rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3144/22
KIO 3144/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider, 2) I. M.I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100 Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39,
05- 119 Legionowo
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Kraj
owych i Autostrad, Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM
Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izra-
el; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider, 2) I. M.I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100 Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39,
05- 119 Legionowo
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Kraj
owych i Autostrad, Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM
Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izra-
el; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art.
224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień pu-
blicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa w sytuacji, w
której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaofe-
rowanej ceny złożone przez Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2)
TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15,
03-310 Warszawa
nie uzasadniają podanej w ofercie tego wykonawcy ceny, z uwagi
na jego wycofanie;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710) w zw. z pkt 21.1.3.2. Instrukcji Dla W
ykonawców poprzez przyznanie ofercie
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa maksymalnej
ilości punktów – 7 pkt, w kryterium pozacenowym „Doświadczenie personelu
Konsultanta” podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń, w sytuacji w której
osoba zgłoszona przez Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2)
TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Izrael;
z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-
310 Warszawa
– p. J. S., nie posiada doświadczenia odpowiadającego wymaga-
niom z pkt 21.1.3.2. Instrukcji Dla
Wykonawców dot. podkryterium 2.2., a przez to
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
–
Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z ad-
resem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa powinno
otrzymać w tym podkryterium 0 pkt oraz zarzutu 2, tj. naruszenia art. 109
ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w zw. z pkt 9.2. Instrukcji Dla Wykonawców zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
–
Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z
adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa po-
mimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub niedbal-
stwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do po-
siadania przez p. J.S.
doświadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2.
Instrukcji Dla
Wykonawców dot. podkryterium 2.2, co miało istotny wpływ na decy-
zje
podejmowane
przez
Zamawiającego w postępowaniu i nakazuje
Zamawiającemu: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.11.2022 r., jak
również nakazuje powtórzenie
badania i oceny ofert
bez uwzględnienia oferty Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP
Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel
Tel Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odro-
wąża nr 15, 03-310 Warszawa w zakresie której nakazuje wykluczenie na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicz-
nych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w zw. z pkt 9.2. Instrukcji Dla Wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710)
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, z uwagi
na potwierdzenie się dalej idącego zarzutu odwołania.
3.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o.
(Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel
Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odro-
wąża nr 15, 03-310 Warszawa i:
3.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE
Sp. z o.o. - Lider, 2) I. M. I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100
Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119 Le-
gionowo
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM
Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15,
03-310 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider,
2) I. M. I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100 Chełm; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119 Legionowo
kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stano-
wiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu
oraz
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3144/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad
realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. Rozbudowa Drogi Krajowej nr 22 na
odcinku Chojnice-Czersk, nr O.GD.D-
3.2411.07.2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.04.2022 r. pod nr
2022/S 080-215655 przez
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana
dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”.
W
dniu
17.11.2022
r.
(za
pośrednictwem
Platformy
zakupowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum
(Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Bico” albo
„Bico” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum
Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider, 2) I.M. I&M ENGINEERS
– Partner,
ul. Litewska 6A, 22-
100 Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119
Legionowo
zwane dalej:
„Konsorcjum SCALA” albo „Odwołującym”.
Dnia 28.11.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpi-
sem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie
względem czynności z 17.11.2022 r. złożył Konsorcjum SCALA. Kopie odwołania Zamawia-
jący otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenia:
1. przyznania ofercie konsorcjum Bico Group Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum) oraz TNM Limi-
ted (Partner Konsorcjum) (dalej łącznie: „Bico”) maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryte-
rium pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny Specjali-
sta ds. roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J. S., nie posiada do-
świadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a
przez to Bico powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW;
2. zaniechania wykluczenia Bico pomimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub nie-
dbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadania przez Pana J. S. doświad-
czenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - tj. narusze-
nie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 9.2. IDW;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Bico w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone przez Bico nie uzasadniają
podanej w ofercie tego wykonawcy ceny - tj . naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
a w efekcie powyższych naruszeń, nieprawidłowego wyboru oferty Bico jako najkorzystniej-
szej.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz:
1) wykluczenie wykonawcy Bico z postępowania oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu dot wykluczenia wykonawcy Bico:
2) odrz
ucenie oferty wykonawcy Bico jako zawierającej rażąco niską cenę;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów dot. wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny
w ofercie wykonawcy Bico:
3) przeprowadzenie ponownej oceny ofert i przyznanie ofercie wykonawcy Bico 0 pkt
w kryterium pozacen
owym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny
Specjalista ds. roszczeń.
