ.D-3.2410.5.2022. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 127-360282.

W dniu 21 listopada 2022 r. wykonawca
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z siedzibą w Turcji działający przez KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A.
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami
ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającej na wezwaniu Wykonawcy dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku Jawornik -
Lutcza dł. ok. 5,25 km”, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w szczególności będący przejawem szerszych, niezrozumiałych działań
Zamawiającego względem Wykonawcy, mogących ograniczać konkurencję, pomimo
posiadanej p
rzez Wykonawcę renomy oraz bogatego doświadczenia, poprzez:

A. zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej
oferty pomimo wymogu określonego w art. 223 ust. 1 PZP;

B. zażądanie w sposób nieprecyzyjny o „wyczerpującą i szczegółową informację
dotyczącą sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji
Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za
istotne
”;

C. zażądanie od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów –
analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w
odpowiedziach;

D. zażądanie udzielenia odpowiedzi przez Wykonawcę aż na 175 często nadmiernie
szczegółowych, dobranych według nieznanego klucza pytań (uwzględniając podpunkty –
kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na
potwierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-dniowego terminu na
odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r. na koniec dnia pracy, a więc przed
Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie nierozpatrzenie wniosku o przedłużenie
terminu do udzielenia wyjaśnień aż do dnia 21 listopada 2021 i przedłużenie terminu w
sposób nieadekwatny do zakresu odpowiedzi do dnia 28 listopada 2022 r., a więc zaledwie o
2 dni robocze.

Odwołujący
zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

1. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 1, 2, 3, 22, 26, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 62, 71, 73, 74, 75, 76,
77, 79, 81, 87, 88, 93, 94, 95, 96, 104, 106, 108, 113, 114, 115, 119, 120, 122, 125,
126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 143, 144,
145, 146, 147, 149, 151, 153, 154, 156, 161, 162, 165, 166, 167, 169, 170, 173
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ nie dotyczyły treści oferty, a zupełnie innych kwestii, nie
znajdujących żadnego odzwierciedlenia w treści oferty i na ogół PFU, co może
powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

2. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 4, 5, 6, 7, 8, 910, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 28,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
64, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91,
92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110,
111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 141, 142, 143,
144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161,
152, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 poprzez zadanie

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ wymagały potwierdzenia zgodności treści oferty jedynie z poszczególnymi
wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w szczególności z
Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: PFU), choć wykonawcy w ofercie
składają ogólne oświadczenie w pkt 12 Oferty, że zapoznali się z Warunkami
Kontraktu, ok
reślonymi w SWZ i zobowiązują się, w przypadku wyboru ich oferty, do
zawarcia umowy zgodne, z ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i
terminie wyz
naczonym przez Zamawiającego, co może powodować niedopuszczalną
zmianę SWZ po terminie składania ofert;

3. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 224 ust. 1
do 6 PZP w odniesieniu do pytań nr 14, 5, 6, 7, 21, 29, 68, 26, 93, 104, 105, 112,
115, 119, 124, 143, 162, 175,
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły
wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w
sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wymagały potwierdzenia ujęcia w
kosztach oferty
niektórych obowiązków Wykonawcy wynikających z SWZ, w
szczególności PFU, podczas gdy wątpliwości w tym zakresie nie sposób wyczytać z
treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów
o badaniu rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), co stanowi uregulowaną w art. 224 PZP
odmienną procedurę od wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, a
ponadto w pkt 12 oferty Wykonawca oświadczył, że zrealizuje umowę zgodnie z SWZ,
co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

4. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 2, 63, 71, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 104, 106, 108,
113, 114, 115, 120, 122, 125, 143, 144, 149, 166, 168, 170, 171 poprzez zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjon
alności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ dotyczyły szczegółowych informacji technicznych, na które to pytania nie
jest możliwe udzielenie odpowiedzi przed rozpoczęciem, skomplikowanego i
długotrwałego procesu projektowego, rozłożonego na 14 miesięcy (Kamień Milowy
nr 1 zgodnie z dokumentem Dane Kontraktowe) a co za tym idzie, Wykonawca na
etapie przetargu nie może być zobowiązany do ich udzielenia, względnie pytania te

dotyczą swobody projektowej Wykonawcy w ramach zamówienia typu Zaprojektuj i
wybuduj i stanowią próbę nieuzasadnionego ograniczenia tej swobody na etapie
przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania
ofert;

5. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 2, 3, 22, 45, 48, 57, 72, 81, 85, 125, 126, 127, 133, 134, 135, 137, 138, 140
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
z
asady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ dotyczyły fazy realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności obejmując przyszłe i niepewne zdarzenia, jak również dotyczyły
informacji, czy Wykonawca skorzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej
kwocie przewiduje ubieganie się o zaliczkę), co nie ma żadnego związku z treścią
oferty, odpowiedź na takie pytania nie może nawet teoretycznie świadczyć o
zgodności lub jej braku oferty wykonawcy z treścią SWZ.

6. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 14, 16, 17, 21, 22, 28, 46, 49, 52, 53, 60, 61, 64, 65, 68, 71, 77, 83, 84, 85,
90, 93, 94, 95, 96, 117, 131, 132, 133, 141, 147, 150, 151, 155 poprzez zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ
były nakierowane na uniknięcie skutków przyszłych roszczeń Wykonawcy na gruncie
warunków kontraktowych FIDIC, w szczególności tych wynikających z
Nieprzewidywalnych warunków fizycznych (Subklauzula 4.12 Warunków Ogólnych i
Szczególnych Kontraktu – dalej: WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany
(Subklauzula 13.1 WSK), względnie przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających
z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na niego ryzyk, które w ogóle nie zostały
ujęte w WSK, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie
składania ofert;

7.
art. 16 pkt 1-
3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP, a także
przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
odniesieniu do pytań nr 23, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 61, 63, 65, 74,

85, 86, 91, 93, 95, 117, 120, 126, 126, 128, 133, 139, 142, 144, 154, 156 poprzez
zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób
naru
szający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ dotyczyły przedłożenia
dodatkowych dokumentów lub opracowań projektowych, do których
sporządzenia oraz przedłożenia Wykonawca nie jest zobowiązany na etapie
przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie
składania ofert, a ponadto przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych doku
mentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy określają w sposób enumeratywny dokumenty,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu;

8. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 40, 66, 68, 77, 83,
121 poprzez zadanie Wykonawcy py
tań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
zasad
y przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ dotyczyły przypisania kosztów do kosztów Wymagań
ogólnych, podczas gdy to SWZ winna przesądzać, co należy zaliczać do kosztów
Wymagań ogólnych celem prawidłowej alokacji kosztów przez wykonawców, co może
powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

9.
art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w
odniesieniu do pytań nr 5, 7, 8, 14, 15, 26, 28, 35, 39, 49, 52, 53, 56, 60, 6, 85, 86,
91, 96, 126, 133, 141, 151, 156, 167, 175
poprzez zadanie Wykonawcy pytań,
które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z
wymogiem z art. 223 us
t. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ mogą poszerzać zakres oferty, co może powodować niedopuszczalną
zmianę SWZ po terminie składania ofert;

10. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie
w
sposób nieprecyzyjny i naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji „wyczerpującej i
szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających

wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także
innych, które uważacie Państwo za istotne”, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do precyzyjnego, jednoznacznego i wyczerpującego sformułowania
pytań w ramach żądania wyjaśnień co do treści oferty, co może powodować
niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

11. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie
w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia
pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie
informacji
”, które Wykonawca zawrze w odpowiedziach, podczas gdy Wykonawca w
ram
ach wyjaśnień do treści oferty nie jest zobowiązany na etapie przetargu do
przedkładania tego typu dowodów w postaci złożonych opracowań projektowych, co
może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

12. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie w sposób
naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy udzielenia odpowiedzi przez
Wykonawcę aż na 175 wysokospecjalistycznych pytań (uwzględniając podpunkty –
kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów,
rysunków na potwierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-
dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r., a więc
przed
Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie przewlekłe rozpatrywanie
wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień i przedłużenie terminu jedynie
o dwa
ni robocze, co uniemożliwia złożenie rzetelnych wyjaśnień.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1)
unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci wezwania do wyjaśnień z dnia 10
listopada 2022 r. w zakresie:
a) pytań wskazanych w zarzutach ;
b) żądania wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia
elementów mających wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych w
pytaniac
h, podlegających unieważnieniu;
c) żądania także innych informacji, które Wykonawca uważa za istotne;

d) żądania dołączenia pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na
potwierdzenie informacji, które Wykonawca ma zawrzeć w odpowiedziach.
2
) Pominięcia przy ocenie i badani ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim Izba orzekła o
unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 r.

3) Nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia dodatkowego, dziesięciodniowego terminu na
ewen
tualne uzupełnienie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.

2. Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 557 PZP.

3. Zobowiązanie zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie 3 dni przed
terminem rozprawy z uwagi na obszerność zarzutów i konieczność stosownego
ustosunkowania
się przez Odwołującego do odpowiedzi.

4. O dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
1) Informacja z otwarcia ofert z dnia 6 maja 2022 r. dla postępowania pn. „Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza
– w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43
km”, nr O.RZ.D-3.2410.1.2022;
2) Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r. dla postępowania pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z
węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.1.2022;
3) Informacja z otwarcia ofert z dnia 23 września 2022 r. dla postępowania pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z
węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.6.2022;
4) Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8 listopada 2022 r. dla postępowania pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza – w. Domaradz (z
węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.6.2022;
5) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 r.
dla postępowania pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez
węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”, O.RZ.D-3.2410.2.2022;
6) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie z dnia 8 września 2021 r. dla
zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica
(bez węzła) - Jawornik długości około 11,6 km”, nr O.RZ.D-3.2410.2.2021;
7) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 listopada 2021 r. dla zam
ówienia
pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) -
Jawornik długości około 11,6 km”, nr O.RZ.D-3.2410.2.2021;

8) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie z dnia 4 lutego 2020 r. dla
zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła
Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” nr O.RZ.D-
3.2410.1.2019;
9) Infor
macja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 maja 2020 r. dla zamówienia pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe
(bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” nr O.RZ.D-3.2410.1.2019;
10) O
głoszenie o udzieleniu zamówienia z 22 października 2021 r. nr 2021/S 206-535125 dla
zamówienia pn. „Projekt i Budowa drogi S19 na odcinku Malewice – Chlebczyn”;
11) Pismo Zamawiającego do Wykonawcy o wezwaniu do wyjaśnienia treści ofert w trybie art.
233 ust. 1 PZP z dnia 10 listopada 2022 r.
12) Pismo Zamawiającego do Wykonawcy o przedłużeniu terminu na złożenie wyjaśnień do
dnia 28 listopada 2022 r.
13) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów
Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” nr O.RZ.D-3.2410.1.2019”
– wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pytań w trybie art. 223 ust. 1
PZP, jakie zostały zadane wybranemu wykonawcy w tym przetargu, względnie do
złożenia oświadczenia, że pytania nie zostały zadane.

na okoliczność:
stosowania przez komórki organizacyjne Zamawiającego – Skarbu Państwa Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad czynności w przetargach naruszających zasady
przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w
szczególności poprzez:

a) zadawanie znacznej liczby wysokospecjalistycznych pytań w zakresie wyjaśnień, które w
przeważającej mierze nie dotyczą treści oferty, w szczególności w odniesieniu do
uwzględniania w wykazie płatności określonych kosztów, jak też w zakresie specjalistycznych
kwestii z zakresu projektowania, które będą znane dopiero na etapie realizacji zamówienia,
przy jednoczesnym braku zadawania pytań innym wykonawcom (np. Mostostal Warszawa
S.A. dla po
stępowania pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od
węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”, O.RZ.D-
3.2410.2.2022) pomimo stosowania tożsamego wzorca treści oferty w każdym przypadku,
zbliżonej ceny oraz jednolitego wykazu płatności,

b) dwukrotne unieważnienie przetargów „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na
odcinku Lutcza
– w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km” nr O.RZ.D- 3.2410.1.2022 oraz nr

O.RZ.D-
3.2410.6.202, w których Wykonawca dwukrotnie złożył ofertę z najniższą ceną, z
uwagi na fakt, iż cena oferty Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do
ceny złożonej oferty, podczas gdy w tego typu przypadkach GDDKiA wielokrotnie znacznie
zwiększała kwotę finansowania (np. w przetargach „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) - Jawornik długości około 11,6 km”
oraz „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów
Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km”) z uwagi na przyjęcie
zasady, iż realizacja danego odcinka drogi jest konieczna w ramach perspektywy unijnej, a z
czasem koszty w kolejnych prz
etargach w razie zwłoki będą coraz wyższe, która to zasada
znajduje
szczególne zastosowanie w dobie najwyższej od 30 lat inflacji, spowodowanej
agresją Rosji na Ukrainę, jednak najwyraźniej powyższe, racjonalne rozumowanie nie dotyczy
Wykonawcy, względem którego GDDKiA powyższego rozumowania z nieznanych przyczyn
nie stos
uje i każdorazowo unieważnia przetarg.

c) utrudnianie Wykonawcy złożenia rzetelnych odpowiedzi na żądanie Zamawiającego.

5. W związku z treścią art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP Wykonawca wskazuje, iż skierowane do niego
pisma i odpowiedzi stanowią załączniki do protokołu postępowania na podstawie art. 73
ust. 1 PZP. W konsekwencji nie podlegają ujawnieniu. W takiej sytuacji treść odwołania w
całości, (lub części, w której powołuje się ono na treść korespondencji) nie może podlegać
ujawnieniu pozostałym wykonawcom, którzy złożyli ofertę, niezależnie od braku
zastrzeżenie tajemnicy przez Wykonawcę, jako że ich jawność na obecnym etapie wyłącza
już sama ustawa.

6. Wobec powyższego Odwołujący wnosi także o wyłączenie jawności rozprawy.

Odwołujący wskazał, że:

Uzasadnienie ogólne zarzutów

Dyskryminacja Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach

Swojej dyskryminacji Wykonawca upatruje w żądaniu wyjaśnień treści oferty w
niezrozumiałym i niewynikającym z jej treści zakresie, dwukrotnym unieważnieniu – wbrew
wcześniejszej praktyce – przetargu, w którym złożył najkorzystniejszą ofertę oraz w
postępowaniu Zamawiającego w związku z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty.

Dyskryminacja Wykonawcy poleg
a przede wszystkim na zadawaniu mu znacznej ilości
niezwykle skomplikowanych, wysokospecjalistycznych pytań, pomimo iż jego oferta zupełnie
niczym się nie różni od ofert innych wykonawców, także w innych przetargach.
Wykonawca
zwraca uwagę, że Zamawiający opracował jednolity wzór dokumentacji, w tym
formularza ofertowego i IDW i posługuje się nim w organizowanych, dużych przetargach
infrastrukturalnych. Decyzją samego Zamawiającego wzór ten jest wręcz tak ogólny, jak to
tylko m
ożliwe z niezwykle lakonicznym i zwięzłym wykazem płatności. W samej treści oferty
znajduje się oświadczenie o zgodności oferty z SWZ (pkt 1) i związaniu SWZ (pkt 2).
Wykonawca zwraca uwagę, że przedmiotem oferty jest przy tym zaprojektowanie i wykonanie
odcinka drogi ekspresowej, nie
zaś przyłącza do tunelu o określonej długości, nie decyzja co
do skorzystania z zaliczki, matryca rozkładu ryzyka, zagwarantowanie zakupu materiałów za
dwa lata po określonych cenach w dniu dzisiejszym (w ogóle niewykonalne), itd., itp. –
Wykonawca przyta
cza przykładowe „wątpliwości” co do treści oferty.

Występowanie wątpliwości co do treści tego typu wystandaryzowanej i uproszczonej oferty na
gruncie art. 223 ust. 1 PZP powinno być absolutnym wyjątkiem, bowiem trudno w ogóle
stwierdzić, co miałoby tu wywoływać wątpliwość.

Potwierdza to działanie Zamawiającego w innych przetargach. Przykładowo, w przetargu na
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez
węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”, w którym Wykonawca uzyskał II
miejsce w ramach oceny ofert
, zwycięzca przetargu Mostostal Warszawa S.A. nie
otrzymał od Zamawiającego żadnego pytania. Jak widać, niezadanie w ogóle pytań
względem oferty, która została złożona przy użyciu praktycznie identycznego, wzorcowego
formularza jak w niniejszym postępowaniu, nie stanowi przeszkody dla Zamawiającego do
udzielenia zamówienia spółce Mostostal Warszawa S.A. Wykonawca nie wie, co sprawia, że
oferta Wykonawcy w niniejszym postępowaniu budzi tak szerokie wątpliwości
Zamawiającego, a identyczna, poza ceną, oferta Mostostal Warszawa S.A. nie wywołuje ich w
ogóle? Izba w niniejszym postępowaniu winna przeprowadzić w tym zakresie test różnic
między ofertami. Jest to kwintesencja nierównego traktowania

Wykonawców (być może oparta o położenie siedziby spółki poza granicami Polski –
przyczyny nie mają tu znaczenia), gdzie Zamawiający w przetargach obdarza jednego
wykonawcę pełnym zaufaniem, nie zadając mu żadnych pytań, a względem drugiego
wyka
zuje się zupełnym brakiem zaufania i zadaje mu rozliczne pytania w żaden sposób nie
wynikające z wątpliwości co do treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP.

Dyskryminujące praktyki Zamawiającego względem Wykonawcy przejawiają się również w
dwukrotnym
unieważnieniu przetargów pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19
na odcinku Lutcza
– w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km nr O.RZ.D- 3.2410.1.2022 oraz
nr O.RZ.D-
3.2410.6.202, w których Wykonawca dwukrotnie złożył ofertę z najniższą ceną, z
uw
agi na fakt, iż cena oferty Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający rzekomo nie mógł zwiększyć tej
kwoty do ceny złożonej oferty. Jednakże w tego typu przypadkach GDDKiA wielokrotnie
zwiększała kwotę finansowania z uwagi na przyjęcie zasady, iż realizacja danego odcinka
drogi jest konieczna w ramach perspektywy unijnej, a z czasem koszty w kolejnych
przetargach w razie zwłoki będą coraz wyższe, która to zasada znajduje szczególne
zasto
sowanie w dobie najwyższej od 30 lat inflacji, spowodowanej agresją Rosji na Ukrainę.
Najwyraźniej powyższe, racjonalne rozumowanie nie dotyczy Wykonawcy, względem którego
GDDKiA powyższego rozumowania z nieznanych przyczyn nie stosuje i każdorazowo
uniewa
żnia przetarg i to pomimo iż Wykonawca złożył dwukrotnie ofertę o najniższej cenie,
identycznej w każdym przypadku (co wskazuje, iż niższej ceny w przedmiotowych warunkach
wojny na terenie Ukrainy po prostu uzyskać się nie da).

Jakkolwiek
unieważnienie przetargu w razie przekroczenia przez cenę najkorzystniejszej
oferty kwoty
, którą Zamawiający przewidywał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest
uprawnieniem Zamawiającego, z którego skorzystać on nie musi, to są liczne przykłady, iż w
innych przypadkach chętnie podnosi tę kwotę i zawiera umowy o zamówienie publiczne.
Prz
ykładem są chociażby przetargi pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na
odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km”
nr O.RZ.D-
3.2410.1.2019” i „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku
węzeł Babica (bez węzła) - Jawornik długości około 11,6 km” nr O.RZ.D-3.2410.2.2021. W
tym pierwszym przypadku Zamawiający przewidywał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1.770.513.000,00 zł, a udzielił zamówienia konsorcjum wykonawców
Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Construccion
S.A. na kwotę 2.230.165.684,48 zł, czyli na
różnicę w wysokości aż 459 652 684,48 zł [sic!]. Przetarg ten uwzględnia drążenie tunelu przy
użyciu największej w Europie maszyny TBM, przewożonej w ramach największego w historii
Polski transportu3. W przypadk
u z kolei drugiego przetargu, Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.321.287,60zł, a udzielił zamówienia
Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. na kwotę 1.253.370.000,00 zł.
Różnica wynosi zatem 130 048 712,40 zł. W przypadku z kolei różnica ceny w przypadku
Wykonawcy w ramach ww. dwukrotnego unieważnienia przetargów wynosiła poniżej 10%..
Jednocześnie przy ponownym rozpisaniu przetargu, pomimo unieważnienia pierwotnego

przetargu, GDDKiA nie podniosła kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Sam przetarg został rozpisany a terminie kilku tygodni od unieważnienia
pierwszego, z tym samym zakresem i na t
ych samych warunkach. Wygrał ponownie
Wykonawca i Zabawiający ponownie unieważnił postępowanie. A jest to przecież sąsiadujący
z przedmiotem zamówienia objętym tym postępowaniem odcinek tej samej drogi.

Całokształt przedstawionych okoliczności pokazuje, iż Wykonawca jest przez Zamawiającego
dyskryminowany w przetargach w stosunku do innyc
h wykonawców, bowiem Zamawiający
stosuje podwójne standardy w tym zakresie. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowią podwaliny
całego systemu zamówień publicznych. Zamawiający nie może ani dyskryminować, ani
faworyzować określonych wykonawców, a najwyraźniej obydwie te praktyki mają
miejsce w przypadku GDDKiA, które traktuje poszczególnych wykonawców w sposób
drastycznie zróżnicowany, jednym ułatwiając uzyskanie zamówienia publicznego, a
innym utrudniając eliminując tę możliwość. Jak podkreśla się w literaturze: „Komentowany
artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z
przygotowaniem
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
jak
i
z
jego
przeprowadzen
iem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien
myśleć zawsze i podejmować każdą czynność w postępowaniu przez ich pryzmat. Nie
sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej
dochowania nie można mówićo skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a
zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma
charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób
określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić
będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi
ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się
zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji
wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy
powinni by
ć traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także
bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać
nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu,
nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu
określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji”

(A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX).
Jak podkreśla W. Dzierżanowski: „Zasada równego traktowania to przede wszystkim
wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania
pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu – ze względu na kraj
pochodzenia, miejsce prowadzenia dzia
łalności gospodarczej czy formę organizacyjną
prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE:
swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia
usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej
czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i
świadczeń z UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu (…)
Dyskryminacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający ograniczy lub utrudni dostęp do
zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego wykonania, ze względu na jakąś jego cechę,
w sposób nieuzasadniony przepisami prawa.” (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz).
Niewątpliwie analiza praktyk GDDKiA względem Wykonawcy oraz
innych wykonawców pozwala stwierdzić, iż ewidentnie dochodzi do odmiennego traktowania,
które może stanowić dowód dyskryminacji.

