rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2830/22
KIO 2830/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022r. przez odwołującego:
Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i
PROMAROL
– PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im.
T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-049
Wrocław
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022r. przez odwołującego:
Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i
PROMAROL
– PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im.
T. Marciniaka Centrum Medycyny Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-049
Wrocław
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum EMKA S.A. (Lider
Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300
Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2,
67-
410 Sława tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul.
Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. (Członek
Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława na rzecz zamawiającego:
Sygn. akt KIO 2830/22
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-
049 Wrocław kwotę 3600,00
zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i
kwotę 400,00 zł. (słownie: czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu
na rozprawę, pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U.
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 2830/22
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publiczn
ego w procedurze przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych
na „Usługa odbioru odpadów medycznych”,
znak sprawy: EZ.272.025.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 166-471813.
Odwołanie
Odwołanie złożono na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawa Pzp”, na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm
w sk
ładzie ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97 – 400
Bełchatów (Lider konsorcjum) oraz ECO Clean Energy S.A., ul. Przemysłowa 7, 97 – 400
Bełchatów (Członek Konsorcjum), dalej „Konsorcjum ECO – ABC”, pomimo ziszczenia się
przes
łanek do odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1)
art.
226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt
2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o odpadach") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez ww. Wykonawcę jako
najko
rzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów (tj. z uwagi na naruszenie bezwzględnie obowiązującej zasady
bliskości wynikającej z ustawy o odpadach) oraz jako niezgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO - ABC jako
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
Sygn. akt KIO 2830/22
4)
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych
pochodzących z działalności Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T. Marciniaka —
Centrum Medycyny Ratunkowej z/s we Wrocławiu.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505
ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
pr
zepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest
ważna (w tym spełnia wymagania ustawy o odpadach) oraz zgodna z SWZ.
Tymczasem Zam
awiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
ECO -
ABC, która to oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (ustawa o
odpadach) oraz niezgodna z SWZ.
Na skutek niniejszego Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał
złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie
osi
ągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez
Konsorcjum ECO
– ABC zostałaby odrzucona, co doprowadziłoby do sytuacji, w której
najko
rzystniejszą byłaby oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyższym,
należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w
bezpośredniej szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści
ekonomicznych w przypadku jego uwzgl
ędnienia.
W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki materialno-
prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto
Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o
odpadach przez Zamawiającego) oraz 2) poniósł szkodę w wyniku wyboru jako
najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC
zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku.
Odwołujący wnosi odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o czynności
wyboru oferty naj
korzystniejszej, Odwołujący powziął w dniu 18 października 2022 r., tym
samym ustawowy termin wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r.
Uzasadnienie
odwołania
Sygn. akt KIO 2830/22
Stan faktyczny:
1.
Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego i na tym też
terenie będzie wytwarzał odpady medyczne.
2.
Zamawiający w Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) postanowił, że:
7)
Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust.
6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.),
Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia
(woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od
miejsca ich wytwarzania,
8)
Jednocześnie na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), w przypadku gdy obiektywnie
nie można zapewnić ́ unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
województwa ich wytworzenia Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ̇ wskazane w
pkt. 7) powyżej. Ciężar wykazania ziszczenia się ̨ powyższej przesłanki spoczywa w całości
na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni
miejsce unieszkodliwiania odpadów. Obowiązek ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie
zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa dolnośląskiego.
3.
Dodatkowo na końcu Części II pkt 1, pod ppkt 15) SWZ (str. 11 SWZ) Zamawiający
zaznac
zył: Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią ̨
wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań́
minimalnych będzie skutkować ́ odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
4. W
załączniku nr 6 do SWZ, wzorze umowy w § 4 ust. 6 i 7 Zamawiający postanowił:
6.
Wykonawca zobowiązuje się ̨do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust.
3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022
poz. 699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach
zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w
bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania,
7.
Zamawiający, na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w przypadku gdy obiektywnie
nie można zapewnić ́unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
Sygn. akt KIO 2830/22
województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ̇ wskazane w ust. 6 powyżej.
Ciężar każdorazowego wykazania ziszczenia się ̨ przesłanki odstępstwa od zasady
wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w
trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni miejsce unieszkodliwiania odpad
ów. Obowiązek
ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza
terenem województwa dolnośląskiego.
5.
Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch Wykonawców (termin składania ofert upływał w
dniu 30 września 2022 r.):
a)Konsorcjum ECO
– ABC – oferując unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie
(województwo łódzkie), niezgodnie z ustawą o odpadach;
b)
Odwołujący – oferując unieszkodliwianie odpadów w Ciepielówku (województwo lubuskie),
zgodnie z ustawą o odpadach.
c)
Odl
egłość instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów
(według Google Maps, wskazany czas dojazdu jest szacunkowy; określenie dokładnego
czasu dojazdu będzie zależne od pory dnia, natężenia ruchu, dnia tygodnia, remontów na
drogach, aktual
nej sytuacji na drodze i innych niemierzalnych czynników):
Miejsce wytworzenia odpadów
– zgodnie z Części II pkt 1, ppkt 5) lit.a SWZ /
1.
Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Konsorcjum
ECO
– ABC (Bełchatów, ul. Przemysłowa 7)
2.
Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Odwołującego
(Ciepielówek 2, Sława)
3.
Wrocław ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2
1) 195 km [2 godz. 34 min.]
– ECO-ABC/ 2) 133 km [1 godz. 43 min.]- EMKA
6. Zgodnie z
Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp,
zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień́ do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów:
Za
mawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia
oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada:
•
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki
odpadami, wydane przez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie
Sygn. akt KIO 2830/22
działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022
r. poz. 699 ze zm.).
•
Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego
ważnego zezwolenia.
•
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się ̨ o udzielenie
zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się ̨ o udzielnie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
7.
Konsorcjum ECO
– ABC na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożyło
decyzję nr PZ 60/ z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o zdolności
przetwarzania ponad 10 ton na dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i
Weterynaryjnych w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Decyzja została wydana przez
Wojewodę Łódzkiego na rzecz ECO – ABC Sp. z o.o. Konsorcjum ECO – ABC dołączyło
także wniosek z dnia 12 sierpnia 2022 r. skierowany do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Łódzkiego o zmianę pozwolenia w zakresie oznaczenia prowadzącego
instalację na Eco Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. W dokumentach złożonych
przez Konsorcjum ECO
– ABC znajduje się pismo ECO – ABC Sp. z o.o. z dnia 10
października 2022 r. zawierające informację dotyczącą uprawnień do prowadzenia
określonej działalności dotyczącej gospodarowania odpadami medycznymi.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Konsorcjum ECO – ABC będzie
unieszkodli
wiało odpady medyczne na terenie województwa łódzkiego w Bełchatowie, co
narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości wynikającą z ustawy o odpadach,
przywołaną także przez Zamawiającego w treści SWZ, o czym szczegółowo w dalszej części
odwołania.
Analiza prawna
odwołania:
1.
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum ECO – ABC będzie odpady odebrane od
Zamawiającego unieszkodliwiać w Bełchatowie czyli na terenie województwa łódzkiego.
2.
Odpady odebrane od Zamawiającego nie mogą zostać unieszkodliwione na terenie
województwa, na którym zostały wytworzone, tj. na terenie województwa dolnośląskiego,
gdyż nie ma tam działającej instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych.
3.
Jednocześnie w treści SWZ – Część II pkt 1 ppkt 7 oraz w § 4 ust. 6 wzoru umowy
Zamawiający zaznaczył, że: Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art.
20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z
Sygn. akt KIO 2830/22
2022 poz. 699 ze zm.), Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na
obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania.
4.
W związku z tym, że nie ma funkcjonującej na terenie województwa dolnośląskiego
instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady medyczne wytworzone przez
Zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione w instalacji do unieszkodliwiania odpadów
położonej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Taką instalację oferuje Odwołujący, co
wynika jednoznacznie z odległości w kilometrach (jak i czasu dowozu odpadów do instalacji
do unieszkodliwiania odpadów) wykazanej w pkt 5 lit. c) powyżej.
5.
Co więcej w treści SWZ obowiązującej w niniejszym Postępowaniu Zamawiający
podkreślił, że dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach
zlokalizowanych bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca ich wytworzenia. Jak to zostało
wskazane powyżej instalację taką oferuje Odwołujący a nie Konsorcjum ECO – ABC.
6.
Sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa
ustawa o odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we
wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów
medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami
wynikającymi z przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania
zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej
art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne – z uwagi
na swój charakter – nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były
unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania
odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi).
Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach,
pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich
toksyny, le
ki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane
unieszkodliwieniu, w szczególności w dobie ciągle panującego wirusa Sars-Cov-2, gdy
notowanych jest coraz więcej zachorowań a sezon jesienno – zimowy może przynieść
wzrastającą liczbę ognisk i zachorowań na covid-19 lub innych jego mutacji nie znanych w
dniu dzisiejszym. Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego
unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia
epidemicznego jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów – zgodnie z ustawą o odpadach - w
spalarni, która jest położona bezwzględnie (jak to określił sam Zamawiający) najbliżej
miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala).
Sygn. akt KIO 2830/22
7.
Powyższa zasada znalazła swoje odzwierciedlenie w normie prawnej zawartej w
ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy o odpadach opisujący zasadę
bliskości. Przepis ten opisuje gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy
dokonywać utylizacji/unieszkodliwiania odpadów medycznych).
8.
Odnosząc się do ustawy o odpadach i art. 20, to stosownie do ww. przepisu:
1.
Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
3.
Zakazuje się:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania
zak
aźnych
odpadów
medycznych i
zakaźnych
odpadów weterynaryjnych
– poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4.
Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3,
wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5.
Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do
miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż
odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
6.
W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
o
bszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
9.
Decyzja Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum ECO
– ABC narusza zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach. Z
Sygn. akt KIO 2830/22
przywołanej zasady bliskości – w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych -
wynika, co następuje:
zasada
: zakaźne odpady medyczne muszą zostać unieszkodliwione na obszarze
województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren
innego województwa w celu unieszkodliwienia.
wyjątek: zakaźne odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego
województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w
przypadku brak
u instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady,
które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
10.
W przedmiotowym st
anie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych
przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie nie ma
instalacji do unieszkodliwiania odpadów należy zastosować wyjątek od zasady bliskości
opisanej w art. 20 ustawy o odp
adach. Stosownie do wyjątku zakaźne odpady medyczne
unieszkodliwia się w najbliżej położonej instalacji, a zgodnie z cytowanymi powyżej
postanowieniami SWZ, tak jak określił to Zamawiający w „bezwzględnie najbliżej” położonej
instalacji do unieszkodliwiani
a odpadów medycznych od miejsca ich wytworzenia. Taką
instalację oferuje Odwołujący. Zgodnie zatem z zasadą bliskości i wynikającym z niej
wyjątkiem – art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach – odpady wytworzone przez
Zamawiającego mogą zostać zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości
opisaną w ww. normie prawnej unieszkodliwione wyłącznie w instalacji położonej w
Ciepielówku. Instalacja ta jest położona najbliżej – w kilometrach (jak i czasowo w znaczeniu
czasu przewozu odpadów z miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia) – od
siedziby Zamawiającego, a więc najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów.
11.
Odpady wytworzone przez Zamawiającego nie mogą zostać przetworzone w miejscu
ich powstania czyli na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone
(województwo dolnośląskie) i tym samym mogą być przewiezione na teren innego
województwa (województwa lubuskiego), do najbliżej położonej instalacji w celu ich
unies
zkodliwienia. Ale nie mogą być przewiezione do instalacji dalej położonej od miejsca ich
wytworzenia, tj. na teren województwa łódzkiego do instalacji w Bełchatowie zaoferowanej
przez Konsorcjum ECO
– ABC. Innymi słowy, nie mogą w związku z tym, być wywożone na
teren województwa łódzkiego. Takie działanie naruszałoby bezwzględnie obowiązujące
postanowienia ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości, narażając Zamawiającego
na sankcje opisane we wskazanej ustawie.