Ponadto wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami
prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadzi postępowanie, w pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania
oraz zarządzanie kontraktem pn. Rozbudowa Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-
Czersk. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiają-
cego w dniu 25 kwietnia 2022 r.
2. Zamawiający w pkt 21 IDW zdecydował, ze stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert wykonawców: cena - 60%, jakość - 26%, doświadczenie personelu Konsultanta - 14%.
3. W postępowaniu ofertę złożyło 11 wykonawców, w tym Bico i Odwołujący. Zamawiający
wezwał do wyjaśnień dot. wyliczenia ceny w ofertach wykonawców Bico, Odwołującego, SA-
FEGE S.A.S. Société par actions simplifiée, BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp.
k., MGGP S.A. oraz konsorcjum Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i B-ACT sp. z o.o.
4. Bico złożyło wyjaśnienia zaoferowanej ceny w dniu 5 września 2022 r., natomiast w dniu
14 października 2022 r. zostało wezwane do dodatkowych wyjaśnień dot kosztów Biura Kon-
sultanta i Biura Zamawiającego, dodatkowe wyjaśnienia wykonawca złożył w dniu 21 paź-
dziernika 2022 r.
5. W dniu 17 listopada 2022 r. Zamawiający opublikował Informację o wyborze oferty najko-
rzy
stniejszej, którą została wybrana oferta Bico z maksymalną łączną liczbą punktów (100
pkt), drugie miejsce zajął Odwołujący (97,85 pkt).
Zarzuty Odwołania dot. podkryterium oceny ofert Główny Specjalista ds. roszczeń
[Błędna ocena oferty Bico]
1. Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, że przyzna od 0 do 14 pkt
w kryterium pozacenowym „Doświadczenie Personelu Konsultanta”. W tym zakresie ustano-
wiono dwa podkryteria, dla których w pkt 21.1.3.2. IDW Zamawiający rozpisał sposób przy-
znawania punktów. I tak zgodnie z „Podkryterium 2.2. Główny Specjalista ds. roszczeń- max.
Ilość punktów - 7” wskazano, że:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń:
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5
punktów.
• Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 mie-
sięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2. Zamawiający następnie w wyniku pytań zadanych przez Wykonawców zmodyfikował
brzmienie ww. zapisu IDW w następujący sposób:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: [...]
3.
Modyfikacja objęła więc nazwę stanowiska, które powinna pełnić osoba zgłasza do oceny
w ww. podkryterium pozacenowym. Warto przy tym zauważyć, że Zamawiający nie zdecy-
dował się zmodyfikować zwrotu „doświadczenie przy rozliczaniu zadania”, należy wiec przy-
jąć, że jest to termin użyty celowo, który ma opisywać doświadczenie wymagane na stanowi-
sku Specjalisty ds. roszczeń.
4. Zgodnie z powyższym opisem, Zamawiający wymagał, aby osoba zgłoszona do oceny
w podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń posiadała doświadczenie dotyczące reali-
zacji zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub remont Obiektu Bu-
dowlanego na stanowisku do spraw roszczeń. Tak sformułowany opis kryterium odpowiada
potrzebom Zamawiającego co do tego stanowiska, które wynikają z Tomu II SWZ - Istotnych
postanowień umowy (dalej: „IPU” lub „Umowa”).
5. Wykonawca Bico w formularzu 2.2. składanym na potrzeby uzyskania punktów
w kryteriach pozacenowych, wskazał, że na stanowisko Głównego Specjalisty ds. roszczeń
zgłasza Pana J. S. Bico przedstawiło przy tym informacje dotyczące zadań, których zgłasza-
na osoba zdobywała doświadczenie odpowiadające przedmiotowemu podkryterium:
Zadanie 1:
• nazwa zadania: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe)
• okres 44 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 315 mln PLN na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: Dyrektor
Kontraktu /Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zadanie 2:
• nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady A1 Tuszyn - gr. woj. łódzkiego/śląskiego.
Część nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkie-
go/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radomsko (bez wę-
zła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51.
• Okres 32 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 275 mln PLN na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: Zastępca
Dyrektora Kontraktu/ Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
6. W oparciu o
powyższe informacje Zamawiający przyznał wykonawcy Bico maksymalną
ilość pkt w podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń, tymczasem jest to ocena błędna,
gdyż Pan J. S. nie zajmował na ww. kontraktach stanowiska ds. roszczeń.
