rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3152/22
KIO 3152/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska, Klauziński Ernest, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński
Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska, Klauziński Ernest, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2022 rf. przez wykonawcę:
Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-
909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
SoftwareONE Polska sp. z o.o. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2022 rf. przez wykonawcę:
Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-
909 Warszawa)
przy udziale wykonawcy
SoftwareONE Polska sp. z o.o. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesioną
przez zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13,
00-909 Warszawa)
(dalej również: „Zamawiający” lub „CZS”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej
również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa
uprawnień
do
aktualizacji
posiadanego
oprogramowania,
licencji
wieczystych
oprogramowania
standardowego, pakietów subskrypcji usług standardowych w ramach
nowej rejestracji Enterprise Agreement” (znak: 2616.39.2022.AC.; ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. nr 2022/S 145-416489) (dalej również:
„Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej
również : „SWZ”).
W dniu 28 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62,
00-844 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego tj.
nieodrzucenia of
ert Odwołującego, Przystępującego oraz Crayon Poland sp. z o.o. w
Warszawie
(dalej również: „Crayon”), odrzucenia oferty Odwołującego oraz ewentualnie
nieunieważnienia Postępowania wobec nieporównywalności ofert.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił:
W zakresie oceny ofer
ty złożonej przez SoftwareONE:
1) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
poprzez poprawienie w ofercie SoftwareONE innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie:
a. pozycji
A4.2 kolumny 7 formularza cenowego dla zamówienia gwarantowanego
stanowiącego załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego
przez SoftwareONE rabatu w wysokości 53,24% na 54,29% podczas gdy
Zamawiający nie posiada dostatecznej wiedzy umożliwiającej samodzielną
poprawę omyłki, a dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu przez
Za
mawiającego niedopuszczalnej negocjacji treści oferty;
b. pkt 4 lit. e formularza ofertowego
, poprzez zmianę zaoferowanego przez
SoftwareONE rabatu na zamówienia cennikowe z 30,6% na 34,67%, podczas
gdy SoftwareONE zaoferował prawidłową (zgodną z SWZ) wartość rabatu na
zamówienia cennikowe, przez co nie można mówić o wystąpieniu w ofercie
wykona
wcy omyłki;
c.
pozycji A.5 formularza cenowego dla zamówienia opcjonalnego stanowiącego
załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego przez
S
oftwareONE rabatu w wysokości 54,29% na 55,75%, podczas gdy Zamawiający
nie posiada dostatecznej wiedzy
umożliwiającej samodzielną poprawę omyłki, a
dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu
przez Zamawiającego niedopuszczalnej
negocjacji treści oferty;
d.
pozycji A.12 formularza cenowego dla zamówienia opcjonalnego stanowiącego
załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego przez
SoftwareONE rabatu w wysokości 36,99% na 52,79%, podczas gdy Zamawiający
nie posiada dostatecznej wiedzy umożliwiającej samodzielną poprawę omyłki, a
dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej
negocjacji treści oferty;
2) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z dokumentów zamówienia wynika, że
rabat na zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy Microsoft (dalej:
„MS”) (tj. ma wynosić dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony
zmienić po upływie terminu składania ofert;
3) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
1233 z
późn. zm.) (dalej również: „UZNK”) w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SoftwareONE, w sytuacji w której wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a nadto istotne części składowe oferty
(poszczególne produkty objęte ofertą) będą dostarczane Zamawiającemu poniżej
ceny ich zakupu, co stanowi o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez
SoftwareONE;
4) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie o
drzucenia oferty SoftwareONE, w sytuacji, w której ceny
jednostkowe poszczególnych produktów oferowanych przez tego wykonawcę w
ramach zamówienia gwarantowanego są niższe od ceny ich nabycia od producenta
oprogramowania, co oznacza, że nie uwzględniają one wszystkich kosztów i
składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ;
W zakresie oceny oferty złożonej przez Crayon
5) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon z uwagi
na niezgodność z warunkami zamówienia oraz poprawienie w ofercie Crayon innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt
4 lit. e formularza ofertowego na skutek uzupełnienia formularza ofertowego
wykonawcy o wartość rabatu na zamówienia cennikowe w wysokości 32,60%,
podczas gdy procedura poprawienia omyłki innej niż rachunkowa lub pisarska nie
może prowadzić do wypełnienia oferty wykonawcy oświadczeniem woli;
6) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z dokumentów zamówienia wynika, że
raba
t na zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy MS (tj. ma
wynosić dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony zmienić po
upływie terminu składania ofert;
7) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.224 ust. 6 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z
art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon, w sytuacji w której
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a nadto
istotne części składowe oferty (poszczególne produkty objęte ofertą) będą
dostarczane Zamawiającemu poniżej ceny ich zakupu, co stanowi o popełnieniu
czynu nieuczciwej konkurencji;
8) Zarzut nr 8 art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon, w sytuacji, w której ceny
jednostkowe poszczególnych produktów oferowanych przez tego wykonawcę w
ramach zamówienia opcjonalnego są niższe od ceny ich nabycia od producenta
oprogramow
ania, co oznacza, że nie uwzględniają one wszystkich kosztów i
składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ;
W zakresie oceny oferty z
łożonej przez APN Promise S.A. w Warszawie (dalej również:
„APN”):
9) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia oraz poprawienie w ofercie APN innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt 4 lit. e
formularza ofertowego, poprzez zmianę zaoferowanego przez APN rabatu na
zamówienia cennikowe z 27,60% na 30,68%, podczas gdy prawidłowa wartość
upustu,
który mieli zaoferować wykonawcy to 30,6%;
10) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z postanowień SWZ wynika, że rabat na
zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy MS (tj. ma wynosić
dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony zmienić po upływie terminu
składania ofert;
W zakresie oceny oferty złożonej przez Odwołującego:
11) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 16 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego
polegającej na zaoferowaniu w formularzu cenowym w pozycji A.13 dotyczącej
p
roduktu Defender Cloud Apps Sub Per User upustu prowadzącego do
przekroczenia maksymalnej ceny MRP i niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy Zamawiający znał maksymalną cenę MRP ustaloną
przez MS
na rzecz Zamawiającego, dzięki czemu Zamawiający mógł samodzielnie
ustalić wartość prawidłowego rabatu dla przedmiotowej pozycji cenowej i dzięki temu
poprawić ofertę Odwołującego;
Zarzut ewentualny w odniesieniu do zarzutów 1-11 dotyczący Postępowania:
12) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy
pos
tanowienia dokumentów zamówienia mające wpływ na sporządzenie oferty są
niejednoznaczne oraz wzajemnie
sprzeczne co powoduje, że zarówno uczestnicy
Postępowania jak i sam Zamawiający interpretowali je w odmienny sposób, co w
konsekwencji oznacza, że oferty złożone w Postępowaniu nie są porównywalne.
Odwołujący w podnosząc ww. zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert; od
rzucenia ofert złożonych przez SoftwareONE, Crayon oraz APN;
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie - unieważnienie
Postępowania.
Dla poparcia twierdzeń Odwołujący przywołał dokumentację postępowania, w tym w
szczególności udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia do SWZ z dnia 21 września 2022
r.
pytanie i odpowiedź nr 10, SWZ, oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania,
zapytania i wyjaśnienia wykonawców dotyczące rażąco niskiej ceny, korespondencję
pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami dotycząca innej pomyłki oraz email z dnia 20
września 2022 r. skierowany przez firmę MS do Wykonawcy.
Odwołujący wskazywał między innymi, że w przypadku omyłki polegającej na
zaoferowaniu różnych upustów dla tożsamych produktów zaoferowanych w ramach
zamówienia podstawowego i opcjonalnego Zamawiający podjął z wykonawcą negocjacje
(Zamawiający wprost zapytał o wartość prawidłowego upustu) i doprowadził do zmiany
oferty;
Zamawiający nie miał podstaw do samodzielnego ustalenia prawidłowej treści oferty
wykonawcy, bo nie m
iał informacji pozwalających na rozstrzygnięcie, który z dwóch rabatów
powinien mieć zastosowanie. Dalej, że w przypadku rabatu na zamówienia cennikowe w
ogóle nie mamy do czynienia z omyłką, bo rabat został ustalony w kwocie 30,6 %, a zmiana
wprowadzona do ofert w tym zakresie
przez Zamawiającego prowadzi do niezgodności ofert
z treścią SWZ a nadto do nieuprawnionej zmiany treści tegoż dokumentu po upływie terminu
składania ofert. Wykonawca twierdził również, że wykonawcy w niektórych pozycjach
zaoferowali
Zamawiającemu na tyle duży upust, że sprawi, że będą sprzedawać produkty po
cenach jednostkowych niższych niż ceny, po których nabywają te produkty od firmy MS, co
powodować będzie powstanie w tym zakresie straty, że udzielone przez wykonawców
wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny były ogólnikowe i pobieżne oraz nie odnosiły się do
kwestii oferowania poszczególnych produktów w cenach poniżej kosztów ich nabycia a
także, że każda z pozycji formularza cenowego ma istotny charakter (jest ceną
jednostkową), a cena globalna oferty ma znaczenie wyłącznie pomocnicze, o czym stanowi
dokumentacja przetargowa (a. rozdz. XII
I (sposób obliczenia ceny) pkt 5 SWZ: „Cena oferty
określona w Formularzu ofertowym nie stanowi wynagrodzenia, lecz służy jedynie do
porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej"; b. pkt 4 lit. d formularza
ofertowego: „zaproponowane ceny poszczególnych produktów wymienionych w Tabelach 1 i
2 nie przekraczają wartości maksymalnych cen odsprzedaży przyznanych Resortowi Obrony
Narodowej w Promo SKU przez MS"
c. pkt 4 lit. f formularza ofertowego: „ceny jednostkowe
brutto z uwzględnieniem upustu oferowane przez Wykonawcę nie ulegną podwyższeniu i
będą obowiązywały w całym okresie trwania umowy niezależnie od ilości zamawianych
produktów w ramach zamówień opcjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie
opcjonalne wartości"; d. pkt 6 zał. nr 5 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia): „Ceny
jednostkowe subskrypcyjnych Produktów opcjonalnych w EUR muszą być tożsame z cenami
jednostkowymi odpowiednich Produktów gwarantowanych zawartymi w ofercie Wykonawcy";
rozdz. 4 pkt 1 zał. nr 5 do SWZ: „Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów
pozyskiwanych w ramach niniejszego postępowania, o ile będą to Produkty firmy MS, w
całym okresie obowiązywania umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać będą się
oficjalnym cennikiem produktów firmy MS z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR [...]";
rozdz. 4 pkt 3 zał. nr 5 do SWZ brzmi: „Zamawiający wymaga, aby cena każdego Produktu
wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała całkowitą jej
kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia" (takie samo
sformułowanie zostało zawarte we wzorze umowy w § 3 ust. 8)) i że konsekwencje tego
stanu rzeczy z punktu widzenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wydają się oczywiste: zaoferowanie produktów, których poszczególne ceny są zaniżone,
prowadzi do nieuprawnionego uprzywilejowania jednych wykonawców kosztem innych
po
przez umożliwienie zaoferowania niskich cen i, że działania wykonawców stanowią
przejaw inżynierii cenowej stanowiącej o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK
jak również naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z
którą sprzedaż towarów lub usług za cenę dumpingową (rażąco niską), czyli poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo odprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców - stanowi przejaw utrudniania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku (w tym wypadku - uzyskania zamówienia). Wykonawca
podniósł również, że oferty są niezgodne z SWZ wobec faktu oferowania produktów poniżej
ceny zakupu wbrew
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ, który wymaga, aby „cena
każdego Produktu wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała
całkowitą jej kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia".