Sygn. akt KIO 2830/22
12.
Biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach, a w
szczególności brzmienie art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach – należy jednoznacznie
stwierdzić, że to wyłącznie w spalarni w Ciepielówku powinny być – zgodnie z ustawą o
odpadach
– unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego. Miejsce
unieszkodliwia
nia odpadów medycznych, które zostało wskazane przez Konsorcjum ECO –
ABC
– Bełchatów – narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości i wynikający z niej
wyjątek. Jak dobrze wiadomo wyjątki muszą być interpretowane w sposób zwężający.
13.
W konsek
wencji, zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wybiera jako
najkorzystniejszą ofertę nieważną, tj. złożoną przez Wykonawcę, który nie oferuje realizacji
usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych zgodnie z powszechnie bezwzględnie
obowiązującą zasadą bliskości. W szczególności mając jeszcze na uwadze, że sam
Zamawiający w treści SWZ doprecyzowuje, że odpady mają być unieszkodliwione w
bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji.
14.
Niniejsze oznacza, że w przypadku gdy odpady medyczne pochodzące od
Zamawiającego, zostały wytworzone na terenie województwa dolnośląskiego, to w
konsekwencji
– zgodnie z bezwzględnie obowiązującą normą o charakterze ius cogens
wynikającą z wyjątku opisanego w ustawie o odpadach – powinny zostać unieszkodliwione w
instalacji najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów. W związku z tym, że na
terenie województwa dolnośląskiego nie ma funkcjonującej instalacji do unieszkodliwiania
odpadów zachodzi konieczność skorzystania z wyjątku i unieszkodliwienia odpadów w
instalacji bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów a więc na
terenie województwa lubuskiego w Ciepielówku.
15.
Zamawiający poprzez wybór oferty Konsorcjum ECO – ABC dopuścił się rażącego
naruszeniu
bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości zawartej w normie prawnej
opisanej w art. 20 ustawy o odpadach. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty
nieważnej, ponieważ w spalarni zaoferowanej przez Konsorcjum ECO – ABC nie może mieć
miejsca uniesz
kodliwienie odpadów zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami
wynikającymi z ustawy o odpadach (ani zgodne z zasadą ani z wyjątkiem).
16.
Dodatkowo, należy zauważyć, że oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC jest
także niezgodna z treścią SWZ, tj.: Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) oraz § 4 ust.
6 i 7 wzoru umowy będącym Załącznikiem nr 6 do SWZ.
17.
W tym miejscu należy podnieść, że w treści SWZ Zamawiający przywołał ustawę o
odpadach
– tym samym Zamawiający ma pełną wiedzę na temat bezwzględnie
funkcjonującej zasady bliskości przy unieszkodliwianiu odpadów medycznych, Zamawiający
podkreślił, że odpady mają zostać unieszkodliwione w instalacji bezwzględnie najbliżej
Sygn. akt KIO 2830/22
położonej od miejsca ich wytworzenia a dokonał wyboru oferty nieważnej i niezgodnej z
SWZ, podlegającej odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający, który wydatkuje środki publiczne,
zamierza czynić to wbrew powszechnie obowiązującym przepisom – w przedmiotowym
stanie faktycznym
– ustawy o odpadach.
18.
Nie sposób pominąć faktu, że naruszenie zasady bliskości jest obwarowane także
stosownymi sankcjami karnymi wynikającymi z ustawy o odpadach. Otóż jak stanowi art.
172. ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem
województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2)
unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega
karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4
przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza
obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o
odpadach).
19.
Zamawiający wybierając ofertę podlegającą unieważnieniu naraża się tym samym na
odpowiedzialność karną.
20.
Dodatkowo, Odwołujący przywołuje poniżej fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które
potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20
ustawy o od
padach. Tytułem przykładu:
1.
wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18.
2.
Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19.
W wyroku tym Izba uznała, że „W ocenie Izby interpretacja art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne
powinny być unieszkodliwione w spalarni położonej najbliżej miejsca ich wytworzenia. (…)
Nie ma podstaw do rozszerzającej wykładni art. 20 ust. 6 zd. drugie ustawy o odpadach.
Przepis ten powinien być rozumiany ściśle. Tym samym, skoro wykonawca ECO – ABC
zaoferował utylizację odpadów w spalarni w Bełchatowie, to jego oferta była niezgodna z
ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) i nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie obowiązku
realizacji świadczenia w sposób zgodny m.in. z ustawą o odpadach.”
3) Wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2622/19:
„Izba przede wszystkim stwierdza, że ustawa o odpadach w jej art. 20 ust. 3 pkt 2 ustanawia
zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone.
Sygn. akt KIO 2830/22
Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania,
położona na terenie innego województwa znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych
odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone
lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono
zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem, zakaźne odpady medyczne i
zakaźne odpady weterynaryjne należy przekazywać do najbliżej położonych miejsc
termicznego przekształcania, co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. Izba
dodatkowo zauważa, że Ustawa o odpadach określa również sankcje za nieprzestrzeganie
opisanych powyżej obowiązku, a mianowicie w myśl jej art. 172 karze aresztu albo grzywny
podlega ten, kto: „1) wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, unieszkodliwia zakaźne odpady
medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne poza obszarem województwa, na którym
zostały wytworzone (art. 172)”.”
„W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego
jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym
między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez wykonawcę spalarni w innej
lokalizacji, poza woj
ewództwem opolskim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia
odpadów, pozostawałoby w sprzeczności z przywołanymi powyżej postanowieniami SIWZ.”
4)
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD
29/14: „Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak
również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona
zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty (miejsce położenia spalarni) i
wynik tej oceny
powinien przesądzać o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega
dalszej ocenie, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert.”
5)
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD
13/18: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty,
która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym między innymi opisu
przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wskazanie przez Wykonawców: ECO-ABC Sp. z o.o. i Firmę
Usługowo Handlową EKO-TOP Sp. z o.o., spalarni w innych lokalizacjach, poza
województwem mazowieckim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia odpadów,
pozostaje w sprzeczności z przywołanymi powyżej zapisami SIWZ. Ponadto nie było
możliwe zastosowanie, w omawianym stanie faktycznym, przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp a zatem oferty podlegały odrzuceniu.”
Sygn. akt KIO 2830/22
6)
Konieczność odrzucenia oferty w przypadku naruszenia zasady bliskości potwierdził
również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podnosząc co następuje: „W myśl art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Ofertę, w której wykonawca zaproponował świadczenie odbioru, transportu i
unieszkodliwiania odpadów z naruszeniem zasady bliskości należałoby odrzucić jako
sprzeczną z ustawą o odpadach. Uniemożliwia ona jej przyjęcie przez zamawiającego i
z
awarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie
odpadów w spalarniach, które z uwagi na miejsce ich położenia, nie mogą - w świetle zasady
bliskości – świadczyć tej usługi w odniesieniu do odpadów powstałych w określonym
miejscu.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż jedynie wykonawca konsorcjum firm: X, który
oświadczył, iż będzie unieszkodliwiał odpady medyczne w Płocku, tj. na terenie
województwa mazowieckiego, a jednocześnie jest to miejsce utylizacji odpadów najbliżej
położone od siedziby zamawiającego, złożył ofertę zgodną z warunkami określonymi w siwz,
m.in. w zakresie „zasady bliskości”. W przypadku ofert złożonych przez wykonawców: Y i Z,
które to oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze dla wszystkich 3 części zamówienia,
należy uznać, iż została naruszona zasada bliskości zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o
odpadach, a tym samym, wskazane oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią siwz oraz jako nie ważne na podstawie
odrębnych przepisów” (tak w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2019).
21. Zatem oferta Konsorcjum ECO
– ABC nie przewidująca unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach (tj. nie przewidująca unieszkodliwienia
odpadów wytworzonych przez Zamawiającego zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości
opisanej w art. 20 ustawy o odpadach, w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia
instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych):
1)
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy o odpadach (art. 226
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 20 ust. 1, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy o odpadach),
2)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w Części II pkt 1 ppkt 7 i
8 SWZ (str.
10 SWZ) oraz § 4 ust. 6 i 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ
(art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp), a tym samym podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 2830/22
Odpowiedź na odwołanie z dnia 07.11.2022r.
W oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), odpowiedź na odwołanie
wniesione przez Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) / PROMAROL- PLUS Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum), a przekazane Zamawiającemu w dniu 26.10.2022 r oraz:
1.
Wnosi o oddalenie odwołania w całości
2.
Wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania na okoliczność
wykazania braku podstaw do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy
Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z
14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o
odpadach"), oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM: ECO-ABC” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością – (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna –
(Członek Konsorcjum).
3.
Wnosi o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa, wg. norm przepisanych.
UZASADNIENIE
odpowiedzi na odwołanie
Pods
tawą wniesionego odwołania, są dwa sformułowane przez Odwołującego zarzuty,
dotyczące wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM:
ECOABC” Sp. z o.o. – (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY S.A. – (Członek
Konsorcjum), określone przez Odwołującego jako:
1.
wybór podlegającej odrzuceniu na podstawie odrębnych przepisów
2.
wybór podlegającej odrzuceniu jako oferta niezgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia
Odnosząc się do postawionych zarzutów, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, na
bezprzedmiotowość stawianego mu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. W ocenie
Zamawiającego przepisy art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4 ustawy z 14 grudnia
2012
r. o odpadach, w przedmiotowym postępowaniu nie mają związku z czynnością wyboru
oferty przez Zamawiającego, w znaczeniu jakie wywodzi Odwołujący i co istotniejsze – nie
stanowią podstawy do odrzucenia ofert przez Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla, iż zasada bliskości na którą wskazuje Odwołujący, została przez
Zamawiającego przywołana w dokumentach zamówienia wyłącznie w znaczeniu
Sygn. akt KIO 2830/22
zobowiązania wykonawców do jej stosowania w trakcie realizacji zamówienia – a zatem po
zawarciu umowy, za czym przemawiają (przywołane również przez Odwołującego) zapisy
SWZ oraz projektu umowy -
załącznika nr 6 do SWZ, tj.
• zapisy dotyczące wymagań stawianych wykonawcom – zawarte w Rozdziale II pkt 1 ppkt 7
SWZ (str. 10 SWZ), gdzie Zamawiający stwierdza, iż:
„7) Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z
ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.),
Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia
(woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od
miejsca ich wytwarzania”
• postanowienia w § 4 ust. 6 i 7 projektu umowy, gdzie Zamawiający sformułował treść
zobowiązań wykonawcy, w których zawierając umowę o przedmiotowe zamówienie
„Wykonawca zobowiązuje się do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3
pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz.
699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na
obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania”, natomiast
Zamawiający konsekwentnie, „na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w
przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów
medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż wskazane w
ust. 6 powyżej”, jednocześnie wskazując wprost, iż „Ciężar każdorazowego wykazania
ziszczenia się przesłanki odstępstwa od zasady wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na
Wykonawcy”.
Literalna wykładnia przywołanych postanowień ww. dokumentów zamówienia, wskazuje na
oczywistą intencję Zamawiającego, aby obowiązek wynikający z przepisów ustawy o
odpadach realizował się po zawarciu umowy z wyłonionym wykonawcą i nie jest
przedmiotem weryfikacji, czy też oceny Zamawiającego w trakcie prowadzonego
postępowania.
W zupełnej zgodzie z powyższym pozostają, zarówno treść oświadczeń zawartych w pkt. 2
formularza oferty -
załącznika nr 2 do SWZ, jak również fakt nie sformułowania przez
Zamawiającego kryterium, które weryfikowałoby faktyczną lokalizację kwestionowanej
Sygn. akt KIO 2830/22
obecnie przez Odwołującego instalacji, w której miałoby następować unieszkodliwianie
odebranych od Zamawiającego odpadów medycznych.