7. Jak wynika z formularza
2.2. złożonego przez Bico, Pan J. S. na zadaniu dot. budowy ob-
wodnicy Olsztyna pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast
na zadaniu dot. projektu i budowy autostrady A1 Tuszyn-
gr. woj. łódzkiego/śląskiego pełnił
rolę Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący podkreśla, ze
takie funkcje w żaden sposób nie odpowiadają postawionemu w pkt 21.1.3.2. IDW dot. pod-
kryterium 2.2. wymaganiu, aby zgłoszona osoba wykazała się doświadczeniem na stanowi-
sku do spraw
roszczeń. Pan J. S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrekto-
ra Kontraktu i odpowiednio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na
stanowisko ds. roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim
stanowisku na tych kontraktach.
8. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazuje przy tym, że jakiekolwiek próby
utożsamienia stanowiska Dyrektora Kontraktu lub jego Zastępcy ze stanowiskiem specjalisty
ds. roszczeń są całkowicie niezasadne i nieuprawnione. Osoby pełniące ww. funkcje mają
inny zakres obowiązków, a przez to zdobywają odmienne doświadczenie podczas realizacji
inwestycji. Nawet jeżeli Dyrektor Kontraktu jest osobą stojąca wyżej w hierarchii stanowisk,
to nie zdobywa on doświadczenia osób mu podlegających. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, jakoby sam fakt zwierzchnictwa nad kimś powo-
dował, że posiadamy odpowiadające tej osobie umiejętności, doświadczenie i kompetencje.
9. Przyjmując więc, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający opisał kryteria
oceny ofert w sposób jednoznaczny, punkty w podkryterium dot. Głównego specjalisty ds.
roszczeń mogły zostać przyznane wyłącznie osobom, które wykazywały się doświadczeniem
na stanowisku do spraw roszczeń. W tym zakresie nie zachodzi wątpliwość lub dwuznacz-
ność! Zamawiający w pkt 21.1.3.2. IDW expressis verbis wskazał, że dla stanowiska Głów-
nego specjalisty ds. roszczeń punktowane będzie doświadczenie zdobyte na stanowisku ds.
roszczeń. Takie rozwiązanie jest całkowicie zrozumiałe i logiczne. Kryterium w tym zakresie
zostało opisane w sposób obiektywny, który pozwala na ocenę na zasadzie spełnia/nie
spełnia. W sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę w formularzu
2.2. nie zdo
była doświadczenia na stanowisku ds. roszczeń nie mogą być jej przyznane
punkty.
10. W tym miejscu przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
(Wyrok KIO z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1898/17).
11. Dla niniejszej sprawy isto
tnym pozostaje również literalne brzmienie pozostałej części
podkryterium 2.2. dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń. Odwołujący raz jeszcze wskazuje,
że Zamawiający wymagał doświadczenia przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub
rozbudowę lub przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją
o wartości robót co najmniej 65 000 000,00 PLN netto [...].
12. Odwołujący wskazał, że tak skonstruowane kryterium oznacza, że osoba punktująca
w nim musi w
ykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania z uwzględnieniem złożo-
nych roszczeń, a więc przy wyliczeniu wpływu danego roszczenia na ostateczne rozliczenie
całego zadania, co zaś jest nierozerwalnie złączone z oceną zasadności roszczenia. Należy
bowi
em podkreślić, że inny jest zakres obowiązków specjalisty ds. roszczeń w zespole Kon-
sultanta pełniącego nadzór nad inwestycją, a inny jest zakres obowiązków osoby zajmującej
się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych.
13. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, że
nawet gdyby przyjąć, że Pan J. S. w ramach swojej funkcji zajmował się roszczeniami (co
jest jednak całkowicie nieuzasadnione i nie oznacza, że był zgłoszony na stanowisku ds.
roszczeń) to zakres jego obowiązków nie odpowiadał funkcji specjalisty ds. roszczeń w ze-
spole
Konsultanta. W szczególności Pan J.S. jako pracownik wykonawcy nie
rozliczał zadań na stanowisku ds. roszczeń jak specjalista z personelu Konsultanta, przez co
ni
e zdobył potrzebnego doświadczenia do uzyskania punktów w omawianym podkryterium.