Wreszcie, wątpliwości Wykonawcy pogłębia sposób wezwania do wyjaśnień. Wezwanie
zostało podpisane o godzinie 15.31, 10 listopada. Przeważająca część personelu pochodzi z
Polski i nie była - z powodu święta Państwowego już dostępna, z czego Zamawiający świetnie
musiał sobie zdawać sprawę. Pytania wysłał tak, by zamiast 10 dni roboczych, Wykonawca
miał 9 dni roboczych na przygotowanie odpowiedzi. Wykonawca w dniu 15 listopada, po
dwudniowej pracy nad pytaniami zwrócił się z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie
odpowiedzi do dnia 5 gru
dnia, bowiem w jego ocenie, po analizie pytań, potrzebuje 15 dni
roboczych (trzech t
ygodni) na przygotowanie odpowiedzi. Dopiero po 6(!) dniach Zamawiający
odpisał, iż przedłuża termin o dwa dni robocze, czyli łącznie do 11 dni roboczych. Nie jest to
termi
n, w którym można należycie przygotować i sprawdzić tak dużą ilość odpowiedzi do
zad
anych pytań (w istocie kilkaset), nawet pomimo wymuszonej przez Zamawiającego pracy
po godzinach i w weekendy.

Jak wskazała Izba w wyroku z 24 sierpnia 2021 r., KIO 1466/21, celem procedury wyjaśnień
treści oferty jest ustalenie szczegółów przedmiotu oferty. Dodatkowo nie ma też być
narzędziem doprowadzenia do eliminacji poprawnej początkowo oferty, co przy zadaniu
wykonawcy odpowiedniej liczby odpowiednio skomplikowanych
pytań przy odpowiednio
skomplikowanym przedmiocie zamówienia jest stosunkowo łatwe do wykonania – łatwo tu
bowiem o omyłkę lub błąd, jak też gdy dane pytania następnie odniesie się do innego

elementu niż dotyczyło pytanie czy odpowiedź. Postępowanie Zamawiającego, w którym
dodatkowo utrudnia on rzetelne przygotowanie odpowiedzi na fantazyjny (nie oparty na
żadnym konkretnym kryterium) zestaw pytań ewidentnie nie służy temu celowi.

Instytucja wyjaśnień do treści oferty

Wszystkie kwestionowane w niniejszy
m odwołaniu pytania zadane w ramach czynności
wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego z dnia 10 listopada 20222 r. nie spełniają
przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Podstawą żądania
wyjaśnień co do treści oferty jest powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego w
zakresie tej treści. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: „wyjaśnić — wyjaśniać”
oznacza: 1. «uczynić coś zrozumiałym» 2. «podać powody, motywy» wyjaśnić się —
wyjaśniać się 1. «stać się zrozumiałym» 2. «stać się jaśniejszym niż poprzednio».

Jak słusznie wskazała Izba w cytowanym już wyroku KIO 1466/21, „przedmiotem zamówienia
jest wykonanie robót budowlanych w formule „projektuj i buduj”, a w ofercie wykonawcy
wypełniali jedynie tabelę „Wykaz płatności”, która obejmowała wyłącznie jedną pozycję
dotyczącą wykonania robót budowlanych, zawierającą ich ryczałtową wycenę. Tym samym
wykonawcy w ogóle nie opisywali w ofercie zakresu planowanych robót, deklarując jedynie
ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”

W kontekście powyższego warunkiem sine qua non powstania konieczności
„wyjaśnienia” treści oferty jest powzięcie wątpliwości co do sposobu jej rozumienia. W
przedmiotowym zaś przypadku zadane pytania w ogóle nie wynikają z jakichkolwiek
wątpliwości względem treści oferty, bowiem treść oferty jest jasna i klarowna, a zadane
pytania mają za zadanie spełnić zupełnie inne cele, które bynajmniej nie odnoszą się w
jakikolwiek sposób do kwestii wątpliwości co do treści oferty. Poszczególne zarzuty w
odniesieniu do grup pytań (grupy te nie są rozłączne) zostały skonstruowane w oparciu o
charakter pytania, względnie cel, jaki ma za zadanie spełnić.

Jak podkreśla się w literaturze: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady
skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc
sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany
zakres
nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert” (W. Dzierżanowski, ibidem). Warto w tym
kontekście wskazać również na treść wyroku KIO z dnia 4 maja 2017 r., KIO 740/17:
„Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust.
1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego - czyli
prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem
zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w
sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1)
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - tym samym w treści złożonej
oferty
oświadczenie wykonawcy musiało zostać zawarte. Wyjaśnienie treści oferty
stanowi swoiste „narzędzie" zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty).
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to
więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której
wykonawca powin
ien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego
za
niechał”. Skoro zaskarżone pytania nie odnoszą się w żadnej mierze do wątpliwości co do
treści oferty i nie wymaga ona wyjaśnienia na ich podstawie, to zamawiający nie może ich
wykorzy
stywać w toku oceny ofert. Nie wynika z tych pytań wątpliwość co do prawdziwości
złożonych zapewnień (bo nie ma ku temu podstaw, by w wątpliwości mogły zaistnieć).
Przedmiotem treści oferty jest wykonanie odcinka drogi expressowej za uzgodnioną cenę, z
uwz
ględnieniem PFU. Wobec charakteru zamówienia - „projektu i buduj” – wykonawca ma
obowiązek wykonania zaoferowanego przedmiotu dokładnie takiego, jak opisano w SWZ, albo
zmienionego na podstawie warunków kontraktu na etapie projektowania za zgodą
zamawiającego i zgodnie z przepisami Prawa Zamówień Publicznych.

Wszystkie decyz
je co do szczegółów wykonania zapadają na etapie projektowania. Na dzień
składania ofert Wykonawca dokonuje przybliżeń i założeń – których finansowe ryzyko ponosi
sam. Wykonawca nie wi
e skąd ma w chwili obecnej wiedzieć, jaka będzie grubość ścianek
tunelu
– na podstawie swojego (nota bene bogatego) doświadczenia przyjął pewne założenia.
Tymczasem w praktyce tego Zamawiającego wyjaśnienia służą potem niejednokrotnie do
twierdzenia, że na przykład choć po badaniach geotechnicznych i innych okazało się, że
ścianki tunelu są cięższe, to z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że zaoferował grubsze, a
Zamawiający nie zgadza się na zmniejszenie tej grubości. Tymczasem w ofercie Wykonawca
zobowiązał się do zapewnienia odpowiedniej grubości ścianek tak, by tunel spełniał
wyma
gania SWZ. Pytanie nie dotyczy w istocie treści oferty, odpowiedź na nie jest znana, a
dodatkowo w przyszłości będzie użyte do odmowy uznania roszczeń wykonawcy (bo na

przykład zwiększona grubość ścianek tunelu będzie wynikała z błędów dokumentacji, ale
będzie się mieścić w wartość podanej w złożonych wyjaśnieniach).

Dla uniknięcie bezzasadnego zarzutu Zamawiającego – Wykonawca nie zaprzecza prawu
Zamawiającego do żądania wyjaśnień treści oferty per se. Wykonawca wskazuje, że
wyjaśnienia muszą mieć związek ze zdefiniowaną treści oferty, nie treścią założeń do
sporządzenia oferty i muszą dotyczyć realnych wątpliwości, nie mogę być zaś elementem
realizowania potrzeb poznawczych Zamaw
iającego. Wykonawca zwraca uwagę, że ten sam
Zamawiający, wzywając do wyjaśnień środków dowodowych jednoznacznie określa swoje
wątpliwości i nie stanowi to problemu. Brak wskazania tych wątpliwości wynika z uzusu
stosowanego przez Zamawiającego, przede wszystkim zaś z faktu, że realnie takich
wątpliwości brak.

Wykonawca podk
reśla także, że nie jest celem wyjaśnień mityczna ocena zdolności
Wykonawcy do wykonania zamówienia (nazwana „stopniem gotowości”) – jest to
bowiem materia dla określenia warunków udziały, co Zamawiający w swojej historii już
kilkakrotni
e usiłował ignorować. Jeżeli Wykonawca spełnia warunku udziału to jest gotowy do
wykonania zamówienia (nota bene takim pojęciem – słusznie – nie posługuje się PZP) i w tym
wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest żadnym środkiem do podważania takiego stanu.
Wykonawca dodaje także, że jego cen różni się od kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia przez Zamawiającego o około 3,5%, a część pytań dotyczy ustalania ceny, przy
czym różnica we przytoczonym już postępowaniu z udziałem Mostostalu przekraczała 20%,
zaś Zamawiający wątpliwości nie powziął.

Niedozwolona zmiana treści SWZ po terminie składnia ofert

Zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ”. W przedmiotowym przypadku
zadawane przez Zamawiającego pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty, lecz w
istocie mają na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu:

a) określonego sposobu wykonania zamówienia, wbrew swobodzie projektowej
Wy
konawcy przyznanej w SWZ, a zwłaszcza w PFU;

b) przerzucenia na Wykonawcę określonych ryzyk, które nie wynikają z SWZ, w
szczególności z warunków kontraktowych;

c) zabezpieczenia się przed roszczeniami Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie
warunków kontraktowych;

d) rozszerzenie treści oferty;

e) zabezpieczenia się Zamawiającego przed koniecznością zmiany umowy o
zamówienie publiczne na podstawie art. 455 ust. 1 PZP.

Zamawiający zatem zmienia w istocie poprzez zadanie przedmiotowych pytań treść
wiążącej i stanowiącej podstawę wyceny SWZ po terminie składania ofert. Działanie
takie jest prawnie niedopuszczalne i stanowi obejście art. 137 ust. 1 PZP.

W dalszej części odwołania Wykonawca odniesie się do grup pytań. Pełnomocnik wykonawcy
wskazuje przy tym, iż w przypadku tego odwołania nie jest możliwe precyzyjne opisanie
każdego pytania. Odpowiedzi na pytania przygotowuje dwa tygodnie grupa około dwudziestu
osób, co przekłada się na konkretny koszt dla Wykonawcy. Odniesienie się do każdego
pytania w kontekście odwołania nie jest fizycznie możliwe w terminie kilku dni bez poniesienia
ogromnych kosztów na uzyskanie pomocy kolejnej grupy osób opracowującej konkretne
zarzuty, co wymaga współpracy prawników, projektantów, kosztorysantów i konsultantów
technicznych. Stąd też Wykonawca podzielił pytania na grupy i zarzuty kieruje do określonych
grup, biorąc pod uwagę rodzaj wady konkretnego pytania, na które odpowiedź bynajmniej nie
służy wyjaśnieniu treści oferty. W każdym przypadku podaje przykłady takich pytań.
Wykonawca wskazuje też, że w jego przekonaniu prawdopodobnie żadne pytanie nie jest lege
artis
próbą wyjaśnienia przez Zamawiającego jego wątpliwości dotyczących treści oferty.

Uzasadnienie poszczególnych zarzutów

Zarzut nr 1

Pierwszy zarzut dotyczy pytań, które w ogóle nie odnoszą się do treści oferty, a do zupełnie
innych kwestii, nie znajdujących żadnego odzwierciedlenia w treści oferty. Ich zadanie nie ma
zatem nawet odległego, ani pośredniego związku z treścią oferty, nie mówiąc już o
wątpliwościach co do jej treści.

Przykładowo, pytanie nr 3: „Czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości uzyskania
zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim terminie i w jakiej wysokości” nie znajduje jakiegokolwiek
odzwierciedl
enia w treści oferty. Zgodnie z art. 442 ust. 1 PZP „Zamawiający może udzielić
zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia”. Pytanie to dotyczy zatem
uprawnienia
wykonawcy na gruncie umowy o zamówienie publiczne, z którego wykonawca
może, a nie musi skorzystać. Zamawiający jednak, o ile przewidział taką możliwość, musi być

przygotowany na skorzystanie
przez wykonawcę z niej. Pytanie w tym zakresie jednak w
ogóle nie dotyczy treści oferty, ani tym bardziej wątpliwości co do tej treści.

Podobnie w żadnej mierze treści oferty nie dotyczą pytania o zasoby sprzętowe i personel
oraz specjalności zespołów oddelegowanych do określonych zadań, np.:

22. Jakimi zasobami
sprzętem i personelem będzie dysponował Wykonawca w celu
bieżącego i zimowego utrzymania dróg zlokalizowanych w granicach terenu niezbędnego dla
realizacji inwestycji w okresie trwania realizacji Kontraktu? Proszę o opisanie planowanych
działań przyjętych w Ofercie.

41. Ile zespołów projektowych drogowych, mostowych, tunelowych i branżowych, do
projektowania Wykonawca zamierza zaangażować?

62. Prosimy o wskazanie specjalności członków zespołu nadzoru środowiskowego, którzy
będą zatrudnieni przy wykonywaniu opracowań środowiskowych.
Poza wymogami określonymi w SWZ, Wykonawca w ramach swojej swobody kontraktowej
będzie dobierać sprzęt oraz personel w taki sposób, aby należycie wykonać przedmiot
umowy. Nie ma to jednak nic wspólnego z treścią jego oferty, która się do tych aspektów w
ogóle nie odnosi, a zatem nie mogą z niej wynikać wątpliwości w tym zakresie.
Podobnie kwestia ryzyk branych pod uwagę przez Wykonawcę nie dotyczy treści oferty, a
metodologii jej sporządzenia:

45. Czy Wykonawca posiada wied
zę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

126. Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk jakie zostały założone w trakcie
przygotowania oferty zarówno dla etapu opracowywania dokumentacji projektowej, jak i
prowadzonych na ich podstawie robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych
przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego
doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.
Nie sposób jest wyczytać z treści oferty jakichkolwiek elementów, które mogłyby wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego co do uwzględnienia ryzyk przez Wykonawcę przy wycenie.
Takich treści tam po prostu nie ma. Ocena ryzyk może wpływać na wycenę oferty, ale ta
wycena w tym zakresie może budzić wątpliwości wyłącznie w aspekcie rażąco niskiej ceny, co
jednak jest przedmiotem zupełnie innej procedury z art. 224 PZP. Nie może być jednak mowy

w przedmiotowym przypadku o rażąco niskiej cenie, skoro zaoferowana cena jest niższa
zaledwie o ok 3,5% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1.849.563.300,00 zł w ofercie vs budżet w
wysokości 1.898.013.231,90 zł).

Podobnie całkowicie niezwiązane z treścią oferty są pytania, które dotyczą środków
finansowych Wykonawcy, czy linii kredytowej, jak też dysponowania kadrą posiadającą
wymagane prawem uprawnienia do wykonywania pracy na terytorium RP:

48. Jakie ilości środków finansowych Wykonawca zamierza zaangażować do chwili
wystawienia pierwszej faktury za prace projektowe? Czy będą to środki własne czy
pochodzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię
kred
ytową lub wstępną umowę kredytową?

139. Czy Wykonawca posiada na chwilę obecną wystarczającą kadrę posiadającą wymagane
prawem uprawnienia do wykonywania pracy na terytorium RP? Proszę o przekazanie wykazu
takich osób.

Są to pytanie nieodnoszące się do treści oferty, a w istocie rozszerzające warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający usiłuje w ten sposób rozszerzyć warunki udziału w
postępowaniu, z naruszeniem zasady proporcjonalności. Warunki udziału w postępowaniu
winny być wystarczającą gwarancją należytego wykonania zamówienia w aspekcie
posiadanej zdolności finansowej oraz dysponowania personelem. Niezależnie jednak od
powyższego, przedmiotowe pytania w żaden sposób nie wynikają z treści oferty, nie sposób
więc na jej podstawie powziąć tego typu wątpliwości.

Co więcej, w orzecznictwie Izby wskazano, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą dotyczyć
warunków udziału, bowiem warunek udziału nie jest treścią oferty – a tego w praktyce usiłuje
dokonać Zamawiający. Pytanie dotyczące listy personelu w Polsce w ogóle nie ma
najmniejszego znaczenia tak z punktu widzenia spełnienia warunków udziału jak i zgodności
treści oferty z SWZ.

Jeśli Zamawiający chciałby sobie zapewnić określony sposób wykonania zamówienia, w
aspekcie powyższych pytań, to winien to zawrzeć w SWZ konkretne wymagania w tym
zakresie, a nie zadawać pod tym kątem pytań, które nie są w żadnej mierze związane z
ofertą. Zamawiający ma jednak świadomość, że nazbyt duże sprecyzowanie niektórych

aspektów (np. sposobu finansowania, czy dysponowania określonym personelem) byłoby po
pierwsze, nieproporcjonalne, po drugie, mogłoby ograniczyć konkurencję, po trzecie, mogłoby
spowodować istotne trudności realizacyjne z uwagi na brak elastyczności.
Warto w kontekście tego zarzutu zadać sobie pytanie – czy jakakolwiek odpowiedź
wykonawcy na pytanie dotyczące personelu, jego planowanej liczby – przed sporządzeniem
harmonogramu, czy jakakolwiek odpowiedź na pytanie dotyczące zaliczki i finansowania
może doprowadzić do odrzeczenia jego oferty ze względu na niezgodność z treścią SWZ?
Otóż nie, choćby pozbawiony rozsądku wykonawca stwierdził, ze chce zaliczki na 100%
wartości kontraktu lub, że wykona zamówienie przy pomocy 10 osób. Nawet tak bezsensowne
odpowiedzi nie mogą doprowadzić do odrzucenia oferty, bowiem nie dotyczą jej treść, a
zatem nakaz wyjaśnień w tym zakresie jest niezrozumiały.

Zarzut nr 2

Znaczną liczbę pytań stanowią całkowicie zbędne pytania o potwierdzenie zgodności treści
oferty z SWZ, a w szczególności PFU. Pytania te są zbędne, bowiem wykonawcy wedle
wzoru oferty składają w tym zakresie w pkt 12 ogólne oświadczenie: „OŚWIADCZAMY, że
zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgod
nej z niniejszą ofertą, na
warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”.
Zamawiający zadaje zatem przedmiotowe pytania o potwierdzenie uwzględnienia w ofercie
różnorodnych obowiązków wynikających z SWZ, tak jakby chciał się upewnić, czy „aby na
pewno” wykonawca uwzględnił wszystkie te obowiązki w ofercie. Klucz, według jakiego
Zamawiający pyta o niektóre aspekty, a pomija inne, jest nieznany i w opinii Wykonawcy -
nieistniejący.

Trudno powiedzieć, co Zamawiający chce przez to osiągnąć, bo do egzekucji tych
obowiązków na etapie realizacji zamówienia wystarczyłoby przytoczyć odpowiednie fragmenty
SWZ. Podkreślenia jednakże wymaga, że pytania o te różnorodne obowiązki w żadnej mierze
nie wynika z wątpliwości co do treści oferty, wobec wskazanego wyżej, ogólnego
oświadczenia w ofercie przygotowanej wedle wzorca Zamawiającego.

Co ciekawe, Zamawiający nie pyta o wszystkie obowiązku Wykonawcy wynikające z SWZ, a
zwłaszcza te podstawowe, jak realizacja robót budowlanych w zakresie realizacji drogi
ekspresowej, ale pyta o liczne, szczegółowe obowiązki towarzyszące realizacji obowiązków
głównych.

Poniżej przykłady tego typu pytań:

4. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do
czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?
5. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania ciągłości ruchu
publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego
i zimowego utrzymania dróg) oraz koszt utrzymania ciągłości przepływu na ciekach
położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktu aż do czasu
przejęcia przez Zamawiającego?

6. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zorganizowania przed
wjazdami/wyjazdami z placu budowy stanowisk do czy
szczenia/mycia samochodów/opon
samochodowych? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ile takich stanowisk Wykonawca
uwzględnił w swojej wycenie.

7. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania,
zapewniania stałych warunków widoczności w dzień i w nocy oraz obsługi tymczasowych
organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?

10. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zabezpieczenia istniejących drzew
nieprzeznaczonych do wycinki znajdujących się w bezpośredniej strefie robót?

11. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt usunięcia i utylizacji odpadów z
placu budowy?

24. Prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości (GJ).

27. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wykonanie tymczasowych ogrodzeń
ochronnych i naprowadzających dla płazów na odcinkach, na których zostanie stwierdzona
migracja płazów?

50. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzyskania w imieniu Zamawiającego
wsz
elkich opinii, warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji i zgód, ewentualnych
o
dstępstwa niezbędnych do wykonania Kontraktu.


73. Czy Wykonawca przewidział i wycenił zastosowanie zabezpieczeń przeciw upadkowi osób
z wysokości przez prześwit między krawędziami sąsiadujących pomostów. Proszę podać, na
których obiektach zastosowane będą powyższe zabezpieczenia.

74. Czy technologia i konstrukcja obiektów, w tym również konstrukcja nawierzchni, przyjęta
pr
zez Wykonawcę na potrzeby sporządzenia oferty spełnia wymagania PFU? Proszę o
podanie przyjętej konstrukcji.

94. Czy Wykonawca prze
widział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
Systemu wykrywania i sygnalizacji pożarowej? Jeżeli tak, prosimy o wyszczególnienie
elementów systemu przyjętych w złożonej Ofercie.

118. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
Systemu Zarzadzania Ruchem w Tunelu?

141. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, iż parametry techniczne dla projektowania i
wykonania pr
zedmiotowej inwestycji określone w PFU i załącznikach do PFU, należy
traktować jako minimalne?

148. Czy Wykonawca w ramach Systemu Zarządzania Ruchem skalkulował koszt zakupu i
umieszczenia kabla światłowodowego w kanale technologicznym na całym odcinku S19
objętym zamówieniem.

155. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie, konieczność wykonania analizy akustycznej i
koszty związane z zapewnieniem odpowiednich zabezpieczeń przed nadmiernym hałasem?

Na wszys
tkie tego typu pytania Wykonawca może odpowiedzieć krótko: TAK. Oświadczenie
w tym zakresie złożył w ofercie i jest ono jasne oraz klarowne i zostało przygotowane przez
samego Zamawiającego. Natomiast zwraca uwagę fakt, iż Zamawiający pyta o często
poboczn
e, niezwykle szczegółowe obowiązki, tak jakby nie był przekonany, czy Wykonawca
dość dokładnie przeczytał PFU, przygotowując ofertę. Oferty są jednak przygotowywane
przez specjalistyczne biura analityczne, które bardzo dokładnie badają wszelkie obowiązki
w
ynikające z PFU i następnie je wyceniają. Fakt, iż cena oferty Wykonawcy różni się od
budżetu Zamawiającego o zaledwie 3,5%, tylko potwierdza, jak rzetelnie zbadano SWZ i
wszelkie wymagania Zamawiającego, a następnie dokładnie je wyceniono. Wydaje się, iż
jedynym celem Zamawiającego jest uzyskać szczegółowe oświadczenia Wykonawcy co do

poszczególnych kwestii, by móc z nich korzystać na etapie realizacji zamówienia. W tym celu
jednakże wystarczy odwołać się do SWZ, chyba że Zamawiający uznaje, że przygotował je w
sposób niedostatecznie jasny, precyzyjny i wyczerpujący, a więc niezgodnie z art. 99 ust. 1
PZP. Natomiast pytania te w żaden sposób nie dotyczą wątpliwości co do treści oferty i ich
zadawanie jest całkowicie zbędne. Ewentualnie służą do wyszukania omyłki i na tej podstawie
dokonać odrzucenia oferty.