Co więcej – w odpowiedzi na propozycję zawartą w pytaniu nr 4 wniosku o wyjaśnienie
treści SWZ, złożonego w dniu 13.09.2022 r. przez ECO-ABC” Sp. z o.o., dotyczącą
w
prowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert, określonego jako „Odległość do
spalarni” – Zamawiający jednoznacznie nie wyraził zgody na ww. propozycję, pozostawiając
tą kwestię „poza” procedurą postępowania o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jako
zobow
iązanie wykonawców do przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, zawarte w
postanowieniach umowy, ze wszystkimi wskazanymi w umowie konsekwencjami
świadczenia usług, z naruszeniem jej postanowień (kary umowne, odstąpienie od umowy
przez Zamawia
jącego). Zatem jedynym przyjętym i obowiązującym kryterium oceny ofert w
prowadzonym postępowaniu, pozostała cena oferty.
Tymczasem Odwołujący, nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez KONSORCJUM „ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A. próbuje obecnie
wykazać, że oferta wybranego Wykonawcy jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź
niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór tej oferty narusza w ocenie
Odwołującego unormowanie art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd.
2 ustawy o odpadach.
Z ostrożności procesowej, odnosząc się w tym miejscu do poruszonego zagadnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz ich spełnienia przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu, Zamawiający wskazuje, iż w Rozdziale II pkt. 7 ppkt. 2 na okoliczność
wykazania przez wybranego Wykonawcę posiadania uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów – wymagał
wyłącznie złożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami, wydanego przez właściwy organ wydający zezwolenia na
prowadzenie działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj.
Dz.U.2022 r. poz. 699 ze zm.)
– nie stawiając w tym zakresie żadnych ograniczeń, co do
lokalizacji instalacji utylizującej odpady medyczne. Jednocześnie, Zamawiający nie wymagał
w treści oferty, wskazania w jakiej instalacji odbywać się będzie unieszkodliwianie
odbieranych od niego odpadów, traktując obligo stosowania obowiązujących w tej materii
przepisów, w tym zasady bliskości, jako wskazany już poprzednio element zobowiązania
kontraktowego wykonawców.
Odnosząc się w tym miejscu do istoty zarzutu, o wyborze przez Zamawiającego oferty, z
naruszeniem zasady blis
kości, nie można pominąć podstawowej zasady wynikającej z
Ustawy o odpadach, iż zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z
Sygn. akt KIO 2830/22
zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. co do zasady
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych powinno następować na obszarze tego
samego województwa. Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego, ponieważ art.
20 ust. 6 tejże ustawy, wprowadza w zdaniu 2 wyjątek od zakazu unieszkodliwiania odpadów
na terenie tego samego
województwa, na którym zostały wytworzone i dopuszcza ich
unieszkodliwianie poza terenem województwa w sytuacjach określonych w przywołanym
przepisie.
Obecnie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez Konsorcjum EMKA S.A. /
PROMAROL- PLUS Sp. z o.o.,
Zamawiający może z całą pewnością stwierdzić, iż żaden z
wykonawców biorących udział w postępowaniu nie oferował instalacji zlokalizowanej na
terenie woj. dolnośląskiego – właściwego dla siedziby Zamawiającego.
Co do zasady, zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z
zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie
powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały
wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich
wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z
którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od
powyższej zasady przewidują jednak ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi
można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących
sytuacjach:
a)
jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na
obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa;
b)
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub
c)
gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Tym samym zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego.
Zam
awiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady
bliskości przez zastosowanie zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad
jest bowiem zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza
stoso
wania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się
wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest
Sygn. akt KIO 2830/22
zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 1
7 ust. 2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art. 226 ust. 1 pkt 4) i
pkt 5) Pzp. Natomiast art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uc
zciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z
powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej
konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w
ymaga ustalenia, że złożona
oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Wprawdzie ustalenie to jest
zazwyczaj dokonywane z uwzględnieniem przepisów KC, które stosuje się do czynności
podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli
przepisy Pzp nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 Pzp), ale oczywiście jest to możliwe również
w odniesieniu do przepisów odrębnych, mających zastosowanie do danego przedmiotu
zamówienia. Podkreślić jednak trzeba, iż w każdym ocenianym przypadku, nieważność
oferty powinna być wskazana expressis verbis w odrębnym przepisie ustawy. Przepis ten
musi zatem ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z naruszeniem
określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu jej nieważności
(tu Odwołujący) zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności
danej oferty.
Wydaje się zatem całkowicie uzasadnione przywołanie przez Zamawiającego tezy jaką
postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (KIO 690/22), iż „Nie
można ustawy z 2012 r. o odpadach (art. 20), uznać jako podstawy prawnej do
uwzględnienia zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., to jest stwierdzenia, że oferta jest
nieważna na podstawie tej ustawy, ponieważ nie przewiduje się w tej ustawie skutku
nieważności czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. Poza tym regulacja tej ustawy
nakazująca przestrzeganie zasady bliskości przy utylizacji odpadów medycznych w niej
wskazanych i sprowadzających się do zakazu wywozu odpadów poza teren województwa, w
którym odpady powstają, nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje od niej
wyjątki”. Stanowisko powyższe zostało poparte również w innych orzeczeniach Izby, a to w
wyroku z dnia 10 czerwca 2022 r. (KIO 1318/22), czy
też wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r.
(KIO 1533/22).
Odpowiadając na zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w kontekście stanu
faktycznego, opisanego w niniejsze
j odpowiedzi na odwołanie, a znajdującego swoje
Sygn. akt KIO 2830/22
potwierdzenie w przywołanych dokumentach zamówienia, Zamawiający wskazuje również
na bezpodstawność tego zarzutu.
Istotne jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa. Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być w tej materii jasne i klarowne
(tak też: wyrok z 22 września 2020 r., sygn. akt KIO 1864/20; wyrok z 20 stycznia 2020 r.,
sygn. akt KIO 69/20).
Na gruncie ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym. Stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które wykonawca zrealizuje na rzecz zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu wykonawca składający ofertę zobowiązał się do wykonania usługi odbioru
odpadów medycznych, jednocześnie oświadczając, że zapoznał się z całością dokumentacji
przetargowej i nie wnosi do niej zastrzeżeń, a także zobowiązując się do zawarcia umowy
zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi integralną część SWZ. Wykonawca nie składał
natomiast oświadczenia, co do sposobu, miejsca, czy też czasu świadczenia, które mogłyby
pozostawać w sprzeczności z warunkami zamówienia ukształtowanymi przez
Zamawiającego.
Zarówno wykładnia obowiązującego obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 jak również obecne
orzecznictwo, aktualizują tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1
pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp, zgodnie z którymi, aby zamawiający był uprawniony odrzucić
ofertę na podstawie przywołanego przepisu, musi przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22
lutego 2022 r. (KIO 273/22) konstatuje, iż Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest następcą
prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. Oba przepisy regulują ten sam zakres
przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem. Tożsamość obu norm powoduje aktualność
myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Sygn. akt KIO 2830/22
W szczególności trzeba więc wziąć pod uwagę zakres, ilość, jakość, warunki realizacji i inne
elementy istotne dla wykonania zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio:
• zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i
uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
• wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Takie porównanie przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.
Ponadto, przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagałoby wskazania
przez zamawiającego, z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji zamówienia oferta
wyłonionego Wykonawcy jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi
bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią
są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania.
Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest zatem właściwe
ustalenie oraz zinterpreto
wanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w
danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest
bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych
warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Odpowiadając w tym miejscu na podnoszony przez Odwołującego argument, przywołania
przez Zamawiającego w treści SWZ ustawy o odpadach, wskazać należy na tezę wyroku
KIO z dnia 11 kwietnia 2022 r. (KIO 716/22) stanowiącą, iż postanowienia SWZ
interpre
tować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z
jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści SWZ
wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SWZ byłaby bowiem interpretacją dowolną.
Rozstrzy
gające znaczenie ma zatem literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w
postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności
obrotu or
az realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp,
zachowa
nia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień
Sygn. akt KIO 2830/22
sku
tkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić
niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub
oczekiwanym przez Odwołującego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania,
którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający, tak jak w omawianym przypadku, nie jest
w stanie wp
rost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie
odrzucenie byłoby wadliwe.
Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w tezie wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r.
(KIO 965/22), odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może
mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie
stwi
erdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma
charakter nieusuwalny.
Podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym
pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być zatem stwierdzenie, że
oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach,
pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości
wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak
sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do
interpretacji.
W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców
biorących udział w postępowaniu (tak teza Wyroku KIO z dnia 2 marca 2022 r. KIO 366/22).
Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż literalne brzmienie oferty
złożonej przez KONSORCJUM: ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A.,
potwierdza złożenie oświadczenia o wykonaniu zamawianych usług, na zasadach i
war
unkach, określonych przez Zamawiającego. Tym samym nie stwierdzono podstaw do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, transport i unieszkodliwienie
odpadów medycznych pochodzących z działalności zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego regulowane jest ustawą z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Sygn. akt KIO 2830/22
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego
ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Podstawę zarzutu odwołującego, co do nieprawidłowości działania po stronie
zamawiającego, stanowiło naruszenie następujących przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt
5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art.
20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r.
poz. 699 ze zm.
) zwaną dalej "ustawą o odpadach" w związku z zaniechaniem odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, w sytuacji gdy oferta wykonawcy wybranego
powinna być
odrzucona:
1. jako oferta
nieważna według ustawy o odpadach, w związku z naruszeniem
bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości co do unieszkodliwiania odpadów
medycznych od ich miejsca wytworzenia (art.226 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp)
oraz
2. jako
oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia czyli Specyfikacją
Warunków Zamówienia dalej zwanej jako „SWZ” (art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp).
Jak z powyższego zestawienia wynika, według oceny odwołującego, zamawiający naruszył
dwa bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, które nakazują zamawiającemu
odrzucenie oferty to jest art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący na podstawie tak sformułowanego zarzutu, wobec czynności zamawiającego,
który wybrał najkorzystniejszą ofertę, która według odwołującego z mocy prawa podlega
odrzuceniu, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
3) dokonania ponownej oceny ofert,
4)
obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Izba rozpoznając odwołanie, potwierdza posiadanie interesu po stronie odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz
związanym z nim ryzykiem poniesienia szkody, przez naruszenie z winy zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący jego oferta nie została odrzucona przez
zamawiającego jako ważna, w tym spełniająca wymagania ustawy o odpadach oraz zgodna
z warunkami SWZ.
Gdyby zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wybranego to oferta
odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza, co przysporzyłoby jemu korzyści z racji
wykonywania zamówienia. Dlatego też odwołujący ma prawo do ochrony jego interesu w
Sygn. akt KIO 2830/22
uzyskaniu zamówienia, skoro zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Powyższe sprowadza się do prawa
wniesienia odwołania, w ramach środka ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Pzp i do
rozpoznania
zarzutów złożonego odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem 10 dniowego ustawowego terminu,
obowiązującego dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, na
podstawie art.515 ust.1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Odwołujący informację o czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
uzyskał w dniu 18 października 2022 r., przez co ustawowy termin
wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r., a odwołanie wniesiono 26
października 2022 roku.
Zamówienie nosi znak sprawy: EZ.272.025.2022, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S
166-471813.
Izba nie stwierdziła wystąpienia w sprawie, dalszych przesłanek przewidzianych art.528
ustawy Pzp, które nakazują odrzucenie odwołania. W związku z tym odwołanie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie w myśl art.530 ustawy Pzp.