14. Nie ma przy tym żadnych wątpliwości, że pozacenowe kryteria oceny ofert pozostają
narzędziem, które ma umożliwić Zamawiającemu uzyskania ofert odpowiadających jego inte-
resom i potrzebom, takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej: (Wyrok KIO z 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3033/20).
15. Odwołujący podkreślił, że potrzebom Zamawiającego odpowiada wyłącznie doświadcze-
nie zdobyte na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta pełniącego nadzór nad inwe-
stycją. Wskazuje na to nie tylko treść ww. podkryterium, które przewiduje wymóg rozliczania
zadań, ale również przedmiot zamówienia i postanowienia Umowy co do obowiązków
w
zakresie roszczeń.
16. Niniejsze zamówienie dotyczy pełnienia nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzania
kontraktem, sam przedmiot zamówienia wymaga więc wiedzy zdobytej po stronie Konsultan-
ta, którego specyfika działania w żaden sposób nie odpowiada działaniom wykonawcy.
Przede wszystkim jest to organ doradczy, już sam OPZ dla niniejszego postępowania prze-
widuje, że jednym z obowiązków po stronie Konsultanta jest wspieranie
Zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich czynnościach związa-
nych z realizacją Projektu (pkt 1.1. OPZ). Potwierdza to, co również wskazano powyżej, że
specjalista ds. roszczeń będący personelem Konsultanta wykonuje inne czynności, niż oso-
ba zajmująca się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych. Różnice te można
zobrazować w następujący sposób:
Obowiązki dot. roszczeń po stronie Wykonawcy
Obowiązki dot. roszczeń po stronie Konsultanta
Identyfikacja okoliczności dot. powstania rosz-
czenia i jego sformułowanie;
Ocena terminowość złożenia roszczenia - po-
wiadomienia, roszczenia ostatecznego, roszczeń
o charakterze ciągłym, wraz z oceną skutku
opóźnienia w złożeniu któregokolwiek z doku-
mentów.
Przygotowywanie oraz składanie powiadomie-
nia, roszczeń przejściowych i roszczenia osta-
tecznego;
Całościowa ocena roszczenia pod względem
formalnym, materialnoprawnej podstawy rosz-
czenia, jak również weryfikacja i rozliczenie
wpływu okoliczności stanowiącej podstawę
roszczenia na Czas na Ukończenie oraz Cenę
Kontraktową.
Udział w konsultacjach Stron Kontraktu doty-
czących roszczenia.
Przeprowadzenie konsultacji Stron Kontraktu co
do roszczenia.
Przygotowanie obiektywnej rekomendacji w
zakresie sposobu rozstrzygnięcia
roszczenia:
Wydanie raportu roszczenia w oparciu o odrębną
procedurę, opisaną w wymaganiach Zamawiają-
cego;
Wydanie Określenia w trybie SubKlauzuli 3.5
Kontraktu;
Terminowe prowadzenia raportowania roszczeń
z uwzględnieniem ich aktualnego statusu;
Rozliczenie zadania z uwzględnieniem roszczeń.
17. Uwzględniając powyższe różnice nie sposób uznać, że osoba zajmująca się roszczenia-
mi po stronie wykonawcy robót budowlanych nabywa doświadczenie odpowiadające wyma-
ganemu w SWZ , a które zdobywa się na stanowisku ds. roszczeń w ramach zespołu Kon-
sultant
a. Ze względu na przedstawiony zakres obowiązków warto wskazać, że osoby potra-
fiące oceniać zasadność roszczenia z dużym prawdopodobieństwem będą biegle je formu-
łować, natomiast osoby, które potrafią wyłącznie jednostronnie budować roszczenie nieko-
niecznie
będą posiadać umiejętności konieczne do obiektywnej oceny ich zasadności.
18. Jako, że w przedmiotowej sprawie świadczona ma być usługa pełnienia nadzoru
i zarządzania kontraktem, całkowicie naturalnym jest, że doświadczenie stanowiące pozace-
nowe kryterium oceny ofert ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Pogląd ten odzwier-
ciedla wprost art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca nie pozostawił przy Zamawiającemu
żadnej uznaniowości, jasnym jest więc, że intencją Zamawiającego przy wprowadzeniu pod-
kryterium 2.2. dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń było, żeby punktowane doświadczenie
zdobyte zostało na stanowisku ds. roszczeń przy usługach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przy pełnieniu nadzoru nad inwestycją. Nie może być więc punktowane
doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu zupełnie innej usługi, dla innego rodzajowo pod-
miotu jakim jest wykonawca robót budowlanych.