Zarzut nr 3

Zarzut nr 3 dotyczy podobnej grupy pytań, co zarzut nr 2, przy czym koncentruje się na
aspekcie ujęcia w kosztach oferty niektórych tylko obowiązków Wykonawcy wynikających z
SWZ, w szczególności PFU, podczas gdy wątpliwości w tym zakresie nie sposób wyczytać z
treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów o
badaniu rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), co stanowi uregulowaną w art. 224 PZP odmienną
proced
urę od wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Jak już podkreślono
uprzednio, abstrahując od podstawowego faktu, że pytania te nie wyrastają z wątpliwości co
do treści oferty, zadawanie tego typu pytań nie jest uzasadnione w sytuacji, w której cena
oferty wynosi zaledwie 3,5% mniej niż budżet Zamawiającego dla tego zamówienia. Skoro
budżet tak niewiele się różni, to jaki jest sens szczegółowego badania, co Wykonawca ujął w
kosztach w ofercie, skoro nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną (przy czym złożył on w
pkt 12 oferty wyraźne oświadczenie, że za cenę oferty zrealizuje przedmiot zamówienia
zgodnie z SWZ). Na tym właśnie polega istota zamówień publicznych, że dzięki
konkurencyjnemu przetargowi Zamawiający uzyska cenę nieco niższą od tej, którą jest gotów
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena taka nie jest nierealistyczna,
w szczególności nie jest rażąco niska.

Tego typu pytania stanowią znakomitą większość wszystkich zadanych pytań. Poniżej
niektóre przykłady:

4
. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do
czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?

5. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania ciągłości ruchu
publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego
i zimowego
utrzymania dróg) oraz koszt utrzymania ciągłości przepływu na ciekach
położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktuaż do czasu
przejęcia przez Zamawiającego?


6. Czy
Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zorganizowania przed
wjazdami/wyjazdami z placu budowy stanowisk do czyszczenia/mycia samochodów/opon
samochodowych? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ile takich stanowisk Wykonawca
uwzględnił w swojej wycenie.

7. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania,
zapewniania stałych warunków widoczności w dzień i w nocy oraz obsługi tymczasowych
organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?

21. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt budowy tymczasowych dróg
technologicznych,
dojazdów do placu budowy, koszt zapewnienia dojazdu do wszystkich
działek sąsiadujących z projektowanym pasem drogowym przez cały czas trwania budowy?
Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.

29. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty wykonania zabezpieczenia budynków
przed negatywnymi skutkami oddziaływań dynamicznych generowanych w trakcie
prowadzonych robót budowlanych?

68. Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca uwzględnił w Cenie Ofertowej ryzyka związane z
konieczn
ością uzyskania (przed złożeniem wniosku o ZRID) i przekazania do Zamawiającego,
wszelkich uzgodnień i pozytywnych opinii dotyczących Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu
wymaganych w świetle obowiązujących przepisów i zapisów Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (m.in. ze strony służb ratunkowych takich jak policja, pogotowie ratunkowe i straż
pożarna; lotnicze pogotowie ratunkowe, Wojewoda Podkarpacki, inżynier kontraktu, ITD.,
inspektor ppoż).

93. Czy Wykonawca
przewidział w cenie ofertowej system ANPR do rozpoznawania tablic
rejestracyjnych w obrębie tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje czy system ANPR będzie
posiadał możliwość rozpoznawania tablic ADR, a tym samym identyfikowania pojazdów
przewożących niebezpieczne materiały, oraz wyszczególnienie elementów systemu.

94. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
Systemu wykrywania i sygnalizacji pożarowej? Jeżeli tak, prosimy o wyszczególnienie
elementów systemu przyjętych w złożonej Ofercie.

104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
indywidualnej sieć wodociągowej i przepompowni wody, zasilającej tunel w wodę? Proszę o
podanie długości oraz lokalizacji planowanego przyłącza wraz z podaniem właściwego
gestora od którego zostanie dostarczana woda.

105. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zapewnienia zasilania sieć
wodociągowej przeciwpożarowej z przepompowni przeciwpożarowej zapewniającej
wymaganą wydajność i ciśnienie w hydrantach zewnętrznych, nawet tych niekorzystnie
ulokowanych, przez co najmniej 2 godziny?

112. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
systemu monitoringu CCTV oraz wideodetekcji?

115. C
zy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
przejazdu poprzecznego między nawami tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje dotyczące
przyjętych w cenie ofertowej wymiarów przejazdu, lokalizacji (km) , parametrów technicznych
drzwi/bramy zamykającej, a także informację czy Wykonawca uwzględnił w Cenie ofertowej
konieczność zapewnienia przejezdności pojazdów ratowniczo-gaśniczych przez przejazd
poprzeczny miedzy nawami tunelu?

119. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
dodatkowej ochrony konstrukcji tunelu, poprzez zastosowanie dedykowanych do tuneli
materiałów ogniochronnych, w celu zagwarantowania zachowania wymogów użytkowych na
wymagany przepisami okres trwałości tunelu, uwzględniając przyjętą jak wymóg przez
Zamawiającego w tunelu kategorię A (według ADR) i moc pożaru 100 MW? Jeżeli tak,
prosimy o podanie ich rodzaju i grubości, jaką Wykonawca przyjął w Cenie Ofertowej.

124. Czy Wykonawca w Cenie Ofertowej przewidział założenie i prowadzenie systemu
monitoringu w tunelu?

143. Czy i w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił koszt wykonania
dodatkowych badań geologicznych i/lub geotechnicznych w celu uszczegółowienia budowy
podłoża? Czy planowane są dodatkowe badania geologiczne i geotechniczne (odwierty,
badania laboratoryjne, badania geofizyczne) wykonywane z powierzchni terenu dla potrzeb
rozpoznania warunków geologicznych lub geotechnicznych. Jaki jestprzewidywany zakres
tych badań?


162. Czy Wykonawca zapew
nił w Cenie Ofertowej dojazd do zbiorników i urządzeń
oczyszczających – prosimy o podanie ilości zbiorników ich lokalizacji, rodzaju
(otwarty/zamknięty) , powierzchni lub objętości, wskazanie odbiorników do których będą
odprowadzane wody.

175. Czy Wykona
wca w Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia sprawnego działania
systemów i urządzeń, w tym zapewnienie okresowych przeglądów gwarancyjnych,
konserwacji oraz serwisu zgodnie ze wskazaniami i udzieloną gwarancją producenta jak i
poniesie wszelkie koszty
związane z prowadzeniem tych czynności w okresie trwania
gwarancji?

Podobnie j
ak w przypadku zarzutu 2, i w tym przypadku, co zdumiewające, Zamawiający żąda
potwierdzenia uwzględnienia w kosztach oferty tylko niektórych, bardzo szczegółowych i
specyficz
nych wymagań PFU, tak jakby miał wątpliwość, czy Wykonawca, składając ofertę,
na
pewno uwzględnił te aspekty. Skoro jednak oferta różni się o zaledwie 3,5% od budżetu
zamówienia, to znaczy, że oferta musiała zostać wyceniona przez Wykonawcę niezwykle
stara
nnie, precyzyjnie i wyczerpująco, tak, jakby to sam Zamawiający uczynił (przy czym
oczywiste jest, że nie zawsze dwóch kosztorysantów, nawet stosując te same metody, uzyska
identyczne wyniki).

Formularz wykazu płatności

Podkreślenia z całą stanowczością wymaga, że jedyną treścią oferty, na podstawie której
można wnioskować jakkolwiek o kosztach, jest wykaz płatności załączony do oferty. Wskazać
jednak należy, iż dokument ten jest niezwykle lakoniczny i odnosi się do podziału na koszty
Wymagań ogólnych, Dokumentów Wykonawcy oraz Robót. Zakres poszczególnych pojęć
został dokładnie określony w PFU, a jeśli nie został określony (np. w odniesieniu do Robót), to
objęty jest swobodą projektową Wykonawcy w ramach kontraktu typu Zaprojektuj i wybuduj.
PFU stanow
i bowiem jedynie pewne ramy w postaci wymagań zamawiającego do
uszczegółowienia rozwiązań projektowych (o czym szerzej w dalszych zarzutach).

Co więcej, o ile Zamawiający pyta o uwzględnienie pewnych pozycji w kosztach ogólnych, o
tyle w formularzu posługuje się pozycją „koszty wymagań ogólnych” – stanowi to dwie,
zupełnie różne kwestie, przy czym nie wiadomo, co w opinii Zamawiającego mieści się w
kosztach wymagań ogólnych.

Zadając pytania o uwzględnienie przez Wykonawcę w ofercie niektórych kosztów,
Z
amawiający przejawia postawę, jakby nie był pewny precyzji sporządzonego przez siebie
SWZ, w tym w szczególności PFU. Zgodnie z art. 103 ust. 2 PZP „Jeżeli przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-
użytkowego”. Jeśli tak, to można zadać pytanie, czy Zamawiający
sporządził PFU, stanowiące opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, a więc
w sposób „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty”.

Wydaje się, że tak, ale pytania Zamawiającego w istocie mają na celu spełnić zupełnie inne
zadanie, o czym szerzej dalej.
Pytania Zamawiającego mają w istocie na celu
ograniczenie przyznanej Wykonawcy na gruncie PFU jako wymagań zamawiającego w
ramach kontraktu Zaprojektuj i wybuduj swobody projektowej. Ponadto, w dobie
trwającej wojny na Ukrainie i rosnącej inflacji, Zamawiający pytając na etapie przetargu o
konkretne rozwiązania projektowe, co do których PFU przyznaje Wykonawcy swobodę, w
istocie najwyraźniej chce sobie zagwarantować na przyszłość określone rozwiązania
projektowe, które były przyjęte do wyceny, a które z czasem mogą się okazać
nieopłacalne wobec rosnących cen i będą wymagać albo waloryzacji kontraktu, albo
optymalizacji w ramach swobody projektowej.
Zamawiający chce się zabezpieczyć w
sposób całkowicie niezgodny z prawem przed tego typu konsekwencjami. Optymalizacja
kosztów rozwiązań projektowych przez Wykonawcę (np. w zakresie niwelety drogi) jest jego
prawem. Jeśli Zamawiający chce otrzymać przedmiot zamówienia określony w bardzo
konkretny spo
sób, musi te wymogi wskazać wprost w PFU, ale wtedy musi się liczyć np. z
tym, że oferty zostaną wycenione na znacznie wyższym poziomie, właśnie z uwagi na brak
możliwości kosztowej optymalizacji.

Zarzut nr 4

Z zarzutem nr 3 powiązany jest ściśle zarzut nr 4. Większość pytań o uwzględnienie przez
Wykonawcę określonych kosztów, jest następnie doszczegółowiona pytaniami o
szczegółowe, specjalistyczne rozwiązania projektowe, na które to pytania nie jest możliwe
udzielenie odpowiedzi przed przeprowadzeniem
całego, skomplikowanego i długotrwałego
procesu projektowego. Co za tym idzie, Wykonawca na etapie przetargu nie może być
zobowiązany do ich udzielenia, względnie pytania te dotyczą swobody projektowej
Wykonawcy w ramach zamówienia typu Zaprojektuj i wybuduj i stanowią próbę

nieuzasadnionego ograniczenia tej swobody na etapie przetargu. Jak podkreślono w wyroku
KIO z dnia 27 maja 2013 r., KIO 1075/13: „W przypadku gdy przedmiot zamówienia
realizowany w systemie zaprojektuj i buduj, wszelkie elementy oferty
odnoszące się do
finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który
na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z
zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji
zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w
końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę”. W ramach zatem
k
ontraktu typu Zaprojektuj i wybuduj jest rzeczą Wykonawcy, w jaki sposób zamierza
on osiągnąć efekt w postaci należytego wykonania umowy.

Zamawiający nie może najpierw udzielać Wykonawcy swobody projektowej na
podstawie SWZ, w tym zwłaszcza PFU, która to swoboda zapewnia możliwość
optymalizacji kosztowej, a następnie sprzecznie z SWZ, w tym PFU ograniczać tę
swobodę w drodze pytań do treści oferty. Działanie takie jest bezprawne, bowiem
prowadzi do rozszerzenia
warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia
o elementy, których on nie zawierał do wyceny. Wykonawca kalkuluje również swoje
ryzyka kontrak
towe także w oparciu o stopień swobody projektowej, jaką Zamawiający
przyznaje mu w ramach PFU. Zamawiający już po złożeniu oferty nie może zmieniać reguł gry
poprzez pytania o szczegółowe rozwiązania projektowe, istotnie modyfikując (zwiększając)
ryzyko kontraktowe Wykonawcy.

Poniżej przykłady tego typu pytań:

83. Podać jaką grubość obudowy wstępnej i ostatecznej przewiduje Wykonawca w
dostosowaniu
do wybranej metody drążenia i opisać technologię i materiały, z których zostaną
wykonane.

84. Prosimy o
wskazanie składowych wyposażenia tunelu drogowego, w rozbiciu na
poszczególne Systemy techniczne, bezpieczeństwa i sterowania tunelem odpowiadające
w
yposażeniu tunelu.

85. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej zapewnienie redundantnego zasilania
t
unelu. Prosimy o podanie z ilu Głównych Punktów Zasilających Wykonawca przewidział
zasilenie tunelu w złożonej Ofercie ? Z którego GPZ Wykonawca przewiduje zasilanie dla
tunelu, czy będzie to linia napowietrzna czy kablowa?, Prosimy o schematyczne

przedstawienie zapewnienia energetycznego zasilania podstawowego, rezerwowego dla
tunelu drogowego.

86. Jakie zapotrzebowanie na energię elektryczną Wykonawca przewidział dla zasilania
podstawowego, oraz dla rezerwowego dla tunelu drogowego? Czy uwzględnione
zap
otrzebowania (moc przyłączeniowa) w pełni pokryje potrzeby eksploatacyjne tunelu
drogowego?

87. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
w tunelu zasilania rezerwowego z agregatów prądotwórczych o mocy wystarczającej do
zasilenia całego wyposażenia i wszystkich urządzeń w tunelu i jego obrębie (również
wentylacji) przez okres minimum 8 godzin? Jeżeli tak, prosimy o podanie mocy urządzeń i
podstawowych parametrów technicznych.

88. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej zaprojektowanie i wykonanie zasilania
UPS pozwalającego na prace systemów automatyki i bezpieczeństwa w tunelu przez
minimum 60 minut? Jeżeli tak, prosimy o podanie podstawowych parametrów technicznych
urządzeń.

90. Jaki wymiar znaków zmiennej treści Wykonawca przewidział w cenie ofertowej. Prosimy o
określenie ilości znaków zmiennej treści przewidzianej nad każdym pasem ruchu, w jakich
odległościach względem siebie będą lokalizowane znaki zmiennej treści w tunelu

91. Prosimy o przedłożenie analizy, potwierdzającej, że przyjęty przez Wykonawcę przekrój
tunelu jest wystarc
zający do zamontowania znaków świetlnych z zachowaniem wymaganej
skrajni i wymaganiami SWZ.(!!!)

92. Jaki wymiar Sygnalizatorów S-4/S-7 Wykonawca przewidział w cenie ofertowej? Prosimy
o przedłożenie w jakich odległościach względem siebie będą lokalizowane sygnalizatory.

95. Jaki system wentylacji został przyjęty w cenie ofertowej? Prosimy o opis techniczny
wycenionych rozwiązań przyjętych w złożonej Ofercie.

96. Prosim
y o przedstawienie ilości, lokalizacji wentylatorów strumieniowych, oddzielnie dla
każdej z dwóch naw tunelu drogowego.(!!!) – PFU w punkcie 2.1.16.7.13 stanowi, że w
ramach
wyposażenia tunelu Wykonawca min. zaprojektuje i wykona wymagania dla
wentylatorów.


104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
indywidualnej sieć wodociągowej i przepompowni wody, zasilającej tunel w wodę? Proszę o
podanie długości oraz lokalizacji planowanego przyłącza wraz z podaniem właściwego
gestora od którego zostanie dostarczana woda.

108. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
Systemu odwodnienia tunelu? Je
żeli tak, prosimy o wyszczególnienie elementów systemu
(rodzaj odwodnienia, długość odwodnienia, klasa odporności ogniowej).

114. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
przejść poprzecznych pomiędzy nawami tunelu? Jeżeli tak, prosimy o poniższe informacje
przyjętych w cenie ofertowej przejść poprzecznych w tunelu, dotyczące:
* ilości przejść poprzecznych,
* założonych odległości między przejściami poprzecznymi,
* parametrów przejść poprzecznych (szerokość i wysokość),
* parametrów technicznych drzwi zamykających przejścia.

120. Proszę o wskazanie rodzaju hydroizolacji (membrany przeciwwodnej) jaką Wykonawca
zastosował w tunelu i uzasadnienie, że przyjęte do oferty rozwiązania i technologie
zapewniają pełną szczelność konstrukcji tunelu przy uwzględnieniu ciśnienia słupa wody
panującego w górotworze.
170. Czy Wykonawca przewiduje wykonanie oczyszczenie, udrożnienie i umocnienie rowów w
terenie wykraczającym poza linie rozgraniczające zakres inwestycji. W celu zapewnienia
skuteczności systemu odwodnienia drogi, proszę o wskazanie zakresu tych robót.

W kontekście treści powyższych pytań należy podkreślić z całą stanowczością, iż w żaden
sposób nie odnoszą się do treści oferty, która jest niezwykle lakonicznym,
wystandaryzowanym dokumentem, co wynika również z faktu, iż kontrakt ma charakter
ryczałtowy (korzystny dla Zamawiającego, a bardzo ryzykowny dla Wykonawcy).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż tego typu pytania są dla Wykonawcy szczególnie
niebezpieczne, bowiem odnoszą się do skomplikowanego (trwającego rok) procesu
projektowania, k
tórego z oczywistych względów Wykonawca nie może skrócić do 14
dni odpowiedzi na pytania popr
zedzonego niedługim czasem na przygotowanie oferty.
Wykonawca zatem
z łatwością może popełnić błąd, który może się stać pretekstem dla
Zamawiającego do bezprawnego odrzucenia prawidłowej oferty Wykonawcy z uwagi na
rzekomą niezgodność z SWZ. Biorąc pod uwagę fakt, iż w świetle całokształtu okoliczności i

nierównego sposobu traktowania Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach względem
innych wykonawców, ww. scenariusz jest wysoce prawdopodobny. Takie działania
Zamawiającego winny się spotkać ze szczególnie stanowczym sprzeciwem Izby, jako
działania ewidentnie dyskryminacyjne, nacelowane na eliminację niepreferowanych przez
Zamawiającego wykonawców.

Zarzut nr 5

Przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzut nr 1, dotyczy pytań, które nie są związane w
jakikol
wiek sposób z treścią oferty, dotycząc fazy realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności obejmując przyszłe i niepewne zdarzenia, informacji, czy Wykonawca
s
korzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej kwocie przewiduje ubieganie się o
zali
czkę). Powyższe nie ma najmniejszego znaczenia z punktu widzenia wyjaśnień co do
treści oferty i dotyczy w istocie upewnienia się Zamawiającego, w jaki sposób Wykonawca
będzie wykonywał zamówienie publiczne. Podobnie jednak jak w przypadku zarzutu nr 4 i
o
graniczania swobody projektowej Wykonawcy, Zamawiający nie może na obecnym
etapie żądać od Wykonawcy, aby ten już teraz zapewnił, w jaki sposób będzie
wykonywał umowę oraz korzystał ze swoich uprawnień. Wszystko to w znacznej mierze
zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a Wykonawca nie może przewidzieć ich
zaistnienia.

Do wskazanej kategorii pytań należą przykładowo poniższe:
2. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić
zaplecze budowy Wykonawcy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z udzieleniem
wyjaśnień, jakie zaplecze Wykonawca będzie posiadał oraz na jaki okres zostało
przewidziane prz
ez Wykonawcę?

3. Czy Wykonawca
zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim
terminie i w jakiej wysokości.

45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

48. Jakie ilości środków finansowych Wykonawca zamierza zaangażować do chwili
wystawienia pierwszej faktury za prace projektowe? Czy będą to środki własne czy

pochod
zące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię
kredytową lub wstępną umowę kredytową?

126. Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk jakie zostały założone w trakcie
przygotowania oferty zarówno dla etapu opracowywania dokumentacji projektowej, jak i
prowadzonych na ich podstawie robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych
przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego
doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.

Powyższe pytania w żadnej mierze nie są powiązane z treścią oferty, a tym bardziej
wątpliwości względem niej. Oczywiście ryzyka mają znaczenie dla wyceny oferty, ale nie
znajdują odzwierciedlenia wprost w treści oferty. Ponadto, Zamawiający nie może żądać od
Wykonawcy przedstawienia wyczerpującej listy ryzyk, które Wykonawca w ocenie
Zamawiającego powinien był wycenić. Trudno jest w ogóle stwierdzić, co na celu mają
przedmiotowe pytania Zamawiającego. Ponadto, część z nich dotyczy tego, jak Wykonawca
będzie w przyszłości wykonywał umowę, co przecież nie jest jeszcze na tym etapie znane, np.
Wykonawca nie ma musi mieć przecież upatrzonej działki pod zaplecze budowy, ani
przesądzać sposobu jej pozyskania (najem, dzierżawa etc.).

Zarzut nr 6

Bardzo istotnym zarzutem jest ten dotyczący pytań mających na celu uniknięcie przez
Zamawiającego roszczeń Wykonawcy przysługujących mu na gruncie Warunków
Kontraktowych. Niestety, GDDKiA bardzo często stosuje tego typu pytania, aby kwestionować
bezzasadni
e roszczenia wykonawców na etapie realizacji zamówienia, co jest niezgodne z
konstrukcją warunków kontraktowych FIDIC, które GDDKiA stosuje. Dotyczy to w
szczególności przyszłych roszczeń Wykonawcy na gruncie warunków kontraktowych FIDIC, w
szczególności tych wynikających z Nieprzewidywalnych warunków fizycznych (Subklauzula
4.12 WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany (Subklauzula 13.1 WSK), względnie
przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia
na niego ryz
yk, które w ogóle nie zostały ujęte w WSK. Jest niezwykle istotne, by ta
niebezpieczna dla wykonawców praktyka Zamawiającego została przez Izbę ukrócona.
Wynika to z faktu, że wykonawcy dokonają wyceny swoich ofert w oparciu o treść PFU
o
raz roszczeń przyznanych im w ramach WSK, a także o rozkład ryzyk. Zamawiający
nie może zatem zmieniać reguł gry (podobnie jak w przypadku ograniczania swobody
projektowej) po złożeniu przez wykonawców oferty w drodze zadawania pytań
niezwiązanych z treścią oferty, a nakierowanych na minimalizację ryzyka dochodzenia

roszczeń. Przedmiotowe roszczenia tak czy tak przysługują Wykonawcy i żadna odpowiedź
nie dotycząca treści oferty nie może tego zmienić, bowiem oznaczałoby to zmianę SWZ, w
tym warunków kontraktowych i PFU.