Zarzuty odwołania zostały wyprowadzone z okoliczności, że zamawiający ma siedzibę na
tereni
e województwa dolnośląskiego, na którym będą wytwarzane odpady medyczne, na
terenie którego to województwa, jak i u zamawiającego nie ma wymaganej dla tych
odpadów medycznych instalacji/spalarni do ich unieszkodliwiania. Według twierdzenia
odwołującego wykonawca wybrany, będzie transportował i unieszkodliwiał odpady medyczne
w instalacji
nie najbliżej położonej od miejsca powstania odpadów medycznych (Ciepielówek
- woj. lubuskie).
Jak dalej twierdzi odwołujący na to wskazuje dokumentacja przedstawiona
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wybranego, a
mianowicie
utylizacja odbywać się będzie w Bełchatowie (woj. łódzkie), czyli w nie najbliżej
położonej spalarni od zamawiającego.
Tak więc odwołujący przyznaje, co potwierdzał w toku postępowania odwoławczego przed
Izbą, że podstawą zarzutu naruszenia art.226 ust.1 pkt 4) oraz pkt 5) ustawy Pzp są
oświadczenia, jak i dokumenty przedstawiane przez wykonawcę wybranego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa),
ponieważ z nich wynika naruszenie zasady bliskości.
W związku z argumentacją odwołującego, który z postanowień co do warunku udziału w
postępowaniu, wywodzi zarzut naruszenia zasady bliskości, odnoszącej się do sposobu
Sygn. akt KIO 2830/22
realizacji umowy, czyli zasady
obowiązującej w trakcie realizacji umowy, przywołuje się w
tym miejscu postanowienia SWZ regulujące właściwe w tym zakresie wymagania:
Zgodnie z Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp,
z
amawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień́ do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia
oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada:
•
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki
odpadami, wydane pr
zez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie
działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022
r. poz. 699 ze zm.).
•
Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego
ważnego zezwolenia.
•
W prz
ypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się ̨ o udzielenie
zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się ̨o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Odwołujący nie kwestionuje ważności, aktualności i przydatności decyzji wydanej przez
Wojewodę Łódzkiego mającej charakter zintegrowany czyli do odbioru, transportu,
gromadzenia i utylizacji odpadów medycznych. Natomiast z faktu, że miejsce instalacji
zl
okalizowane jest na terenie Bełchatowa, odwołujący wywodzi zasadę naruszenia zasady
bliskości w trakcie realizacji umowy, co skłania go do postawienia zarzutu z art.226 ust.1 pkt
4) i pkt 5) ustawy Pzp.
W ocenie Izby jest to błędna i nieuprawniona argumentacja i wnioskowanie odwołującego,
ponieważ czym innym są warunki udziału w postępowaniu, określane przez zamawiającego,
a
czym innym jest zapewnienie zgodności realizacji umowy z postanowieniami SWZ, czy też
jak w tym przypadku z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach, która
ustanawia zasadę bliskości wobec miejsca utylizacji odpadów medycznych. Z faktu
posiadania instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych w nie najbliżej położonej
instalacji od miejsca wytwarzania
odpadów nie wynika automatycznie naruszenie zasady
bliskości, która podlega kontroli na etapie realizacji umowy. Zresztą jak wynika z samej
ustawy o odpadach, ta zasada
nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ ma wyjątki,
które można określić jako po pierwsze brak instalacji w województwie wytworzenia odpadów,
po drugie większa bliskość miejsca utylizacji od instalacji w województwie ich wytwarzania,
czy po trzecie brak mocy przerobowej w
najbliższej instalacji, co podlega na bieżąco kontroli
Sygn. akt KIO 2830/22
właściwych organów państwowych. Podsumowując powyższy wątek argumentacji
odwołującego, żadne postanowienia SWZ co do warunków udziału w postepowaniu nie
przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast
zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SWZ jak i
załączniku do SWZ wzorze umowy, odbierając od wykonawców zobowiązanie do ich
przestrzegania. W tym miejscu należy przywołać SWZ o treści „pkt 5. Projektowane
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Projektowane postanowienia umowy zawiera
załącznik nr 6 do SWZ. Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez wykonawcę
projektowanych postanowień umowy.” Z kolei potwierdzeniem, że wykonawca wybrany
będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest
jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o treści 2.Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z całością dokumentacji przetargowej i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
Zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi
integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 4.Oświadczamy, że
zaoferowane usługi spełniają wymogi Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz wyspecyfikowane w „Formularzu cenowym” stanowiącym
integralną cześć SIWZ.”
Reasumując, należy stwierdzić, że skoro zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie
wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i
n
astępnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi
cechami to powyżej zacytowane oświadczenie w ofercie wykonawcy wybranego należy
uznać za wystarczające. Natomiast brak jest podstaw do uznania za uprawnioną
interpretacj
ę odwołującego co do tożsamości warunków udziału w postępowaniu ze
zgodnością oferowanych usług z wymaganymi cechami w opisie przedmiotu zamówienia.
Słusznie też podnosił pełnomocnik zamawiającego argumentację co do odmowy
zamawiającego zgłoszonego wniosku wykonawcy opisu kryteriów oceny ofert związanego z
bliskością instalacji do utylizacji odpadów medycznych (vide art.104 ust.1 ustawy Pzp), a co
też wskazuje na brak wymogu w SWZ przedmiotowych środków dowodowych.
Dalej odnosząc się do argumentacji odwołującego, wskazanej na poparcie zarzutów
odwołania, a wywiedzionej z końcowego opisu przedmiotu zamówienia w SWZ, że
„Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią
wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań
mi
nimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
”, jakoby można byłoby z warunków udziału w
Sygn. akt KIO 2830/22
postepowaniu (instalacja w
Bełchatowie) wywodzić warunki co do zgodności oferty z treścią
SWZ
. Nic bardziej mylnego, ponieważ art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest przywołany nie jak
sugeruje odwołujący do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia tylko do pkt 15) tego
opisu o brzmieniu:
„15)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określają:
-
niniejsza SWZ
-
formularz cenowy
– załącznik nr 1 do SWZ,
-
projekt umowy
– załącznik nr 6 do SWZ.
Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania
minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych
będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
”
Decydujące znaczenie ma tutaj słowo „Wszystkie wymagania określone w dokumentach
wskazanych po
wyżej” czyli „- niniejsza SWZ, -formularz cenowy – załącznik nr 1 do SWZ, -
projekt umowy
– załącznik nr 6 do SWZ.”, a nie w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w
pkt od 1 do 14 (str. 10-
11SWZ). Tak więc tymi dokumentami dla oceny zgodności oferowanej
u
sługi z opisem przedmiotu zamówienia, po stronie każdego z wykonawców jest formularz
cenowy i projekt umowy, a co wykonawca wybrany wypełnił bez zastrzeżeń.
Również nieuprawnione są sugestie odwołania o odpowiedzialności zamawiającego, na
wypadek nie dotrz
ymania zasady bliskości przez wykonawcę na etapie wykonania umowy,
chociażby z racji powierzenia zamówienia profesjonaliście, a nie jednostce
podporządkowanej zależnej od dyspozycji zamawiającego, gdy ich współpracę reguluje
umowa cywilno - prawna, a nie w
ydawane polecenia przez zamawiającego. Należy
chociażby przywołać następujące przykłady postanowień SWZ: II. Wymagania stawiane
wykonawcy 1. Przedmiot zamówienia 5) Wykonawca zobowiązany jest do: g. świadczenia
usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej przepisami prawa oraz zasadami współczesnej wiedzy
technicznej zapewniając bezpieczne i higieniczne warunki pracy; 9)Instalacja, o której mowa
w pkt. 7) i 8) powyżej, musi posiadać wolne moce przerobowe umożliwiające
un
ieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w całym okresie
obowiązywania umowy. 10)Wykonawca, w trakcie realizacji umowy ponosi odpowiedzialność
za przejęte odpady, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Podsumowując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2830/22
Izba podziela argumentację zamawiającego co do bezzasadności zarzutów odwołania,
ponieważ po pierwsze ustawa o odpadach nie zawiera przepisu o nieważności oferty, co jest
konstatacj
ą notoryjną (art.226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp), a dokumentacja przetargowa nie
posiada regulacji mieszczących się w ramach przedmiotowych środków dowodowych
(art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp).
Na koniec należy nadmienić, że tak uregulowane postanowienia SWZ co do tylko warunków
udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa), bez udziału przedmiotowych środków
dowodowych, wydają się gospodarczo racjonalne, z uwagi na ograniczoną i zmienną w
czasie dyspozycyjność instalacji do utylizacji odpadów, w sytuacji przewidzianego czasu
trwania umowy -
24 miesiące, a co szanuje zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przewidzianą w art.16 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit a) i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w
kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł i 400,00 zł. na rzecz zamawiającego tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i kosztu dojazdu na rozprawę.
.
Przewodniczący: …….………………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum EMKA S.A. (Lider
Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul. Jaktorowska 15a, 96-300
Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) Ciepielówek 2,
67-
410 Sława tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego Konsorcjum: EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) ul.
Jaktorowska 15a, 96-
300 Żyrardów i PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. (Członek
Konsorcjum) Ciepielówek 2, 67- 410 Sława na rzecz zamawiającego:
Sygn. akt KIO 2830/22
Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka Centrum Medycyny
Ratunkowej ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2, 54-
049 Wrocław kwotę 3600,00
zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i
kwotę 400,00 zł. (słownie: czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu
na rozprawę, pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U.
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 2830/22
Uzasadnienie
Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publiczn
ego w procedurze przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych
na „Usługa odbioru odpadów medycznych”,
znak sprawy: EZ.272.025.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 166-471813.
Odwołanie
Odwołanie złożono na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawa Pzp”, na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm
w sk
ładzie ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, 97 – 400
Bełchatów (Lider konsorcjum) oraz ECO Clean Energy S.A., ul. Przemysłowa 7, 97 – 400
Bełchatów (Członek Konsorcjum), dalej „Konsorcjum ECO – ABC”, pomimo ziszczenia się
przes
łanek do odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1)
art.
226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt
2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o odpadach") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez ww. Wykonawcę jako
najko
rzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów (tj. z uwagi na naruszenie bezwzględnie obowiązującej zasady
bliskości wynikającej z ustawy o odpadach) oraz jako niezgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO - ABC jako
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
Sygn. akt KIO 2830/22
4)
obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych
pochodzących z działalności Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T. Marciniaka —
Centrum Medycyny Ratunkowej z/s we Wrocławiu.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505
ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
pr
zepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest
ważna (w tym spełnia wymagania ustawy o odpadach) oraz zgodna z SWZ.
Tymczasem Zam
awiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
ECO -
ABC, która to oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (ustawa o
odpadach) oraz niezgodna z SWZ.
Na skutek niniejszego Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał
złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie
osi
ągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez
Konsorcjum ECO
– ABC zostałaby odrzucona, co doprowadziłoby do sytuacji, w której
najko
rzystniejszą byłaby oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyższym,
należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w
bezpośredniej szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści
ekonomicznych w przypadku jego uwzgl
ędnienia.
W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki materialno-
prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto
Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o
odpadach przez Zamawiającego) oraz 2) poniósł szkodę w wyniku wyboru jako
najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC
zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku.
Odwołujący wnosi odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o czynności
wyboru oferty naj
korzystniejszej, Odwołujący powziął w dniu 18 października 2022 r., tym
samym ustawowy termin wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r.
Uzasadnienie
odwołania
Sygn. akt KIO 2830/22
Stan faktyczny:
1.
Zamawiający ma siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego i na tym też
terenie będzie wytwarzał odpady medyczne.
2.
Zamawiający w Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) postanowił, że:
7)
Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust.