19. Pełną aprobatę takiego stanowiska zajmuje również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim
orzecznictwie, tak np. w wyroku z 16 stycznia 2018 r. sygn. KIO 7/18.
20. Zwrócił uwagę na utrwalone stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, co do subiektywne-
go charakteru
jakościowych kryteriów oceny ofert, wynikającego z potrzeby spełnienia wy-
magań Zamawiającego, co jednak nie wpływa na fakt, że Zamawiający dokonując oceny
ofert musi wprost stosować zapisy przewidziane już w SWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoław-
czej z dnia 17 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1323/20).
21. Doświadczenie personelu niewątpliwie wpływa na jakość świadczonej przez wykonawcę
usługi. Jednoznacznym jest więc, że formułując podkryterium 2.2. Zamawiający dążył do
zapewnienia sobie usługi o najwyższej jakości w tym zakresie. Mając jednak na uwadze
przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, do oceny ofert po wprowadzeniu da-
nego kryterium do SWZ należy je stosować wprost, a więc dokonując literalnej analizy czy
oferowana realizacja zamówienia spełnia określone wymagania. Natomiast w niniejszej
sprawie jednoznacznym jest, że Pan J. S. nie spełnia wymagań postawionych przez Zama-
wiającego, nie zajmował bowiem stanowiska ds. roszczeń i nie zdobył doświadczenia odpo-
wiadającego podkryterium 2.2.
22. Za tym, że omawiane podkryterium było sformułowane w sposób jasny i precyzyjny
przemawia również, że wszyscy pozostali oferenci przy przygotowywaniu formularza dot.
kryteriów pozacenowych do oceny przedstawili osoby zajmujące wcześniej funkcje i zdoby-
wające doświadczenie na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta. Oferta Bico sta-
nowi w tym zakresie wyjątek. jednoznacznym jest więc, że treść podkryterium nie odnosiła
się do doświadczenia zdobytego po stronie wykonawcy robót, kwestia ta nie budziła wątpli-
wości żadnego innego oferenta. W tej sytuacji decyzja o przyznaniu ofercie Bico maksymal-
nej ilości punktów w kryterium pozacenowym dot. doświadczenia specjalisty ds. roszczeń
jest całkowicie niezrozumiała i błędna.
23. Uwzględniając powyższe, wykonawca Bico nie powinien otrzymać punktów
w podkryterium dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń. Koniecznym jest jednak wskazać, że
podanie przez wykonawcę Bico nieprawdziwych informacji co do doświadczenia Pana J. S.
musi być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a tym samym powinno
dojść do wykluczenia Bico z niniejszego postępowania.
[Wprowadzenie Zamawiającego w błąd]
24. Zgodnie z pkt 9.2. IDW:
9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
[…]
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
25. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział fakul-
tatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a doty-
czące wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
26. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z poglądami wyrażonymi przez doktrynę prawa na tle
stosowania ww. przepisu: Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy
zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem
faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który
ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający
pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokol-
wiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa
prywatnego, 1.1, Prawo cywilne -
część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (M.
Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.).
27.
Uwzględniając powyższe, podanie przez wykonawcę Bico informacji nieodpowiadających
rzeczywistości, tj. wskazanie w formularzu 2.2., ze Pan J.S. piastował stanowisko ds. rosz-
czeń na dwóch wymienionych zadaniach, stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z
daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że w razie uznania, że informacja na
temat doświadczenia Pana J. S. nie jest nieprawdziwa, to z pewnością jest to informacja nie-
pełna, która wprowadza mylne wyobrażenie co do rzeczywistego stanu faktycznego. Nato-
miast
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również taką
sytua
cję traktuje się jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd: (Wy-
rok KIO z 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 620/21).
28. Odnosząc się natomiast do kwestii wpływu wprowadzenia w błąd na decyzje podejmo-
wane przez Zamawiającego w postępowaniu (co stanowi element przesłanki wykluczenia z
art 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej: (Wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 325/20).