Prz
edmiotowe pytania są oparte o przeszłe doświadczenia GDDKiA w zakresie ryzyk
Zamawiającego oraz roszczeń wykonawców. Przykładowo, pytanie nr 15 dotyczy kazusu
obniżenia lustra wód podziemnych w wyniku budowy tunelu w Naprawie na drodze
ekspresowej S7 i wyd
renowania wody z 80 studni (co potwierdziła ekspertyza AGH)5: Czy
Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt inwentaryzacji wszystkich ujęć wód
podziemnych (studnie, źródła itp.) co najmniej zinwentaryzowanych i wskazanych w SWZ,
oraz prowadzenia monit
oringu tych ujęć wód? Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach
ogólnych koszt zaspokojenia ewentualnych roszczeń wynikających z obniżenia zwierciadła
wody w studniach w gospodarstwach domowych zlokalizowanych w okolicy projektowanej
trasy S19
(w szczególności Tunelu T-2), ewentualnie całkowitego zaniku wody w studniach
lub koszt ubezpieczenia? Czy Wykonawca uwzględnił w takich przypadkach w kosztach
ogólnych koszt zapewnienia doraźnej dostawy wody pitnej do gospodarstw, a docelowo
zapewnienia g
ospodarstwom stałego źródła wody poprzez podłączenie gospodarstw
domowych do sieci wodociągowej lub wykonanie studni o parametrach i ilości wody nie
gorszych niż dotychczas.

Tego typu zdarzenie objęte winno być roszczeniem na podstawie Subklauzuli 4.12 jeżeli
nie da się go przewidzieć na podstawie wiążącej dokumentacji projektowej.
Nieprzewidywalne warunki fizyczne, bowiem obniżenie lustra wód podziemnych i
wydrenowanie wody z 80 studni było efektem drążenia tunelu w nieprzewidywalnym
fliszu karpackim, po
mimo zastosowania dokładniejszej metody drążenia (ADECO RS -
Analysis of Controlled Deformation in Rocks and Soils, zamiast austriackiej metody
NATM6 ).
I to nie uchroniło wykonawcy przed skutkami drążenia w niepewnym terenie.
Wykonawca podkreśla przy tym, że znane mu jest PFU, w szczególności punkt 1.1.1 pkkt 56)
oraz pozostałe, wiążące dokumenty zamówienia. Postanowienie PFU i pytanie
Zamawiającego
nie są jednak tożsame, Zamawiający próbuje narzucić na Wykonawcę dodatkowe i
nieokreślone obowiązki kontraktowe. O tym, iż jest to problem, świadczy pytanie nr 664
zadane Zamawiającemu i odpowiedź na nie:

Zgodnie z PFU pkt. 2.1.16.7.13.7.3 zapewnienia
zaopatrzenia poszkodowanych gospodarstw w

wodę w związku z budową drogą ekspresową S19,
w tym drążeniem tunelu. Prosimy o określenie

wymagań dla zapewnienia wody. Określenie
kosztów zaopatrzenia poszkodowanych
gospodarstw w wodę jest niemożliwe do
skalkulowania.

Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z PFU,

przypadku pozbawienia wody mieszkańców lub
pogorszenia możliwości pozyskania wody z

istniejących studni, w czasie trwania kontraktu i w
okresie gwarancji, w gospodarstwach domowych
zlokalizowanych w okolicy projektowanej trasy
S19, w rejonie tunelu, w rejonie portali,

Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
mieszkańcom tymczasowej - doraźnej
(beczkowóz) i docelowo stałej dostawy wody
pitnej, np. poprzez podłączenie gospodarstw

domowych do sieci wodociągowej lub wykonanie
studni o parametrach i ilości wody nie gorszych
niż dotychczas. Woda ma spełniać wymagania

dotyczące jakości wody przeznaczonej do spożycia
przez ludzi określone w szczególności w

Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia
2017 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do
spożycia przez ludzi.

Jak
podkreśliła rzeczniczka GDDKiA, „teren, na którym budowana jest nowa Zakopianka jest
skomplikowany geologicznie. Problemem jest tu nie tylko woda, ale i uskoki skalne czy
osuwające się grunty”. Jak podkreślają z kolei wybitni specjaliści AGH: A. Tajduś i K. Tajduś
w opracowaniu Aktualne problemy budownictwa tunelowego
(Bezpieczeństwo Pracy i
Ochrona Środowiska w Górnictwie 2015, nr 3, s. 3—9): „Z analizy geologiczno-górniczej
wynika, że w Polsce tunele zalegające na małej głębokości (tzw. płytkie) i metra
wykonywane są głównie w słabych gruntach często zawodnionych, niespoistych.
Natomiast tunele na większej głębokości, w górach (w Karpatach) wykonywane będą
we fliszu karpackim.
Zarówno drążenie w słabych gruntach jak również we fliszu karpackim
wymaga odpowiedniego zaprojektowania, starannego wyboru meto
dy drążenia, dobrego
nadzoru nad prowadzony-mi pracami, bowiem prowadzenie prac tunelowych w tych
warunkach geologiczno-
górniczych należy do niezwykle trudnych. Dla przykładu flisz
karpacki jest masywem skalnym
o niezwykle zróżnicowanej budowie geologicznej. Cechuje
się regularnymi spękaniami tworzącymi m. in. uwarstwienie ośrodka, zmienną litologią, oraz
anizotropowym zachowaniem względem nie-których właściwości. Wszystkie te cechy
powodują, że wykonywanie budowli podziemnych we fliszu karpackim jest dużym
wyzwaniem
. Także ze względu na małą ilość wykonanych budowli podziemnych
niedostateczna jest
ciągle ilość badań geologicznych, geofizycznych masywu fliszowego,
fizykomechanicznych
”. W kontekście powyższego, ewidentnie przedmiotowe pytanie
Zamawiającego, choć nie ma nic wspólnego z treścią oferty, ma go zabezpieczyć na
przyszłość przez roszczeniem Wykonawcy na podstawie Subklauzuli 4.12

Nieprzewidywalne warunki fizyczne. Warunki kontraktowe FIDIC uznają zasadę, że
nigdy nie jest możliwe tak szczegółowe rozpoznanie, tym bardziej na etapie
przygotowania SWZ, by wykonawca nie natrafił na nieprzewidywalne warunki fizyczne.
Dotyczy to w szczególności tak nieprzewidywalnych utworów skalnych jak flisz
karpacki.

Flisz karpacki ciągnie się szerokim pasem przez Polskę południowo-wschodnią również w
rejonie przedmiotowego odcinka S19 Jawornik - Lutcza7
(kolory pomarańczowe poniżej).
Ewidentnie zatem Zamawiający przewiduje powstanie podobnych ryzyk związanych z fliszem
karpackim, jak też problemów, które wystąpiły w czasie drążenia tunelu w Naprawie.

Mapa geologiczna Karpat Zachodnich
Podobnie pytanie nr 8.
Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania
placu budowy w stanie bez wody stojącej? może dotyczyć uchronienia się przez
Zamawiającego przed roszczeniami wynikającymi np. z Klauzuli 18 Siła Wyższa w postaci
powodzi. Kazusem może być przypadek firmy Budimex S.A. oraz Gminy Miejskiej Kraków,
gdzie na budowie Trasy Łagiewnickiej doszło wylania rzeki Wilgi w toku jej przekładania i do
zalania budowa
nego tunelu tuż przed jego ukończeniem. Wykonawca musiał dokonać
kosztownego usuwania sz
lamu powodziowego z niemal ukończonej trasy.

Roszczenia związane z nawalnymi deszczami były też zgłaszane na innych budowach, w tym
S52
– Północnej Obwodnicy Krakowa, realizowanej na rzecz GDDKiA przez konsorcjum

Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Mosty Łódź S.A. Jak wskazano w
mediach:
„W zakresie robót drogowych doszło do rozmycia nawierzchni z kruszywa na
drogach technologicznych na odcinku około 300 m. Około 90 proc. dróg technologicznych jest
przejezdnych. Pozostałe, które nie miały nawierzchni z kruszywa i wykonanej stabilizacji
po
dłoża, nie są przejezdne z uwagi na zawilgocenie gruntu. „Wierzchnie warstwy nasypu S7
wymagają osuszenia, rozmyte są również skarpy. Trwa odpompowywanie wody, suszenie,
czyszczenie” - relacjonowała przedstawicielka GDDKiA. Na budowie Północnej Obwodnicy
K
rakowa (POK) w ciągu drogi S52 zalane zostały wykopy, zamulone rowy i w dużej części
systemy odprowadzające wodę z placu budowy”. Wykonawca nie może kalkulować w ofercie
kosztów tego typu nadzwyczajnych ryzyk, a warunki kontraktowe w zakresie roszczeń z tytułu
Siły Wyższej go do tego nie obligują.

Trasa Łagiewnicka w stanie po wystąpieniu powodziowym wód rzeki Wilgi

Po
dkreślenia również z całą stanowczością wymaga, iż Wykonawca jest w stanie
precyzyjnie wycenić ofertę tylko względem opisanego w PFU przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, w szczególności w odniesieniu do kwestii związanych z

kolizjami z siec
ią infrastruktury technicznej. Zamawiający zawsze dokonuje inwentaryzacji
w tym zakresie w stopniu możliwym na etapie przygotowania koncepcji programowej,
stanowiącej podstawę przygotowania PFU (koncepcja jest następnie zasadniczo niewiążąca).
Zapytania o
warunki techniczne do gestorów sieci uzbrojenia terenu na etapie koncepcji i
warunki techniczne są immanentną częścią SWZ i stanowią podstawę do wyceny oferty (bez
warunków technicznych byłoby to w ogóle niemożliwe). Na etapie realizacji zamówienia
Wykonaw
ca będzie musiał jednak wystąpić na nowo o warunki techniczne oraz
przeprowadzić
tzw.
wywiad
branżowy,
celem
zidentyfikowania
kolizji
niezidentyfikowanych na etapie koncepcji programowej.
Jednakże jeśli warunki
techniczne dla uprzednio rozpoznanych kolizji
się zmienią lub w ramach wywiadu branżowego
zostaną rozpoznane nowe kolizje, to Wykonawcy będzie przysługiwać roszczenie w
ramach Subklauzuli 13.1 Prawo do Zmiany. Inżynier będzie musiał wydać Polecenie
Zmiany i będzie należało zawrzeć aneks do umowy o zamówienie publiczne na
podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP.
Stąd wskazane niżej pytania należy odczytywać jako
mające na celu pozbawienie Wykonawcy roszczeń kosztowych i terminowych z tytułu
wprowadzenia Zmiany w związku z nieprzewidzianymi modyfikacjami w zakresie warunków
technicznych sieci uzbrojenia terenu, sprzecznie z art. 99 ust. 1 PZP (kwestia ta odpowiada
za ok. 80-
90% wszystkich roszczeń wykonawców na gruncie warunków kontraktowych):

28. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie rezerwę czasową dla wszelkiego rodzaju
Robót, które mają być wykonane w zakresie przełożenia instalacji i urządzeń podziemnych?

49. Jak Wykonawca zamierza realizować kontrakt w przypadku znacznego przekroczenia
kosztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami
dróg?

52. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność identyfikacji, rozpoznania i
zaprojektowania przebudowy wszystkich kolizji z istniejącymi sieciami uzbrojenia terenu?

53. Czy Wykonawca ujął w ofercie opracowanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej
uwzględniającej wszelkie istniejące w terenie i wykonane na podstawie dokumentacji
projektowej sieci uzbrojenia terenu i obiekty wraz z naniesieniem zmian na
mapę zasadniczą i
uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?

Co godne podkreślenia, na gruncie art. 99 ust. 1 PZP przedmiotu zamówienia musi być
opisany
„w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty”. Uznanie, że Wykonawca odpowiada w ramach kwoty ryczałtowej
wynagrodzenia za
wszystkie nieprzewidziane zmiany warunków technicznych, jak też za
usunięcie nowo wykrytych kolizji z sieciami uzbrojenia terenu jest w sposób
elementarny sprzeczne z określonością przedmiotu zamówienia na podstawie art. 99
ust. 1 PZP.
Takiej oferty w istocie nie da się precyzyjnie wycenić, chyba że założono by
ogromne, wielomilionowe kwoty na ograniczenie tego ryzyka.

Niezależnie od powyższego, na wypadek wzrostu kosztów przebudowy sieci uzbrojenia
terenu bez zmiany ich zakresu w warunkach kontraktu
przewidziano klauzulę
waloryzacyjną (Subklauzula 13.7 Korekty wynikające ze zmian w Koszcie). Zamawiający
poprzez zadanie
pytania nie może, po dokonaniu wyceny oferty, pozbawiać
Wykonawcy poprzez zadanie pytania prawa do waloryzacji.
Podobnie, w zakresie poniższych pytań, Zamawiający usiłuje przerzucić na Wykonawcę
nieprzewidywalne koszty wynikające z zawieranych z gestorami sieci uzbrojenia terenu
porozumień cywilnoprawnych w zakresie przebudowy kolizji. W porozumieniach tych
gestorzy bardzo często zabezpieczają się uprawnieniami odszkodowawczymi z tytułu
strat w zakresie przerw w przesyle mediów w czasie przebudowy kolizji. Kolejnym,
nieprzewidywalnym i niezwykle wysokim kosztem są koszty niezbędnego nadzoru
gestorów w zakresie przebudowy, w szczególności gdy sieci pozostają na gwarancji.
Na podstawie art.
99 ust. 1 PZP opis przedmiotu zamówienia publicznego nie może zawierać
takich niepewnych i niedających się wycenić zobowiązań, wobec czego Zamawiający usiłuje
przerzucić te ryzyka i koszty na Wykonawcę poprzez zadanie pytania w tym zakresie.

60. Czy Wyk
onawca ujął w ofercie koszty opłat na uzgodnienia branżowe na etapie
opracowywania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego? Czy Wykonaw
ca ujął w
ofercie koszty czasowych wyłączeń na sieciach gestorów sieci?

61. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzgodnień z gestorami sieci w
zakresie wyłączeń sieci i czasowych przerw w dostawie mediów oraz wpływ terminów
wyłączeń na czas realizacji Kontraktu?

W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż tego typu pytania są szczególnie
niebezpieczne dl
a Wykonawcy i rażąco sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP oraz warunkami
kon
traktowymi, bazującymi na FIDIC. Ich jedynym celem jest pozbawienie Wykonawcy
roszczeń, które mu przysługują na podstawie wiążących warunków SWZ, będących podstawą
wyceny oferty.


Zarzut nr 7

Wykonawca przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień
nie powinien być zobowiązany do przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych
dokumentów lub opracowań projektowych. Wszelkie opracowania i dokumenty tego typu
mogą być sporządzane dopiero na etapie realizacji zamówienia, za wynagrodzeniem. W
szczególności poprzez tego typu dodatkowe opracowania Wykonawca nie jest zobowiązany
udowadniać – w każdym razie w ramach wyjaśnień treści oferty - Zamawiającemu sposobu
ujęcia kosztów w ofercie, ani założeń przyjętych do wyceny. Ponadto, przepisy
Roz
porządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy określają w sposób enumeratywny zakres dokumentów,
jakic
h może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu.

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r. sygn.. KIO 331/22 jeżeli Zamawiający w
SWZ nie wymagał przedłożenia jakichkolwiek innych dokumentów, rysunków technicznych,
poza opisem w formularzu ofertowym, to na obecnym [oceny ofert]
etapie postępowania
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania takich elementów od wykonawców, którzy złożyli
oferty wariantowe.
Obowiązek Wykonawcy do złożenia ofert dotyczyć może wyjaśnień
sposobu obliczenia cen
y, gdzie na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania – udowodnienia –
iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jest to jedna z podstawowych różnic pomiędzy
art. 233 ust. 1 a art. 234 PZP. Złożenie dokumentów jest uprawnieniem Wykonawcy przy
wyjaśnieniach na gruncie art. 233 ust. 1, którego wyjaśnienia mogą dotyczyć dokumentów
złożonych wraz z ofertą.

Poniżej przykłady tego typu pytań:

42. Jakie procedury zapewni Wykonawca w celu weryfikacji i poprawności rozwiązań
projektowych?

43. Jakie procedury z
apewni Wykonawca dla zapewnienia ciągłości i jednorodności rozwiązań
w przypadku podziału projektu między poszczególne zespoły projektowe?

44. W przypadku zatrudnienia Podwykonawców do opracowania dokumentacji projektowej,
prosimy o wskazanie w jaki spos
ób Wykonawca będzie nadzorował i kontrolował prace
projektowe realizowane przez podwykonawców - w jakiej formie, z jaką częstotliwością, jakie
działania będą podejmowane w przypadku opóźnień po stronie podwykonawcy?


45. Czy Wykonawca
posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

46. Czy Wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji,
gestorów sieci i zarządów dróg w celu ustalenia ścieżki krytycznej dla realizacji Kontraktu w
części projektowej? Jakie działania zaradcze zamierza podjąć Wykonawca w przypadku
przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki krytycznej?

47. W jaki sposób, tzn. jaki zakres czynności zamierza wykonać Wykonawca w terenie przy
aktualizacji mapy zasadniczej, które są niezbędne do sporządzenia mapy do celów
projektowych?

63. Czy wykonawca zamierza zmienić lub modyfikować sposób pokonania przeszkody w
stosunku do tych jakie zostały określone w PFU.

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lub ewentualnej zmiany
posiadanej decyzji wraz ze sporządzeniem
stosownego wniosku d
o organu decyzyjnego, tj. RDOŚ.

Warto w tym zakresie wskazać na treść wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021, 1820/21: „Jeżeli
zamawiający dopuścił jedynie możliwość wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zatem bez możliwości
jakichkolwiek uzupełnień złożonych dokumentów, to tym samym wyjaśniane mogły być
tylko dokumenty złożone wraz z ofertą. Skoro odwołujący nie wykazał podstaw do złożenia
oświadczenia zamiast referencji lub innych dokumentów, a z ofertą złożył wyłącznie to
oświadczenie, to w konsekwencji zamawiający nie miał podstaw wzywać odwołującego
do wyjaśnień - wyjaśnienia służyć mają rozwianiu ewentualnych wątpliwości
zama
wiającego bądź wytłumaczenia zamawiającemu określonych okoliczności”.

Wykonawca nie tylko
nie może być zobowiązany do przygotowywania tego typu
opracowań projektowych, w zakresie matryc ryzyk itd. na etapie przetargu, ale i
przewidziany termin 14 dni jes
t oczywiście zbyt krótki. Nie ma to jednak znaczenia o tyle,
że żądanie tego typu dodatkowych opracowań w żaden sposób nie wynika z wątpliwości co
do treści oferty i jest niedopuszczalne. Niemożność udzielenia odpowiedzi na tego typu
pytania przez Wykonawc
ę w tak krótkim czasie może być jednak pretekstem dla

Zamawiaj
ącego do bezzasadnego odrzucenia prawidłowej i niebudzącej wątpliwości oferty
Wykonawcy.

Zarzut nr 8

Znaczna liczba pytań dotyczy alokacji przez Wykonawcę kosztów oferty do kosztów
Wymagań Ogólnych. Koszty zamówienia zgodnie z wykazem płatności dzieli się na: I
WYMAGANIA OGÓLNE, II DOKUMENTY WYKONAWCY, III ROBOTY. Jeśli chodzi o Koszty
Wymagań Ogólnych, to Zamawiający przewidział, że mogą one obejmować ryczałt w
wysokości maksimum 6% wartości całości kontaktu.

Formularz wykazu płatności

Zamawiający, zadając pytanie o uwzględnienie w kosztach ogólnych określonych obowiązków
wynikających z PFU, zapewne próbuje zweryfikować, czy Wykonawca nie alokował jakichś
kosztów Wymagań ogólnych w innych kosztach, tj. kosztach Dokumentów Wykonawcy, czy
Robót. Jak już jednak wskazano uprzednio, Wymagania Ogólne winny być precyzyjnie
określone w PFU zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, a Wykonawca w pkt 12 oferty składa
oświadczenie, że wykona zamówienie publiczne zgodnie z SWZ, w tym PFU. Dodać należy
ponowienie, że czym innym są koszty ogólne, czym innym zaś koszty wymagań ogólnych.

Niezależnie od powyższego, wątpliwość co do alokacji konkretnych kosztów Wymagań
Ogólnych pod tę pozycję w ofercie w żadnej mierze nie wynika z treści oferty.
Wykonawca mógłby co najwyżej złożyć ofertę niezgodną z SWZ, w której koszty
Wymagań Ogólnych przekroczyłyby dopuszczalny ryczałt 6%, ale nie jest to ten
przypadek. Skoro Zamawiający uznał, że 6% ceny jest kwotą wystarczającą na koszty
wymagań ogólnych, a zatem i ta kwota różni się od przeznaczonej przez

Zamawiającego o 3.5%, to trudno zrozumieć, dlaczego Zamawiający dopytuje się o
kwoty, które mogą finalnie prowadzić do różnicy 0,21% of całości ceny kontraktowej.

Poniżej przykłady tego typu pytań:

1. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił w
Wykazie płatności dział I Wymagania ogólne. Prosimy o przedłożenie założeń, na podstawie
których ustalona została wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy.

4
. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do
czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?
5. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania ciągłości ruchu
publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego
i zimowego utrz
ymania dróg) oraz koszt utrzymania ciągłości przepływu na ciekach
położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktu aż do czasu
przejęcia przez Zamawiającego?

6. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zorganizowania przed
wjazdami/wyjazdami z placu budowy stanowisk do czyszczeni
a/mycia samochodów/opon
samochodowych? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ile takich stanowisk Wykonawca
uwzględnił w swojej wycenie.

7. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty instalacji, utrzymania,
zapewniania stałych warunków widoczności w dzień i w nocy oraz obsługi tymczasowych
organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?

21. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt budowy tymczasowych dróg
technologicznych, doj
azdów do placu budowy, koszt zapewnienia dojazdu do wszystkich
działek sąsiadujących z projektowanym pasem drogowym przez cały czas trwania budowy?
Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.

Niezależnie od powyższego, podkreślić należy wadliwość pytania nr 1: „Prosimy o
szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił w Wykazie płatności
dział I Wymagania ogólne. Prosimy o przedłożenie założeń, na podstawie których ustalona
została wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy”. Po pierwsze, to PFU winno określić
wyczerpująco zakres Wymagań ogólnych. Po drugie, Zamawiający myli koszty
Wymagań ogólnych z kosztami ogólnymi Wykonawcy. Koszty Wymagań ogólnych to

pojęcie znacznie inne i obejmuje szereg różnorodnych obowiązków, które nie stanowią
kosztów Dokumentów Wykonawcy, ani Robót, ale nie są też typowymi kosztami ogólnymi, jak
koszty pracownicze, zaplecza budowy etc. Podkreślenia jednakże raz jeszcze wymaga, iż
oferta nie rodzi wątpliwości w tym zakresie. Ponadto, nigdy nie da się stworzyć
zamkniętej listy kosztów Wymagań ogólnych, w szczególności kosztów ogólnych,
zatem i pod tym względem pytanie to jest pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia, a
rze
telna odpowiedź niemożliwa do udzielenia.