6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.),
Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia
(woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od
miejsca ich wytwarzania,
8)
Jednocześnie na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), w przypadku gdy obiektywnie
nie można zapewnić ́ unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
województwa ich wytworzenia Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ̇ wskazane w
pkt. 7) powyżej. Ciężar wykazania ziszczenia się ̨ powyższej przesłanki spoczywa w całości
na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni
miejsce unieszkodliwiania odpadów. Obowiązek ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie
zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa dolnośląskiego.
3.
Dodatkowo na końcu Części II pkt 1, pod ppkt 15) SWZ (str. 11 SWZ) Zamawiający
zaznac
zył: Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią ̨
wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań́
minimalnych będzie skutkować ́ odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
4. W
załączniku nr 6 do SWZ, wzorze umowy w § 4 ust. 6 i 7 Zamawiający postanowił:
6.
Wykonawca zobowiązuje się ̨do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust.
3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022
poz. 699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach
zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w
bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania,
7.
Zamawiający, na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach
z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w przypadku gdy obiektywnie
nie można zapewnić ́unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie
Sygn. akt KIO 2830/22
województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy unieszkodliwianie
zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż ̇ wskazane w ust. 6 powyżej.
Ciężar każdorazowego wykazania ziszczenia się ̨ przesłanki odstępstwa od zasady
wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na Wykonawcy. Obowiązek ten powstanie, jeśli w
trakcie trwania umowy Wykonawca zmieni miejsce unieszkodliwiania odpad
ów. Obowiązek
ten nie dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zaoferował unieszkodliwianie odpadów poza
terenem województwa dolnośląskiego.
5.
Oferty w Postępowaniu złożyło dwóch Wykonawców (termin składania ofert upływał w
dniu 30 września 2022 r.):
a)Konsorcjum ECO
– ABC – oferując unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie
(województwo łódzkie), niezgodnie z ustawą o odpadach;
b)
Odwołujący – oferując unieszkodliwianie odpadów w Ciepielówku (województwo lubuskie),
zgodnie z ustawą o odpadach.
c)
Odl
egłość instalacji do unieszkodliwiania odpadów od miejsca wytworzenia odpadów
(według Google Maps, wskazany czas dojazdu jest szacunkowy; określenie dokładnego
czasu dojazdu będzie zależne od pory dnia, natężenia ruchu, dnia tygodnia, remontów na
drogach, aktual
nej sytuacji na drodze i innych niemierzalnych czynników):
Miejsce wytworzenia odpadów
– zgodnie z Części II pkt 1, ppkt 5) lit.a SWZ /
1.
Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Konsorcjum
ECO
– ABC (Bełchatów, ul. Przemysłowa 7)
2.
Odległość do instalacji do unieszkodliwiania odpadów zaoferowanej przez Odwołującego
(Ciepielówek 2, Sława)
3.
Wrocław ul. Gen. Augusta Emila Fieldorfa 2
1) 195 km [2 godz. 34 min.]
– ECO-ABC/ 2) 133 km [1 godz. 43 min.]- EMKA
6. Zgodnie z
Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp,
zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień́ do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów:
Za
mawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia
oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada:
•
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki
odpadami, wydane przez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie
Sygn. akt KIO 2830/22
działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022
r. poz. 699 ze zm.).
•
Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego
ważnego zezwolenia.
•
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się ̨ o udzielenie
zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się ̨ o udzielnie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
7.
Konsorcjum ECO
– ABC na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożyło
decyzję nr PZ 60/ z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych o zdolności
przetwarzania ponad 10 ton na dobę, Zakładu Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i
Weterynaryjnych w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Decyzja została wydana przez
Wojewodę Łódzkiego na rzecz ECO – ABC Sp. z o.o. Konsorcjum ECO – ABC dołączyło
także wniosek z dnia 12 sierpnia 2022 r. skierowany do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Łódzkiego o zmianę pozwolenia w zakresie oznaczenia prowadzącego
instalację na Eco Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie. W dokumentach złożonych
przez Konsorcjum ECO
– ABC znajduje się pismo ECO – ABC Sp. z o.o. z dnia 10
października 2022 r. zawierające informację dotyczącą uprawnień do prowadzenia
określonej działalności dotyczącej gospodarowania odpadami medycznymi.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Konsorcjum ECO – ABC będzie
unieszkodli
wiało odpady medyczne na terenie województwa łódzkiego w Bełchatowie, co
narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości wynikającą z ustawy o odpadach,
przywołaną także przez Zamawiającego w treści SWZ, o czym szczegółowo w dalszej części
odwołania.
Analiza prawna
odwołania:
1.
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum ECO – ABC będzie odpady odebrane od
Zamawiającego unieszkodliwiać w Bełchatowie czyli na terenie województwa łódzkiego.
2.
Odpady odebrane od Zamawiającego nie mogą zostać unieszkodliwione na terenie
województwa, na którym zostały wytworzone, tj. na terenie województwa dolnośląskiego,
gdyż nie ma tam działającej instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych.
3.
Jednocześnie w treści SWZ – Część II pkt 1 ppkt 7 oraz w § 4 ust. 6 wzoru umowy
Zamawiający zaznaczył, że: Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art.
20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z
Sygn. akt KIO 2830/22
2022 poz. 699 ze zm.), Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na
obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania.
4.
W związku z tym, że nie ma funkcjonującej na terenie województwa dolnośląskiego
instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady medyczne wytworzone przez
Zamawiającego muszą zostać unieszkodliwione w instalacji do unieszkodliwiania odpadów
położonej najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. Taką instalację oferuje Odwołujący, co
wynika jednoznacznie z odległości w kilometrach (jak i czasu dowozu odpadów do instalacji
do unieszkodliwiania odpadów) wykazanej w pkt 5 lit. c) powyżej.
5.
Co więcej w treści SWZ obowiązującej w niniejszym Postępowaniu Zamawiający
podkreślił, że dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach
zlokalizowanych bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca ich wytworzenia. Jak to zostało
wskazane powyżej instalację taką oferuje Odwołujący a nie Konsorcjum ECO – ABC.
6.
Sposób realizacji usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia określa
ustawa o odpadach. Nie jest on dowolny, lecz został szczegółowo uregulowany we
wskazanej ustawie o odpadach. W związku ze szczególnym charakterem odpadów
medycznych, których przechowywanie, transport, unieszkodliwianie niezgodne z zasadami
wynikającymi z przepisów prawa, w tym ustawy o odpadach, może prowadzić do powstania
zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi i zwierząt, ustawodawca w ustawie o odpadach, w jej
art. 20 przewidział zasadę bliskości. Zasada ta służy temu, aby odpady medyczne – z uwagi
na swój charakter – nie były przewożone do unieszkodliwiania w odległe miejsca, tylko były
unieszkodliwianie najbliżej miejsca wytworzenia. Czas w procesie unieszkodliwiania
odpadów medycznych jest bardzo istotny (i regulowany stosownymi aktami wykonawczymi).
Części ciała, organy, narzędzia chirurgiczne, pozostałości po zabiegach i operacjach,
pojemniki na krew, odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub ich
toksyny, le
ki itp. ze względu na swój charakter muszą zostać jak najszybciej poddane
unieszkodliwieniu, w szczególności w dobie ciągle panującego wirusa Sars-Cov-2, gdy
notowanych jest coraz więcej zachorowań a sezon jesienno – zimowy może przynieść
wzrastającą liczbę ognisk i zachorowań na covid-19 lub innych jego mutacji nie znanych w
dniu dzisiejszym. Zamawiający zabezpieczy się przed ryzykiem niewłaściwego
unieszkodliwienia odpadów czy też ograniczy możliwość powstania zagrożenia
epidemicznego jeżeli zleci unieszkodliwienie odpadów – zgodnie z ustawą o odpadach - w
spalarni, która jest położona bezwzględnie (jak to określił sam Zamawiający) najbliżej
miejsca wytworzenia odpadów (innymi słowy najbliżej szpitala).
Sygn. akt KIO 2830/22
7.
Powyższa zasada znalazła swoje odzwierciedlenie w normie prawnej zawartej w
ustawie o odpadach. Kluczowy jest tutaj art. 20 ustawy o odpadach opisujący zasadę
bliskości. Przepis ten opisuje gdzie (w jakim miejscu, na terenie jakiego województwa należy
dokonywać utylizacji/unieszkodliwiania odpadów medycznych).
8.
Odnosząc się do ustawy o odpadach i art. 20, to stosownie do ww. przepisu:
1.
Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
3.
Zakazuje się:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania
zak
aźnych
odpadów
medycznych i
zakaźnych
odpadów weterynaryjnych
– poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4.
Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3,
wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5.
Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego
niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do
miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż
odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
6.
W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych
odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
o
bszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy
przerobowych.
9.
Decyzja Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum ECO
– ABC narusza zasadę bliskości opisaną w art. 20 ustawy o odpadach. Z
Sygn. akt KIO 2830/22
przywołanej zasady bliskości – w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych -
wynika, co następuje:
zasada
: zakaźne odpady medyczne muszą zostać unieszkodliwione na obszarze
województwa, na terenie, którego zostały wytworzone i nie mogą być przewożone na teren
innego województwa w celu unieszkodliwienia.
wyjątek: zakaźne odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego
województwa niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji w
przypadku brak
u instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady,
które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
10.
W przedmiotowym st
anie faktycznym, tj. w odniesieniu do odpadów wytworzonych
przez Zamawiającego, a więc na terenie województwa dolnośląskiego, gdzie nie ma
instalacji do unieszkodliwiania odpadów należy zastosować wyjątek od zasady bliskości
opisanej w art. 20 ustawy o odp
adach. Stosownie do wyjątku zakaźne odpady medyczne
unieszkodliwia się w najbliżej położonej instalacji, a zgodnie z cytowanymi powyżej
postanowieniami SWZ, tak jak określił to Zamawiający w „bezwzględnie najbliżej” położonej
instalacji do unieszkodliwiani
a odpadów medycznych od miejsca ich wytworzenia. Taką
instalację oferuje Odwołujący. Zgodnie zatem z zasadą bliskości i wynikającym z niej
wyjątkiem – art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach – odpady wytworzone przez
Zamawiającego mogą zostać zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości
opisaną w ww. normie prawnej unieszkodliwione wyłącznie w instalacji położonej w
Ciepielówku. Instalacja ta jest położona najbliżej – w kilometrach (jak i czasowo w znaczeniu
czasu przewozu odpadów z miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia) – od
siedziby Zamawiającego, a więc najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów.
11.
Odpady wytworzone przez Zamawiającego nie mogą zostać przetworzone w miejscu
ich powstania czyli na obszarze województwa, na terenie, którego zostały wytworzone
(województwo dolnośląskie) i tym samym mogą być przewiezione na teren innego
województwa (województwa lubuskiego), do najbliżej położonej instalacji w celu ich
unies
zkodliwienia. Ale nie mogą być przewiezione do instalacji dalej położonej od miejsca ich
wytworzenia, tj. na teren województwa łódzkiego do instalacji w Bełchatowie zaoferowanej
przez Konsorcjum ECO
– ABC. Innymi słowy, nie mogą w związku z tym, być wywożone na
teren województwa łódzkiego. Takie działanie naruszałoby bezwzględnie obowiązujące
postanowienia ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości, narażając Zamawiającego
na sankcje opisane we wskazanej ustawie.
Sygn. akt KIO 2830/22
12.
Biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach, a w
szczególności brzmienie art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach – należy jednoznacznie
stwierdzić, że to wyłącznie w spalarni w Ciepielówku powinny być – zgodnie z ustawą o
odpadach
– unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego. Miejsce
unieszkodliwia
nia odpadów medycznych, które zostało wskazane przez Konsorcjum ECO –
ABC
– Bełchatów – narusza bezwzględnie obowiązującą zasadę bliskości i wynikający z niej
wyjątek. Jak dobrze wiadomo wyjątki muszą być interpretowane w sposób zwężający.