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do oceny oferty Odwołującego,
Wykonawca wskazał, że fakt zaoferowania w kolumnie nr 8 pozycji A.13 formularza
cenowego ceny wyższej niż wynikającej z kwoty maksymalnej odsprzedaży (MRP)
wskazanej w Promo SKU firmy MS
pozwalał, na dokonanie poprawy formularza ofertowego
Odwołującego wobec tego, że zgodnie z SWZ konieczne było zapewnienie rabatu zgodnego
z Promo SKU MS (30,6%),
rabat na zamówienia musiał być najniższym rabatem na produkty
desktop
i usługi online, Odwołujący zaoferował w pozycji A.13 formularza cenowego rabat w
wysokości 30,6%, co spowodowało, że cena zaoferowanego produktu wyniosła 1,85 euro
miesięcznie za jeden produkt (więcej niż najniższa dopuszczalna zgodnie z warunkami
postępowania), a więc należało zmniejszyć cenę oferowaną do najwyższej zgodnej z
powyższymi zasadami tj. MRP i dodatkowo podkreślał, że cena zaoferowana przez
Odwołującego nieznacznie przekroczyła cenę MRP wyrażoną w Promo SKU firmy MS, która
dla tej pozycji wyniosła 1,75 euro i w razie korekty zrównałaby się z maksymalną ceną MRP
wynikającą z Promo SKU firmy MS wobec oczywistości intencji wykonawców zaoferowanie
produktu z najwyższą dopuszczalną marżą lub ewentualnie Zamawiający mógł dopytać o
treść oferty w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu nieunieważnienia Postępowania Odwołujący wskazał, że
warunki postępowania – dokumentacja postępowania - nie pozwalały na złożenie poprawnie
ofert, a r
ozbieżności pomiędzy wykonawcami brały się z różnych interpretacji postanowień
SWZ, przed
e wszystkim w zakresie rabatu, jaki miał zostać udzielony na zamówienia
cennikowe
, co uczyniło oferty nieporównywalnymi.
Zamawiający
nie
uwzględnił
zarzutów,
wskazując
między
innymi
na
niewykazanie żadnej z przesłanek warunkujących ewentualne uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 listopada 2022 r.
do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca Crayon. Izba z urzędu stwierdziła niedopuszczalność zgłoszenia
przystąpienia do postępowania po stronie Odwołującego a także wynikający z zakresu
zarzutów odwołania brak interesu zgłaszającego przystąpienie w zgłoszeniu przystąpienia po
stronie Odwołującego w rozumieniu art. 525 Pzp. Izba stwierdza, że interes przystępującego
nie jest nieograniczony - m
ieści się w ramach wyznaczonych przez treść odwołania,
przedmiot danego postępowania i sytuację, w jakiej znajduje się przystępujący w danym
postępowaniu. Wykonawca przystępując do postępowania staje się jego uczestnikiem i jego
czynności, z mocy prawa (art. 525 ust. 4 Pzp) nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jednocześnie uprawnienia tegoż
podmiotu, również odnoszące się do funkcji, jakiej służy odwołanie, nie mogą być szersze
ani sprzeczne z up
rawnieniami i celem odwołania dookreślonego interesem Odwołującego tj.
uzyskaniem przez
tegoż danego zamówienia. Ustawodawca nie przewidział możliwości
częściowego przystąpienia do strony postępowania i dla skuteczności tej czynności wymaga
istnienia inter
esu przystępującego w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron.
Pomimo szerokiej
wykładni pojęcia interesu przystępującego, Izba nie mogła pominąć faktu,
że odwołanie skierowane było również przeciwko ofercie Crayon i zmierzało do usunięcia tej
oferty z postępowania. Zgłaszający przystąpienie nie mógł przystąpić do postępowania
jedynie
w części zarzutów odwołania, a co za tym idzie musiałby – choćby w milczący
sposób - popierać również zarzuty skierowane przeciwko własnej ofercie. Tym samym
wobe
c braku możliwości przystąpienia Crayon do odwołania w części oraz oczywisty brak
interesu, c
o do przystąpienia Izba uznała je za niedopuszczalne.
W dniu 1 grudnia
2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca SoftwareONE Polska sp. z o.o. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa)
(dalej również „Przystępujący” lub „SoftwareOne”). Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrz
yła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez Strony i Uczestnika -
oparła się na dokumentacji Postępowania,
uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach
procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny
pomiędzy stronami. Uzasadnienie zarzutów dotyczących ofert wykonawców było
analogiczne. Stąd Izba odnosi się do nich łącznie.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu oferty złożyły cztery podmioty. Na pierwszym
miejscu sklasyfikowana jest oferta SoftwareONE w dalszej kolejności firmy Crayon, APN
oraz oferta
Odwołującego, która została odrzucona z uwagi na niepoprawialny błąd.
Z
amawiający dokonał pierwszego wyboru ofert w dniu 26 września 2022 r. - odrzucił ofertę
Wykonawcy
a następie dokonał wyboru oferty Przystępującego. W dniu 29 września 2022 r.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 7 października
2022 r. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego a następnie dokonał wyboru
oferty SoftwareONE. N
a wskazane czynności odwołanie złożył Odwołujący. Wskutek
odwołania, Zamawiający unieważnił drugą czynność wyboru oferty, dokonał czynności
weryfikacyjnych w odniesieniu do ofert (wezwał wykonawców do wyjaśnień, uzyskał je i
skorygował inne omyłki). W dniu 16 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny
ofert i po raz kolejny
odrzucił ofertę Odwołującego i następnie wybrał ofertę SoftwareONE.
Oferty, wobec analogicznych ocen innych kryteriów, konkurowały ze sobą wyłącznie ceną, a
różnice były niewielkie:
1.
SoftwareONE
oferta na kwotę 64.758.661,77
2.
Crayon oferta na
kwotę 64.867.597,21
3.
OCHK
oferta na kwotę 64.868.281,92
4.
APN
Oferta na kwotę 67.039.858,09
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczanie Zamawiającemu przez wykonawców
produktów MS (dalej również „MS”) w ramach umowy Enterprise zawartej przez MS z
Zama
wiającym, która reguluje zasady współpracy pomiędzy jej stronami. Na mocy umowy
Enterprise MS oferuje produkty
Zamawiającemu na szczególnych warunkach, np. określa
rabaty lub maksymalna cenę określonych produktów (maximum retail price - MRP). W
ramach zamówienia oferowane mają być produkty gwarantowane (zamówienie podstawowe)
na odrębnym formularzu cenowym- Tabela 1) oraz produkty opcjonalne (zamówienie
opcjonalne) na
odrębnym formularzem cenowym – Tabela 2) obejmującym dwa rodzaje
zamówień tzw. Zamówienia skorygowane True-up oraz odrębnie tzw. zamówienia
cennikowe na produkty
z cennika MS, które nie zostały objęte Tabelą 1 ani Tabelą 2 ani
formularzem cenowym
wykonawców. Zamawiający przewiduje zamówienia opcjonalne w
wysokości do 70% wartości zamówienia gwarantowanego.
Zgodnie z deklaracją zawartą w Formularzu Ofertowym „1. W ramach zamówienia
udzielamy upustów od ceny jednostkowej netto Producenta oprogramowania dla zamówienia
gwarantowanego i
zamówień opcjonalnych, ustalonych dla każdego produktu (oddzielnie) w
trzech grupach produktów w wysokości wskazanej w Załączniku nr 2 do SWZ.” Zgodnie z § 2
ust. 7 pkt. 3 Projektowanych Postanowień Umowy: „7. Zamawiający wymaga spełnienia
warunków dla zamówień opcjonalnych: 1) dla zamówień typu „Licencja + Software
A
ssurance” lub „Software Assurance” z zamówienia gwarantowanego (Załącznik nr 2 do
umowy) na określony produkt przyznany upust ma uprawniać do zakupu w trakcie trwania
Rejestracji EA dodatkowych
„Licencji + Software Assurance” na ten produkt z tym samym
upustem; 2)
dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do zakupu w
trakcie trwania Rejestracji EA doda
tkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten produkt z
tym sa
mym upustem;”. Zgodnie z pkt. 4 formularza ofertowego: „d) zaproponowane ceny
poszczególnych produktów wymienionych w Tabelach 1 i 2 nie przekraczają wartości
maksymalnych cen odsprzedaży przyznanych Resortowi Obrony Narodowej w Promo SKU
przez MS) w przyp
adku udzielenia zamówień opcjonalnych, w ramach umowy MS Enterprise
Agreement (lub równoważnych) dla wszelakich Produktów dostępnych na skutek zawarcia
umowy licencyjnej z Dostawcą, a nie wycenionych w ofercie (zamówienia cennikowe),
przyznajemy Zamawiającemu rabat w wysokości …..% na oprogramowanie standardowe z
prawami do aktualizacji oraz na subskrypcje;
f) ceny jednostkowe brutto z uwzględnieniem
upustu oferowane przez Wykonawcę nie ulegną podwyższeniu i będą obowiązywały w całym
okresie trwania umowy n
iezależnie od ilości zamawianych produktów w ramach zamówień
op
cjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie opcjonalne wartości”
Z
godnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 SWZ - Sposób obliczania ceny: „1. Wykonawca
oblicza cenę zamówienia gwarantowanego oraz opcjonalnego zgodnie z wytycznymi
zawartymi w form
ularzu cenowym.” Jednocześnie dla zamówień opcjonalnych wymogiem
było przeniesienie takich samych rabatów z Formularza Cenowego dla zamówień
gwarantowanych do Formularza Cenowego dla zamówień opcjonalnych: •
Dla pakietów
subskrypcyjnych (Grupa A)
Załącznik nr 3 - Formularz cenowy (zamówienie opcjonalne)
ZAMÓWIENIE OPCJONALNE „Upust w [%] względem ceny ERP z lipca 2022 r, taki sam jak
d
la każdego produktu (oddzielnie) subskrypcyjnego opisanego w Tabeli 1 w Sekcji A
(zamówienie gwarantowane) ZAMÓWIENIE OPCJONALNE I ROKU „Upust w [%] względem
ceny ERP z lipca 2022 r
. taki sam dla każdego produktu typu SA lub L+SA opisanego w
Tabeli 2 w Sek
cji B (zamówienie gwarantowane)
Zgodnie z SWZ (
Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 4.1 - Załącznik nr 5 do SWZ)
„4.1 Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów pozyskiwanych w ramach
niniejszego postępowania, o ile będą to Produkty firmy MS, w całym okresie obowiązywania
umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać będą się oficjalnym cennikiem produktów
firmy MS
z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza
wyjątki od tej sytuacji, kiedy MS nie udzieli rabatów na niektóre produkty, usługi lub usługi
online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje o cenach specjalnych
zawartych w Promo SKU.
Na nowe produkty, które nie będą zamawiane w zamówieniu
początkowym (przy podpisaniu Rejestracji EA) Dostawca przyzna Zamawiającemu rabat,
który jest najniższym rabatem stosowanym do Produktów Desktop i Usług Online
przyznanym na zamówienie początkowe.”
Zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ pytanie 9, 10 i 11, 29:
Wniosek nr 9 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznika nr 6 do SWZ
(PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY) §3, ust. 6 oraz §2, ust. 7, pkt 3)
Zamawiający wymaga: §3, ust. 6 „Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów
pozyskiwanych w ramach niniejszej umowy, o ile będą to Produkty firmy MS, w całym
okresie obowiązywania umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać się będą oficjalnym
cenni
kiem produktów firmy MS z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR. Jednocześnie
Zamawiający dopuszcza wyjątki od tej sytuacji, kiedy MS nie udzieli rabatów na niektóre
produkty, usługi lub usługi online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje
o cenie specjalnej, takie jak Promo SKU.” W związku z tym proszę o odpowiedź:
1)
Prosimy o potwierdzenie, że powyższy punkt PROJEKTOWANYCH POSTANOWIENIEŃ
UMOWY dotyczy tylko produktów firmy MS wymienionych w zamówieniu gwarantowanym i
zamówieniu opcjonalnym w Tabeli 1 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia,
ppkt 1.1) i w Tabeli 2 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 1.2) oraz
Formularzu cenowym (Tabele 1-8).
2)
Prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie §2, ust. 7, pkt 3) zamówienia cennikowe
realizowane będą przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise (obowiązującego w
miesiącu składania zamówienia - cennik ERP) wyrażonego w EUR z uwzględnieniem upustu
względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym).
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia Zamawiający potwierdza, że przedmiotowy
punkt dotyczy produktów MS. Zamawiający potwierdza, że zgodnie z §2, ust. 7, pkt 3)
zamówienia cennikowe realizowane będą przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise
(obowiązującego w miesiącu składania zamówienia - cennik ERP) wyrażonego w EUR z
uwzględnieniem upustu względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym.
Wniosek nr 10 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznik nr 5 do SWZ, OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Pkt 4, ppkt 1, zdanie trzecie Prosimy o odpowiedź:
1)
Czy przez „Nowe produkty” Zamawiający rozumie produkty dostępne w ramach
bieżącego cennika MS Enterprise Agreement do których Zamawiający nabywa prawo po
zawarciu rejestracji EA i zamawianych w ramach zamówień cennikowych?