29. Mając powyższe na uwadze, nie ulega wątpliwości, że już sam charakter informacji jako
wpływającej na przyznanie punktów w kryterium oceny ofert sprawia, ze ma ona wpływ na
decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Natomiast w przedmiotowej sprawie oczywistym
jest, że informacja wprowadzająca w błąd istotnie wpłynęła na decyzje Zamawiającego, gdyż
w oparciu o nią przyznał wykonawcy Bico maksymalną ilość punktów i wybrał jego ofertę
jako najkorzystniejszą.
30. Zdaniem Odwołującego podanie przez Bico nieprawdziwych informacji co do doświad-
czenia Pana J.S. należy oceniać co najmniej jako niedbalstwo lub lekkomyślność. Ocena
zachowania wykonawcy pod kątem niedbalstwa jest przeprowadza z uwzględnieniem mier-
nika na
leżytej staranności. Przy czym miernik należytej staranności jest
podwyższony względem profesjonalistów jakimi są wykonawcy:
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych, należy brać pod uwagę to, że
jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza m.in., że prowadzona
jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Pro-
wadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. (A. Gawroń-
ska-
Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo za-
mówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109.).
31. Nie ma więc wątpliwości, że brak odpowiedniej weryfikacji informacji co do stanowiska
zajmowanego przez Pana J.S. na wskazanych przez Bico w formularzu 2.2. zadaniach prze-
sądza o niedochowaniu przez tego wykonawcę należytej staranności.
32. Reasumując powyższą część, Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie wypełniły się
wszelkie podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z pkt 9.2. IDW, a więc wy-
klu
czenia wykonawcy Bico ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało
wpływ na ocenę jego oferty i decyzję o wyborze oferty jako najkorzystniejszej.
Zarzuty Odwołania dot. rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Bico.
33. Zamawiający zwrócił się do Bico o wyjaśnienia, w tym złożenie dowodów, dot. wyliczenia
ceny oferty, w celu ustalenia czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, zawie-
rają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Zamawiający wskazał przy tym, że cena oferty Bico wynosząca 4
146 465,30 zł brutto stanowi zaledwie 64,11 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia
(powiększonej o podatek VAT). Okoliczność ta powoduje, że względem ceny oferty Bico po-
wstaje domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, które może zostać obalone wyłącznie
dzięki złożeniu szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami. Jako, że wyjaśnienia Bico
pozostają lakoniczne i ogólnikowe, to nie doszło do obalenia domniemania ceny rażąco ni-
skiej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona.
34. Wykonawca Bico złożył swoje wyjaśnienia w dniu 5 września 2022 r. Odwołujący wska-
zuje, że wyjaśnienia te w żaden sposób nie wykazują, że zaoferowana przez wykonawcę
cena nie jest rażąco niska, w zdecydowanej większości są one lakoniczne i nie potwierdzają,
że kalkulacja oferty uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
35. Zgodnie z art 224 ust. 1, ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco ni-
skie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. [..]
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
36. Uwzględniając powyższe regulacje ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży konieczność
wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, sankcją za niedochowanie tego
obowiązku jest odrzucenie oferty.
37. Pierwsz
ym elementem ceny, który został wskazany w wezwaniu do wyjaśnień jest Biuro
Konsultanta.
38. Wymagania dotyczące Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego zostały zawarte odpo-
wiednio w pkt 2.2.1. OPZ i 2.2.2. OPZ. Zgodnie z tymi zapisami oba biura będą znajdować
się w tej samej lokalizacji lub w bezpośrednim sąsiedztwie.