13.
W konsek
wencji, zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wybiera jako
najkorzystniejszą ofertę nieważną, tj. złożoną przez Wykonawcę, który nie oferuje realizacji
usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych zgodnie z powszechnie bezwzględnie
obowiązującą zasadą bliskości. W szczególności mając jeszcze na uwadze, że sam
Zamawiający w treści SWZ doprecyzowuje, że odpady mają być unieszkodliwione w
bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia instalacji.
14.
Niniejsze oznacza, że w przypadku gdy odpady medyczne pochodzące od
Zamawiającego, zostały wytworzone na terenie województwa dolnośląskiego, to w
konsekwencji
– zgodnie z bezwzględnie obowiązującą normą o charakterze ius cogens
wynikającą z wyjątku opisanego w ustawie o odpadach – powinny zostać unieszkodliwione w
instalacji najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów. W związku z tym, że na
terenie województwa dolnośląskiego nie ma funkcjonującej instalacji do unieszkodliwiania
odpadów zachodzi konieczność skorzystania z wyjątku i unieszkodliwienia odpadów w
instalacji bezwzględnie najbliżej położonej od miejsca wytworzenia odpadów a więc na
terenie województwa lubuskiego w Ciepielówku.
15.
Zamawiający poprzez wybór oferty Konsorcjum ECO – ABC dopuścił się rażącego
naruszeniu
bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości zawartej w normie prawnej
opisanej w art. 20 ustawy o odpadach. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty
nieważnej, ponieważ w spalarni zaoferowanej przez Konsorcjum ECO – ABC nie może mieć
miejsca uniesz
kodliwienie odpadów zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami
wynikającymi z ustawy o odpadach (ani zgodne z zasadą ani z wyjątkiem).
16.
Dodatkowo, należy zauważyć, że oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC jest
także niezgodna z treścią SWZ, tj.: Część II pkt 1 ppkt 7 i 8 SWZ (str. 10 SWZ) oraz § 4 ust.
6 i 7 wzoru umowy będącym Załącznikiem nr 6 do SWZ.
17.
W tym miejscu należy podnieść, że w treści SWZ Zamawiający przywołał ustawę o
odpadach
– tym samym Zamawiający ma pełną wiedzę na temat bezwzględnie
funkcjonującej zasady bliskości przy unieszkodliwianiu odpadów medycznych, Zamawiający
podkreślił, że odpady mają zostać unieszkodliwione w instalacji bezwzględnie najbliżej
Sygn. akt KIO 2830/22
położonej od miejsca ich wytworzenia a dokonał wyboru oferty nieważnej i niezgodnej z
SWZ, podlegającej odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający, który wydatkuje środki publiczne,
zamierza czynić to wbrew powszechnie obowiązującym przepisom – w przedmiotowym
stanie faktycznym
– ustawy o odpadach.
18.
Nie sposób pominąć faktu, że naruszenie zasady bliskości jest obwarowane także
stosownymi sankcjami karnymi wynikającymi z ustawy o odpadach. Otóż jak stanowi art.
172. ust. 1. ustawy o odpadach: Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem
województwa, na którym zostały wytworzone: 1) stosuje komunalne osady ściekowe albo 2)
unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega
karze aresztu albo grzywny. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4
przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza
obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1. (art. 172 ust. 2 ustawy o
odpadach).
19.
Zamawiający wybierając ofertę podlegającą unieważnieniu naraża się tym samym na
odpowiedzialność karną.
20.
Dodatkowo, Odwołujący przywołuje poniżej fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które
potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20
ustawy o od
padach. Tytułem przykładu:
1.
wyrok KIO z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2184/18.
2.
Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2641/19.
W wyroku tym Izba uznała, że „W ocenie Izby interpretacja art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne
powinny być unieszkodliwione w spalarni położonej najbliżej miejsca ich wytworzenia. (…)
Nie ma podstaw do rozszerzającej wykładni art. 20 ust. 6 zd. drugie ustawy o odpadach.
Przepis ten powinien być rozumiany ściśle. Tym samym, skoro wykonawca ECO – ABC
zaoferował utylizację odpadów w spalarni w Bełchatowie, to jego oferta była niezgodna z
ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) i nie odpowiadała wymogom SIWZ w zakresie obowiązku
realizacji świadczenia w sposób zgodny m.in. z ustawą o odpadach.”
3) Wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2622/19:
„Izba przede wszystkim stwierdza, że ustawa o odpadach w jej art. 20 ust. 3 pkt 2 ustanawia
zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, w którym zostały wytworzone.
Sygn. akt KIO 2830/22
Dopuszczalnym wyjątkiem jest sytuacja, w której instalacja do ich unieszkodliwiania,
położona na terenie innego województwa znajduje się bliżej miejsca wytworzenia tych
odpadów niż instalacja położona na terenie województwa, w którym zostały one wytworzone
lub w przypadku gdy istniejące instalacje na terenie województwa, w którym wytworzono
zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne nie mają wolnych mocy
przerobowych. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem, zakaźne odpady medyczne i
zakaźne odpady weterynaryjne należy przekazywać do najbliżej położonych miejsc
termicznego przekształcania, co ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa sanitarnego. Izba
dodatkowo zauważa, że Ustawa o odpadach określa również sankcje za nieprzestrzeganie
opisanych powyżej obowiązku, a mianowicie w myśl jej art. 172 karze aresztu albo grzywny
podlega ten, kto: „1) wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, unieszkodliwia zakaźne odpady
medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne poza obszarem województwa, na którym
zostały wytworzone (art. 172)”.”
„W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego
jest odrzucenie oferty, która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym
między innymi opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanie przez wykonawcę spalarni w innej
lokalizacji, poza woj
ewództwem opolskim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia
odpadów, pozostawałoby w sprzeczności z przywołanymi powyżej postanowieniami SIWZ.”
4)
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD
29/14: „Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak
również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona
zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty (miejsce położenia spalarni) i
wynik tej oceny
powinien przesądzać o tym, czy oferta zostaje odrzucona czy też podlega
dalszej ocenie, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert.”
5)
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD
13/18: „Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty,
która nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ w zakresie dotyczącym między innymi opisu
przedmiotu zamówienia czy też warunków wykonywania zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Wskazanie przez Wykonawców: ECO-ABC Sp. z o.o. i Firmę
Usługowo Handlową EKO-TOP Sp. z o.o., spalarni w innych lokalizacjach, poza
województwem mazowieckim i w dalszej odległości od miejsca wytworzenia odpadów,
pozostaje w sprzeczności z przywołanymi powyżej zapisami SIWZ. Ponadto nie było
możliwe zastosowanie, w omawianym stanie faktycznym, przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp a zatem oferty podlegały odrzuceniu.”
Sygn. akt KIO 2830/22
6)
Konieczność odrzucenia oferty w przypadku naruszenia zasady bliskości potwierdził
również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podnosząc co następuje: „W myśl art. 89 ust.
1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Ofertę, w której wykonawca zaproponował świadczenie odbioru, transportu i
unieszkodliwiania odpadów z naruszeniem zasady bliskości należałoby odrzucić jako
sprzeczną z ustawą o odpadach. Uniemożliwia ona jej przyjęcie przez zamawiającego i
z
awarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na unieszkodliwianie
odpadów w spalarniach, które z uwagi na miejsce ich położenia, nie mogą - w świetle zasady
bliskości – świadczyć tej usługi w odniesieniu do odpadów powstałych w określonym
miejscu.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż jedynie wykonawca konsorcjum firm: X, który
oświadczył, iż będzie unieszkodliwiał odpady medyczne w Płocku, tj. na terenie
województwa mazowieckiego, a jednocześnie jest to miejsce utylizacji odpadów najbliżej
położone od siedziby zamawiającego, złożył ofertę zgodną z warunkami określonymi w siwz,
m.in. w zakresie „zasady bliskości”. W przypadku ofert złożonych przez wykonawców: Y i Z,
które to oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze dla wszystkich 3 części zamówienia,
należy uznać, iż została naruszona zasada bliskości zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o
odpadach, a tym samym, wskazane oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp jako niezgodne z treścią siwz oraz jako nie ważne na podstawie
odrębnych przepisów” (tak w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2019).
21. Zatem oferta Konsorcjum ECO
– ABC nie przewidująca unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach (tj. nie przewidująca unieszkodliwienia
odpadów wytworzonych przez Zamawiającego zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości
opisanej w art. 20 ustawy o odpadach, w najbliżej położonej od miejsca wytworzenia
instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych):
1)
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy o odpadach (art. 226
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 20 ust. 1, ust. 3 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy o odpadach),
2)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w Części II pkt 1 ppkt 7 i
8 SWZ (str.
10 SWZ) oraz § 4 ust. 6 i 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ
(art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp), a tym samym podlega odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Sygn. akt KIO 2830/22
Odpowiedź na odwołanie z dnia 07.11.2022r.
W oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2022.1710 t.j. z późn. zm., zwaną dalej również Pzp.), odpowiedź na odwołanie
wniesione przez Konsorcjum EMKA S.A. (Lider Konsorcjum) / PROMAROL- PLUS Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum), a przekazane Zamawiającemu w dniu 26.10.2022 r oraz:
1.
Wnosi o oddalenie odwołania w całości
2.
Wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania na okoliczność
wykazania braku podstaw do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy
Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z
14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej "ustawa o
odpadach"), oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM: ECO-ABC” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością – (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna –
(Członek Konsorcjum).
3.
Wnosi o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
zastępstwa, wg. norm przepisanych.
UZASADNIENIE
odpowiedzi na odwołanie
Pods
tawą wniesionego odwołania, są dwa sformułowane przez Odwołującego zarzuty,
dotyczące wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez KONSORCJUM FIRM:
ECOABC” Sp. z o.o. – (Lider Konsorcjum) / ECO CLEAN ENERGY S.A. – (Członek
Konsorcjum), określone przez Odwołującego jako:
1.
wybór podlegającej odrzuceniu na podstawie odrębnych przepisów
2.
wybór podlegającej odrzuceniu jako oferta niezgodna z treścią Specyfikacji
Warunków Zamówienia
Odnosząc się do postawionych zarzutów, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, na
bezprzedmiotowość stawianego mu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. W ocenie
Zamawiającego przepisy art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4 ustawy z 14 grudnia
2012
r. o odpadach, w przedmiotowym postępowaniu nie mają związku z czynnością wyboru
oferty przez Zamawiającego, w znaczeniu jakie wywodzi Odwołujący i co istotniejsze – nie
stanowią podstawy do odrzucenia ofert przez Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla, iż zasada bliskości na którą wskazuje Odwołujący, została przez
Zamawiającego przywołana w dokumentach zamówienia wyłącznie w znaczeniu
Sygn. akt KIO 2830/22
zobowiązania wykonawców do jej stosowania w trakcie realizacji zamówienia – a zatem po
zawarciu umowy, za czym przemawiają (przywołane również przez Odwołującego) zapisy
SWZ oraz projektu umowy -
załącznika nr 6 do SWZ, tj.
• zapisy dotyczące wymagań stawianych wykonawcom – zawarte w Rozdziale II pkt 1 ppkt 7
SWZ (str. 10 SWZ), gdzie Zamawiający stwierdza, iż:
„7) Działając z poszanowaniem zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z
ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.),
Zamawiający w trakcie realizacji umowy dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów
medycznych w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa ich wytworzenia
(woj. dolnośląskie) lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od
miejsca ich wytwarzania”
• postanowienia w § 4 ust. 6 i 7 projektu umowy, gdzie Zamawiający sformułował treść
zobowiązań wykonawcy, w których zawierając umowę o przedmiotowe zamówienie
„Wykonawca zobowiązuje się do poszanowania zasady bliskości, wynikającej z art. 20 ust. 3
pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz.