2)
Prosimy o potw
ierdzenie, iż przez Dostawcę Zamawiający rozumie producenta
oferowanych produktów, który nie jest stroną umowy podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia
przedmioto
wego postępowania.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający oczekuje prawa do zamówienia
cennikowego dowolnego produktu nie objętego umową nie wymienionego w tabeli 1 i 2
Załącznika nr 5 do SWZ, OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, a dostępnego w ramach
bieżącego cennika MS. Przez Dostawcę Zamawiający rozumie Wykonawcę i jego upusty
przyznane
na poszczególne produkty. Zamawiający nie zna upustów producenta
oprogramowania, zna tylko upusty Wykonawcy.
Wniosek nr 11 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznika nr 6 do SWZ
(PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY) §2, ust. 7, ppkt 3) oraz Załącznika nr 1 do
SWZ Formularz ofertowy, pkt 4, ppkt e)
1) Prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawca ma przyznać jeden rabat dla zamówień
cennikowych na oprogramowanie standardowe z prawami do aktualizacji oraz na
subskrypcje.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający potwierdza, że Wykonawca ma
przyznać jeden rabat zgodnie z Promo SKU firmy MS.
Wniosek nr 29 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy załącznika nr 6 do SWZ - projektowane
postanowienia umowy.
1) zgodnie z §2 ust. 7 pkt 1 załącznika nr 6 do SWZ (projektowane postanowienia umowy):
„dla zamówień typu „Licencja + Software Assurance” lub „Software Assurance” z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) na określony produkt przyznany upust ma
uprawniać do zakupu w trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych „Licencji + Software
Assurance” na ten produkt z tym samym upustem”. Zgodnie z §2 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 6
do SWZ, „dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do zakupu w
trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten produkt z
tym samym upustem”.
Pytanie: Czy przyto
czone powyżej fragmenty wzoru umowy należy interpretować w ten
sposób, że obowiązkiem Wykonawcy jest zapewnienie tego samego upustu (wyrażonego
procentowo) zarówno dla zamówienia gwarantowanego, jak i zamówienia opcjonalnego? W
przypadku
udzielenia
odpowie
dzi negatywnej, Wykonawca prosi o objaśnienie
przytoczonego fragmentu umowy.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Intencją Zamawiającego jest zobligowanie
Wykonawcy do utrzymania tego samego upustu (wyrażonego procentowo) zarówno dla
zamówienia gwarantowanego, jak i zamówienia opcjonalnego (dla każdego produktu
oddzielnie).
Izba ustaliła, że Promo SKU jest to dokumentem, który w 11 punktach i 4
załącznikach określa warunki specjalne jakie MS przyznał dla Zamawiającego. Warunki te są
wykazem odstępstw od standardowej umowy Enterprise (EA), na które zgodziła się firma MS
dla CZC. W punkcie 7 Promo SKU MS
przyznał warunki specjalne w zakresie zakupu
zamówień początkowych oraz nowych produktów pozyskiwanych po zawarciu umowy EA. W
zakresie nowych prod
uktów pozyskiwanych po podpisaniu umowy EA MS wskazał
dodatkowe warunki i zasady ich pozyskania. Zasady sta
nowią iż: 1.
„...Na
nowe
produkty, które nie będą zamawiane w zamówieniu początkowym (przy podpisaniu
Rejestracji EA) MS
przyzna Odsprzedawcy spójne warunki rabatu, które są najniższym
rabatem stosowanym do Produktów Desktop i Usług Online przyznanym na zamówienie
początkowe (w wybranym wariancie). 2. Nowe produkty zamawiane po podpisaniu
Rejestracji EA będą realizowane przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise
obowiązującego w miesiącu składania zamówienia wyrażonego w EURO z uwzględnieniem
zapisów wyrażonych w załączonym aneksie pt. „ Aneks CTM, Rabat na Przyszłe
Zamówienia”. 3. MS może podjąć decyzję o nieoferowaniu lub niestosowaniu rabatów na
określone Produkty, takie jak MS Azure i MS Consulting Services, oraz na produkty (numery
katalogowe), których cena została ustalona jako cena promocyjna. 4. Warunki te będą
obowiązywały do czasu wygaśnięcia Rejestracji EA; zasady ich przyznania zostały określone
w załączonym aneksie pt„ „Aneks CTM, Rabat na Przyszłe Zamówienia”.
Aneks CTM do Promo SKU potwierdza z
apisy zawarte w punkcie 7 i będzie Aneksem
do Umowy EA podpisywanej przez CZC oraz MS
a także dołączony zostanie do umowy
podpisywanej pomiędzy CZC a Wykonawcą. Zgodnie z aneksem „Wyłącznie w odniesieniu
do niniejszej Rejestracji i Zarejestrowanego Podmiot
u Stowarzyszonego, a także z
zastrzeżeniem wewnętrznych zasad MS dotyczących udzielania rabatów w odniesieniu do
wszelkich nowych przyszłych zamówień, które nie zostały wyszczególnione w Arkuszu Cen
Odsprzedawcy (Channel Price Sheet), MS
zgadza się przyznać Odsprzedawcy
Zarejestrowanego Podmiotu Stowarzyszonego ujednolicone warunki r
abatowe, które są
najniższymi rabatami mające zastosowanie do Produktów MS Desktop i Usług Online.
Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony przyjmuje do wiadomości, że MS może podjąć
decyzję o nieoferowaniu lub niestosowaniu rabatów dla Odsprzedawcy na niektóre Produkty,
Usługi lub Usługi Online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje o cenie
specjalnej, takie jak Promo SKU.
” Zgodnie z Promo SKU wraz aneksem rabat przyznawany
jest przez MS
dla Odsprzedawcy, stąd w dokumencie Promo SKU dla CZC nie jest
wskazana żadna wysokość upustu a jedynie zasady według których Odsprzedawca udzieli
rabatu dla Zamawiającego.
Zgodnie z zasadą nr 1 Promo SKU Zamawiający wprowadził w punkcie 4.1 zdanie 3
OPZ (Załącznik Nr 6 do SWZ) wymóg aby: „Na nowe produkty, które nie będą zamawiane w
zamówieniu początkowym (przy podpisaniu Rejestracji EA) Dostawca przyzna
Zamawiającemu rabat, który jest najniższym rabatem stosowanym do Produktów Desktop i
Usług Online przyznanym na zamówienie początkowe”.
Formularz Przeniesien
ia Zniżki ustalony przez MS dla Partnerów Zamawiającego
jednoznacznie określa politykę w zakresie stosowanych przez wykonawców (Partnerów) dla
Zamawiającego (Klienta) zniżek i zgodnie z nią „Partner Klienta uzyskał od MS dodatkową
zniżkę od Ceny Netto dla Partnera, przy czym MS wymaga, aby Partner przeniósł tę
dodatkową zniżkę na Klienta w drodze obniżenia Klientowi ceny odsprzedaży Produktu MS o
kwotę nie mniejsza niż kwota zniżki. W tabeli opracowanej przez MS określono cenę
maksymalną, jaką partner może podyktować za Produkty MS zamawiane na mocy tej
rejestracji. Maksymalna Cena Odsprzedaży jest obliczana w drodze odjęcia kwoty
dodatkowej zniżki zaoferowanej Partnerowi od łącznej sugerowanej ceny odsprzedaży
Produktów MS. Wymóg przeniesienia dodatkowej zniżki nie oznacza, że MS ustala cenę
rzeczywist
ą dla Klienta. Partnerzy mogą swobodnie ustalać cenę dyktowana za Produkty MS
na dowolnym poziomie nie wyższym niż Maksymalna Cena Odsprzedaży. Rzeczywista cena
dla Klienta zostanie uzgodniona przez Klienta i Partnera Klienta.
” MS potwierdził zasadę, że
„...każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich
klientów. Finalny poziom upustu dla Klienta to wypadkowa upustu przyznanego przez MS
oraz zastosowanej polityki cenowej przez partnera LSP.” Każdy z wykonawców ma
obowiązek znać te zasady i stosować je w kontaktach z Zamawiającym. Zamawiający
skonstruował w SWZ wymóg przyznania jednego upustu na zamówienia cennikowe
zgodnego z upustami pr
zydzielonymi Zamawiającemu przez Oferenta zawarte w Załączniku
nr 2 do SWZ -
Formularz Cenowy (zamówienia gwarantowane) oraz spełniające wymogi
Promo SKU dla CZC.
Warunki Promo SKU wraz aneksem są znane wykonawcom.
Zamawiający nie znał rabatów udzielonych przez MS wykonawcom.
Wszystkie oferty zawierały niektóre pozycje w formularzach cenowych niższe od cen
określonych cennikiem MS. Oferty innych wykonawców gwarantowały zysk. Zamawiający
przeprowadził analizę rażąco niskiej ceny w oparciu o oferty SoftwareONE, APN oraz
Crayon,
bez uwzględnienia oferty odrzuconej Odwołującego. Różnica pomiędzy
zakwestionowanymi
odwołaniem w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską cena
produktami w stosunku do średniej z rozpatrywanych ofert waha się od 1,36 do 3,90
procenta dla poszczególnych produktów, natomiast różnica kwotowa ofert kwestionowanych
w stosunku do średniej z rozpatrywanych ofert wynosi kilkaset tysięcy.
W Postępowaniu nie zaistniały obligatoryjne przesłanki zakwalifikowania oferowanych
cen
jako rażąco niskich.
Zgodnie z art. 223 Ustawy w zw. z art. 395 Ustawy w zw. z art. 16: 1. W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 137 ust. 1 Ustawy w zw. z 395 i 411 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy: W
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt.5) 7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 art. 15
ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy, w zw. z art. 395 Ustawy:
Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub
kosztu tej oferty
; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta i
czynem nieuczciwej konkurencji j
est utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 395
Ustawy: z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Przy czym
w każdym przypadku postępowanie prowadzone winno być w sposób
zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego
w zakresie ceny ofertowej zamówienia gwarantowanego Izba stwierdza, że w formularzu
cenowym na zamówienia gwarantowane w ofercie SoftwareONE dla pozycji A4.1 (produkt o
numerze katalogowym QLS-
00007) w kolumnie 7 została wpisana wartość 54,29%, a w
pozycji A.4.2 w kolumnie 7 wartość 53,24% dla tego samego produktu (QLS-00007).
Dodatkowo w formularzu cenowym na produkty opcjonalne w tabeli 4 pozycja A.4 dla tego
samego produktu w kolumnie 6 zosta
ła wpisana wartość 54,29%. Jednocześnie zgodnie z
Formularzem Ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ) w punkcie 1 SoftwareONE wpisał, że „1. W
ramach zamówienia udzielamy upustów od ceny jednostkowej netto Producenta
oprogramowania dla zamówienia gwarantowanego i zamówień opcjonalnych, ustalonych dla
każdego produktu (oddzielnie) w trzech grupach produktów w wysokości wskazanej w
Załączniku nr 2 do SWZ.”. Zgodnie z zapisami SWZ (Załącznik Nr 6 - Projektowane
Postanowienia Umowy §2 ust. 7 pkt 2) „Zamawiający wymaga spełnienia warunków dla
zamówień opcjonalnych: 2) dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z
zamówienia gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do
zakupu w trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten
produkt z tym samym upustem;” Tym samym skoro wartości upustu w pozycji A.4.1
zamówienia gwarantowanego (kolumna 7) oraz w pozycji A.4 (kolumna 6) zamówienia
opcjonalnego są równe to zgodnie z §2 ust. 7 pkt.2 (Załącznik nr 6 do SWZ) pozycja ta
spełnia warunki SWZ. Z uwagi na to iż wartość upustu dla pozycji A.4.2 kolumna 7
zamówienia gwarantowanego jest niewłaściwa w stosunku do pozostałych dwóch pozycji to
zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający uznał ją za omyłkową niezgodność tj. inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby Zamawiający mógł, na podstawie danych
zawartych w ofercie, stwierdzić jaki procent upustu powinien być wpisany w pozycję A.4.2
kolumna 7 formularza cenowego dla zamówień gwarantowanych (Załącznik 2 do SWZ), na
podstawie danych zawartych
w ofercie oraz pochodzących z treści SWZ.
Analogicznie w
zakresie zarzutów dotyczących poprawienia innych omyłek,
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia Izba ustaliła, że zgodnie z
warunkami postępowania Zamawiający dookreślił zasady przyznawania rabatu dla
produktów opcjonalnych w sposób jednoznaczny określając, że ma on odpowiadać wartości
najniższego upustu przewidzianego w ofercie dla produktów gwarantowanych. Tym samym
omyłki w ofertach wykonawców w tym zakresie uznać należy za poprawialne w rozumieniu
art. 223 Ustawy.