Zarzut nr 9

Podobnie niedopuszczalne są wszelkie pytania implikujące rozszerzenie zakresu oferty.
Wynika to ze stanowczego zakazu w art. 223 ust. 1 PZP, zgodnie z którym „Niedopuszczalne
jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. W
niektórych przypadkach poprzez zadawane pytania Zamawiający chce uzyskać
zapewnie
nie Wykonawcy, że przyjmie on na siebie obowiązki i ryzyka, które w żadnej
mierze, explicite, zgodnie z
art. 99 ust. 1 PZP nie wynikają z SWZ.

Typowym przykładem takiego pytania jest pytanie nr 26 Czy Wykonawca ujął w ofercie koszt
czynnego udziału Wykonawcy w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia
nieruchomości? Otóż wszystkie inwestycje realizowane są na podstawie decyzji ZRID z
nadanym rygorem natychmiastowej wykonalności. Decyzje takie często są jednak zaskarżane
w drodze odwołania i zdarza się, że niektórzy mieszkańcy lub firmy nie chcą się wyprowadzić
z zajmowanych nieruchomości dobrowolnie, przed uzyskaniem ostateczności przez decyzję
ZRID. Co jest bowiem istotne, rygor natychmiastowej
wykonalności decyzji ZRID w
szczególności nie daje inwestorowi prawa rozbiórki obiektów budowlanych
pozostających w kolizji (wymagana jest zgodnie z art. 30b ust. 3 pkt 1 Prawa
budowlanego zgoda właściciela, a tym Skarb Państwa staje się dopiero z chwilą skutku
wywłaszczeniowego ostatecznej decyzji ZRID. Z tego względu wiele podmiotów nie chce
się wyprowadzić z zajmowanych nieruchomości do tego czasu. Zgodnie z art. 16. ust. 3 oraz
17 ust. 5 z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (specustawa drogowa) do egzekucji obowiązków
wynikających z decyzji ZRID stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w
administracji.
Egzekucję obowiązku wynikającego z tej decyzji przeprowadza się w
terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku właściwego zarządcy drogi. Jednakże w
przypadku przekazania terenu budowy, stosuje się często fikcję, polegającą na
domniemaniu, że z chwilą wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej

wykonalności Zamawiający obejmuje w posiadanie cały teren budowy. Biorąc pod
uwagę opisane wyżej sytuacje, wcale nie musi to być prawdą. Jeśli Zamawiający nie nabędzie
posiadania teren
u budowy, to nie może go przenieść na Wykonawcę (stosowana w drodze
analogii zasada nemo plus iuris).
Jak nietrudno zauważyć, zaskarżenie decyzji ZRID w
drodze odwołania i brak możliwości przejęcia dobrowolnie posiadania całego terenu
budowy może doprowadzić do wielomiesięcznych opóźnień. To z kolei może prowadzić
do roszczeń terminowych i finansowych Wykonawcy na podstawie Subklauzuli 8.6
Opóźnienie spowodowane przez organy administracji. Zadanie przedmiotowego
pytania ma zatem uchronić Zamawiającego, wbrew treści SWZ, przed skutkami
konieczności prowadzenia egzekucji administracyjnej, skoro Wykonawca przejmuje na
siebie ten obowiązek, a więc zatem i ryzyko. Przedmiotowe pytanie nie ma żadnego
związku z treścią złożonej oferty, a jedynie ma na celu jej niedopuszczalne rozszerzenie po jej
złożeniu, niezgodnie z SWZ. Gdyby Zamawiający ten element ujął w SWZ, mógłby się
spodziewać wyższych wycen oraz innej oceny czasu realizacji kontraktu.

Inne przykłady tego typu pytań to:

49. Jak Wykonawca zamierza realizować kontrakt w przypadku znacznego przekroczenia
kosztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami
dróg?

53. Czy Wykonawca ujął w ofercie opracowanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej
uwzględniającej wszelkie istniejące w terenie i wykonane na podstawie dokumentacji
projektowej sieci uzbrojenia terenu i
obiekty wraz z naniesieniem zmian na mapę zasadniczą i
uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?

126. Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk jakie zostały założone w trakcie
przygotowania oferty zarówno dla etapu opracowywania dokumentacji projektowej, jak i
prowadzonych na ich podstawie robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych
przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego
doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.

Powyższe przykłady są również powiązane z roszczeniami Wykonawcy, które wymagają
wprowadzenia Zmiany w trybie Subklauzuli 13.1 Prawo do Zmiany oraz zawarcia aneksu
zmieniającego umowę o zamówienie publiczne na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP.
Zamawiający ma nadzieję, że poprzez udzielenie odpowiedzi na te pytania Wykonawca nie

będzie składał roszczeń, które ewidentnie mu by przysługiwały na gruncie warunków
kontraktowych.

Zarzut nr 10, 11, i 12

Prz
edmiotowe zarzuty odnoszą się dodatkowych zobowiązań ogólnych zawartych w
wezwaniu oraz do wyznaczonego terminu, daty
doręczenia wezwania oraz sposobu
procedowania przez Zamawiającego przedłużenia terminu odpowiedzi. Całokształt tych
okoliczności pozwala uznać, że Zamawiający traktuje Wykonawcę w sposób
szczególnie dyskryminujący i nielojalny.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż Zamawiający w odniesieniu do odpowiedzi na
pytania zażądał „wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu
u
względnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach
wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne”. Lektura pytań
pozwala na stwierdzenie, iż częstokroć wymagają one sporządzenia skomplikowanych,
rozl
egłych odpowiedzi, a pytania te (np. o uwzględnione ryzyka) w istocie mają charakter
pytań otwartych i nigdy nie można udzielić na nie wyczerpującej odpowiedzi. Ponadto, to
Zamawiający ma obowiązek zadać pytania w zakresie wyjaśnień do treści oferty w sposób
wyczerpujący i precyzyjny, stąd nie może żądać podania „także innych [informacji], które
uważacie Państwo za istotne”. Wezwanie do wyjaśnień ma zawierać zamknięty katalog pytań
odnoszących się do precyzyjnie określonych wątpliwości co do treści oferty.

Niezależnie od powyższego, instytucja wyjaśnień do treści oferty nie może dawać
Zamawiającemu asumptu do żądania od Wykonawcy jakichkolwiek „pisemnych dowodów –
analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”. Zamawiający żąda takich
dowo
dów, bowiem domaga się od Wykonawcy opracowań w żadnej mierze nie
dotyczących treści oferty, jak np. matryc uwzględnionych przy wycenie ryzyk, czy też
opracowań projektowych. Żadne treści zawarte w ofercie nie mogą dawać Zamawiającemu
podstaw do wyjaśniania „wątpliwości” na podstawie tego typu opracowań. Treść oferty
żadnych tego typu wątpliwości nie rodzi.

N
a koniec podkreślić należy, że przejawem dyskryminacji Wykonawcy jest wyznaczenie przez
Zamawiającego rażąco krótkiego terminu na odpowiedź, tj. 9 dni roboczych na kilkaset pytań.
Jakkolwiek przytłaczająca większość pytań jest całkowicie niezasadna (np. w innym
przetargu Zamawiający takich pytań w ogóle nie zadawał Mostostalowi, a i tak udzielił
zamówienia), to również uznać należy, iż udzielenie prawidłowej i wyczerpującej

odpowiedzi na 175 (a w istocie kilkuset) wysoce specjalistycznych, często otwartych i
wymagających przygotowania dodatkowych opracowań pytań jest po prostu fizycznie
niemożliwe.

Ponadto, dopiero w dniu złożenia odwołania, Zamawiający odpowiedział na wniosek
Wykonawcy o przedłużenie terminu odpowiedzi na pytania, przy czym przedłużył go o
dwa dni robocze. Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca jest zmuszony wnieść
niniejsze odwołanie, bowiem zadane mu pytania nie tylko są całkowicie niezasadne i
niezgodne z art. 223 ust. 1 PZP, ale też niemożliwe jest udzielenie na nie wyczerpującej
odpowiedzi we wskazanym terminie. Biorąc pod uwagę przepisy Prawa Zamówień
Publiczny
ch złożenie odwołania nie wstrzymuje biegu terminu na złożenie wyjaśnień,
stąd też Wykonawca zmuszony jest je złożyć w wyznaczonym – zbyt krótkim terminie.

Powyższe pozwala sądzić, że Zamawiający pozostaje w nadziei, że Wykonawca nie zdąży lub
popełni błędy i będzie mógł jego ofertę odrzucić tłumacząc niewyjawione Wykonawcy
wątpliwości na jego niekorzyść, pomimo tego, że oferta nie budzi żadnych wątpliwości co do
treści (podobnie jak w innym przetargu nie budziła żadnych wątpliwości oferta Mostostalu,
która była złożona na tożsamym formularzu GDDKiA).

Co istotne również, Zamawiający doręczył odwołanie 10 listopada 2022 r., mając
świadomość, iż następnego dnia przypada Święto Niepodległości, a zespół przetargowy
Wykonawcy działa w Polsce. Podkreślenia wymaga, iż w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r.,
KIO 691/14 Krajowa Izba Odw
oławcza uznała, że „Odpowiedni termin to (…) termin, który
jest realny do dochowania w danej sytuacji. Niewątpliwie termin do uzupełnienia
dokumentów doręczony w piątek po południu, a upływający w poniedziałek, jest
terminem krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce skraca się do jednego dnia.
(…)”. Również i ten sposób doręczenia pokazuje na celowe, nielojalne działanie
Zamawiającego wobec Wykonawcy, nakierowane na maksymalne utrudnienie mu odpowiedzi
na zadane pytania. Z kolei odpowiedź na prośbę Wykonawcy – jedno pytanie zajęła
Zamawiającemu 4 dni robocze… Ocenie Izby Wykonawca pozostawia taki sposób
traktowania Wykonawcy i dezorganizację jego pracy wobec niewiedzy o rzeczywistym
terminie, do którego Zamawiający oczekuje wyjaśnień.

Podsumowanie

Z
przedstawionej powyżej analizy niezbicie wynika, że jakkolwiek zadane pytania wydają się
być na pierwszy rzut oka dowodem profesjonalizmu Zamawiającego, to w istocie w

żadnej mierze nie dotyczą wątpliwości co do treści oferty i są nakierowane na
osiągnięcie zupełnie innych celów. W szczególności tym celem jest ograniczenie
swobody projektowej Wykonawcy wynikającej z SWZ i będącej podstawą wyceny oraz
oszacowania ryzyk, a także rozszerzenie oferty oraz ustrzeżenie się przed przyszłymi
roszczeniami Wykonawcy
, które mu przysługują na gruncie warunków kontraktowych.

Należy podkreślić, że w razie ograniczenia swobody projektowej Wykonawcy, przerzucenia na
niego określonych ryzyk, czy pozbawienia go prawa do roszczeń, wycena oferty byłaby
znacznie wyższa. Zamawiający tym samym dopuszcza się niedozwolonej praktyki
zmiany SWZ poprzez ograniczenie elastyczności jej postanowień w drodze udzielenia
odpowiedzi przez Wykonawcę. Zamawiający w istocie zatem dokonuje obejścia
przepisu art. 137 ust. 1 PZP, dokonując zmiany SWZ po terminie składania ofert.

Przedmiotowa, wieloletnia praktyka Zamawiającego jest zupełnie nieuzasadniona i powinno
się położyć jej kres jako całkowicie niezgodnej z przepisami i w żadnej mierze nie wynikającej
z wątpliwości co do treści oferty, a przede wszystkim z potrzeby zapewnienia sobie przez
Zamawiającego określonego sposobu realizacji zamówienia, pomimo przyznanej wykonawcy
na gruncie warunków kontraktowych i PFU swobody projektowej, a także zabezpieczenia się
przed przyszłymi roszczeniami Wykonawcy.

Wykonawca zastrzega, że same pytania są przedmiotem dalszej analizy i przygotowywania
odpowiedzi, zatem może się zdarzyć, iż wyrażone w chwili obecnej ocena – na przykład co do
objęci treści konkretnego zagadnienia tekstem wiążących wymagań SWZ, może ulec zmianie.
Jest to spowodowane
– jak już zaznaczono – obszernością materii wezwania Zamawiającego
i objętością samego odwołania.

Jednocześnie Odwołujący pragnie wskazać, iż z uwagi na obszerność zarzutów, zasadnym
jest zobowiązanie do złożenia odpowiedzi na odwołanie 3 dni przed terminem rozprawy,
celem umożliwienia Odwołującemu ustosunkowanie się. Odwołujący spotkał się z praktyką
Zamawiającego składania kilkudziesięciostronicowej odpowiedzi na odwołanie tuż przed
rozprawą, co całkowicie uniemożliwia przygotowanie się do rozprawy. W sprawie KIO 2299/22
dotyczącej zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-
Hrebenne, Odcinek nr 9. Toma
szów Lubelski (koniec obwodnicy) – Hrebenne (początek
obwodnicy), długości ok. 17,3 km” z uwagi na tego typu działanie Izba była zmuszona
odroczyć rozprawę i przyjąć porządek składania pism. Stosowne zobowiązanie do złożenia
odpowiedzi na odwołanie w terminie 3 dni przed terminem rozprawy pozwoli na skuteczne
uniknięcie konieczności odroczenia rozprawy.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

I. Brak interesu prawnego we wniesieniu Odwołania.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w dniu 28 listopada 2022 r. udzielił
odpowiedzi na pytania objęte przedmiotem niniejszego Odwołania. Zgodnie natomiast z
przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 października 2022 r., sygn. akt KIO 2638/21:
„Również nie każda szkoda, jaką może ponieść wykonawca, uprawdopodabnia istnienie
przesłanki dopuszczalności odwołania, a jedynie taka która jest ściśle powiązana z interesem
w uzyskaniu zamówienia. (…) Wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z
wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to
jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.”.

Jako oczywiste jawi się natomiast, że jeżeli Odwołujący w dniu 28 listopada 2022 r.
odpowiedział na pytania Zamawiającego, to nie istnieje chociażby potencjalna szkoda, iż
nieuchylenie zaskarżonej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień mogłoby uniemożliwić
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2022 r.,
sygn. akt KIO 543/22
: „Zamawiający może zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty
wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie jest zgodne z
warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie
wskazanymi wymaganiami SWZ.”.

W chwili obecnej tym samym Zamawiający nie byłby uprawniony do odrzucenia oferty
Wykonawcy jako niezgodnej z SWZ, bowiem
złożył on wyjaśnienia, które będą dopiero
oceniane/badane pod względem zgodności z SWZ przez Zamawiającego.

Jeżeli natomiast Zamawiający badając treść złożonych wyjaśnień stwierdzi, iż oferta
Odwołującego pozostaje niezgodna z SWZ i na tej podstawie odrzuci jego ofertę, to

Odwołującemu będzie przysługiwać uprawnienie do wniesienia środka zaskarżenia od takiej
czynności. Nie sposób jednak pozbawiać w chwili obecnej Zamawiającego uprawnienia do
z
badania złożonych przez Odwołującego odpowiedzi – jeżeli bowiem zawierają one
oświadczenia świadczące o sprzeczności oferty Odwołującego z SWZ, to będzie jedynie
potwierdzać, że wątpliwości Zamawiającego dot. zgodności ze stanem faktycznym
oświadczenia zawartego w pkt 2 formularza ofertowego oraz wykazie płatności pozostawały
słuszne.

W ocenie Zamawiającego, Odwołanie nie winno tym samym zasługiwać na ochronę prawną
wobec
przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z daleko idącej jednak
ostrożności, Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko w zakresie zarzutów zawartych w
Odwołaniu.

II. Dyskryminacja Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach

Stosując przyjętą w Odwołaniu klasyfikację uzasadnienia poszczególnych zarzutów,
Zamawiający całkowicie zaprzecza jakby podejmowane przez niego działania zarówno w
Postępowaniu, jak i w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, miały
charakter dyskryminacyjny wobec Odwołującego. Przede wszystkim nie świadczą o
dyskryminacji
przywo
łane przez Odwołującego informacje dotyczące rzekomego
unieważniania postępowania z uwagi na złożenie przez Odwołującego oferty z najniższą
ceną, jak również celowego zadawania pytań jedynie Odwołującemu w prowadzonych przez
Zamawiającego postępowaniach.

Przepis art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 z poźn. zm.), dalej zwanej „ustawą Pzp” co do zasady nakłada na
Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jak wskazała m.in. KIO w wyroku z
dnia 21 października 2021 r., sygn. akt KIO 2800/21: „Przepis art. 255 p.z.p. wprowadza
obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z
określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie
zaistnienia opisanej w nim
okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
nie jest jedynie uprawnieniem
zamawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w
art. 255 p.z.p. katalog podstaw
unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny.”.


Decyzja zatem o unieważnieniu postępowania w przypadku zaistnienia powyższej przesłanki
nie ma charakteru dowolnego, a jed
ynie okoliczność możliwości zwiększenia przeznaczonej
kwoty do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty, może prowadzić do uchylenia się przez
zamawiającego od konieczności unieważnienia prowadzonego postępowania. Nie sposób
zatem czynić w tym zakresie Zamawiającemu zarzutów, iż unieważnił on dwukrotnie
postępowanie prowadzone pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku
Lutcza-
w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km”, jeżeli nie posiadał środków umożliwiających
zwiększenie szacowanej kwoty zamówienia.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż Odwołujący, z pominięciem Postępowania,
dotychczas brał udział jedynie w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie, tj.

1) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza- w. Domaradz
(z węzłem) dł. ok. 6,43 km” unieważnionym w dniu 15 czerwca 2022 r.;

2) Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza- w. Domaradz (z
węzłem) dł. ok. 6,43 km” unieważnionym w dniu 08 listopada 2022 r.;

3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Domaradz (bez
węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. 12,5 km”, w którym jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Mostostal Warszawa S.A.

Mając więc na uwadze, że postępowanie faktycznie w przedmiocie jednego odcinka drogi, w
którym wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę, zostało unieważnione, tym bardziej nie
sposób wywodzić rzekomo dyskryminacyjnego charakteru działań Zamawiającego wobec
Odw
ołującego.

Wykonawca zdaje się przy tym całkowicie pomijać, iż w innych postępowaniach
prowadzonych przez rożne Oddziały GDDKiA w Polsce Odwołujący był już wzywany do
odpowiedzi na analogiczne pytania w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

1) postępowanie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7:
węzeł „Zamość Południe" bez węzła – węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok.
18,498 km” wszczęte przez GDDKiA Oddział w Lublinie w dniu 17 grudnia 2021 r., gdzie
O
dwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, a następnie jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza (podpisanie umowy w dniu 28 listopada 2022 r.);

2) postępowanie pn. „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód
(bez
węzła) – węzeł Boćki (z węzłem)”, wszczęte przez GDDKiA Oddział w Białymstoku w
dniu 8 maja 2020 r., w którym Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, a jego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a następnie Zamawiający wskutek wyroku KIO
unieważnił wybór;

3) postępowanie pn. „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku Malewice–Chlebczyn, które
zostało wszczęte przez GDDKiA Oddział w Białymstoku w dniu 23 września 2020 r., w
ramach którego Odwołujący został wezwany trzykrotnie do złożenia wyjaśnień treści oferty, a
następnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (zawarcie
umowy w dniu 15 października 2021 r.);

4) postępowanie pn. „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku Haćki – węzeł Bielsk Podlaski
Zachód (z węzłem) z odcinkiem drogi krajowej nr 66 do istniejącej drogi krajowej nr 19”, które
zostało wszczęte przez GDDKiA Oddział w Białymstoku w dniu 8 maja 2020 r., w którym
Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, a jego oferta została odrzucona z
uwagi na
niezgodność z SIWZ, którą to niezgodność potwierdziła także KIO oddalając
odwołanie.

Należy podkreślić w tym miejscu, że w żadnym z powyższych postępowań Odwołujący
nie
kwestionował czynności wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, pytania
zadawane
w ww. postępowaniach pozostawały zbliżone przedmiotowo (uwzględniając
oczywiście specyfikę i zakres każdego z postępowań) z zadanymi przez Zamawiającego
w niniejszym
postępowaniu. Oczywiste jest zatem, że Odwołujący nie identyfikuje
rzeczywiście sprzeczności treści wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. z przepisem art. 223
ust. 1 ustawy
Pzp, a celem niniejszego Odwołania jest jedynie zapobieżenie odrzucenia jego
oferty z
Postępowania wskutek stwierdzenia niezgodności jego oferty z SWZ na etapie
badania i oceny ofert.

III. Instytucja wyjaśnień treści oferty

Jak słusznie również zauważył Odwołujący, podstawą do wezwania na podstawie art. 223 ust.
1 ustawy Pzp, jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości w zakresie treści tej oferty. W
przypadku, gdy zamawi
ający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej
oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć

wszystkich elementów oferty, zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków
wykonania zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1492/20).

Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi więc uprawnienie zamawiającego, a zarazem
instrument umożliwiający weryfikację prawidłowości złożonej oferty z oczekiwaniami
zamawiającego, jeżeli zaistnieją na tym etapie po jego stronie. Należy jednak mieć na
względzie, że zamawiający, dążąc do zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
powinien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty. Tym samym zaniechanie wezwania
do wyjaśnień może stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych.

Jak nadto wskazała KIO w wyroku z dnia 12 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 469/20: „Za
wzorcowe należy uznać postępowanie zamawiającego, który dokonując badania i oceny
oferty dąży do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności oferty,
korzystając z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 p.z.p.”.

Należy zaznaczyć, iż inwestycja objęta Postępowaniem ma charakter dalece skomplikowany
oraz wyjątkowy wobec innych postępowań prowadzonych przez Oddziały GDDKiA w Polsce.

Obejmuje ona bowiem m.in. bardzo skomplikowane obiekty inżynierskie w ciągu drogi
ekspresowej S19 (w szczególności Tunel drogowy dwunawowy T-2 oraz estakada ES- 29), do
których dostęp jest ograniczony ze względu na ukształtowanie terenu i układ sieci dróg.
Biorąc więc pod uwagę więc skalę i stopień skomplikowania inwestycji, która jest unikatowa
nie tylko na poziomie krajowym, ale także europejskim, a zarazem jej szacowaną wartość,
Zamawiający podjął działania celem wnikliwego oraz kompleksowego uzyskania wyjaśnień co
do treści oferty złożonej przez Odwołującego. Pytania te dotyczyły podstawowych założeń
koncepcyjnych, parametrów, technologii przyjętych przez Odwołującego na etapie składania
oferty, aby wyjaśnić czy jej treść rzeczywiście pozostaje zgodna z wymogami przede
wszystkim Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”) oraz Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego (dalej zwanego: „PFU”).