699) i unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych na
obszarze województwa ich wytworzenia (woj. dolnośląskiego) lub w bezwzględnie najbliżej
położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania”, natomiast
Zamawiający konsekwentnie, „na podstawie regulacji wynikającej z art. 20 ust. 6 zd. 2
ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 699 ze zm.), tj. w
przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów
medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, dopuszcza w trakcie realizacji umowy
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach innych, niż wskazane w
ust. 6 powyżej”, jednocześnie wskazując wprost, iż „Ciężar każdorazowego wykazania
ziszczenia się przesłanki odstępstwa od zasady wyrażonej w ust. 6, spoczywa w całości na
Wykonawcy”.
Literalna wykładnia przywołanych postanowień ww. dokumentów zamówienia, wskazuje na
oczywistą intencję Zamawiającego, aby obowiązek wynikający z przepisów ustawy o
odpadach realizował się po zawarciu umowy z wyłonionym wykonawcą i nie jest
przedmiotem weryfikacji, czy też oceny Zamawiającego w trakcie prowadzonego
postępowania.
W zupełnej zgodzie z powyższym pozostają, zarówno treść oświadczeń zawartych w pkt. 2
formularza oferty -
załącznika nr 2 do SWZ, jak również fakt nie sformułowania przez
Zamawiającego kryterium, które weryfikowałoby faktyczną lokalizację kwestionowanej
Sygn. akt KIO 2830/22
obecnie przez Odwołującego instalacji, w której miałoby następować unieszkodliwianie
odebranych od Zamawiającego odpadów medycznych.
Co więcej – w odpowiedzi na propozycję zawartą w pytaniu nr 4 wniosku o wyjaśnienie
treści SWZ, złożonego w dniu 13.09.2022 r. przez ECO-ABC” Sp. z o.o., dotyczącą
w
prowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert, określonego jako „Odległość do
spalarni” – Zamawiający jednoznacznie nie wyraził zgody na ww. propozycję, pozostawiając
tą kwestię „poza” procedurą postępowania o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jako
zobow
iązanie wykonawców do przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, zawarte w
postanowieniach umowy, ze wszystkimi wskazanymi w umowie konsekwencjami
świadczenia usług, z naruszeniem jej postanowień (kary umowne, odstąpienie od umowy
przez Zamawia
jącego). Zatem jedynym przyjętym i obowiązującym kryterium oceny ofert w
prowadzonym postępowaniu, pozostała cena oferty.
Tymczasem Odwołujący, nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez KONSORCJUM „ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A. próbuje obecnie
wykazać, że oferta wybranego Wykonawcy jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź
niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór tej oferty narusza w ocenie
Odwołującego unormowanie art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art. 20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd.
2 ustawy o odpadach.
Z ostrożności procesowej, odnosząc się w tym miejscu do poruszonego zagadnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz ich spełnienia przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu, Zamawiający wskazuje, iż w Rozdziale II pkt. 7 ppkt. 2 na okoliczność
wykazania przez wybranego Wykonawcę posiadania uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów – wymagał
wyłącznie złożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
gospodarki odpadami, wydanego przez właściwy organ wydający zezwolenia na
prowadzenie działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj.
Dz.U.2022 r. poz. 699 ze zm.)
– nie stawiając w tym zakresie żadnych ograniczeń, co do
lokalizacji instalacji utylizującej odpady medyczne. Jednocześnie, Zamawiający nie wymagał
w treści oferty, wskazania w jakiej instalacji odbywać się będzie unieszkodliwianie
odbieranych od niego odpadów, traktując obligo stosowania obowiązujących w tej materii
przepisów, w tym zasady bliskości, jako wskazany już poprzednio element zobowiązania
kontraktowego wykonawców.
Odnosząc się w tym miejscu do istoty zarzutu, o wyborze przez Zamawiającego oferty, z
naruszeniem zasady blis
kości, nie można pominąć podstawowej zasady wynikającej z
Ustawy o odpadach, iż zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z
Sygn. akt KIO 2830/22
zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. co do zasady
unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych powinno następować na obszarze tego
samego województwa. Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego, ponieważ art.
20 ust. 6 tejże ustawy, wprowadza w zdaniu 2 wyjątek od zakazu unieszkodliwiania odpadów
na terenie tego samego
województwa, na którym zostały wytworzone i dopuszcza ich
unieszkodliwianie poza terenem województwa w sytuacjach określonych w przywołanym
przepisie.
Obecnie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez Konsorcjum EMKA S.A. /
PROMAROL- PLUS Sp. z o.o.,
Zamawiający może z całą pewnością stwierdzić, iż żaden z
wykonawców biorących udział w postępowaniu nie oferował instalacji zlokalizowanej na
terenie woj. dolnośląskiego – właściwego dla siedziby Zamawiającego.
Co do zasady, zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z
zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie
powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały
wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich
wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z
którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od
powyższej zasady przewidują jednak ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi
można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących
sytuacjach:
a)
jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na
obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa;
b)
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej
położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na
obszarze danego województwa lub
c)
gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Tym samym zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego.
Zam
awiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady
bliskości przez zastosowanie zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad
jest bowiem zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza
stoso
wania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się
wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest
Sygn. akt KIO 2830/22
zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 1
7 ust. 2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art. 226 ust. 1 pkt 4) i
pkt 5) Pzp. Natomiast art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uc
zciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z
powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej
konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w
ymaga ustalenia, że złożona
oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Wprawdzie ustalenie to jest
zazwyczaj dokonywane z uwzględnieniem przepisów KC, które stosuje się do czynności
podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli
przepisy Pzp nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 Pzp), ale oczywiście jest to możliwe również
w odniesieniu do przepisów odrębnych, mających zastosowanie do danego przedmiotu
zamówienia. Podkreślić jednak trzeba, iż w każdym ocenianym przypadku, nieważność
oferty powinna być wskazana expressis verbis w odrębnym przepisie ustawy. Przepis ten
musi zatem ustanawiać sankcję nieważności czynności dokonanej z naruszeniem
określonego przepisu. Podmiot zarzucający brak odrzucenia oferty z powodu jej nieważności
(tu Odwołujący) zobowiązany jest do wskazania przepisu prawa, który stanowi o nieważności
danej oferty.
Wydaje się zatem całkowicie uzasadnione przywołanie przez Zamawiającego tezy jaką
postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (KIO 690/22), iż „Nie
można ustawy z 2012 r. o odpadach (art. 20), uznać jako podstawy prawnej do
uwzględnienia zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p., to jest stwierdzenia, że oferta jest
nieważna na podstawie tej ustawy, ponieważ nie przewiduje się w tej ustawie skutku
nieważności czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. Poza tym regulacja tej ustawy
nakazująca przestrzeganie zasady bliskości przy utylizacji odpadów medycznych w niej
wskazanych i sprowadzających się do zakazu wywozu odpadów poza teren województwa, w
którym odpady powstają, nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje od niej
wyjątki”. Stanowisko powyższe zostało poparte również w innych orzeczeniach Izby, a to w
wyroku z dnia 10 czerwca 2022 r. (KIO 1318/22), czy
też wyroku z dnia 23 czerwca 2022 r.
(KIO 1533/22).
Odpowiadając na zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia, a tym samym naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w kontekście stanu
faktycznego, opisanego w niniejsze
j odpowiedzi na odwołanie, a znajdującego swoje
Sygn. akt KIO 2830/22
potwierdzenie w przywołanych dokumentach zamówienia, Zamawiający wskazuje również
na bezpodstawność tego zarzutu.
Istotne jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i
niewątpliwa. Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być w tej materii jasne i klarowne
(tak też: wyrok z 22 września 2020 r., sygn. akt KIO 1864/20; wyrok z 20 stycznia 2020 r.,
sygn. akt KIO 69/20).
Na gruncie ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym. Stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które wykonawca zrealizuje na rzecz zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu wykonawca składający ofertę zobowiązał się do wykonania usługi odbioru
odpadów medycznych, jednocześnie oświadczając, że zapoznał się z całością dokumentacji
przetargowej i nie wnosi do niej zastrzeżeń, a także zobowiązując się do zawarcia umowy
zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi integralną część SWZ. Wykonawca nie składał
natomiast oświadczenia, co do sposobu, miejsca, czy też czasu świadczenia, które mogłyby
pozostawać w sprzeczności z warunkami zamówienia ukształtowanymi przez
Zamawiającego.
Zarówno wykładnia obowiązującego obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 jak również obecne
orzecznictwo, aktualizują tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1
pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp, zgodnie z którymi, aby zamawiający był uprawniony odrzucić
ofertę na podstawie przywołanego przepisu, musi przeprowadzić analizę porównawczą
treści oferty oraz warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22
lutego 2022 r. (KIO 273/22) konstatuje, iż Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest następcą
prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z 2004 r. Oba przepisy regulują ten sam zakres
przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem. Tożsamość obu norm powoduje aktualność
myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Sygn. akt KIO 2830/22
W szczególności trzeba więc wziąć pod uwagę zakres, ilość, jakość, warunki realizacji i inne
elementy istotne dla wykonania zamówienia, które stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio:
• zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i
uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
• wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Takie porównanie przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.
Ponadto, przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymagałoby wskazania
przez zamawiającego, z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji zamówienia oferta
wyłonionego Wykonawcy jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi
bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią
są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania.
Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest zatem właściwe
ustalenie oraz zinterpreto
wanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w
danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest
bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych
warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Odpowiadając w tym miejscu na podnoszony przez Odwołującego argument, przywołania
przez Zamawiającego w treści SWZ ustawy o odpadach, wskazać należy na tezę wyroku
KIO z dnia 11 kwietnia 2022 r. (KIO 716/22) stanowiącą, iż postanowienia SWZ
interpre
tować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z
jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści SWZ
wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SWZ byłaby bowiem interpretacją dowolną.
Rozstrzy
gające znaczenie ma zatem literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w
postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności
obrotu or
az realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp,
zachowa
nia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień
Sygn. akt KIO 2830/22
sku
tkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić
niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub
oczekiwanym przez Odwołującego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania,
którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający, tak jak w omawianym przypadku, nie jest
w stanie wp
rost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie
odrzucenie byłoby wadliwe.
Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w tezie wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r.
(KIO 965/22), odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może
mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie
stwi
erdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma
charakter nieusuwalny.
Podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym
pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być zatem stwierdzenie, że
oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach,
pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości
wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak
sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do
interpretacji.
W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców
biorących udział w postępowaniu (tak teza Wyroku KIO z dnia 2 marca 2022 r. KIO 366/22).
Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż literalne brzmienie oferty
złożonej przez KONSORCJUM: ECO-ABC” Sp. z o.o. / ECO CLEAN ENERGY S.A.,
potwierdza złożenie oświadczenia o wykonaniu zamawianych usług, na zasadach i
war
unkach, określonych przez Zamawiającego. Tym samym nie stwierdzono podstaw do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, transport i unieszkodliwienie
odpadów medycznych pochodzących z działalności zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego regulowane jest ustawą z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Sygn. akt KIO 2830/22
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego
ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Podstawę zarzutu odwołującego, co do nieprawidłowości działania po stronie
zamawiającego, stanowiło naruszenie następujących przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt
5) ustawy Pzp w związku z art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 3 pkt 2), art.
20 ust. 4, art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r.
poz. 699 ze zm.
) zwaną dalej "ustawą o odpadach" w związku z zaniechaniem odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, w sytuacji gdy oferta wykonawcy wybranego
powinna być
odrzucona:
1. jako oferta
nieważna według ustawy o odpadach, w związku z naruszeniem
bezwzględnie obowiązującej zasady bliskości co do unieszkodliwiania odpadów
medycznych od ich miejsca wytworzenia (art.226 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp)
oraz
2. jako
oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia czyli Specyfikacją
Warunków Zamówienia dalej zwanej jako „SWZ” (art.226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp).