Wszystkie zmiany w ofertach
Przystępującego, Crayon i APN mogły zostać usunięte
przez Zamawiającego wobec wyrażenia woli przez wykonawców, co do wpisania
określonych wartości w rubrykach formularza cenowego dla zamówień opcjonalnych poprzez
określenie przez nich tych danych w formularzu cenowym dla zamówień gwarantowanych i w
świetle zapisów SWZ i dokumentacji postępowania. Tym samym zmiany ofert, poprzez
wprowadzenie w formularzu ofertowym wartości upustu w wysokości wynikającej z
formularza cenowego zamówień gwarantowanych nie można ocenić jako niedopuszczalnej
zmiany treści SWZ, która właśnie wyraźnie wskazywała na takie oczekiwanie
Zamawiającego względem składanych ofert.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 30 września 2022 r.
wskazując nas potrzebę odrzucenia oferty innego wykonawcy („Jednocześnie wnioskujemy o
odrzucenie oferty APN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Wykonawca przyznał nieprawidłowy rabat na
zamówienia cennikowe, który wskazał w formularzu ofertowym w punkcie 4 e) wynoszący
27,60%. Wskazujemy, iż zgodnie z warunkami SWZ oraz odpowiedzią z dnia 21.09.2022 r.
na pytanie - Wniosek nr 11 z 19.09.2022 r
. Zamawiający wymagał przyznania jednego
rabatu zgodnie z Promo SKU firmy MS. [...] Zgodnie z Promo SKU na nowe produkty w
ramach zamówień cennikowych rabat przyznany przez producenta MS wynosi 30,60%. Tym
samym w ofercie APN nie został wskazany rabat zgodnie z Promo SKU firmy MS, który
został potwierdzony przez producenta w warunkach dla tego postępowania przesłanych
Wykonawcom w dniu 20.09.2022 r. [...]. Rabat wskazany przez producenta MS
został
przeniesiony na Zamawiającego przez dwóch Wykonawców składających ofertę, tj.
Operatora Chmury Krajowej Sp. z o.o. i SoftwareONE. APN nie zastosował tego rabatu, nie
przenosząc tym samym warunków producenta na Zamawiającego, a tym samym nie spełnia
wymogów SWZ. Jednocześnie wskazujemy, iż przyznając rabat mniejszy od przyznanego
Zamawiającemu przez MS narusza istotne warunki umowy z producentem, co niesie ryzyko
braku możliwości realizacji umowy z Zamawiającym przez APN") umotywował swoje
stanowisko
w przedmiocie zasadności odrzucenia oferty innego podmiotu, kładąc nacisk na
niemożność oferowania rabatów mniejszych od przyznanych Zamawiającemu, które to
stanowisko nie może stanowić przesłanki uznania za naruszające Ustawę poprawienie innej
omyłki w świetle pozostałych ustaleń. Nawet sam fakt przekonania składającego ofertę, co
do jej poprawności nie stanowi przeszkody dla zastosowania przez zamawiającego
przewidzianej art. 223 Pzp instytucji poprawiania treści oferty. Przystępujący stwierdził,
udziela
jąc wyjaśnień, że zastosowana wartość rabatu wynikała z jego błędu, co potwierdził
również na rozprawie.
O
dnosząc się do wyżej przywołanych zarzutów 1 i 2 w ocenie Izby dopuszczalności
skorygowania innej omyłki nie niweczy także sam fakt zwrócenia się przez Zamawiającego
do wykonawców z prośbą o wyjaśnienie w tym zakresie. Izba zwraca tutaj uwagę na fakt
celowego pominięcia przez ustawodawcę w treści przepisu zezwalającego na poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki przesłanki jej oczywistości. Ustawa dopuszcza
poprzedzenie
poprawienia innej omyłki zwróceniem się do wykonawców z żądaniem
wyjaśnień w tym zakresie w sytuacji opisanej powyżej, a więc gdy sposób jej poprawienia
wynika z treści dokumentów oferty i warunków postępowania. Nie wykazano również by
doszło w zakwestionowanych przypadkach do negocjacji ofert. W ocenie Izby zmiana treści
oferty powstała na skutek korekt, choć dotyczy ceny, to nie powoduje istotnej zmiany oferty.
W ocenie Izby
w odróżnieniu do czynności poprawienia ofert innych wykonawców,
błąd oferty Odwołującego jest nieusuwalny w rozumieniu art. 223 Ustawy. Zastosowany
przez Odwołującego rabat i w konsekwencji zaoferowana cena przewyższa maksymalną
dopuszczalną zgodnie z SWZ. Jednocześnie treść oferty nie daje Zamawiającemu nawet
wskazówek, co do wartości, na jaką należy ją zmienić.
Izba ustaliła, że Odwołujący w pozycji A.13 formularza cenowego dla zamówienia
gwarantowanego
zaoferował jednostkową cenę netto produktu 1,85 Euro. Jednocześnie
zgodnie z dokumentami postępowania wykonawca musi oferować rabaty zgodnie z Promo
SKU a ceny rzeczywiste dla
klientów wykonawców mogą być kształtowane przez
wykonawcę dowolnie z uwzględnieniem zakazu oferowania cen wyższych od maksymalnych
cen od
sprzedaży (MRP). Zgodnie z SWZ – pkt. 4 lit. d formularza ofertowego ceny w
formularzu cenowym
nie mogą przekroczyć ceny MRP. Odwołujący oferował ceny w
pozycjach formularza cenowego stosując rabaty od MRP w różnej wysokości. Określona
przez MS w Promo SKU i przekazana przez MS w
ykonawcom biorącym udział w
postępowaniu cena MRP dla produktu z pozycji A.13 formularza ofertowego wynosiła 1,75
Euro.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę w pozycji A.13 jest wyższa od najwyżej
dopuszczalnej zgodnie z warunkami zamówienia. Wobec faktu ograniczenia kształtowania
ceny ofertow
ej wartością maksymalną MRP wykonawcy uprawnieni byli do jej ukształtowania
na niższym poziomie stosując rabaty. W dokumentach postępowania braku wskazówek, co
do zasad kształtowania ceny określonej w pozycji A.13 formularza cenowego pozwalających
na jej ustalenie
. Wskazówek takich nie sposób również wywieść z oferty Wykonawcy, ani
uzasadnienia
odwołania nie wskazującego - poza potrzebą zastosowania w tym zakresie
przez Zamawiającego domniemania woli Wykonawcy zaoferowania najwyżej dopuszczalnej
przez warunki zamówienia ceny tj. ceny dla A.13 równej MRP – innych argumentów. W
ocenie Izby za
niedopuszczalne w świetle Ustawy, w szczególności normy art. 223 Pzp,
uznać należałoby skorygowanie w tym zakresie oferty poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego założenia oferowania produktu z pozycji A.13 za najwyższą dopuszczalną
przez SWZ
cenę tj. MRP wobec braku innych wskazówek. Zamawiający słusznie założył, że
kształtowanie ceny z punktu A.13 formularza cenowego uzależnione jest od polityki cenowej
danego wykonawcy. Ponad to stosowanie
przez Wykonawcę różnych rabatów dla różnych
pozycji formularza cenowego
– skutkujących obniżeniem cen poniżej MRP – powoduje, że
założenie, że dla tej pozycji zastosowanie miałaby MRP, byłoby uznaniowe.
W zakresie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz uznania wskazania cen
jednostkowych
niższych od ceny zakupu danego produktu za czyn nieuczciwej konkurencji
oraz niezgodności z SWZ Izba wskazuje, że Odwołanie nie skonkretyzowało okoliczności
niezbędnych dla wykazania zaistnienia naruszenia.
Jednoc
ześnie treść dokumentów postępowania, przyjęta zasada rozliczeń kontraktu
oraz treść udzielonych wyjaśnień przez wykonawców przemawiają przeciwko uznaniu ceny
za rażąco niską a różnica pomiędzy zakwestionowanymi produktami w stosunku do średniej
z nieodrzuconych
ofert waha się od 1,36 do 3,90 procenta dla poszczególnych produktów co
powoduje, że , ze względu na znikomą wartość tej grupy produktów nie można uznać, iż
mamy do czynienia z zaniżeniem wartości istotnej części składowej, o której mowa w art.
224 ust. 1 Pzp.
Ponad to
treść SWZ wskazująca na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców w
cenie ofertowej danego produktu wszystkich kosztów związanych z jego dostawą nie może
być odczytywana w sposób uniemożliwiający zrelatywizowanie szacowania jednostkowego
produktu
z szacowaniem całości zamówienia lub danych partii zamówienia a więc również
pozostałych pozycji produktowych zakładających większy zysk.
Izba wskazuje też, że przepis art. 226 ust.1 pkt. 6 Pzp dopuszczający możliwość
odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może mieć zastosowanie w
sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli zamawiający na
podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska, co nie zostało
wykazane. Dodatk
owo przepis ten odnosi się do rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy
kwestia odrzucenia oferty wobec zastosowania części składowej ceny lub kosztu objęta
może zostać dyspozycją normy art. 226 ust. 1 pkt. 7) Pzp.
Uz
nanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu nieuczciwej konkurencji ma
miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne
sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej
– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu
wymaga wykazan
ia, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych.
D
odatkowo Izba wskazuje, że praktyka oferowania produktów MS poniżej wartości z
cennika MS dla Zamawiającego nie jest sprzeczna z założeniami polityki MS przewidującej
możliwość udzielania dalszych rabatów przez odsprzedających Zamawiającemu i
jednocześnie sam fakt oferowania ceny niższej niż z cennika MS dla Zamawiającego nie
oznacza, że cena ta będzie niższa od ceny dostępnej odsprzedającemu na podstawie
wiążących go z MS zasad współpracy, które mogą być korzystniejsze od oferowanych
Zamawiającemu.
Zgodnie z
SWZ Rozdziału XIII - Sposób Obliczenia Ceny pkt 4 : „Cena zamówienia
gwarantowanego i opcjonalnego musi uwzględniać wszystkie zobowiązania i obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.” Ponadto w OPZ
stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ w punkcie 4.3 zapisano: ’’Zamawiający wymaga, aby
cena każdego Produktu wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu
zawierała całkowitą jej kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją
zamówienia”. Zaś w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących załącznik nr 6
do SWZ w §3 pkt. 8 zapisano, że „Zamawiający wymaga, aby cena każdego Produktu
wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała całkowitą jej
kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia”. Wszystkie te
zapisy jednoznacznie wskazują, że ceny produktów zaproponowane przez poszczególnych
wykonawców mają być tak skalkulowane, aby były ich wartościami całkowitymi, co
potwierdzili wykonawcy w ofertach. Ponad t
o nie sposób uznać, że wartości
zakwestionowanych pozycji cenowych produktów stanowią istotną część składową ceny w
rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp w relacji do ceny ofertowej globalnej, czy też zagrażają
realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarz
utu nieunieważnienia Postępowania, Izba stwierdza, że dokonane
ustalenia
odnośnie treści dokumentów postępowania nie pozwalają na przyjęcie, iż doszło do
zachowania
po stronie Zamawiającego naruszającego Ustawę, w tym również, że w
Postępowaniu złożono nieporównywalne oferty na skutek sprzeczności warunków
zamówienia. Odwołujący także w tym zakresie nie sprostał ciężarowi wykazania twierdzeń a
Izba przychyliła się do oceny prezentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego, że
zarzucane innym wykonawcom błędy leżały po ich stronie.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członek:
……………………………...
………………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1
zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesioną
przez zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (ul. Żwirki i Wigury 9/13,
00-909 Warszawa)
(dalej również: „Zamawiający” lub „CZS”) prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.)
(dalej
również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa
uprawnień
do
aktualizacji
posiadanego
oprogramowania,
licencji
wieczystych
oprogramowania
standardowego, pakietów subskrypcji usług standardowych w ramach
nowej rejestracji Enterprise Agreement” (znak: 2616.39.2022.AC.; ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. nr 2022/S 145-416489) (dalej również:
„Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej
również : „SWZ”).