39. Podstawowym wymogiem dla Biura Zamawiającego było, aby zapewniało 2 pomieszcze-
nia biurowe, o łącznej powierzchni min. 30 m2, które powinny zapewniać dogodne warunki
pracy dla min. 3 osób. Natomiast dla Biura Konsultanta wymagano, by było wyposażone we
wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, w szczególności:
a) pomieszczenia, które będą mieć okna o powierzchni umożliwiającej odpowiednie oświe-
tlenie i
wentylację, a okna wystawione na bezpośrednie światło słoneczne podczas godzin
pracy będą wyposażone w żaluzje (rolety),
b) ogrzewanie na skalę mogącą utrzymać temperaturę w biurze 20°C,
c) podłogi w pomieszczeniach biurowych pokryte odpowiednio wytrzymałymi wykładzinami,
d) we wszystkich toaletach ustępy ze spłuczkami i umywalki z podłączoną gorącą i zimną
wodą. Konsultant powinien zapewnić wystarczającą dostawę wody dla odpowiedniej obsługi
zaplecza. Wszystkie ustępy, umywalki, zlewy i rury odprowadzające winny być podłączone
do odpowiednich instalacji odprowadzających, zatwierdzonych przez lokalne władze sanitar-
ne i/lub wodnokanalizacyjne,
e) wyposażenie w media: elektryczność, wod./kan., łącza telekomunikacyjne, łącza interne-
towe bez limitu danych o prędkości łączna co najmniej 200 Mb/s oraz wymagany odpowied-
nimi przepisami sprzęt bhp i ppoż,
f) drogi dojazdowe i parking, w tym dla Zamawiającego min. 4 miejsca parkingowe,
g) salę konferencyjną dla minimum 40 osób wyposażoną w stoły, krzesła, tablicę szkolną
białą o rozmiarze minimum 150 cm x 100 cm i rzutnik multimedialny i klimatyzację. W czasie
spotkań organizowanych na sali konferencyjnej w dowolnym etapie trwania umowy muszą
być zapewnione minimum napoje gorące (np. kawa, herbata) oraz zimne
(np. woda mineralna).
40. Odnosząc powyższe wymagania do wyjaśnień złożonych przez Bico, wykonawca ten
zaoferował konkretny lokal, który przy wyborze jego oferty ma służyć jako lokalizacja biura.
Wykonawca ponadto przed
stawił kalkulacje, z której wynika, że jego oferta zakłada wynajem
biura za 2000,00 zł brutto miesięcznie. Odwołujący wskazuje, że taka kalkulacja nie może
zostać uznana za rzeczywistą i rynkową, odpowiada ona lokalowi, który w sposób oczywisty
nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego w OPZ.
41. Jednocześnie w pozycji 1.1 formularza cenowego „Biuro Konsultanta w okresie do Wy-
stawienia Świadectwa Przejęcia” Bico wskazało cenę 2000 zł. Zgodnie z zapisami OPZ Wy-
konawca jest zobligowany przez 15 mi
esięcy tego okresu utrzymywać biuro spełniające
wszystkie wymagania OPZ. Tymczasem jest to niemożliwe do spełnienia za tę kwotę. Nie
ma możliwości wynajęcia przez Bico, czy kogokolwiek innego Biura Konsultanta za kwotę
2000 zł w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy, spełniającego
wszystkie wymagania OPZ.
42. Zamawiający zdając sobie sprawę z wad wyjaśnień ceny Bico, w dniu 21 października
2022 r. wezwał tego wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny zapewnienia
B
iura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił wyja-
śnienia wraz z oświadczeniem właściciela lokalu przy ul. Strzeleckiej 39/1 w Chojnicach,
w którym zobowiązuje się on do wynajęcia lokalu Bico w razie uzyskania zamówienia.
W oświadczeniu zawarto też, że wskazany lokal ma 96 m2 powierzchni.
43. Odwołujący podkreśla, że ww. oświadczenie i wyjaśnienia Bico nie mogą zostać uznane
za wystarczające. Przede wszystkim, wskazany przez Bico lokal, na podstawie którego przy-
gotowano kalkulację ceny, jest zbyt mały i nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
44. Zgodnie z zapisami OPZ zaplecze Konsultanta ma odpowiadać wymaganiom właściwych
przepisów prawa m. in. Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 wrze-
śnia 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, które obliguje
Konsultanta do zapewnienia powierzchni biura gdzie na każdego z pracowników jednocze-
śnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13m3
wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej
przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.). Odwołujący wskazuje, że w okresie gwarancyjnym
w biurze przebywać będzie około 15 osób, co oznacza, że lokal oferowany przez Bico nie
posiada powierzchni pozwalającej na pracę wszystkich osób jednocześnie przy zachowaniu
wyżej opisanych wymagań rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy. Już sama powierzchnia Biura Zamawiającego zajmować będzie niemal 1/3
powierzchni lokalu oferowanego przez Bico.