Jak z powyższego zestawienia wynika, według oceny odwołującego, zamawiający naruszył
dwa bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, które nakazują zamawiającemu
odrzucenie oferty to jest art. 226 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący na podstawie tak sformułowanego zarzutu, wobec czynności zamawiającego,
który wybrał najkorzystniejszą ofertę, która według odwołującego z mocy prawa podlega
odrzuceniu, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
3) dokonania ponownej oceny ofert,
4)
obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Izba rozpoznając odwołanie, potwierdza posiadanie interesu po stronie odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz
związanym z nim ryzykiem poniesienia szkody, przez naruszenie z winy zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący jego oferta nie została odrzucona przez
zamawiającego jako ważna, w tym spełniająca wymagania ustawy o odpadach oraz zgodna
z warunkami SWZ.
Gdyby zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wybranego to oferta
odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza, co przysporzyłoby jemu korzyści z racji
wykonywania zamówienia. Dlatego też odwołujący ma prawo do ochrony jego interesu w
Sygn. akt KIO 2830/22
uzyskaniu zamówienia, skoro zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Powyższe sprowadza się do prawa
wniesienia odwołania, w ramach środka ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Pzp i do
rozpoznania
zarzutów złożonego odwołania.
Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem 10 dniowego ustawowego terminu,
obowiązującego dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, na
podstawie art.515 ust.1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Odwołujący informację o czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
uzyskał w dniu 18 października 2022 r., przez co ustawowy termin
wniesienia odwołania upływa w dniu 28 października 2022 r., a odwołanie wniesiono 26
października 2022 roku.
Zamówienie nosi znak sprawy: EZ.272.025.2022, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S
166-471813.
Izba nie stwierdziła wystąpienia w sprawie, dalszych przesłanek przewidzianych art.528
ustawy Pzp, które nakazują odrzucenie odwołania. W związku z tym odwołanie podlega
merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie w myśl art.530 ustawy Pzp.
Zarzuty odwołania zostały wyprowadzone z okoliczności, że zamawiający ma siedzibę na
tereni
e województwa dolnośląskiego, na którym będą wytwarzane odpady medyczne, na
terenie którego to województwa, jak i u zamawiającego nie ma wymaganej dla tych
odpadów medycznych instalacji/spalarni do ich unieszkodliwiania. Według twierdzenia
odwołującego wykonawca wybrany, będzie transportował i unieszkodliwiał odpady medyczne
w instalacji
nie najbliżej położonej od miejsca powstania odpadów medycznych (Ciepielówek
- woj. lubuskie).
Jak dalej twierdzi odwołujący na to wskazuje dokumentacja przedstawiona
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wybranego, a
mianowicie
utylizacja odbywać się będzie w Bełchatowie (woj. łódzkie), czyli w nie najbliżej
położonej spalarni od zamawiającego.
Tak więc odwołujący przyznaje, co potwierdzał w toku postępowania odwoławczego przed
Izbą, że podstawą zarzutu naruszenia art.226 ust.1 pkt 4) oraz pkt 5) ustawy Pzp są
oświadczenia, jak i dokumenty przedstawiane przez wykonawcę wybranego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa),
ponieważ z nich wynika naruszenie zasady bliskości.
W związku z argumentacją odwołującego, który z postanowień co do warunku udziału w
postępowaniu, wywodzi zarzut naruszenia zasady bliskości, odnoszącej się do sposobu
Sygn. akt KIO 2830/22
realizacji umowy, czyli zasady
obowiązującej w trakcie realizacji umowy, przywołuje się w
tym miejscu postanowienia SWZ regulujące właściwe w tym zakresie wymagania:
Zgodnie z Częścią II pkt 7 ppkt 2 SWZ (str. 12 SWZ) na podstawie art. 112 ustawy Pzp,
z
amawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień́ do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeśli wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie niezbędnego doświadczenia
oraz kwalifikacji zawodowych, jeżeli wykaże, że posiada:
•
aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarki
odpadami, wydane pr
zez właściwy organ wydający zezwolenia na prowadzenie
działalności zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (tj. Dz.U.2022
r. poz. 699 ze zm.).
•
Potwierdzeniem spełnienia warunku będzie złożenie kopii posiadanego
ważnego zezwolenia.
•
W prz
ypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się ̨ o udzielenie
zamówienia warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się ̨o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Odwołujący nie kwestionuje ważności, aktualności i przydatności decyzji wydanej przez
Wojewodę Łódzkiego mającej charakter zintegrowany czyli do odbioru, transportu,
gromadzenia i utylizacji odpadów medycznych. Natomiast z faktu, że miejsce instalacji
zl
okalizowane jest na terenie Bełchatowa, odwołujący wywodzi zasadę naruszenia zasady
bliskości w trakcie realizacji umowy, co skłania go do postawienia zarzutu z art.226 ust.1 pkt
4) i pkt 5) ustawy Pzp.
W ocenie Izby jest to błędna i nieuprawniona argumentacja i wnioskowanie odwołującego,
ponieważ czym innym są warunki udziału w postępowaniu, określane przez zamawiającego,
a
czym innym jest zapewnienie zgodności realizacji umowy z postanowieniami SWZ, czy też
jak w tym przypadku z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach, która
ustanawia zasadę bliskości wobec miejsca utylizacji odpadów medycznych. Z faktu
posiadania instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych w nie najbliżej położonej
instalacji od miejsca wytwarzania
odpadów nie wynika automatycznie naruszenie zasady
bliskości, która podlega kontroli na etapie realizacji umowy. Zresztą jak wynika z samej
ustawy o odpadach, ta zasada
nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ ma wyjątki,
które można określić jako po pierwsze brak instalacji w województwie wytworzenia odpadów,
po drugie większa bliskość miejsca utylizacji od instalacji w województwie ich wytwarzania,
czy po trzecie brak mocy przerobowej w
najbliższej instalacji, co podlega na bieżąco kontroli
Sygn. akt KIO 2830/22
właściwych organów państwowych. Podsumowując powyższy wątek argumentacji
odwołującego, żadne postanowienia SWZ co do warunków udziału w postepowaniu nie
przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast
zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SWZ jak i
załączniku do SWZ wzorze umowy, odbierając od wykonawców zobowiązanie do ich
przestrzegania. W tym miejscu należy przywołać SWZ o treści „pkt 5. Projektowane
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Projektowane postanowienia umowy zawiera
załącznik nr 6 do SWZ. Złożenie oferty jest jednoznaczne z akceptacją przez wykonawcę
projektowanych postanowień umowy.” Z kolei potwierdzeniem, że wykonawca wybrany
będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest
jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o treści 2.Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z całością dokumentacji przetargowej i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.
Zobowiązujemy się do zawarcia umowy zgodnie z aktualnymi wzorami stanowiącymi
integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 4.Oświadczamy, że
zaoferowane usługi spełniają wymogi Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz wyspecyfikowane w „Formularzu cenowym” stanowiącym
integralną cześć SIWZ.”
Reasumując, należy stwierdzić, że skoro zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie
wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i
n
astępnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi
cechami to powyżej zacytowane oświadczenie w ofercie wykonawcy wybranego należy
uznać za wystarczające. Natomiast brak jest podstaw do uznania za uprawnioną
interpretacj
ę odwołującego co do tożsamości warunków udziału w postępowaniu ze
zgodnością oferowanych usług z wymaganymi cechami w opisie przedmiotu zamówienia.
Słusznie też podnosił pełnomocnik zamawiającego argumentację co do odmowy
zamawiającego zgłoszonego wniosku wykonawcy opisu kryteriów oceny ofert związanego z
bliskością instalacji do utylizacji odpadów medycznych (vide art.104 ust.1 ustawy Pzp), a co
też wskazuje na brak wymogu w SWZ przedmiotowych środków dowodowych.
Dalej odnosząc się do argumentacji odwołującego, wskazanej na poparcie zarzutów
odwołania, a wywiedzionej z końcowego opisu przedmiotu zamówienia w SWZ, że
„Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią
wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań
mi
nimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
”, jakoby można byłoby z warunków udziału w
Sygn. akt KIO 2830/22
postepowaniu (instalacja w
Bełchatowie) wywodzić warunki co do zgodności oferty z treścią
SWZ
. Nic bardziej mylnego, ponieważ art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest przywołany nie jak
sugeruje odwołujący do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia tylko do pkt 15) tego
opisu o brzmieniu:
„15)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, określają:
-
niniejsza SWZ
-
formularz cenowy
– załącznik nr 1 do SWZ,
-
projekt umowy
– załącznik nr 6 do SWZ.
Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania
minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych
będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
”
Decydujące znaczenie ma tutaj słowo „Wszystkie wymagania określone w dokumentach
wskazanych po
wyżej” czyli „- niniejsza SWZ, -formularz cenowy – załącznik nr 1 do SWZ, -
projekt umowy
– załącznik nr 6 do SWZ.”, a nie w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w
pkt od 1 do 14 (str. 10-
11SWZ). Tak więc tymi dokumentami dla oceny zgodności oferowanej
u
sługi z opisem przedmiotu zamówienia, po stronie każdego z wykonawców jest formularz
cenowy i projekt umowy, a co wykonawca wybrany wypełnił bez zastrzeżeń.
Również nieuprawnione są sugestie odwołania o odpowiedzialności zamawiającego, na
wypadek nie dotrz
ymania zasady bliskości przez wykonawcę na etapie wykonania umowy,
chociażby z racji powierzenia zamówienia profesjonaliście, a nie jednostce
podporządkowanej zależnej od dyspozycji zamawiającego, gdy ich współpracę reguluje
umowa cywilno - prawna, a nie w
ydawane polecenia przez zamawiającego. Należy
chociażby przywołać następujące przykłady postanowień SWZ: II. Wymagania stawiane
wykonawcy 1. Przedmiot zamówienia 5) Wykonawca zobowiązany jest do: g. świadczenia
usługi odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z obowiązującymi na
terenie Rzeczpospolitej Polskiej przepisami prawa oraz zasadami współczesnej wiedzy
technicznej zapewniając bezpieczne i higieniczne warunki pracy; 9)Instalacja, o której mowa
w pkt. 7) i 8) powyżej, musi posiadać wolne moce przerobowe umożliwiające
un
ieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w całym okresie
obowiązywania umowy. 10)Wykonawca, w trakcie realizacji umowy ponosi odpowiedzialność
za przejęte odpady, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Podsumowując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2830/22
Izba podziela argumentację zamawiającego co do bezzasadności zarzutów odwołania,
ponieważ po pierwsze ustawa o odpadach nie zawiera przepisu o nieważności oferty, co jest
konstatacj
ą notoryjną (art.226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp), a dokumentacja przetargowa nie
posiada regulacji mieszczących się w ramach przedmiotowych środków dowodowych
(art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp).
Na koniec należy nadmienić, że tak uregulowane postanowienia SWZ co do tylko warunków
udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa), bez udziału przedmiotowych środków
dowodowych, wydają się gospodarczo racjonalne, z uwagi na ograniczoną i zmienną w
czasie dyspozycyjność instalacji do utylizacji odpadów, w sytuacji przewidzianego czasu
trwania umowy -
24 miesiące, a co szanuje zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przewidzianą w art.16 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit a) i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w
kwocie 15.000,00 złotych i kwotę 3.600,00 zł i 400,00 zł. na rzecz zamawiającego tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i kosztu dojazdu na rozprawę.
.
Przewodniczący: …….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2798/22, 2809/22 z dnia 2022-11-08
- Sygn. akt KIO 2721/22, KIO 2740/22 z dnia 2022-11-02
- Sygn. akt KIO 2747/22 z dnia 2022-10-28
- Sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22 z dnia 2022-10-25
- Sygn. akt KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 z dnia 2022-10-25