W dniu 28 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. (ul. Grzybowska 62,
00-844 Warszawa)
(dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego tj.
nieodrzucenia of
ert Odwołującego, Przystępującego oraz Crayon Poland sp. z o.o. w
Warszawie
(dalej również: „Crayon”), odrzucenia oferty Odwołującego oraz ewentualnie
nieunieważnienia Postępowania wobec nieporównywalności ofert.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił:
W zakresie oceny ofer
ty złożonej przez SoftwareONE:
1) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
poprzez poprawienie w ofercie SoftwareONE innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie:
a. pozycji
A4.2 kolumny 7 formularza cenowego dla zamówienia gwarantowanego
stanowiącego załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego
przez SoftwareONE rabatu w wysokości 53,24% na 54,29% podczas gdy
Zamawiający nie posiada dostatecznej wiedzy umożliwiającej samodzielną
poprawę omyłki, a dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu przez
Za
mawiającego niedopuszczalnej negocjacji treści oferty;
b. pkt 4 lit. e formularza ofertowego
, poprzez zmianę zaoferowanego przez
SoftwareONE rabatu na zamówienia cennikowe z 30,6% na 34,67%, podczas
gdy SoftwareONE zaoferował prawidłową (zgodną z SWZ) wartość rabatu na
zamówienia cennikowe, przez co nie można mówić o wystąpieniu w ofercie
wykona
wcy omyłki;
c.
pozycji A.5 formularza cenowego dla zamówienia opcjonalnego stanowiącego
załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego przez
S
oftwareONE rabatu w wysokości 54,29% na 55,75%, podczas gdy Zamawiający
nie posiada dostatecznej wiedzy
umożliwiającej samodzielną poprawę omyłki, a
dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu
przez Zamawiającego niedopuszczalnej
negocjacji treści oferty;
d.
pozycji A.12 formularza cenowego dla zamówienia opcjonalnego stanowiącego
załącznik do oferty wykonawcy, poprzez zmianę zaoferowanego przez
SoftwareONE rabatu w wysokości 36,99% na 52,79%, podczas gdy Zamawiający
nie posiada dostatecznej wiedzy umożliwiającej samodzielną poprawę omyłki, a
dokonana zmiana stanowi o prowadzeniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej
negocjacji treści oferty;
2) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z dokumentów zamówienia wynika, że
rabat na zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy Microsoft (dalej:
„MS”) (tj. ma wynosić dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony
zmienić po upływie terminu składania ofert;
3) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
1233 z
późn. zm.) (dalej również: „UZNK”) w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SoftwareONE, w sytuacji w której wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a nadto istotne części składowe oferty
(poszczególne produkty objęte ofertą) będą dostarczane Zamawiającemu poniżej
ceny ich zakupu, co stanowi o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez
SoftwareONE;
4) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie o
drzucenia oferty SoftwareONE, w sytuacji, w której ceny
jednostkowe poszczególnych produktów oferowanych przez tego wykonawcę w
ramach zamówienia gwarantowanego są niższe od ceny ich nabycia od producenta
oprogramowania, co oznacza, że nie uwzględniają one wszystkich kosztów i
składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ;
W zakresie oceny oferty złożonej przez Crayon
5) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon z uwagi
na niezgodność z warunkami zamówienia oraz poprawienie w ofercie Crayon innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt
4 lit. e formularza ofertowego na skutek uzupełnienia formularza ofertowego
wykonawcy o wartość rabatu na zamówienia cennikowe w wysokości 32,60%,
podczas gdy procedura poprawienia omyłki innej niż rachunkowa lub pisarska nie
może prowadzić do wypełnienia oferty wykonawcy oświadczeniem woli;
6) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z dokumentów zamówienia wynika, że
raba
t na zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy MS (tj. ma
wynosić dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony zmienić po
upływie terminu składania ofert;
7) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.224 ust. 6 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK w zw. z
art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon, w sytuacji w której
wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a nadto
istotne części składowe oferty (poszczególne produkty objęte ofertą) będą
dostarczane Zamawiającemu poniżej ceny ich zakupu, co stanowi o popełnieniu
czynu nieuczciwej konkurencji;
8) Zarzut nr 8 art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Crayon, w sytuacji, w której ceny
jednostkowe poszczególnych produktów oferowanych przez tego wykonawcę w
ramach zamówienia opcjonalnego są niższe od ceny ich nabycia od producenta
oprogramow
ania, co oznacza, że nie uwzględniają one wszystkich kosztów i
składników związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o niezgodności oferty z
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ;
W zakresie oceny oferty z
łożonej przez APN Promise S.A. w Warszawie (dalej również:
„APN”):
9) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN z uwagi na
niezgodność z warunkami zamówienia oraz poprawienie w ofercie APN innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w zakresie pkt 4 lit. e
formularza ofertowego, poprzez zmianę zaoferowanego przez APN rabatu na
zamówienia cennikowe z 27,60% na 30,68%, podczas gdy prawidłowa wartość
upustu,
który mieli zaoferować wykonawcy to 30,6%;
10) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 411 ust. 6 Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp
poprzez faktyczną zmianę treści SWZ w zakresie wysokości
rabatu na zamówienia cennikowe po upływie terminu składania ofert na skutek
przyjęcia, że rabat na zamówienia cennikowe ma wynosić tyle, ile najniższy rabat
zawarty w ofercie wykonawcy, podczas gdy
z postanowień SWZ wynika, że rabat na
zamówienia cennikowe ma być zgodny z Promo SKU firmy MS (tj. ma wynosić
dokładnie 30,6%), czego Zamawiający nie był uprawniony zmienić po upływie terminu
składania ofert;
W zakresie oceny oferty złożonej przez Odwołującego:
11) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 16 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego
polegającej na zaoferowaniu w formularzu cenowym w pozycji A.13 dotyczącej
p
roduktu Defender Cloud Apps Sub Per User upustu prowadzącego do
przekroczenia maksymalnej ceny MRP i niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, podczas gdy Zamawiający znał maksymalną cenę MRP ustaloną
przez MS
na rzecz Zamawiającego, dzięki czemu Zamawiający mógł samodzielnie
ustalić wartość prawidłowego rabatu dla przedmiotowej pozycji cenowej i dzięki temu
poprawić ofertę Odwołującego;
Zarzut ewentualny w odniesieniu do zarzutów 1-11 dotyczący Postępowania:
12) art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie
niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy
pos
tanowienia dokumentów zamówienia mające wpływ na sporządzenie oferty są
niejednoznaczne oraz wzajemnie
sprzeczne co powoduje, że zarówno uczestnicy
Postępowania jak i sam Zamawiający interpretowali je w odmienny sposób, co w
konsekwencji oznacza, że oferty złożone w Postępowaniu nie są porównywalne.
Odwołujący w podnosząc ww. zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert; od
rzucenia ofert złożonych przez SoftwareONE, Crayon oraz APN;
w
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie - unieważnienie
Postępowania.
Dla poparcia twierdzeń Odwołujący przywołał dokumentację postępowania, w tym w
szczególności udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia do SWZ z dnia 21 września 2022
r.
pytanie i odpowiedź nr 10, SWZ, oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania,
zapytania i wyjaśnienia wykonawców dotyczące rażąco niskiej ceny, korespondencję
pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami dotycząca innej pomyłki oraz email z dnia 20
września 2022 r. skierowany przez firmę MS do Wykonawcy.
Odwołujący wskazywał między innymi, że w przypadku omyłki polegającej na
zaoferowaniu różnych upustów dla tożsamych produktów zaoferowanych w ramach
zamówienia podstawowego i opcjonalnego Zamawiający podjął z wykonawcą negocjacje
(Zamawiający wprost zapytał o wartość prawidłowego upustu) i doprowadził do zmiany
oferty;
Zamawiający nie miał podstaw do samodzielnego ustalenia prawidłowej treści oferty
wykonawcy, bo nie m
iał informacji pozwalających na rozstrzygnięcie, który z dwóch rabatów
powinien mieć zastosowanie. Dalej, że w przypadku rabatu na zamówienia cennikowe w
ogóle nie mamy do czynienia z omyłką, bo rabat został ustalony w kwocie 30,6 %, a zmiana
wprowadzona do ofert w tym zakresie
przez Zamawiającego prowadzi do niezgodności ofert
z treścią SWZ a nadto do nieuprawnionej zmiany treści tegoż dokumentu po upływie terminu
składania ofert. Wykonawca twierdził również, że wykonawcy w niektórych pozycjach
zaoferowali
Zamawiającemu na tyle duży upust, że sprawi, że będą sprzedawać produkty po
cenach jednostkowych niższych niż ceny, po których nabywają te produkty od firmy MS, co
powodować będzie powstanie w tym zakresie straty, że udzielone przez wykonawców
wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny były ogólnikowe i pobieżne oraz nie odnosiły się do
kwestii oferowania poszczególnych produktów w cenach poniżej kosztów ich nabycia a
także, że każda z pozycji formularza cenowego ma istotny charakter (jest ceną
jednostkową), a cena globalna oferty ma znaczenie wyłącznie pomocnicze, o czym stanowi
dokumentacja przetargowa (a. rozdz. XII
I (sposób obliczenia ceny) pkt 5 SWZ: „Cena oferty
określona w Formularzu ofertowym nie stanowi wynagrodzenia, lecz służy jedynie do
porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej"; b. pkt 4 lit. d formularza
ofertowego: „zaproponowane ceny poszczególnych produktów wymienionych w Tabelach 1 i
2 nie przekraczają wartości maksymalnych cen odsprzedaży przyznanych Resortowi Obrony
Narodowej w Promo SKU przez MS"
c. pkt 4 lit. f formularza ofertowego: „ceny jednostkowe
brutto z uwzględnieniem upustu oferowane przez Wykonawcę nie ulegną podwyższeniu i
będą obowiązywały w całym okresie trwania umowy niezależnie od ilości zamawianych
produktów w ramach zamówień opcjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie
opcjonalne wartości"; d. pkt 6 zał. nr 5 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia): „Ceny
jednostkowe subskrypcyjnych Produktów opcjonalnych w EUR muszą być tożsame z cenami
jednostkowymi odpowiednich Produktów gwarantowanych zawartymi w ofercie Wykonawcy";
rozdz. 4 pkt 1 zał. nr 5 do SWZ: „Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów
pozyskiwanych w ramach niniejszego postępowania, o ile będą to Produkty firmy MS, w
całym okresie obowiązywania umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać będą się
oficjalnym cennikiem produktów firmy MS z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR [...]";
rozdz. 4 pkt 3 zał. nr 5 do SWZ brzmi: „Zamawiający wymaga, aby cena każdego Produktu
wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała całkowitą jej
kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia" (takie samo
sformułowanie zostało zawarte we wzorze umowy w § 3 ust. 8)) i że konsekwencje tego
stanu rzeczy z punktu widzenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wydają się oczywiste: zaoferowanie produktów, których poszczególne ceny są zaniżone,
prowadzi do nieuprawnionego uprzywilejowania jednych wykonawców kosztem innych
po
przez umożliwienie zaoferowania niskich cen i, że działania wykonawców stanowią
przejaw inżynierii cenowej stanowiącej o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK
jak również naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, zgodnie z
którą sprzedaż towarów lub usług za cenę dumpingową (rażąco niską), czyli poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia albo odprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców - stanowi przejaw utrudniania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku (w tym wypadku - uzyskania zamówienia). Wykonawca
podniósł również, że oferty są niezgodne z SWZ wobec faktu oferowania produktów poniżej
ceny zakupu wbrew
rozdz. 4 pkt 3 załącznika nr 5 do SWZ, który wymaga, aby „cena
każdego Produktu wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała
całkowitą jej kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia".
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do oceny oferty Odwołującego,
Wykonawca wskazał, że fakt zaoferowania w kolumnie nr 8 pozycji A.13 formularza
cenowego ceny wyższej niż wynikającej z kwoty maksymalnej odsprzedaży (MRP)
wskazanej w Promo SKU firmy MS
pozwalał, na dokonanie poprawy formularza ofertowego
Odwołującego wobec tego, że zgodnie z SWZ konieczne było zapewnienie rabatu zgodnego
z Promo SKU MS (30,6%),
rabat na zamówienia musiał być najniższym rabatem na produkty
desktop
i usługi online, Odwołujący zaoferował w pozycji A.13 formularza cenowego rabat w
wysokości 30,6%, co spowodowało, że cena zaoferowanego produktu wyniosła 1,85 euro
miesięcznie za jeden produkt (więcej niż najniższa dopuszczalna zgodnie z warunkami
postępowania), a więc należało zmniejszyć cenę oferowaną do najwyższej zgodnej z
powyższymi zasadami tj. MRP i dodatkowo podkreślał, że cena zaoferowana przez
Odwołującego nieznacznie przekroczyła cenę MRP wyrażoną w Promo SKU firmy MS, która
dla tej pozycji wyniosła 1,75 euro i w razie korekty zrównałaby się z maksymalną ceną MRP
wynikającą z Promo SKU firmy MS wobec oczywistości intencji wykonawców zaoferowanie
produktu z najwyższą dopuszczalną marżą lub ewentualnie Zamawiający mógł dopytać o
treść oferty w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu nieunieważnienia Postępowania Odwołujący wskazał, że
warunki postępowania – dokumentacja postępowania - nie pozwalały na złożenie poprawnie
ofert, a r
ozbieżności pomiędzy wykonawcami brały się z różnych interpretacji postanowień
SWZ, przed
e wszystkim w zakresie rabatu, jaki miał zostać udzielony na zamówienia
cennikowe
, co uczyniło oferty nieporównywalnymi.