Zadawanie an
alogicznych bądź zbliżonych pytań, w zależności od rodzaju zamówienia w
ramach instytucji wyjaśnień, stanowi element standardowej procedury przyjmowanej w
rożnych Oddziałach GDDKiA w Polsce, w przypadku, gdy zamawiający dążą do wyjaśnienia
treści oferty w kontekście stawianych wymogów, np.

1) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 09.01.2018 r. skierowane do wykonawcy Mosty
Łódź S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie ibudowa drogi

ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Lasy Janowskie” do węzła „NiskoPołudnie” z
podziałem na trzy zadania: Zadanie „B” od węzła „Zdziary” (bez węzła) do węzła„Rudnik nad
Sanem” (bez węzła) o długości około 9 km”;

2) wezwanie z dnia 09.01.2018 r. skierowane do STRABAG sp. z o. o. i STRABAG
Infra
struktura Południe sp. z o. o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Lasy Janowskie” do
węzła „Nisko Południe” z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C” od węzła „Rudnik nad
Sanem” (z węzłem) do węzła „Nisko Południe” (z węzłem) o długości około 6 km”;

3) wezwanie z dnia 08.01.2018 r.
– skierowane do Mostostal Warszawa S.A. i Acciona
Construccion S.A. w postępowaniu o udzielenie zamowienia pn.: „Zaprojektowanie ibudowa
drogi
ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła„Sokołów
Ma
łopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C” od węzła„Kamień” (z
węzłem) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9km”.

W postępowaniach wskazanych w pkt 2 i 3, po złożeniu wyjaśnień, oferty wezwanych do
złożenia wyjaśnień wykonawców, oceniane zostały jako najkorzystniejsze. Wbrew zatem
twierdzeniom Odwołującego, skierowane do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień treści
oferty nie ma charakteru odosobnionego (a tym samym
– dyskryminacyjnego wobec
Odwołującego), a co więcej, nie jest stosowane celem wyeliminowania wykonawców z
danego
postępowania.

Podkreślenia wymaga także, iż dotychczas treść tożsamych przedmiotowo pytań nie była
kwestionowana przez wykonawców przystępujących do postępowań organizowanych przez
Oddziały GDDKiA w Polsce, a ww. postępowania podlegały kontroli uprzedniej Prezesa UZP,
który również nie stwierdził nieprawidłowości wobec zadanych wykonawcom pytań.

Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że pytania zawarte w wezwaniu z dnia
10 listopada 2022 r. wykraczają poza treść oferty. W pkt 2 formularza ofertowego Odwołujący
bowiem oświadczył, iż zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz
wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanychokreślonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Znaczna
większość zadanych Odwołującemu pytań ma natomiast na celu uzyskanie wyjaśnień właśnie
co do
prawidłowości powyższych oświadczeń ze stanem faktycznym, a także wynikających ze
złożenia formularza wykazu płatności, który również jest elementem oferty. Na marginesie
należy tylko wskazać, iż Wykonawca podnosząc, że różnica w szacunkowej cenie

z
amówienia oraz w cenie oferowanej przez Odwołującego to tylko 3,5 % zdaje się tworzyć
mylny obraz
jakoby różnica ta pozostawała niewielka, mając jednak na uwadze wartość
przedmiotowego
okazuje się, że cena zaproponowana przez Odwołującego jest niższa o 48
449 931,90 zł, a więc prawie 50 milionów złotych, co stanowi daleko idącą różnicę i może
budzić wątpliwości co do uwzględnienia przez Odwołującego wszystkich wymagań SWZ,
technologii czy założeń oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach złożonej oferty.

Wobec powyższego, nie sposób twierdzić, iż żądanie wyjaśnień miało na celu „realizowanie
potrzeb poznawczych Zamawiającego”. Tak sformułowane twierdzenia Odwołującego jedynie
potwierdzają brak świadomości Odwołującego co do złożoności przedmiotowego zamówienia
oraz wynikającej z tego konieczności wyjaśnienia wszystkich wątpliwości co do zapoznania
się przez Wykonawcę ze stawianymi wymogami, a zarazem świadczą o prawidłowości
działania Zamawiającego polegającego na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień.

IV. Niedozwolona zmiana treści SWZ po terminie składania ofert

Nie jest do końca jasne na jakiej podstawie Wykonawca wywodzi rzekomą próbę modyfikacji
przez Zamawiającego treści SWZ wskutek zadania przedmiotowych pytań. Tak jak już
wskazywano wyżej, wszystkie pytania wskazane w treści wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022
r., są związane z treścią oferty, a ich zakres dotyczy kwestii, które powinny być wzięte pod
uwagę przez Odwołującego przed obliczeniem ceny oferty i jej złożeniem.

V. Zarzut nr 1. Zarzut nr 2.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że jeżeli Odwołujący złożył konkretną ofertę w
przedmiotowym postępowaniu to udzielenie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w tym
szczególności objęte Zarzutem nr 1 oraz Zarzutem nr 2, nie powinno stanowić dla
Wykonawcy
nadmiernego obciążenia, gdyż Wykonawca powinien przed złożeniem oferty
dokonać wyceny prac objętych SWZ. Wbrew bowiem twierdzeniom Wykonawcy, odpowiedzi
na
przywołane m.in. na str. 23 Odwołania pytania nr 22, 41 czy 62 winny być już
Odwołującemu znane w chwili składania oferty. Zamawiający zadając powyższe pytania (czy
także pozostałe, niewymienione w uzasadnieniu Zarzutu nr 1) nie kwestionuje, jak wskazuje
Odwołujący, iż Odwołujący może dobierać sprzęt czy personel w taki sposób, aby należycie
wykonać przedmiot umowy, niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwość czy Odwołujący
zgodn
ie z oświadczeniem dotyczącym zgodności jego oferty z SWZ, rzeczywiście wziął pod
uwagę wszystkie elementy konieczne dla złożenia oferty i w tym zakresie zadał również
pytania, umożliwiające uzyskanie wyjaśnień.

Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że zadane pytania nie mają charakteru przypadkowego, co
zdaje się sugerować Odwołujący wskazując, iż potwierdzały zgodność oferty jedynie z
poszczególnymi wymogami SWZ (zarzut ten pozostaje też o tyle niezasadny, że art. 223 ust.
1 ustawy Pzp nie ogranicza uprawnienia
Zamawiającego do wyjaśniania treści oferty w
ograniczonym zakresie). Przykładowo, znaczna ilość pytań dotyczyła kwestii związanych z
budow
ą tunelu (np. pyt. 9, 15, gdzie Zamawiający zwraca uwagę w szczególności na
odniesienie się do Tunelu T-2, a także np. pyt. 32, 66, 69, 71, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82,
83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 93, 99, 102, 103, 104, 114, 115, 118, 119, 120). Budowa tunelu
w
przedmiotowym zamówieniu zdaje się natomiast najbardziej znaczącym elementem całej
inwestycji, a tym sam
ym wybór technologii, sposób drążenia tunelu, jego zabezpieczenia czy
monitoringu, powinien zostać dokonany przez Odwołującego przed złożeniem oferty, co
pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący winien również moc odpowiedzieć na wszystkie
zadane przez Zamaw
iającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp pytania w tym zakresie.

Zamawiający nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, jakoby pytania potwierdzające
zgodność oferty z SWZ pozostawały zbędne wobec składanego w formularzu ofertowym w
pkt 2 ogólnego oświadczenia. Co więcej, Odwołujący zdaje się czynić Zamawiającemu zarzut
jakoby w zakresie wyjaśniania treści oferty nie było możliwe „upewnienie się” przez
Zamawiającego czy Odwołujący rzeczywiście złożył oświadczenie pozostające zgodne ze
stanem faktyc
znym i czy uwzględnił wszystkie elementy konieczne dla prawidłowego złożenia
oferty, podczas gdy pojęcie „wyjaśniania” również może dotyczyć niepewności powstałych po
stronie Zamawiającego co do treści złożonych w ofercie oraz jej załącznikach oświadczeń.

Jednocześnie, postępowanie Zamawiającego polegające na sugerowanym przez
Odwołującego „egzekwowaniu obowiązków na etapie realizacji zamówienia publicznego”, o
którym wspomina Odwołujący na str. 25 Odwołania, pozostawałoby sprzeczne z celem czy
sposobem re
alizacji zadań przez Zamawiającego (jak również generalnie sposobem realizacji
zadań finansowych ze środków publicznych). Zamawiający bowiem nie dąży do zawarcia
umowy z wykonawcą, którego następnie będzie obciążał np. karami umownymi za
niewłaściwością realizację umowy, gdyż właściwe wykonanie dokumentacji projektowej, a
następnie na jej podstawie robot budowlanych, ma szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa
użytkowników dróg administrowanych przez GDDKiA i w sytuacji nieprawidłowego wykonania,
nałożenie kar umownych w jakiejkolwiek wysokości, pozostanie niewspółmierne do szkód
jakie takie nieprawidłowe wykonanie może spowodować. Twierdzenia Odwołującego nie
znajdują zatem odzwierciedlenia wobec warunków i wymiaru inwestycji realizowanej w
Postępowaniu i jedynie upewniają Zamawiającego, iż słusznie podjął wątpliwość co do
oświadczeń złożonych przez Odwołującego w treści oferty.

VI. Zarzut nr 3. Zarzut nr 4.

W tym miejscu należy podkreślić, iż podnoszona przez Odwołującego kwestia rzekomej próby
obejścia przepisów dotyczących złożenia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
pozostaje sprzeczna z r
zeczywistymi uprawnieniami przysługującymi Zamawiającemu na
gruncie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jego treść bowiem w żaden sposób kwotowo czy
procentowo n
ie ogranicza Zamawiającemu możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, pozostawiając Zamawiającemu ocenę czy zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie i na tej podstawie konstytuuje
możliwość wywiedzenia zasadności takiego wezwania. Nie ma zatem żadnych podstaw, dla
których Zamawiający musiałby jakkolwiek „obchodzić” przepisy o badaniu rażąco niskiej ceny,
aby moc zadać pytania objęte Zarzutem nr 3, w szczególności, iż jak już wyżej wskazano –
mimo, że różnica w zaoferowanej przez Odwołującego cenie oraz szacunkowej to jedynie 3,5
%, kwotowo jest to prawie aż 50 milionów złotych. Okoliczność natomiast zadania przez
Zamawiającego w ramach zaskarżonego wezwania pytań dotyczących formularza cenowego
nie stanowi o przekroczeniu uprawnień Zamawiającego, bowiem on również stanowi element
oferty i jego treść może być wyjaśniana w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Jeżeli natomiast Wykonawca powziął wątpliwość co do zakresu pojęcia „koszty ogólne”,
którym Zamawiający posługuje się w treści wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. (a które w
opinii Zamawiającego pozostawało jasne), to mógł w tym zakresie wnieść o wyjaśnienie treści
wezwania, czego nie uczynił. Co więcej, Odwołujący odpowiedział na pytania dotyczące
uwzględnienia poszczególnych składników w kosztach ogólnych, a zatem należałoby dojść do
wniosku, że w rzeczywistości nie dostrzega wątpliwości pojęciowych.

Pytania Zamawiającego wymienione w ramach Zarzutu nr 3, jak również żadne inne pytania,
co zostanie wielokrotnie podkreślone na gruncie niniejszego stanowiska, w żadnym stopniu
nie ograniczają swobody kontraktowej Odwołującego – objęte przedmiotem pytań rozwiązania
projektowe, elementy kosztorysowe czy technologie powinny być bowiem przez
Odwołującego przewidziane już na etapie składania oferty, a jednocześnie Zamawiający w
pytaniach tych nie zobowiązał Odwołującego do zastosowania konkretnych metod pracy.

Odpowiedzi złożone przez Odwołującego nie zapewniłyby przy tym Zamawiającemu żadnego
zabezpieczenia dla Zamawiającego, bowiem Zamawiający w treści przedmiotowego
wez
wania nie narzucił Odwołującemu w jaki sposób ma realizować przedmiot zamówienia, a
zażądał jedynie dookreślenia informacji, które winny być mu znane, jako profesjonalnemu
podmiotowi, w momencie przystąpienia do postępowania i złożenia oświadczenia o zgodności

treści oferty z SWZ. Powyższe dotyczy także pytań objętych Zarzutem nr 4, w zakresie w
jakim Odwołujący podnosi, że udzielenie odpowiedzi na tę część pytań przed
prze
prowadzeniem „całego, skomplikowanego i długotrwałego” procesu projektowego nie jest
możliwa. Jednocześnie twierdzenia te pozostają sprzeczne z faktem, że Odwołujący
udzielił odpowiedzi na pytania, co do których na kanwie Odwołania (s. 36) wskazał, iż
wyma
gałoby to skrócenia procesu projektowania do terminu 14 dni wyznaczonego na
udzielenie odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący w rzeczywistości nie przedstawił żadnych oświadczeń
bądź dokumentów potwierdzających powyższe twierdzenia, w szczególności nie wyjaśnił na
czym miałoby polegać konkretnie ograniczenie swobody kontraktowej Odwołującego,
przywołując jedynie zadane mu pytania – Zamawiający bowiem dalej pozostawia po stronie
Odwołującego możliwość wyboru danego rodzaju technologii, wyposażenia (w zakresie
opisanym w SWZ) czy ilości pracowników, a jedynie prosi o wyjaśnienie czy Odwołujący
uwzględnił te elementy przygotowując ofertę oraz w jaki sposób tego dokonał, gdyż było to
konieczne do złożenia prawidłowej oferty w Postępowaniu i wyceny poszczególnych
elementów formularza cenowego, w tym m.in. Wymagań Ogólnych.

VII. Zarzut nr 5

Odwołujący w ramach argumentacji dotyczącej Zarzutu nr 5 potwierdził, że ryzyka
kontraktowe są elementem, który należy wziąć pod uwagę przed złożeniem oferty. W związku
z powyższym, Zamawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień w tym zakresie.

Przykładowo, zgodnie z Subklauzulą 14.2 Szczególnych Warunków Kontraktu (Tom II SWZ
Rozdział III), Zamawiający przewidział warunki udzielania zaliczki oraz jej minimalną i
maksymalną wartość. Zadane pytanie w tym zakresie w żaden sposób nie pozbawia
Wykonawcy możliwości skorzystania z uprawnienia do jej żądania na etapie realizacji umowy,
a jedynie dążył do wyjaśnienia czy Odwołujący prawidłowo pojmuje oraz przyjmuje, składając
ofertę, wyznaczone Subklauzulą 14.2 warunki.

VIII. Zarzut nr 6

Przechodząc do Zarzutu nr 6, trzeba zauważyć, że Odwołujący zarzutem tym, opierającym się
na stwierdzeniu, iż Zamawiający rzekomo podjął próbę przerzucenia ryzyk kontraktowych na
Odwołującego, ponownie objął pytania dotyczące kwestii, które należało wziąć pod uwagę

jeszcze przed obliczeniem ceny oferty i które jako takie mogą podlegać wyjaśnieniu przez
Zamawiającego. W grupie tej znajdują się m.in. następujące pytania:

14. Czy
Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt wykonania inwentaryzacji stanu
technicznego wszystkich budynków i budowli zlokalizowanych na terenach przyległych do
inwestycji
jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań
oraz innych
negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Czy Wykonawca
uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zaspokojenia ewentualnych roszczeń wynikających z
pogorszenia stanu technicznego
obiektów lub koszt ubezpieczenia?
16. Czy przed s
porządzeniem oferty została dokonana wizja dróg lokalnych po których będzie
się odbywał transport materiałów i ruch sprzętu budowlanego? Czy i w jaki sposób
Wykonawca w swojej
ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego, zgodnie z którymi
Wykonawca przed pr
zystąpieniem do Robót, jest zobowiązany do uzgodnienia z właściwymi
Zarządcami dróg gminnych, powiatowych, wojewódzki i krajowych tras dostępu dla
transportów wykonywanych na potrzeby budowy. Jaką procentowo kwotę pozycji I.1. Wykazu
Płatności Wykonawca przewidział na pokrycie kosztów związanych z korzystaniem z dróg
lokalnych w celu realizacji budowy, w tym przywrócenia tych dróg po zakończeniu budowy do
stanu uzgodnionego z ich Zarządcami na postawie porozumień? Proszę o opisanie
planowanych działań przyjętych w Ofercie.

W ocenie Zamawiającego odpowiedź na powyższe pytania w żadnym zakresie nie
stanowiłaby podnoszonego przez Odwołującego „zabezpieczenia interesów Zamawiającego”
na przyszłość ani nie pozwoliłyby na uniknięcie roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego.

Skutkiem bowiem złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10
listopada 2022 r., nie jest jakakolwiek zmiana warunków kontraktu czy pozbawienie
Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń przysługujących mu na gruncie FIDIC, jak
również wzoru umowy, a jedynie wyjaśnienie Zamawiającemu czy rzeczywiście oferta
Wykonawcy pozostaje zgodna z SWZ, tj. czy uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego w tym. Nie jest więc jasne skąd Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający próbuje
pozbawić Odwołującego uprawnienia do waloryzacji wynagrodzenia na warunkach Kontraktu.

Przykładowo pytanie nr 8, wskazane przez Odwołującego na str. 41 Odwołania, jest w
szczególności konsekwencją postanowienia zawartego w specyfikacji DM-00-00-00:
1.5.5. Ochrona
środowiska w czasie wykonywania Robót
(…)

Wykonawca ma obowiązek zastosować się również do postanowień wyjaśniających do w/w
dokumentów uzyskiwanych w trakcie realizacji zadania. Wykonawca przed rozpoczęciem
robót budowlanych sporządzi tzw. raport zerowy opisujący stan środowiska. W okresie
realizacji Robót oraz podczas wykonywania robót zaległych i prac naprawczych Wykonawca
będzie:
(a) utrzymywać Plac Budowy i wykopy w stanie bez wody stojącej.”.

Co więcej, twierdzenia Odwołującego dotyczące braku możliwości przewidzenia okoliczności
na etapie składania oferty, co do których Zamawiający zadał wskazane przez Odwołującego
w ramach zarzutu nr 6 pytania, tj. pyt. 15, 28, 49, 52, 53 60, 61 pozostają niespójne z faktem,
iż Odwołujący na te pytania odpowiedział i będą one podlegały ocenie/weryfikacji przez
Zamawiającego.

Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że bez znaczenia pozostają w chwili obecnej twierdzenia
Odwołującego dotyczące niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp
– Odwołującemu bowiem przysługiwała możliwość wniesienia odwołania w tym zakresie
odrębnym odwołaniem, od czego odstąpił.

IX. Zarzut nr 7

W rzeczywistości przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie ogranicza Zamawiającego do
„wyjaśniania” treści oferty jedynie poprzez żądanie oświadczeń, z wyłączeniem dokumentów
lub opracowań projektowych, a tym samym twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, w
jakim zdaje się pozbawiać Zamawiającego tegoż uprawnienia. Nadto, trzeba zauważyć, że
opracowania, których żądał Zamawiający w ramach pytań objętych Zarzutem nr 7 w
rzeczywistości nie stanowiły dodatkowych dokumentów, których to Zamawiający nie wymagał
na gruncie SWZ. Przykładowo Odwołujący zaskarżył przedmiotowym zarzutem następujące
pytania:

23. Prosimy o szczegółowe wskazanie i udokumentowanie, w jaki sposób Wykonawca
dokonał kalkulacji ceny związanej z zapewnieniem biura projektowego oraz personelu dla
potrzeb etapu projektowania
wraz z informacją, czy w cenie ofertowej uwzględnił
wykonywanie tego zakresu zamówienia przez podwykonawców.

42. Jakie procedury zapewni Wykonawca w celu weryfikacji i poprawności rozwiązań
projektowych?


45. Czy
Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do
podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i
sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

54. Czy Wykonawca przewiduj
e zmianę niwelety w stosunku do tej, która została
zaproponowana w
Koncepcji Programowej? Jeżeli tak to na jakim odcinku? Prosimy osobno
poda
ć informacje dla odcinka w tunelu i dla odcinka S19 poza tunelem.

55. Prosimy o wskazanie czy w cenie Oferty Wykon
awca uwzględnił zaprojektowanie i
wykonanie utwardzenia terenu na potrzeby utrzymania. Jakie parametry utwardzenia terenu
na potrzeby utrzyma
nia, szerokości, pobocza, skrajnie i w jakiej lokalizacji zostały przyjęte w
Ofercie.

61. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzgodnień z gestorami sieci w
zakresie wyłączeń sieci i czasowych przerw w dostawie mediów oraz wpływ terminów
wyłączeń na czas realizacji Kontraktu?

63. Czy wykonawca zamierza zmienić lub modyfikować sposób pokonania przeszkody w
stosunku do
tych jakie zostały określone w PFU.

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych
uwarun
kowaniach lub ewentualnej zmiany posiadanej decyzji wraz ze sporządzeniem
stosownego wniosku do organu decyzyjnego,
tj. RDOŚ.

74. Czy technologia i konstrukcja obiektów, w tym również konstrukcja nawierzchni, przyjęta
przez
Wykonawcę na potrzeby sporządzenia oferty spełnia wymagania PFU? Proszę o
podanie przyjętej konstrukcji.

91. Prosimy o przedłożenie analizy, potwierdzającej, że przyjęty przez Wykonawcę przekrój
tunelu jest
wystarczający do zamontowania znaków świetlnych z zachowaniem wymaganej
skrajni i wymaganiami SWZ.

Już chociażby z wyżej przywołanych pytań wynika, iż w części z nich Zamawiający nie
wymagał przedkładania żadnych dodatkowych dokumentów, a w części żądał jedynie
samodzielnie przygotowanych wyliczeń bądź metodyki, uzupełniających oświadczenia,
których celem pozostawało wyjaśnienie treści oferty.

Nie znajdą przy tym zastosowania twierdzenia Odwołującego dotyczące zakresu stosowania
przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmio
towych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), mając na uwadze, że
zakres
wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. nie dotyczył złożenia podmiotowych środków
dowodowych.

Zarzut nr 8

W tym miejscu należy wskazać, że w ramach wyjaśnień treści oferty Zamawiający nie jest
pozbawiony uprawnienia do wyjaśnienia oświadczeń w zakresie cen przywołanych w
formularzu wykazu płatności, w szczególności jeżeli powziął wątpliwość czy Odwołujący wziął
pod uwagę wszystkie elementy, które powinny być ujęte w ramach tej kategorii kosztów, gdyż
jak już wyżej wskazano – formularz cenowy również stanowi treść oferty.

W definicji „Kosztów Wymagań Ogólnych”, wbrew twierdzeniom Odwołującego mieszczą się
między innymi koszty związane z obowiązkami zdefiniowanymi w wymaganiach specyfikacji
D-M-T-A-00.00.00 Wymagania
ogólne. Składając zatem ofertę i celem zachowania jej
zgodności z treścią SWZ, konieczne było uwzględnienie między innymi w Kosztach Wymagań
Ogólnych konkretnych pozycji, których dotyczyły pytania objęte Zarzutem nr 8.