Zamawiający
nie
uwzględnił
zarzutów,
wskazując
między
innymi
na
niewykazanie żadnej z przesłanek warunkujących ewentualne uwzględnienie odwołania.
W dniu 29 listopada 2022 r.
do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca Crayon. Izba z urzędu stwierdziła niedopuszczalność zgłoszenia
przystąpienia do postępowania po stronie Odwołującego a także wynikający z zakresu
zarzutów odwołania brak interesu zgłaszającego przystąpienie w zgłoszeniu przystąpienia po
stronie Odwołującego w rozumieniu art. 525 Pzp. Izba stwierdza, że interes przystępującego
nie jest nieograniczony - m
ieści się w ramach wyznaczonych przez treść odwołania,
przedmiot danego postępowania i sytuację, w jakiej znajduje się przystępujący w danym
postępowaniu. Wykonawca przystępując do postępowania staje się jego uczestnikiem i jego
czynności, z mocy prawa (art. 525 ust. 4 Pzp) nie mogą pozostawać w sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Jednocześnie uprawnienia tegoż
podmiotu, również odnoszące się do funkcji, jakiej służy odwołanie, nie mogą być szersze
ani sprzeczne z up
rawnieniami i celem odwołania dookreślonego interesem Odwołującego tj.
uzyskaniem przez
tegoż danego zamówienia. Ustawodawca nie przewidział możliwości
częściowego przystąpienia do strony postępowania i dla skuteczności tej czynności wymaga
istnienia inter
esu przystępującego w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron.
Pomimo szerokiej
wykładni pojęcia interesu przystępującego, Izba nie mogła pominąć faktu,
że odwołanie skierowane było również przeciwko ofercie Crayon i zmierzało do usunięcia tej
oferty z postępowania. Zgłaszający przystąpienie nie mógł przystąpić do postępowania
jedynie
w części zarzutów odwołania, a co za tym idzie musiałby – choćby w milczący
sposób - popierać również zarzuty skierowane przeciwko własnej ofercie. Tym samym
wobe
c braku możliwości przystąpienia Crayon do odwołania w części oraz oczywisty brak
interesu, c
o do przystąpienia Izba uznała je za niedopuszczalne.
W dniu 1 grudnia
2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca SoftwareONE Polska sp. z o.o. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa)
(dalej również „Przystępujący” lub „SoftwareOne”). Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrz
yła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody
wnioskowane przez Strony i Uczestnika -
oparła się na dokumentacji Postępowania,
uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach
procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny
pomiędzy stronami. Uzasadnienie zarzutów dotyczących ofert wykonawców było
analogiczne. Stąd Izba odnosi się do nich łącznie.
Izba ustaliła, że w Postępowaniu oferty złożyły cztery podmioty. Na pierwszym
miejscu sklasyfikowana jest oferta SoftwareONE w dalszej kolejności firmy Crayon, APN
oraz oferta
Odwołującego, która została odrzucona z uwagi na niepoprawialny błąd.
Z
amawiający dokonał pierwszego wyboru ofert w dniu 26 września 2022 r. - odrzucił ofertę
Wykonawcy
a następie dokonał wyboru oferty Przystępującego. W dniu 29 września 2022 r.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 7 października
2022 r. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego a następnie dokonał wyboru
oferty SoftwareONE. N
a wskazane czynności odwołanie złożył Odwołujący. Wskutek
odwołania, Zamawiający unieważnił drugą czynność wyboru oferty, dokonał czynności
weryfikacyjnych w odniesieniu do ofert (wezwał wykonawców do wyjaśnień, uzyskał je i
skorygował inne omyłki). W dniu 16 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny
ofert i po raz kolejny
odrzucił ofertę Odwołującego i następnie wybrał ofertę SoftwareONE.
Oferty, wobec analogicznych ocen innych kryteriów, konkurowały ze sobą wyłącznie ceną, a
różnice były niewielkie:
1.
SoftwareONE
oferta na kwotę 64.758.661,77
2.
Crayon oferta na
kwotę 64.867.597,21
3.
OCHK
oferta na kwotę 64.868.281,92
4.
APN
Oferta na kwotę 67.039.858,09
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczanie Zamawiającemu przez wykonawców
produktów MS (dalej również „MS”) w ramach umowy Enterprise zawartej przez MS z
Zama
wiającym, która reguluje zasady współpracy pomiędzy jej stronami. Na mocy umowy
Enterprise MS oferuje produkty
Zamawiającemu na szczególnych warunkach, np. określa
rabaty lub maksymalna cenę określonych produktów (maximum retail price - MRP). W
ramach zamówienia oferowane mają być produkty gwarantowane (zamówienie podstawowe)
na odrębnym formularzu cenowym- Tabela 1) oraz produkty opcjonalne (zamówienie
opcjonalne) na
odrębnym formularzem cenowym – Tabela 2) obejmującym dwa rodzaje
zamówień tzw. Zamówienia skorygowane True-up oraz odrębnie tzw. zamówienia
cennikowe na produkty
z cennika MS, które nie zostały objęte Tabelą 1 ani Tabelą 2 ani
formularzem cenowym
wykonawców. Zamawiający przewiduje zamówienia opcjonalne w
wysokości do 70% wartości zamówienia gwarantowanego.
Zgodnie z deklaracją zawartą w Formularzu Ofertowym „1. W ramach zamówienia
udzielamy upustów od ceny jednostkowej netto Producenta oprogramowania dla zamówienia
gwarantowanego i
zamówień opcjonalnych, ustalonych dla każdego produktu (oddzielnie) w
trzech grupach produktów w wysokości wskazanej w Załączniku nr 2 do SWZ.” Zgodnie z § 2
ust. 7 pkt. 3 Projektowanych Postanowień Umowy: „7. Zamawiający wymaga spełnienia
warunków dla zamówień opcjonalnych: 1) dla zamówień typu „Licencja + Software
A
ssurance” lub „Software Assurance” z zamówienia gwarantowanego (Załącznik nr 2 do
umowy) na określony produkt przyznany upust ma uprawniać do zakupu w trakcie trwania
Rejestracji EA dodatkowych
„Licencji + Software Assurance” na ten produkt z tym samym
upustem; 2)
dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do zakupu w
trakcie trwania Rejestracji EA doda
tkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten produkt z
tym sa
mym upustem;”. Zgodnie z pkt. 4 formularza ofertowego: „d) zaproponowane ceny
poszczególnych produktów wymienionych w Tabelach 1 i 2 nie przekraczają wartości
maksymalnych cen odsprzedaży przyznanych Resortowi Obrony Narodowej w Promo SKU
przez MS) w przyp
adku udzielenia zamówień opcjonalnych, w ramach umowy MS Enterprise
Agreement (lub równoważnych) dla wszelakich Produktów dostępnych na skutek zawarcia
umowy licencyjnej z Dostawcą, a nie wycenionych w ofercie (zamówienia cennikowe),
przyznajemy Zamawiającemu rabat w wysokości …..% na oprogramowanie standardowe z
prawami do aktualizacji oraz na subskrypcje;
f) ceny jednostkowe brutto z uwzględnieniem
upustu oferowane przez Wykonawcę nie ulegną podwyższeniu i będą obowiązywały w całym
okresie trwania umowy n
iezależnie od ilości zamawianych produktów w ramach zamówień
op
cjonalnych do maksymalnej, przewidzianej na zamówienie opcjonalne wartości”
Z
godnie z Rozdziałem XIII pkt. 1 SWZ - Sposób obliczania ceny: „1. Wykonawca
oblicza cenę zamówienia gwarantowanego oraz opcjonalnego zgodnie z wytycznymi
zawartymi w form
ularzu cenowym.” Jednocześnie dla zamówień opcjonalnych wymogiem
było przeniesienie takich samych rabatów z Formularza Cenowego dla zamówień
gwarantowanych do Formularza Cenowego dla zamówień opcjonalnych: •
Dla pakietów
subskrypcyjnych (Grupa A)
Załącznik nr 3 - Formularz cenowy (zamówienie opcjonalne)
ZAMÓWIENIE OPCJONALNE „Upust w [%] względem ceny ERP z lipca 2022 r, taki sam jak
d
la każdego produktu (oddzielnie) subskrypcyjnego opisanego w Tabeli 1 w Sekcji A
(zamówienie gwarantowane) ZAMÓWIENIE OPCJONALNE I ROKU „Upust w [%] względem
ceny ERP z lipca 2022 r
. taki sam dla każdego produktu typu SA lub L+SA opisanego w
Tabeli 2 w Sek
cji B (zamówienie gwarantowane)
Zgodnie z SWZ (
Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 4.1 - Załącznik nr 5 do SWZ)
„4.1 Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów pozyskiwanych w ramach
niniejszego postępowania, o ile będą to Produkty firmy MS, w całym okresie obowiązywania
umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać będą się oficjalnym cennikiem produktów
firmy MS
z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza
wyjątki od tej sytuacji, kiedy MS nie udzieli rabatów na niektóre produkty, usługi lub usługi
online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje o cenach specjalnych
zawartych w Promo SKU.
Na nowe produkty, które nie będą zamawiane w zamówieniu
początkowym (przy podpisaniu Rejestracji EA) Dostawca przyzna Zamawiającemu rabat,
który jest najniższym rabatem stosowanym do Produktów Desktop i Usług Online
przyznanym na zamówienie początkowe.”
Zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ pytanie 9, 10 i 11, 29:
Wniosek nr 9 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznika nr 6 do SWZ
(PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY) §3, ust. 6 oraz §2, ust. 7, pkt 3)
Zamawiający wymaga: §3, ust. 6 „Do określenia cen końcowych dla wszystkich Produktów
pozyskiwanych w ramach niniejszej umowy, o ile będą to Produkty firmy MS, w całym
okresie obowiązywania umowy Zamawiający i Wykonawca posługiwać się będą oficjalnym
cenni
kiem produktów firmy MS z lipca 2022 r. wyrażonym w walucie EUR. Jednocześnie
Zamawiający dopuszcza wyjątki od tej sytuacji, kiedy MS nie udzieli rabatów na niektóre
produkty, usługi lub usługi online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje
o cenie specjalnej, takie jak Promo SKU.” W związku z tym proszę o odpowiedź:
1)
Prosimy o potwierdzenie, że powyższy punkt PROJEKTOWANYCH POSTANOWIENIEŃ
UMOWY dotyczy tylko produktów firmy MS wymienionych w zamówieniu gwarantowanym i
zamówieniu opcjonalnym w Tabeli 1 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia,
ppkt 1.1) i w Tabeli 2 (Załącznik nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 1.2) oraz
Formularzu cenowym (Tabele 1-8).
2)
Prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie §2, ust. 7, pkt 3) zamówienia cennikowe
realizowane będą przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise (obowiązującego w
miesiącu składania zamówienia - cennik ERP) wyrażonego w EUR z uwzględnieniem upustu
względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym).
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia Zamawiający potwierdza, że przedmiotowy
punkt dotyczy produktów MS. Zamawiający potwierdza, że zgodnie z §2, ust. 7, pkt 3)
zamówienia cennikowe realizowane będą przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise
(obowiązującego w miesiącu składania zamówienia - cennik ERP) wyrażonego w EUR z
uwzględnieniem upustu względem cen ERP, zgodnie z Formularzem ofertowym.
Wniosek nr 10 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznik nr 5 do SWZ, OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Pkt 4, ppkt 1, zdanie trzecie Prosimy o odpowiedź:
1)
Czy przez „Nowe produkty” Zamawiający rozumie produkty dostępne w ramach
bieżącego cennika MS Enterprise Agreement do których Zamawiający nabywa prawo po
zawarciu rejestracji EA i zamawianych w ramach zamówień cennikowych?