X. Zarzut nr 9

W ocenie Zamawiającego pytania kwestionowane przez Odwołującego w ramach Zarzutu nr 9
w żadnym zakresie nie doprowadziłyby do rozszerzenia zakresu oferty, a jedynie zostały
zadane celem uzyskania wy
jaśnienia co do kwestii, które również Odwołujący winien wziąć
pod uwagę na etapie sporządzania oferty. Odwołujący winien bowiem wziąć pod uwagę m.in.
konieczność ewentualnego udziału w czynnościach związanych z egzekucyjnym przejęciem
nieruchomości, których to dotyczy przywołane na str. 50 Odwołania pytanie nr 26. Nie jest
więc tak, że Zamawiający chce się „upewnić” czy Wykonawca przyjmie na siebie
obowiązki i ryzyka, które nie wynikają z SWZ. Co więcej, takie twierdzenia Odwołującego
j
edynie potwierdzają wątpliwości Zamawiającego, bowiem zdają się wskazywać na to, iż
Odwołujący nie ma wiedzy o ciążących na nim obowiązkach wynikających z realizacji
inwestycji, której dotyczy Postępowanie. Jak wynika z fragmentu specyfikacji D-M-T-A-
00.0
0.00 Wymagania ogólne:
1.5.1. Przekazanie Placu Budowy

„(…) Wykonawca pisemnie potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości i
będzie w nim uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, tj. zasoby umożliwiające wstęp na
ogrod
zoną nieruchomość i otwarcie budynków (zasoby ludzkie oraz narzędzia, np. szlifierka
kątowa, łom), zasoby umożliwiające odłączenie mediów (zasoby ludzkie – personel
posiadający stosowne uprawnienia branżowe oraz narzędzia). Potwierdzenie konieczności
egzekucyjn
ego przejęcia nieruchomości może nastąpić po podjęciu próby rozpoczęcia robót
(pierwszych czynności w ramach Robót) na danej działce.
W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkę
umożliwiającą wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być sporządzona z
udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać, że
Wykonawca zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna być opatrzona datą i
miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy i właściciela/użytkownika
wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie złożenia podpisu. (…)”.

Powyższe twierdzenia dotyczą także przykładowo zaskarżonego pyt. 53, którego treść nie
obejmuje żadnych elementów, dokumentacji bądź rozwiązań wykraczających poza obowiązki
Odwołującego wynikające z dokumentacji przetargowej, które zostały jasno definiowane w
specyfikacji SP.30.40.00 Mapa z
pomiaru powykonawczego dróg wraz z odtworzeniem granic
pasa drogowego.

XI. Zarzut nr 10, 11 i 12

Przechodząc do kwestii związanej z terminem na złożenie wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 10 listopada 2022 r., wskazać trzeba, iż Zamawiający uwzględniając
podnoszony przez Wykonawcę brak możliwości procedowania nad odpowiedziami do dnia 14
listopada 2022 r., wydłużył uprzednio wyznaczony dwutygodniowy termin na złożenie
wyjaśnień do 28 listopada 2022 r., tak aby zapewnić Odwołującemu możliwość odpowiedzi w
pierwotnie zakładanym terminie. Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego, termin ten jest
wystarczający na złożenie przedmiotowych wyjaśnień. Sam bowiem Odwołujący zauważył, iż
duża część pytań wymagała jedynie udzielenia odpowiedzi twierdzącej bądź negatywnej
przez Odwołującego. Mając natomiast na uwadze, że wszystkie kwestie, o które dopytuje
Zamawiający, winny być przewidywane przez Odwołującego już na moment składania oferty,
Zamawiający nie dostrzega również konieczności angażowania (w ocenie Zamawiającego -
ponownie) zespołu projektantów, kosztorysantów czy konsultantów technicznych, w
powoływanym przez Zamawiającego zakresie i wymiarze. W szczególności, iż Odwołujący

ostatecznie złożył odpowiedzi na pytania w dniu 28 listopada 2022 r., zarzuty w tym
zakresie pozostają bezzasadne.

XII. Podsumowanie

Podsumowując stanowisko Zamawiającego, podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, celem pytań zadanych w ramach wezwania z dnia 10 listopada 2022 r. jest
wyłącznie chęć wyjaśnienia oferty Wykonawcy, a zarazem zapewnienia udzielenia
zamówienia podmiotowi, którego oferta rzeczywiście pozostaje zgodna z SWZ, wobec
złożonych w tym zakresie w ofercie oświadczeń. W szczególności przedmiotowe pytania nie
ogranicza
ją w żaden sposób dozwolonej prawnej i dokumentacją przedmiotowego
postępowania swobody Wykonawcy ani nie rozszerzają treści oferty. Wszystkie bowiem
pytania dotyczą kwestii, w tym także ryzyk, koniecznych do uwzględnienia przed złożeniem
oferty, a zarazem
nie skutkują narzuceniem metody realizacji poszczególnych etapów
zamówienia.

Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lipca 2022 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 127-360282.

W dniu 21 listopada 2022 r. wykonawca
KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi z siedzibą w Turcji działający przez KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A.
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami
ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającej na wezwaniu Wykonawcy dnia 10 listopada 2022 r. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ni
eograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S19 na odcinku Jawornik -
Lutcza dł. ok. 5,25 km”, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w szczególności będący przejawem szerszych, niezrozumiałych działań
Zamawiającego względem Wykonawcy, mogących ograniczać konkurencję, pomimo
posiadanej przez Wykonawcę renomy oraz bogatego doświadczenia, poprzez:

A. zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej
oferty pomimo wymogu określonego w art. 223 ust. 1 PZP;

B. zażądanie w sposób nieprecyzyjny o „wyczerpującą i szczegółową informację
dotyczącą sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji
Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za
istotne
”;

C. zażądanie od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów –
analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w
odpowiedziach;

D. zażądanie udzielenia odpowiedzi przez Wykonawcę aż na 175 często nadmiernie
szczegółowych, dobranych według nieznanego klucza pytań (uwzględniając podpunkty –
kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na
potw
ierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-dniowego terminu na
odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r. na koniec dnia pracy, a więc przed
Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie nierozpatrzenie wniosku o przedłużenie
terminu do udzielenia wyjaśnień aż do dnia 21 listopada 2021 i przedłużenie terminu w
sposób nieadekwatny do zakresu odpowiedzi do dnia 28 listopada 2022 r., a więc zaledwie o
2 dni robocze.

Odwołujący
zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

1. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 1, 2, 3, 22, 26, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 62, 71, 73, 74, 75, 76,
77, 79, 81, 87, 88, 93, 94, 95, 96, 104, 106, 108, 113, 114, 115, 119, 120, 122, 125,
126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 143, 144,
145, 146, 147, 149, 151, 153, 154, 156, 161, 162, 165, 166, 167, 169, 170, 173
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
z
łożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ nie dotyczyły treści oferty, a zupełnie innych kwestii, nie
znajdujących żadnego odzwierciedlenia w treści oferty i na ogół PFU, co może
powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

2. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 4, 5, 6, 7, 8, 910, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 28,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,
64, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91,

92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110,
111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 141, 142, 143,
144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161,
152, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 poprzez zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ wymagały potwierdzenia zgodności treści oferty jedynie z poszczególnymi
wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w szczególności z
Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: PFU), choć wykonawcy w ofercie
składają ogólne oświadczenie w pkt 12 Oferty, że zapoznali się z Warunkami
Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązują się, w przypadku wyboru ich oferty, do
zawarcia umowy zgodne, z ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i
ter
minie wyznaczonym przez Zamawiającego, co może powodować niedopuszczalną
zmianę SWZ po terminie składania ofert;

3. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 224 ust. 1
do 6 PZP w odniesieniu do pytań nr 14, 5, 6, 7, 21, 29, 68, 26, 93, 104, 105, 112,
115, 119, 124, 143, 162, 175,
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły
wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w
sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wymagały potwierdzenia ujęcia w
kosztach oferty n
iektórych obowiązków Wykonawcy wynikających z SWZ, w
szczególności PFU, podczas gdy wątpliwości w tym zakresie nie sposób wyczytać z
treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów
o badaniu rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), co stanowi uregulowaną w art. 224 PZP
odmienną procedurę od wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, a
ponadto w pkt
12 oferty Wykonawca oświadczył, że zrealizuje umowę zgodnie z SWZ,
co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

4. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 2, 63, 71, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 104, 106, 108,
113, 114, 115, 120, 122, 125, 143, 144, 149, 166, 168, 170, 171 poprzez zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1
PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
ponieważ dotyczyły szczegółowych informacji technicznych, na które to pytania nie

jest możliwe udzielenie odpowiedzi przed rozpoczęciem, skomplikowanego i
długotrwałego procesu projektowego, rozłożonego na 14 miesięcy (Kamień Milowy
nr 1 zgodnie z dokumentem Dane Kontraktowe) a co za tym idzie, Wykonawca na
etapie przetargu nie może być zobowiązany do ich udzielenia, względnie pytania te
dotyczą swobody projektowej Wykonawcy w ramach zamówienia typu Zaprojektuj i
wybuduj i stanowią próbę nieuzasadnionego ograniczenia tej swobody na etapie
przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania
ofert;

5. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 2, 3, 22, 45, 48, 57, 72, 81, 85, 125, 126, 127, 133, 134, 135, 137, 138, 140
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ dotyczyły fazy realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności obejmując przyszłe i niepewne zdarzenia, jak również dotyczyły
informacji, czy Wykonawca skorzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej
kwocie przewiduje ubieganie się o zaliczkę), co nie ma żadnego związku z treścią
oferty, odpowiedź na takie pytania nie może nawet teoretycznie świadczyć o
zgodności lub jej braku oferty wykonawcy z treścią SWZ.

6. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 14, 16, 17, 21, 22, 28, 46, 49, 52, 53, 60, 61, 64, 65, 68, 71, 77, 83, 84, 85,
90, 93, 94, 95, 96, 117, 131, 132, 133, 141, 147, 150, 151, 155 poprzez zadanie
Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie
z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ
były nakierowane na uniknięcie skutków przyszłych roszczeń Wykonawcy na gruncie
warunków kontraktowych FIDIC, w szczególności tych wynikających z
Nieprzewidywalnych warunków fizycznych (Subklauzula 4.12 Warunków Ogólnych i
Szczególnych Kontraktu – dalej: WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany
(S
ubklauzula 13.1 WSK), względnie przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających
z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na niego ryzyk, które w ogóle nie zostały
ujęte w WSK, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie
składania ofert;

7.
art. 16 pkt 1-
3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP, a także

przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
odniesieniu do pytań nr 23, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 61, 63, 65, 74,
85, 86, 91, 93, 95, 117, 120, 126, 126, 128, 133, 139, 142, 144, 154, 156 poprzez
zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób
naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ dotyczyły przedłożenia
dodatkowych dokumentów lub opracowań projektowych, do których
sporządzenia oraz przedłożenia Wykonawca nie jest zobowiązany na etapie
przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie
składania ofert, a ponadto przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy określają w sposób enumeratywny dokumenty,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu;

8. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do
pytań nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 40, 66, 68, 77, 83,
121
poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści
złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający
zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ dotyczyły przypisania kosztów do kosztów Wymagań
ogólnych, podczas gdy to SWZ winna przesądzać, co należy zaliczać do kosztów
Wymagań ogólnych celem prawidłowej alokacji kosztów przez wykonawców, co może
powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

9.
art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w
odniesieniu do pytań nr 5, 7, 8, 14, 15, 26, 28, 35, 39, 49, 52, 53, 56, 60, 6, 85, 86,
91, 96, 126, 133, 141, 151, 156, 167, 175 popr
zez zadanie Wykonawcy pytań,
które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z
wymogiem z art.
223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
poniew
aż mogą poszerzać zakres oferty, co może powodować niedopuszczalną
zmianę SWZ po terminie składania ofert;

10. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie
w sposób nieprecyzyjny i naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji „wyczerpującej i
szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających
wpływ na sposób realizacji Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także
innych, które uważacie Państwo za istotne”, podczas gdy Zamawiający jest
zobowiązany do precyzyjnego, jednoznacznego i wyczerpującego sformułowania
pytań w ramach żądania wyjaśnień co do treści oferty, co może powodować
niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

11. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie
w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia
pis
emnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie
informacji
”, które Wykonawca zawrze w odpowiedziach, podczas gdy Wykonawca w
ramach wyjaśnień do treści oferty nie jest zobowiązany na etapie przetargu do
przedkładania tego typu dowodów w postaci złożonych opracowań projektowych, co
może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

12. art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP
poprzez zażądanie w sposób
naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji od Wykonawcy udzielenia odpowiedzi przez
Wykonawcę aż na 175 wysokospecjalistycznych pytań (uwzględniając podpunkty –
kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów,
rysunków na potwierdzenie informacji i wskazanie nieadekwatnie krótkiego 14-
dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r., a więc
przed Świętem Niepodległości 11 listopada, a następnie przewlekłe rozpatrywanie
wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień i przedłużenie terminu jedynie
o dwa ni robocze, co uniemożliwia złożenie rzetelnych wyjaśnień.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve
Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja) działający przez KOLİN İnşaat,
T
urizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Progi 1
lok.3, 00-634 Warszawa,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm:
Gülermak Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie,

Budimex S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi
İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Ankarze (Turcja) oraz
Konsorcjum firm: N
DI SOPOT Spółką Akcyjną z siedzibą w Sopocie, „DOĞUŞ İNŞAAT VE
TİCARET A.Ş (Spółka Akcyjna) z siedzibą w Stambule (Turcja) zgłosili przystąpienia do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego NDI S.A (Lider Konsorcjum)
z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT Spółką Akcyjną z siedzibą w Sopocie (Partner
Konsorcjum),
„DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş (Spółka Akcyjna) z siedzibą w
Stambule (Turcja)
– Partner Konsorcjum, reprezentowani przez NDI S.A. z siedzibą w
Sopocie,
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Gülermak Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum)
z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 88, 00-992 Warszawa, Budimex
S.A. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve
Taahhüt A.Ş. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Ankarze (Turcja), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Przystępujący Konsorcjum firm: Gülermak Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w
Warszawie, Budimex
S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır
Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Ankarze (Turcja)
pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 r. (pismo z dnia 2
grudnia
2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny
ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP,
w uzasadnionych przypadkach zamawiaj
ący może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych l
ub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i
art. 187,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy PZP:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do prze
dmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oc
zywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, za
mawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wyb
ranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2207
) lub przep
isów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.

4. W
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i
6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.

6. Odr
zuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:

Sk
ład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w

ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba w pierwszej
kolejności odniesie się do braku interesu do wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego. Izba nie zgadza się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący takiego
interesu nie ma i nie może ponieść szkody. Izba zważa, że gdyby Odwołujący nie zaskarżył
wezwania Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 r., a Zamawiający na podstawie
udzielonych
wyjaśnień odrzuciłby ofertę Odwołującego jako niezgodną z SWZ, to w takim
przypadku
Odwołujący nie kwestionując ww. wezwania, poniósłby właśnie szkodę, bo nie
uzyska
łby zamówienia. Natomiast, gdyby Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, to termin na udzielenie odpowiedzi by minął, co skutkowałoby tym, że
Odwołujący straciłby ponownie szanse na uzyskanie zamówienia, bo przecież termin na
udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamaw
iającego nie mógłby zostać przywrócony.

Izba zwraca uwagę, że istotą sporu było, czy Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
PZP,
mógł zadać pytania w ramach wyjaśnień co do złożonej treści oferty przez
Odwołującego, która to oferta została sporządzona na formularzu ofertowym sporządzonym
przez Zamawiającego.

Izba wskazuje, że Odwołujący w treści oferty oświadczył m.in.:

„1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją
Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ).

2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz
wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.

3. OFERUJEMY wykonani
e przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 1 849 563 300 ,00 zł
(słownie złotych: Miliard osiemset czterdzieści dziewięć milionów pięćset sześćdziesiąt
trzy tysiące trzysta złotych 00/100) zgodnie z załączonym do Oferty Wykazem Płatności.

12. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i
zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z
niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadz
enie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba
zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i
jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku
powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia.
Niewątpliwie dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie daje Zamawiającemu nieograniczonej
swobody w formułowaniu pytań do wykonawcy, jak podnosił Zamawiający na rozprawie. Nie
oznacza to przy tym, że przepis ten jest przepisem „martwym” jak akcentował Zamawiający.
Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy PZP materializuje się w wielu stanach faktycznych,
szczególnie w postępowaniach, w których Zamawiający wymaga jednoznacznego
wyspecyfikowania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, chociażby poprzez
po
danie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co
do zgodności wskazanych w ofercie parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, które
jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień.

Można sobie zadać pytanie: W którym miejscu oświadczenie Odwołującego budziło
wątpliwości Zamawiającego i jaka jest wada tego oświadczenia woli Odwołującego?

Izba zważa, że Odwołujący potwierdzając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, nie
spow
odował, że treść jego oferty była niejasna, niezrozumiała, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, treść oferty Odwołującego była tożsama z treścią ofert

innych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, którzy nie zostali wezwani do
wyja
śnień.

Izba doszła do przekonania, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień przez
Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 r. nie spełniają przesłanek zasadności ich zadania
na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP
, ponieważ treść oferty Odwołującego jest jasna i
klarowna, a podstawą wyjaśnień co do treści złożonej oferty jest powzięcie wątpliwości przez
Zamawiającego w zakresie jej treści.

Izba dostrzega, że dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie zawiera stwierdzenia, że
Z
amawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w przypadku „wątpliwości”, jak w art. 224 ust. 1
ustawy PZP,
na co zwracał uwagę Zamawiający i Przystępujący. Niemniej jednak, w ocenie
Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera
niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia
przez
wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których
po stronie Z
amawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie.
W do
ktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie
uzasadnione
wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści
oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem
upra
wniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w
sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania
przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści oferty zmierza do
wyelimi
nowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie
ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści
oferty:
„Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzenie
m zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania
spo
sobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na
ocenę ofert” (tak W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz).

Izba zgadza się z Odwołującym, że w formule zaprojektuj i buduj decyzje co do szczegółów
wykonania
zamówienia zapadają na etapie projektowania, a na dzień składania ofert
Wykonawca dokonuje pewnych
przybliżeń i założeń. Tym samym rację ma Odwołujący, że
„skąd ma w chwili obecnej wiedzieć, jaka będzie grubość ścianek tunelu”, ponieważ może się
okazać po badaniach geotechnicznych i innych, że: „ścianki tunelu są cięższe, a z wyjaśnień
Wykonawcy w
ynika, że zaoferował grubsze, tym samym Zamawiający może się nie zgodzić
na zmniejszenie grubości ścianki tunelu, bo Wykonawca zobowiązał się do zapewnienia

odpowiedniej grubości ścianek tak, by tunel spełniał wymagania SWZ, co będzie implikowało
na późniejszą możliwość odmowy roszczeń ze strony Wykonawcy”.

Izba zgadza się również z Odwołującym, który oświadczył na rozprawie, że: „Jeżeli
Zamawiający uważa, że niektóre elementy są na tyle istotne, że należy w stosunku do nich
dodatkowo dopytywać, mimo jednoznacznego zapewnienia w treści oferty oferowanego
prze
dmiotu zamówienia w SWZ, to niech to wpisze do formularza ofertowego lub PFU w
bardziej konkretny sposób”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że zadawane przez
Zamawiającego pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty, lecz w istocie mają na celu
przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu m.in. określonego sposobu wykonania
zamówienia wbrew swobodzie projektowej Wykonawcy przyznanej w SWZ, a zwłaszcza w
PFU; przerzucenia na Wyko
nawcę określonych ryzyk, które nie wynikają z SWZ, w
szczególności z warunków kontraktowych czy zabezpieczenia się przed roszczeniami
Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC.

Izba zwraca uwagę, że przedmiotem oferty jest zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej
na S19 na odcinku Jawornik-
Lutcza dł. ok. 5,25 km, natomiast nie budowa przyłącza do
tunelu o określonej długości, nie decyzja co do skorzystania z zaliczki, matryca rozkładu
ryzyka,
które mają stanowić jakoby o wątpliwościach Zamawiającego. Jako przykłady Izba
wskazuje pytania nr 48, 24, 68:

48.
„Jakie ilości środków finansowych Wykonawca zamierza zaangażować do chwili
wystawienia pierwszej faktury za prace projektowe? Czy będą to środki własne czy
pochodzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linie
kredytową lub wstępną umowę kredytową?

24.
„Prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jaskości (GJ)”.

68.
„Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca uwzględnił w Cenie Ofertowej ryzyka związane z
koniecznością uzyskania (przed złożeniem wniosku o ZRID) i przekazania do Zamawiającego,
wszelkich uzgodnień i pozytywnych opinii dotyczących Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu
wymaganych w świetle obowiązujących przepisów i zapisów Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (m.in. ze strony służb ratunkowych takich jak policja, pogotowie ratunkowe i straż

pożarna; lotnicze pogotowie ratunkowe, Wojewoda Podkarpacki, inżynier kontraktu, ITD.,
inspektor ppoż).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO
1466/21, celem procedury wyjaśnień treści oferty: „jest ustalenie szczegółów przedmiotu
oferty. Dodatkowo nie ma też być narzędziem doprowadzenia do eliminacji poprawnej
początkowo oferty, co przy zadaniu wykonawcy odpowiedniej liczby odpowiednio
skomplikowanych pytań przy odpowiednio skomplikowanym przedmiocie zamówienia jest
stosunkowo łatwe do wykonania – łatwo tu bowiem o omyłkę lub błąd, jak też gdy dane
pytania następnie odniesie się do innego elementu niż dotyczyło pytanie czy odpowiedź”.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w niniejszej sprawie ze względu na formułę
projektuj i buduj, każdy z wykonawców ma zaprojektować przedmiot zamówienia zgodny z
dokumentami zamówienia, a następnie go wykonać, w przeciwieństwie do dostaw czy usług,
gdzie może zaistnieć wątpliwość co do parametrów danego sprzętu, systemu z wymaganiami
określonymi w SWZ. To na etapie budowania (wykonywania) mogą się pojawić wątpliwości co
do dokumentacji, przedstawionych rozwiązań, które muszą być zgodne z SWZ czy PFU.

Poza tym, Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, że na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy PZP, mógłby wyjaśniać cenę (w kontekście zarzutów nr 3 i 4), bowiem „jego treść w
żaden sposób kwotowo czy procentowo nie ogranicza Zamawiającemu możliwości wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, a formularz cenowy stanowi „element
oferty i jego treść może być wyjaśniana w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP”. Nadto
stwierdzenia Zamawiającego, że: „jeżeli natomiast Wykonawca powziął wątpliwość co do
zakresu pojęcia „koszty ogólne”, którym Zamawiający posługuje się w treści wezwania z dnia
10 listopada 2022 r. (a które w opinii Zamawiającego pozostawało jasne), to mógł w tym
zakresie wnieść o wyjaśnienie treści wezwania, czego nie uczynił”, w ocenie Izby nie można
zgodzić się również z takim stanowiskiem, ponieważ to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek, aby zadane pytanie było konkretne, jasne i zrozumiałe dla wszystkich
wykonawców (w tym dla Odwołującego) przy zachowaniu wątpliwości co do złożonej treści
oferty.

Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Tym samym wyłącznie art. 224 ustawy PZP służy wyjaśnieniu czy zawarta w treści oferty
cena jest rażąco niska ceny lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a nie art. 223
ust. 1 ustawy PZP.


W tym miejscu, Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu.

W zakresie zarzutu 1,
Izba wskazuje, że pytania te nie odnoszą się do wątpliwości co do
treści złożonej oferty. Jako przykład Izba wskazuje na pytanie nr 3:

3.
„Czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w
jakim terminie i w jakiej w
ysokości”.

Zgodnie z art. 442 ust. 1 PZP „Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania
zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia”. Tym samym pytanie to dotyczy uprawnienia wykonawcy na
gruncie umowy o zamówienie publiczne, z którego wykonawca może, a nie musi skorzystać.
To samo dotyczy pytań o zasoby sprzętowe i personel oraz specjalności zespołów
oddelegowanych do określonych zadań czy ryzyk. Izba zwraca uwagę, że ocena ryzyk może
wpływać na wycenę oferty, ale ta wycena może budzić wątpliwości wyłącznie w aspekcie
rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ustawy PZP, a nie art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Izba wskazuje, że rację ma Odwołujący, iż: „Jeśli Zamawiający chciałby sobie zapewnić
określony sposób wykonania zamówienia, w aspekcie powyższych pytań, to winien to
zawrzeć w SWZ konkretne wymagania w tym zakresie, a nie zadawać pod tym kątem pytań,
które nie są w żadnej mierze związane z ofertą”.

W zakresie zarzutu 2 i 3, Izba
wskazuje, że Zamawiający zadaje pytania o potwierdzenie
uwzględnienia w ofercie różnorodnych obowiązków wynikających z SWZ, aspektów ujęcia w
kosztach oferty bardzo szczegółowych i specyficznych wymagań PFU i jak słusznie zauważył
Odwołujący „tak jakby chciał się upewnić, czy „aby na pewno” wykonawca uwzględnił
wszystkie te obowiązki w ofercie”, przy czym w ocenie Izby pytania te nie wynikają z
wątpliwości co do treści oferty. Jako przykład Izba wskazuje pytania nr 4, 11, 50, 73, 118, 141,
6, 21, 93, 104, 115, 119, 175 :

4. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do
czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?

11. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt usunięcia i utylizacji odpadów z
placu budowy?

50. Czy Wy
konawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzyskania w imieniu Zamawiającego
wszelkich opinii, warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji i zgód, ewentualnych
odstępstwa niezbędnych do wykonania Kontraktu.

73. Czy Wykonawca przewidział i wycenił zastosowanie zabezpieczeń przeciw upadkowi osób
z wysokości przez prześwit między krawędziami sąsiadujących pomostów. Proszę podać, na
których obiektach zastosowane będą powyższe zabezpieczenia.

118. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
Systemu Zarzadzania Ruchem w Tunelu?

141. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, iż parametry techniczne dla projektowania i
wykonania przedmiotowej inwestycji okre
ślone w PFU i załącznikach do PFU, należy
traktować jako minimalne?

6. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zorganizowania przed
wjazdami/wyjazdami z placu budowy stanowisk do czyszczenia/mycia samochodów/opon
samochodowych? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ile takich stanowisk Wykonawca
uwzględnił w swojej wycenie.

21. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt budowy tymczasowych dróg
technologicznych, dojazdów do placu budowy, koszt zapewnienia dojazdu do wszystkich
działek sąsiadujących z projektowanym pasem drogowym przez cały czas trwania budowy?
Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.

93. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej system ANPR do rozpoznawania tablic
rejestracyjnych w obrębie tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje czy system ANPR będzie
posiadał możliwość rozpoznawania tablic ADR, a tym samym identyfikowania pojazdów
przewożących niebezpieczne materiały, oraz wyszczególnienie elementów systemu.

104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
indywidualnej
sieć wodociągowej i przepompowni wody, zasilającej tunel w wodę? Proszę o
podanie długości oraz lokalizacji planowanego przyłącza wraz z podaniem właściwego
gestora od którego zostanie dostarczana woda.

115. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
przejazdu poprzecznego między nawami tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje dotyczące
przyjętych w cenie ofertowej wymiarów przejazdu, lokalizacji (km) , parametrów technicznych
drzwi/bramy zamykającej, a także informację czy Wykonawca uwzględnił w Cenie ofertowej
konieczność zapewnienia przejezdności pojazdów ratowniczo-gaśniczych przez przejazd
poprzeczny miedzy nawami tunelu?

119. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
dodatkowej ochrony konstrukcji tunelu, poprzez zastosowanie dedykowanych do tuneli
materiałów ogniochronnych, w celu zagwarantowania zachowania wymogów użytkowych na
wymagany przepisami okres trwałości tunelu, uwzględniając przyjętą jak wymóg przez
Zamawiaj
ącego w tunelu kategorię A (według ADR) i moc pożaru 100 MW? Jeżeli tak,
prosimy o podanie ich rodzaju i grubości, jaką Wykonawca przyjął w Cenie Ofertowej.

175. Czy Wykonawca w Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia sprawnego działania
systemów i urządzeń, w tym zapewnienie okresowych przeglądów gwarancyjnych,
konserwacji oraz serwisu zgodnie ze wskazaniami i udzieloną gwarancją producenta jak i
poniesie wszelkie koszty związane z prowadzeniem tych czynności w okresie trwania
gwarancji?

Nadto Izba wskazuje,
że powyższe przykładowe pytania mogą doprowadzić do ograniczenia
przyznanej Wykonawcy na gruncie PFU swobody projektowej
w ramach formuły zaprojektuj i
wybuduj.

W zakresie zarzutu 4, Izba wskazuje, że są to pytania uszczegóławiające specjalistyczne
rozwiązania projektowe, na które to pytania, jak słusznie zauważył Odwołujący „nie jest
możliwe udzielenie odpowiedzi przed przeprowadzeniem całego, skomplikowanego i
d
ługotrwałego procesu projektowego”, tym bardziej, że każdy z Wykonawców kalkuluje swoje
ryzyka kontraktowe
właśnie w oparciu o stopień swobody projektowej, jaką Zamawiający
przyznaje mu w ramach PFU.
Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 83, 87, 91, 96 czy 114:

83. Podać jaką grubość obudowy wstępnej i ostatecznej przewiduje Wykonawca w
dostosowaniu do wybranej meto
dy drążenia i opisać technologię i materiały, z których zostaną
wykonane.

87. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
w tunelu zasilania rezerwowego z agregatów prądotwórczych o mocy wystarczającej do
zasilenia
całego wyposażenia i wszystkich urządzeń w tunelu i jego obrębie (również
wentylacji) przez okres minimum 8 godzin? Jeżeli tak, prosimy o podanie mocy urządzeń i
podstawowych parametrów technicznych.

91. Prosimy o przedłożenie analizy, potwierdzającej, że przyjęty przez Wykonawcę przekrój
tunelu jest wystarczający do zamontowania znaków świetlnych z zachowaniem wymaganej
skrajni i wymaganiami SWZ.

96. Prosimy o przedstawienie ilości, lokalizacji wentylatorów strumieniowych, oddzielnie dla
każdej z dwóch naw tunelu drogowego.

114. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania
przejść poprzecznych pomiędzy nawami tunelu? Jeżeli tak, prosimy o poniższe informacje
przyjętych w cenie ofertowej przejść poprzecznych w tunelu, dotyczące:
* ilości przejść poprzecznych,
* założonych odległości między przejściami poprzecznymi,
* parametrów przejść poprzecznych (szerokość i wysokość),
* parametrów technicznych drzwi zamykających przejścia.

W zakresie zarzutu 5, Izba
wskazuje, że dotyczą one przyszłych i niepewnych zdarzeń,
których Wykonawca nie może przewidzieć ich zaistnienia, a tym samym ograniczają swobodę
projektową Wykonawcy, która jest mu zagwarantowana w zapisach SWZ, w szczególności
PFU. W ocenie Izby,
Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy przedstawienia
wyczerp
ującej listy ryzyk, które Wykonawca w ocenie Zamawiającego powinien był wycenić.
J
ako przykład Izba wskazuje pytania nr 3, 45, 48, 126:

3. Czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim
terminie i w jakiej wysok
ości.


45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

48. Jakie ilości środków finansowych Wykonawca zamierza zaangażować do chwili
wystawienia pierwszej faktury za prace projektowe? Czy będą to środki własne czy
poch
odzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię
kredytową lub wstępną umowę kredytową?

126. Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk jakie zostały założone w trakcie
przygotowania oferty zarówno dla etapu opracowywania dokumentacji projektowej, jak i
prowadzonych na ich podstawie robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych
przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego
doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.

W zakresie zarzutu 6, Izba wskazuje, że są to pytania, które mogą mieć na celu uniknięcie
przez Zamawiającego roszczeń Wykonawcy przysługujących mu na gruncie Warunków
Kontraktowych
FIDIC, w szczególności tych wynikających z Nieprzewidywalnych warunków
fizycznych (Subklauzula 4.12 WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany
(Subklauzula 13.1 WSK), czy
przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających z WSK na
Wykonawcę, bądź też nałożenia na Wykonawcę ryzyk, które w ogóle nie zostały ujęte w
WSK.

Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy dokonując wyceny swoich ofert w oparciu o treść PFU
oraz roszczeń przyznanych im w ramach WSK, a także w oparciu o rozkład ryzyk,
Zamawiający nie może po złożeniu przez Wykonawców ofert zadawać pytania, które są
nakierowane
na minimalizację ryzyka dochodzenia roszczeń przez Wykonawcę w trybie
Subklauzuli 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne) czy
Siły wyższej (Klauzula 18 WSK).
Pow
odowałoby to sytuację, w której Wykonawca byłby zmuszony wkalkulować w swojej
ofercie koszty nadzwyczajnych ryzyk, gdzie warunki kontraktowe FIDIC
w zakresie roszczeń z
tytułu Siły Wyższej go do tego nie obligują. Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 8, 15:

8.
Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania placu budowy w stanie
bez wody stojącej?

15. Czy Wykonawca
uwzględnił w kosztach ogólnych koszt inwentaryzacji wszystkich ujęć
wód podziemnych (studnie, źródła itp.) co najmniej zinwentaryzowanych i wskazanych w

SWZ, oraz prowadzenia monitoringu tych ujęć wód? Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach
ogólnych koszt zaspokojenia ewentualnych roszczeń wynikających z obniżenia zwierciadła
wody w studniach w gospodarstwach domowych zlokalizowanych w okolicy projektowanej
trasy S19 (w szczególności Tunelu T-2), ewentualnie całkowitego zaniku wody w studniach
lub koszt ubezpi
eczenia? Czy Wykonawca uwzględnił w takich przypadkach w kosztach
ogólnych koszt zapewnienia doraźnej dostawy wody pitnej do gospodarstw, a docelowo
zapewnienia gospodarstwom stałego źródła wody poprzez podłączenie gospodarstw
domowych do sieci wodociągowej lub wykonanie studni o parametrach i ilości wody nie
gorszych niż dotychczas.

W zakresie zarzutu 7, Izba wskazuje, że rację ma Odwołujący, iż Wykonawca przed
zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień nie powinien być
zobowiązany do przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów lub opracowań
projektowych.
Wszelkie opracowania i dokumenty tego typu mogą być sporządzane dopiero
na etapie realizacji zamówienia.

Izba nie zgadza
się z Zamawiającym, iż na tym etapie może żądać tego typu dokumentów,
albowiem w ocenie Izby
Zamawiający jest uprawniony żądać wyłącznie dokumenty
stanowiące podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a nie jakiekolwiek w ramach
pytań i to nie w ramach art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

W szczególności poprzez tego typu dodatkowe opracowania Wykonawca nie jest
zobowiązany udowadniać Zamawiającemu sposobu ujęcia kosztów w ofercie, ani założeń
przyjętych do wyceny. Ponadto, przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
określają w sposób enumeratywny zakres dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawców w toku postępowania. Dotyczy to także przedmiotowych środków dowodowych,
które zostały uregulowane w art. 104-106 ustawy PZP. Podkreślić więc należy, że
u
stawodawca wskazał katalog dokumentów, jakich Zamawiający jest uprawniony żądać od
Wykon
awców: podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe. Co więcej, Zamawiający nie
może żądać od Wykonawcy złożenia dokumentów ponad te, które w sposób jednoznaczny
zostały określone w SWZ. Czasem obowiązek złożenia dodatkowych dokumentów przez
wykonawcę wynika wprost z dyspozycji danego przepisu, jak obowiązek wykazania przy
rażąco niskiej cenie, czy tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, przepis art. 223 ust. 1
ustawy PZP takiego obowiązku nie statuuje, co w sposób oczywisty wynika z jego treści

stanowiącej o wezwaniu do wyjaśnień, a nie do wykazania czy też udowodnienia. Jako
przykład Izba wskazuje pytania nr 23, 45, 65:
23. Prosimy o szczegółowe wskazanie i udokumentowanie, w jaki sposób Wykonawca
dokonał kalkulacji ceny związanej z zapewnieniem biura projektowego oraz personelu dla
potrzeb etapu projektowania wraz z informacją, czy w cenie ofertowej uwzględnił
wykonywanie tego zakresu zamówienia przez podwykonawców.

45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym
do p
odzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich
identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach lu
b ewentualnej zmiany posiadanej decyzji wraz ze sporządzeniem
stosownego wniosku do organu decyzyjnego, tj. RDOŚ.

W zakresie zarzutu 8, Izba wskazuj
e, że pytania dotyczą alokacji przez Wykonawcę kosztów
oferty do kosztów Wymagań Ogólnych, gdzie poprzez te pytania Zamawiający próbuje się
dowiedzieć czy Wykonawca nie alokował jakichś kosztów Wymagań ogólnych w innych
kosztach, tj. kosztach Dokumentów Wykonawcy, czy Robót. Koszty zamówienia zgodnie z
W
ykazem płatności dzielą się na: I WYMAGANIA OGÓLNE, II DOKUMENTY WYKONAWCY,
III ROBOTY.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby wątpliwość co do alokacji
konkretnych K
osztów Wymagań Ogólnych pod tę pozycję w ofercie nie wynika z treści
złożonej oferty przez Odwołującego, gdzie Koszty Wymagań Ogólnych mieściły się w
dopuszczalnym
ryczałcie 6%. Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 1, 4, 6, 21:

1. Prosimy o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił w
Wykazie płatności dział I Wymagania ogólne. Prosimy o przedłożenie założeń, na podstawie
których ustalona została wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy.

4
. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszty utrzymania placu budowy do
czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?

6. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zorganizowania przed
wjazdami/wyjazdami z placu budowy stanowisk do czyszczenia/mycia samochodów/opon
samochodowych? Jeżeli tak, prosimy o wskazanie ile takich stanowisk Wykonawca
uwzględnił w swojej wycenie.


21. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt budowy tymczasowych dróg
technologicznych, dojazdów do placu budowy, koszt zapewnienia dojazdu do wszystkich
działek sąsiadujących z projektowanym pasem drogowym przez cały czas trwania budowy?
Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.

W zakresie zarzutu 9, Izba wskazuje, że są to pytania, które mogą implikować rozszerzenie
zakresu oferty
, w wyniku których Zamawiający chce uzyskać zapewnienie Wykonawcy, że
przyjmie on na sie
bie obowiązki i ryzyka, które nie wynikają z SWZ. Jako przykład Izba
wskazuje pytanie nr 26, 49, 53:

26.
Czy Wykonawca ujął w ofercie koszt czynnego udziału Wykonawcy w przypadku
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości?

49. Jak Wykonawca zamierza realizować kontrakt w przypadku znacznego przekroczenia
kos
ztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami
dróg?

53. Czy Wykonawca ujął w ofercie opracowanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej
uwzględniającej wszelkie istniejące w terenie i wykonane na podstawie dokumentacji
projektowej sieci uzbrojenia terenu i
obiekty wraz z naniesieniem zmian na mapę zasadniczą i
uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?

W zakresie zarzutów 10 -12, Izba wskazuje, że przedmiotowe zarzuty odnoszą się
dodatkowych
zobowiązań ogólnych zawartych w wezwaniu oraz do wyznaczonego terminu,
daty doręczenia wezwania oraz sposobu procedowania przez Zamawiającego przedłużenia
terminu odpowiedzi.
Izba zważa, że to Zamawiający ma obowiązek zadać pytania w zakresie
wyjaśnień co do treści oferty w sposób wyczerpujący, a nie żądać podania informacji „także
innych, które uważacie Państwo za istotne”. Wezwanie do wyjaśnień powinno precyzyjnie
określać wątpliwości co do treści złożonej oferty.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby instytucja wyjaśnień treści oferty nie może dawać
Zamawiającemu argumentu do żądania od Wykonawcy jakichkolwiek „pisemnych dowodów –
analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, bowiem Wykonawca może,
ale nie mus
i złożyć stosowne dokumenty, np. opisy, analizy na wezwanie w ramach
wątpliwości co do treści złożonej oferty.

Nadto Izba wskazuje,
że ilość pytań w niniejszym postępowaniu, tj. 175 czy w innych
post
ępowaniach, gdzie Przystępujący wskazywał 194 pytania (dowód z dnia 3.12.2020 r.) lub
wezwanie z dnia 16 maja 2018 r. (dowód Przystępującego w postaci wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty), to odpowiedź na nie w ciągu 14 dni jest podejściem
nieracjonalny
m ze strony Zamawiającego (początkowo do 9 dni roboczych), ponieważ są to
pytania często bardzo specjalistyczne i wymagające przygotowania dodatkowych opracowań,
co jak słusznie zauważył Odwołujący może powodować odrzucenie jego oferty w przypadku
niezłożenia w ogóle odpowiedzi lub gdy te odpowiedzi będą zawierały błędy, tj. powodowały
niezgodność z SWZ czy PFU.

Konkludując, Izba stoi na stanowisku, że po pierwsze przedmiotowe pytania zawarte w
wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 r. nie mają żadnego związku z treścią
złożonej oferty (treść oferty nie budzi wątpliwości), a po drugie są pytaniami, które w
rzeczywistości mogą powodować nie tylko ograniczenie swobody projektowej Wykonawcy
wynikającej z SWZ czy PFU będącej podstawą wyceny i oszacowania ryzyk, ale także
dążenie Zamawiającego do zabezpieczenia się przed przyszłymi roszczeniami Wykonawcy,
które przysługują mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC. Pytania te nie miały na celu
dogłębnej analizy treści oferty Odwołującego, jak wskazywał Zamawiający, ponieważ treść
oferty Odwo
łującego była jednoznaczna. Zamawiający dysponuje w świetle ustawy PZP
instrumentami, które pozwalają na wybór Wykonawcy rzetelnego, dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony stawiać
warunki (i tu żądać złożenia wykazu osób) oraz żądać podmiotowych środków dowodowych
co do braku podstaw wykluczenia. Uzyskanie zaś przedmiotu zamówienia zgodnego z
wymaganiami zapewnia Z
amawiającemu rzetelnie przygotowany opis przedmiotu zamówienia
i w tym zakresie żądanie przedmiotowych środków dowodowych, czy też postawienie
kryteriów jakościowych oceny ofert. Prawidłowość realizacji zamówienia zabezpieczają
natomiast odpowiednio sformułowane postanowienia projektu umowy. Nie zasługuje więc na
akceptację dążenie Zamawiającego do uzyskania wyjaśnień i dokumentów na etapie po
terminie składania ofert, nie wynikających z dokumentacji postępowania ani z treści oferty
W
ykonawcy, uzasadniane przez Zamawiającego dokładną oceną oferty.

Niezależnie od powyższego, istotne jest również to, że Zamawiający na rozprawie podnosił,
że ze względu na procedurę odwróconą oferta odwołującego była ofertą najwyżej ocenioną i z
tego też względu zostało do odwołującego skierowane wezwanie do wyjaśnień. Argumentacja
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy PZP.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że procedurę odwróconą reguluje art. 139 ust. 1

ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a
następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw w
ykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o
zamówieniu
.
Natomiast zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy PZP, z
amawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Niewątpliwie, przepisy powyższe uprawniają
Z
amawiającego do żądania podmiotowych środków dowodowych wyłącznie od Wykonawcy
najwyżej ocenionego. Niemniej jednak, ocenę ofert, w tym w zakresie zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z SWZ, czy badanie rażąco niskiej ceny, Zamawiający jest
zobowiązany przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tak
aby na podstawie rankingu ofert ocenionych i nieodrzuconych wyłonić wykonawcę najwyżej
ocenionego.

W kontekście powyższych przepisów, wezwanie do wyjaśnień wyłącznie jednego wykonawcy,
w zakresie odnoszącym się do zgodności treści oferty z SWZ i PFU (które Izba uznaje za
nieuprawnione z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu), niewątpliwie jest przejawem
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1
ustawy PZP.
Izba zważa, że nie będąc związana żądaniami Odwołującego i stwierdzając
naruszenie art. 16
pkt 1 ustawy PZP, uznała, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 10 listopada
2022 r. było w całości niezasadne.

Izba
nie odnosiła się do dyskryminacji Odwołującego w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż przedmiotem rozpoznania przed Izbą są czynności i
zaniechania Z
amawiającego w danym postępowaniu.

Dlatego też, w ocenie Izby dowody wniesione przez Odwołującego w postaci informacji o
unieważnieniu postępowania (O.RZ.D-3.2410.1.2022, O.RZ.D-3.2410.6.2022), informacja z
otwarcia ofert
z dnia 6 maja 2022 r. oraz 23 września 2022 r., informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 r. oraz 15 maja 2020 r., informacja o kwocie
przeznaczonej
na
sfinansowanie
zamówienia
(O.RZ.D-3.2410.1.2019,
O.RZ.D-
3.2410.2.2021), informacja o wyborze oferty z dnia 8 listopada 2021 r., ogłoszenie o
udzieleniu
zamówienia, pismo z dnia 1 grudnia 2022 r., wykaz robót budowlanych, a także na
posiedzeniu oferta (O.RZ.D-3.2410.1.2019
wraz z wykazem płatności) oraz dowód nr 3 i
wykaz płatności (Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w.
Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………….


Członkowie: ………………………….

………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2960/22 z dnia 2022-11-28
• Sygn. akt KIO 2894/22 z dnia 2022-11-16
• Sygn. akt KIO 2830/22 z dnia 2022-11-14
• Sygn. akt KIO 2798/22, 2809/22 z dnia 2022-11-08
• Sygn. akt KIO 2721/22, KIO 2740/22 z dnia 2022-11-02