2)
Prosimy o potw
ierdzenie, iż przez Dostawcę Zamawiający rozumie producenta
oferowanych produktów, który nie jest stroną umowy podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia
przedmioto
wego postępowania.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający oczekuje prawa do zamówienia
cennikowego dowolnego produktu nie objętego umową nie wymienionego w tabeli 1 i 2
Załącznika nr 5 do SWZ, OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, a dostępnego w ramach
bieżącego cennika MS. Przez Dostawcę Zamawiający rozumie Wykonawcę i jego upusty
przyznane
na poszczególne produkty. Zamawiający nie zna upustów producenta
oprogramowania, zna tylko upusty Wykonawcy.
Wniosek nr 11 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy: Załącznika nr 6 do SWZ
(PROJEKTOWANE POSTANOWIENIENIA UMOWY) §2, ust. 7, ppkt 3) oraz Załącznika nr 1 do
SWZ Formularz ofertowy, pkt 4, ppkt e)
1) Prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawca ma przyznać jeden rabat dla zamówień
cennikowych na oprogramowanie standardowe z prawami do aktualizacji oraz na
subskrypcje.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Zamawiający potwierdza, że Wykonawca ma
przyznać jeden rabat zgodnie z Promo SKU firmy MS.
Wniosek nr 29 z dnia 19.09.2022 r.:
Dotyczy załącznika nr 6 do SWZ - projektowane
postanowienia umowy.
1) zgodnie z §2 ust. 7 pkt 1 załącznika nr 6 do SWZ (projektowane postanowienia umowy):
„dla zamówień typu „Licencja + Software Assurance” lub „Software Assurance” z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) na określony produkt przyznany upust ma
uprawniać do zakupu w trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych „Licencji + Software
Assurance” na ten produkt z tym samym upustem”. Zgodnie z §2 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 6
do SWZ, „dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z zamówienia
gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do zakupu w
trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten produkt z
tym samym upustem”.
Pytanie: Czy przyto
czone powyżej fragmenty wzoru umowy należy interpretować w ten
sposób, że obowiązkiem Wykonawcy jest zapewnienie tego samego upustu (wyrażonego
procentowo) zarówno dla zamówienia gwarantowanego, jak i zamówienia opcjonalnego? W
przypadku
udzielenia
odpowie
dzi negatywnej, Wykonawca prosi o objaśnienie
przytoczonego fragmentu umowy.
Zamawiający informuje, iż udzielił wyjaśnienia: Intencją Zamawiającego jest zobligowanie
Wykonawcy do utrzymania tego samego upustu (wyrażonego procentowo) zarówno dla
zamówienia gwarantowanego, jak i zamówienia opcjonalnego (dla każdego produktu
oddzielnie).
Izba ustaliła, że Promo SKU jest to dokumentem, który w 11 punktach i 4
załącznikach określa warunki specjalne jakie MS przyznał dla Zamawiającego. Warunki te są
wykazem odstępstw od standardowej umowy Enterprise (EA), na które zgodziła się firma MS
dla CZC. W punkcie 7 Promo SKU MS
przyznał warunki specjalne w zakresie zakupu
zamówień początkowych oraz nowych produktów pozyskiwanych po zawarciu umowy EA. W
zakresie nowych prod
uktów pozyskiwanych po podpisaniu umowy EA MS wskazał
dodatkowe warunki i zasady ich pozyskania. Zasady sta
nowią iż: 1.
„...Na
nowe
produkty, które nie będą zamawiane w zamówieniu początkowym (przy podpisaniu
Rejestracji EA) MS
przyzna Odsprzedawcy spójne warunki rabatu, które są najniższym
rabatem stosowanym do Produktów Desktop i Usług Online przyznanym na zamówienie
początkowe (w wybranym wariancie). 2. Nowe produkty zamawiane po podpisaniu
Rejestracji EA będą realizowane przy zastosowaniu cennika Umowy Enterprise
obowiązującego w miesiącu składania zamówienia wyrażonego w EURO z uwzględnieniem
zapisów wyrażonych w załączonym aneksie pt. „ Aneks CTM, Rabat na Przyszłe
Zamówienia”. 3. MS może podjąć decyzję o nieoferowaniu lub niestosowaniu rabatów na
określone Produkty, takie jak MS Azure i MS Consulting Services, oraz na produkty (numery
katalogowe), których cena została ustalona jako cena promocyjna. 4. Warunki te będą
obowiązywały do czasu wygaśnięcia Rejestracji EA; zasady ich przyznania zostały określone
w załączonym aneksie pt„ „Aneks CTM, Rabat na Przyszłe Zamówienia”.
Aneks CTM do Promo SKU potwierdza z
apisy zawarte w punkcie 7 i będzie Aneksem
do Umowy EA podpisywanej przez CZC oraz MS
a także dołączony zostanie do umowy
podpisywanej pomiędzy CZC a Wykonawcą. Zgodnie z aneksem „Wyłącznie w odniesieniu
do niniejszej Rejestracji i Zarejestrowanego Podmiot
u Stowarzyszonego, a także z
zastrzeżeniem wewnętrznych zasad MS dotyczących udzielania rabatów w odniesieniu do
wszelkich nowych przyszłych zamówień, które nie zostały wyszczególnione w Arkuszu Cen
Odsprzedawcy (Channel Price Sheet), MS
zgadza się przyznać Odsprzedawcy
Zarejestrowanego Podmiotu Stowarzyszonego ujednolicone warunki r
abatowe, które są
najniższymi rabatami mające zastosowanie do Produktów MS Desktop i Usług Online.
Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony przyjmuje do wiadomości, że MS może podjąć
decyzję o nieoferowaniu lub niestosowaniu rabatów dla Odsprzedawcy na niektóre Produkty,
Usługi lub Usługi Online, takie jak MS Azure i MS Consulting Services oraz pozycje o cenie
specjalnej, takie jak Promo SKU.
” Zgodnie z Promo SKU wraz aneksem rabat przyznawany
jest przez MS
dla Odsprzedawcy, stąd w dokumencie Promo SKU dla CZC nie jest
wskazana żadna wysokość upustu a jedynie zasady według których Odsprzedawca udzieli
rabatu dla Zamawiającego.
Zgodnie z zasadą nr 1 Promo SKU Zamawiający wprowadził w punkcie 4.1 zdanie 3
OPZ (Załącznik Nr 6 do SWZ) wymóg aby: „Na nowe produkty, które nie będą zamawiane w
zamówieniu początkowym (przy podpisaniu Rejestracji EA) Dostawca przyzna
Zamawiającemu rabat, który jest najniższym rabatem stosowanym do Produktów Desktop i
Usług Online przyznanym na zamówienie początkowe”.
Formularz Przeniesien
ia Zniżki ustalony przez MS dla Partnerów Zamawiającego
jednoznacznie określa politykę w zakresie stosowanych przez wykonawców (Partnerów) dla
Zamawiającego (Klienta) zniżek i zgodnie z nią „Partner Klienta uzyskał od MS dodatkową
zniżkę od Ceny Netto dla Partnera, przy czym MS wymaga, aby Partner przeniósł tę
dodatkową zniżkę na Klienta w drodze obniżenia Klientowi ceny odsprzedaży Produktu MS o
kwotę nie mniejsza niż kwota zniżki. W tabeli opracowanej przez MS określono cenę
maksymalną, jaką partner może podyktować za Produkty MS zamawiane na mocy tej
rejestracji. Maksymalna Cena Odsprzedaży jest obliczana w drodze odjęcia kwoty
dodatkowej zniżki zaoferowanej Partnerowi od łącznej sugerowanej ceny odsprzedaży
Produktów MS. Wymóg przeniesienia dodatkowej zniżki nie oznacza, że MS ustala cenę
rzeczywist
ą dla Klienta. Partnerzy mogą swobodnie ustalać cenę dyktowana za Produkty MS
na dowolnym poziomie nie wyższym niż Maksymalna Cena Odsprzedaży. Rzeczywista cena
dla Klienta zostanie uzgodniona przez Klienta i Partnera Klienta.
” MS potwierdził zasadę, że
„...każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich
klientów. Finalny poziom upustu dla Klienta to wypadkowa upustu przyznanego przez MS
oraz zastosowanej polityki cenowej przez partnera LSP.” Każdy z wykonawców ma
obowiązek znać te zasady i stosować je w kontaktach z Zamawiającym. Zamawiający
skonstruował w SWZ wymóg przyznania jednego upustu na zamówienia cennikowe
zgodnego z upustami pr
zydzielonymi Zamawiającemu przez Oferenta zawarte w Załączniku
nr 2 do SWZ -
Formularz Cenowy (zamówienia gwarantowane) oraz spełniające wymogi
Promo SKU dla CZC.
Warunki Promo SKU wraz aneksem są znane wykonawcom.
Zamawiający nie znał rabatów udzielonych przez MS wykonawcom.
Wszystkie oferty zawierały niektóre pozycje w formularzach cenowych niższe od cen
określonych cennikiem MS. Oferty innych wykonawców gwarantowały zysk. Zamawiający
przeprowadził analizę rażąco niskiej ceny w oparciu o oferty SoftwareONE, APN oraz
Crayon,
bez uwzględnienia oferty odrzuconej Odwołującego. Różnica pomiędzy
zakwestionowanymi
odwołaniem w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską cena
produktami w stosunku do średniej z rozpatrywanych ofert waha się od 1,36 do 3,90
procenta dla poszczególnych produktów, natomiast różnica kwotowa ofert kwestionowanych
w stosunku do średniej z rozpatrywanych ofert wynosi kilkaset tysięcy.
W Postępowaniu nie zaistniały obligatoryjne przesłanki zakwalifikowania oferowanych
cen
jako rażąco niskich.
Zgodnie z art. 223 Ustawy w zw. z art. 395 Ustawy w zw. z art. 16: 1. W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 137 ust. 1 Ustawy w zw. z 395 i 411 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy: W
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt.5) 7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 art. 15
ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16 Ustawy, w zw. z art. 395 Ustawy:
Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
ko
sztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub
kosztu tej oferty
; oraz, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta i
czynem nieuczciwej konkurencji j
est utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 Ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 395
Ustawy: z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Przy czym
w każdym przypadku postępowanie prowadzone winno być w sposób
zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W zakresie zarzutu
dotyczącego poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego
w zakresie ceny ofertowej zamówienia gwarantowanego Izba stwierdza, że w formularzu
cenowym na zamówienia gwarantowane w ofercie SoftwareONE dla pozycji A4.1 (produkt o
numerze katalogowym QLS-
00007) w kolumnie 7 została wpisana wartość 54,29%, a w
pozycji A.4.2 w kolumnie 7 wartość 53,24% dla tego samego produktu (QLS-00007).
Dodatkowo w formularzu cenowym na produkty opcjonalne w tabeli 4 pozycja A.4 dla tego
samego produktu w kolumnie 6 zosta
ła wpisana wartość 54,29%. Jednocześnie zgodnie z
Formularzem Ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ) w punkcie 1 SoftwareONE wpisał, że „1. W
ramach zamówienia udzielamy upustów od ceny jednostkowej netto Producenta
oprogramowania dla zamówienia gwarantowanego i zamówień opcjonalnych, ustalonych dla
każdego produktu (oddzielnie) w trzech grupach produktów w wysokości wskazanej w
Załączniku nr 2 do SWZ.”. Zgodnie z zapisami SWZ (Załącznik Nr 6 - Projektowane
Postanowienia Umowy §2 ust. 7 pkt 2) „Zamawiający wymaga spełnienia warunków dla
zamówień opcjonalnych: 2) dla zamówień subskrypcyjnych poszczególnych produktów z
zamówienia gwarantowanego (Załącznik nr 2 do umowy) przyznany upust ma uprawniać do
zakupu w trakcie trwania Rejestracji EA dodatkowych ilości licencji subskrypcyjnych na ten
produkt z tym samym upustem;” Tym samym skoro wartości upustu w pozycji A.4.1
zamówienia gwarantowanego (kolumna 7) oraz w pozycji A.4 (kolumna 6) zamówienia
opcjonalnego są równe to zgodnie z §2 ust. 7 pkt.2 (Załącznik nr 6 do SWZ) pozycja ta
spełnia warunki SWZ. Z uwagi na to iż wartość upustu dla pozycji A.4.2 kolumna 7
zamówienia gwarantowanego jest niewłaściwa w stosunku do pozostałych dwóch pozycji to
zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP Zamawiający uznał ją za omyłkową niezgodność tj. inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby Zamawiający mógł, na podstawie danych
zawartych w ofercie, stwierdzić jaki procent upustu powinien być wpisany w pozycję A.4.2
kolumna 7 formularza cenowego dla zamówień gwarantowanych (Załącznik 2 do SWZ), na
podstawie danych zawartych
w ofercie oraz pochodzących z treści SWZ.
Analogicznie w
zakresie zarzutów dotyczących poprawienia innych omyłek,
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia Izba ustaliła, że zgodnie z
warunkami postępowania Zamawiający dookreślił zasady przyznawania rabatu dla
produktów opcjonalnych w sposób jednoznaczny określając, że ma on odpowiadać wartości
najniższego upustu przewidzianego w ofercie dla produktów gwarantowanych. Tym samym
omyłki w ofertach wykonawców w tym zakresie uznać należy za poprawialne w rozumieniu
art. 223 Ustawy.
Wszystkie zmiany w ofertach
Przystępującego, Crayon i APN mogły zostać usunięte
przez Zamawiającego wobec wyrażenia woli przez wykonawców, co do wpisania
określonych wartości w rubrykach formularza cenowego dla zamówień opcjonalnych poprzez
określenie przez nich tych danych w formularzu cenowym dla zamówień gwarantowanych i w
świetle zapisów SWZ i dokumentacji postępowania. Tym samym zmiany ofert, poprzez
wprowadzenie w formularzu ofertowym wartości upustu w wysokości wynikającej z
formularza cenowego zamówień gwarantowanych nie można ocenić jako niedopuszczalnej
zmiany treści SWZ, która właśnie wyraźnie wskazywała na takie oczekiwanie
Zamawiającego względem składanych ofert.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 30 września 2022 r.
wskazując nas potrzebę odrzucenia oferty innego wykonawcy („Jednocześnie wnioskujemy o
odrzucenie oferty APN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
, gdyż jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Wykonawca przyznał nieprawidłowy rabat na
zamówienia cennikowe, który wskazał w formularzu ofertowym w punkcie 4 e) wynoszący
27,60%. Wskazujemy, iż zgodnie z warunkami SWZ oraz odpowiedzią z dnia 21.09.2022 r.
na pytanie - Wniosek nr 11 z 19.09.2022 r
. Zamawiający wymagał przyznania jednego
rabatu zgodnie z Promo SKU firmy MS. [...] Zgodnie z Promo SKU na nowe produkty w
ramach zamówień cennikowych rabat przyznany przez producenta MS wynosi 30,60%. Tym
samym w ofercie APN nie został wskazany rabat zgodnie z Promo SKU firmy MS, który
został potwierdzony przez producenta w warunkach dla tego postępowania przesłanych
Wykonawcom w dniu 20.09.2022 r. [...]. Rabat wskazany przez producenta MS
został
przeniesiony na Zamawiającego przez dwóch Wykonawców składających ofertę, tj.
Operatora Chmury Krajowej Sp. z o.o. i SoftwareONE. APN nie zastosował tego rabatu, nie
przenosząc tym samym warunków producenta na Zamawiającego, a tym samym nie spełnia
wymogów SWZ. Jednocześnie wskazujemy, iż przyznając rabat mniejszy od przyznanego
Zamawiającemu przez MS narusza istotne warunki umowy z producentem, co niesie ryzyko
braku możliwości realizacji umowy z Zamawiającym przez APN") umotywował swoje
stanowisko
w przedmiocie zasadności odrzucenia oferty innego podmiotu, kładąc nacisk na
niemożność oferowania rabatów mniejszych od przyznanych Zamawiającemu, które to
stanowisko nie może stanowić przesłanki uznania za naruszające Ustawę poprawienie innej
omyłki w świetle pozostałych ustaleń. Nawet sam fakt przekonania składającego ofertę, co
do jej poprawności nie stanowi przeszkody dla zastosowania przez zamawiającego
przewidzianej art. 223 Pzp instytucji poprawiania treści oferty. Przystępujący stwierdził,
udziela
jąc wyjaśnień, że zastosowana wartość rabatu wynikała z jego błędu, co potwierdził
również na rozprawie.
O
dnosząc się do wyżej przywołanych zarzutów 1 i 2 w ocenie Izby dopuszczalności
skorygowania innej omyłki nie niweczy także sam fakt zwrócenia się przez Zamawiającego
do wykonawców z prośbą o wyjaśnienie w tym zakresie. Izba zwraca tutaj uwagę na fakt
celowego pominięcia przez ustawodawcę w treści przepisu zezwalającego na poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki przesłanki jej oczywistości. Ustawa dopuszcza
poprzedzenie
poprawienia innej omyłki zwróceniem się do wykonawców z żądaniem
wyjaśnień w tym zakresie w sytuacji opisanej powyżej, a więc gdy sposób jej poprawienia
wynika z treści dokumentów oferty i warunków postępowania. Nie wykazano również by
doszło w zakwestionowanych przypadkach do negocjacji ofert. W ocenie Izby zmiana treści
oferty powstała na skutek korekt, choć dotyczy ceny, to nie powoduje istotnej zmiany oferty.
W ocenie Izby
w odróżnieniu do czynności poprawienia ofert innych wykonawców,
błąd oferty Odwołującego jest nieusuwalny w rozumieniu art. 223 Ustawy. Zastosowany
przez Odwołującego rabat i w konsekwencji zaoferowana cena przewyższa maksymalną
dopuszczalną zgodnie z SWZ. Jednocześnie treść oferty nie daje Zamawiającemu nawet
wskazówek, co do wartości, na jaką należy ją zmienić.
Izba ustaliła, że Odwołujący w pozycji A.13 formularza cenowego dla zamówienia
gwarantowanego
zaoferował jednostkową cenę netto produktu 1,85 Euro. Jednocześnie
zgodnie z dokumentami postępowania wykonawca musi oferować rabaty zgodnie z Promo
SKU a ceny rzeczywiste dla
klientów wykonawców mogą być kształtowane przez
wykonawcę dowolnie z uwzględnieniem zakazu oferowania cen wyższych od maksymalnych
cen od
sprzedaży (MRP). Zgodnie z SWZ – pkt. 4 lit. d formularza ofertowego ceny w
formularzu cenowym
nie mogą przekroczyć ceny MRP. Odwołujący oferował ceny w
pozycjach formularza cenowego stosując rabaty od MRP w różnej wysokości. Określona
przez MS w Promo SKU i przekazana przez MS w
ykonawcom biorącym udział w
postępowaniu cena MRP dla produktu z pozycji A.13 formularza ofertowego wynosiła 1,75
Euro.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę w pozycji A.13 jest wyższa od najwyżej
dopuszczalnej zgodnie z warunkami zamówienia. Wobec faktu ograniczenia kształtowania
ceny ofertow
ej wartością maksymalną MRP wykonawcy uprawnieni byli do jej ukształtowania
na niższym poziomie stosując rabaty. W dokumentach postępowania braku wskazówek, co
do zasad kształtowania ceny określonej w pozycji A.13 formularza cenowego pozwalających
na jej ustalenie
. Wskazówek takich nie sposób również wywieść z oferty Wykonawcy, ani
uzasadnienia
odwołania nie wskazującego - poza potrzebą zastosowania w tym zakresie
przez Zamawiającego domniemania woli Wykonawcy zaoferowania najwyżej dopuszczalnej
przez warunki zamówienia ceny tj. ceny dla A.13 równej MRP – innych argumentów. W
ocenie Izby za
niedopuszczalne w świetle Ustawy, w szczególności normy art. 223 Pzp,
uznać należałoby skorygowanie w tym zakresie oferty poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego założenia oferowania produktu z pozycji A.13 za najwyższą dopuszczalną
przez SWZ
cenę tj. MRP wobec braku innych wskazówek. Zamawiający słusznie założył, że
kształtowanie ceny z punktu A.13 formularza cenowego uzależnione jest od polityki cenowej
danego wykonawcy. Ponad to stosowanie
przez Wykonawcę różnych rabatów dla różnych
pozycji formularza cenowego
– skutkujących obniżeniem cen poniżej MRP – powoduje, że
założenie, że dla tej pozycji zastosowanie miałaby MRP, byłoby uznaniowe.
W zakresie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oraz uznania wskazania cen
jednostkowych
niższych od ceny zakupu danego produktu za czyn nieuczciwej konkurencji
oraz niezgodności z SWZ Izba wskazuje, że Odwołanie nie skonkretyzowało okoliczności
niezbędnych dla wykazania zaistnienia naruszenia.
Jednoc
ześnie treść dokumentów postępowania, przyjęta zasada rozliczeń kontraktu
oraz treść udzielonych wyjaśnień przez wykonawców przemawiają przeciwko uznaniu ceny
za rażąco niską a różnica pomiędzy zakwestionowanymi produktami w stosunku do średniej
z nieodrzuconych
ofert waha się od 1,36 do 3,90 procenta dla poszczególnych produktów co
powoduje, że , ze względu na znikomą wartość tej grupy produktów nie można uznać, iż
mamy do czynienia z zaniżeniem wartości istotnej części składowej, o której mowa w art.
224 ust. 1 Pzp.
Ponad to
treść SWZ wskazująca na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców w
cenie ofertowej danego produktu wszystkich kosztów związanych z jego dostawą nie może
być odczytywana w sposób uniemożliwiający zrelatywizowanie szacowania jednostkowego
produktu
z szacowaniem całości zamówienia lub danych partii zamówienia a więc również
pozostałych pozycji produktowych zakładających większy zysk.
Izba wskazuje też, że przepis art. 226 ust.1 pkt. 6 Pzp dopuszczający możliwość
odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny może mieć zastosowanie w
sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w ogóle, a także jeżeli zamawiający na
podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska, co nie zostało
wykazane. Dodatk
owo przepis ten odnosi się do rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy
kwestia odrzucenia oferty wobec zastosowania części składowej ceny lub kosztu objęta
może zostać dyspozycją normy art. 226 ust. 1 pkt. 7) Pzp.
Uz
nanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu nieuczciwej konkurencji ma
miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne
sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej
– czego nie wykazano. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu
wymaga wykazan
ia, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych.
D
odatkowo Izba wskazuje, że praktyka oferowania produktów MS poniżej wartości z
cennika MS dla Zamawiającego nie jest sprzeczna z założeniami polityki MS przewidującej
możliwość udzielania dalszych rabatów przez odsprzedających Zamawiającemu i
jednocześnie sam fakt oferowania ceny niższej niż z cennika MS dla Zamawiającego nie
oznacza, że cena ta będzie niższa od ceny dostępnej odsprzedającemu na podstawie
wiążących go z MS zasad współpracy, które mogą być korzystniejsze od oferowanych
Zamawiającemu.
Zgodnie z
SWZ Rozdziału XIII - Sposób Obliczenia Ceny pkt 4 : „Cena zamówienia
gwarantowanego i opcjonalnego musi uwzględniać wszystkie zobowiązania i obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia.” Ponadto w OPZ
stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ w punkcie 4.3 zapisano: ’’Zamawiający wymaga, aby
cena każdego Produktu wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu
zawierała całkowitą jej kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją
zamówienia”. Zaś w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących załącznik nr 6
do SWZ w §3 pkt. 8 zapisano, że „Zamawiający wymaga, aby cena każdego Produktu
wyznaczona na bazie ceny ERP i zaproponowanego upustu zawierała całkowitą jej
kalkulację, tj. wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia”. Wszystkie te
zapisy jednoznacznie wskazują, że ceny produktów zaproponowane przez poszczególnych
wykonawców mają być tak skalkulowane, aby były ich wartościami całkowitymi, co
potwierdzili wykonawcy w ofertach. Ponad t
o nie sposób uznać, że wartości
zakwestionowanych pozycji cenowych produktów stanowią istotną część składową ceny w
rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp w relacji do ceny ofertowej globalnej, czy też zagrażają
realizacji przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarz
utu nieunieważnienia Postępowania, Izba stwierdza, że dokonane
ustalenia
odnośnie treści dokumentów postępowania nie pozwalają na przyjęcie, iż doszło do
zachowania
po stronie Zamawiającego naruszającego Ustawę, w tym również, że w
Postępowaniu złożono nieporównywalne oferty na skutek sprzeczności warunków
zamówienia. Odwołujący także w tym zakresie nie sprostał ciężarowi wykazania twierdzeń a
Izba przychyliła się do oceny prezentowanej przez Zamawiającego i Przystępującego, że
zarzucane innym wykonawcom błędy leżały po ich stronie.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
s
przecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członek:
……………………………...
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3088/22 z dnia 2022-12-12
- Sygn. akt KIO 2960/22 z dnia 2022-11-28
- Sygn. akt KIO 2894/22 z dnia 2022-11-16
- Sygn. akt KIO 2830/22 z dnia 2022-11-14
- Sygn. akt KIO 2798/22, 2809/22 z dnia 2022-11-08