45. Zauważył, że Pkt. 2.1 OPZ wskazuje wyraźnie, że głównym miejscem świadczenia Usłu-
gi przez Personel Konsultanta będzie Biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ
or
az plac Budowy. Pracę poza Biurem Konsultanta przewidziano tylko dla weryfikatorów do-
kumentów projektowych, za zgodą Zamawiającego. Dla pozostałych członków Personelu
Konsultanta nie przewidziano pracy poza miejscem wskazanym w pkt. 2.1 OPZ. W związku z
ty
m Konsultant przy zapewnieniu Biura Konsultanta musi przewidzieć powierzchnię biurową
oraz socjalną dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, Personelu kluczowego
oraz innych Ekspertów zgodnie obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem prze-
p
isów BHP.
46. Wskazał, że jednym z wymagań OPZ było, aby Biuro Konsultanta wyposażone było
w salę konferencyjną dla 40 osób wraz ze stołami, krzesłami, tablicą i rzutnikiem multime-
dialnym. W sposób oczywisty Bico nie będzie mogło spełnić tego warunku przy tak małym
metrażu oferowanego lokalu. Jednocześnie zgodnie z wypisem z księgi wieczystej lokalu
przy ul. Strzeleckiej 39/1 posiada on jedynie 3 pokoje, co oznacza, że nie można dostosować
lokalu do wymagań dotyczących Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego.
47. Odwołujący dodatkowo wskazał również, że lokal przy ul. Strzeleckiej 39/1 jest lokalem
mieszkalnym, a przez to nie odpowiada potrzebom zgodnym z jego przeznaczeniem
w niniejszym zamówieniu. Ponadto w pkt 2.2.1. OPZ przewidziano, że:
Konsultant zapewni warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności
w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną odpowiednio do potrzeb w energię
cieplną i paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych czynników oraz usuwania
ścieków, wody opadowej i odpadów.
48. Reasumując powyższe, wskazał, że wyjaśnienia Bico w zakresie ceny zapewnienia Biura
Konsultanta i Biura Zamawiającego nie wykazują, że jest ona realna, rynkowa i pozwala na
realizacje zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Jednocześnie szereg nieprawidłowości
w odniesieniu do zaoferowanego przez Bico lokalu wskazuje, że również w tym zakresie wy-
konawca nie zrozumiał zapisów SWZ.
49. W ocenie Odwołującego już samo dodatkowe wezwanie do wyjaśnień skierowane do
Bico w dniu 21 października 2022 r. było nieprawidłowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Od-
woławczej zaznacza się bowiem, że: (Wyrok KIO z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO
2664/19.)
50. Wyjaśnienia, które nie wskazują, że oferowana cena pozwala na dysponowanie lokalem
odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego nie mogą być uznane za precyzyjne i spójne.
Co za tym idzie, w przedmiotowej sprawie nie można było wzywać Bico do uszczegółowienia
wyjaśnień poprzez wykazanie tak podstawowej kwestii jak spełnienie wymagań OPZ.
51. Odwołujący podkreślił także, że wyjaśnienia ceny oferty Bico również w pozostałym za-
kresie nie dowodzą, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Warto zauważyć jak lakonicz-
ne pozostają wyjaśnienia chociażby w zakresie Działań promocyjnych, które ograniczają się
w zasadzie do potwierdzenia, że usługa jest możliwa do wykonania za zaoferowaną cenę
i odwołania się do innych pozycji wyceny. Ponadto Odwołujący wskazuje, że samo przed-
stawienie podziału całkowitej ceny oferty w postaci kalkulacji nie może zostać uznane za
wystarczające wyjaśnienia ceny, a przez to obalenie domniemania ceny rażąco niskiej.
Zgodnie
z poglądami doktryny prawa co do wyjaśnień ceny oferty: W odpowie-
dzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i kon-
kretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia
wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaofero-
wać cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamó-
wienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie jest zatem wystarczające samo
powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w spo-
sób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wikto-
rowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Ko-
mentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 224).
52. W przedmiotowej sprawie jasnym jest więc, że wykonawca Bico nie sprostał obowiązko-
wi wykazania, że cena jego oferty lub jej istotnych części składowych nie jest rażąco niska.
53. Wszystkie powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że w znaczącej części Zama-
wiający przyjął wyjaśnienia ceny Bico całkowicie bezrefleksyjnie i zaakceptował wycenę ofer-
ty pomimo, iż nie zostało wykazane, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej.
Zamawiający w dniu 29.11.2022 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Bico
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
Konsorcjum Bico.
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający wo-
bec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpo-
wiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 oraz
wnosił o oddalenie zarzutu 3.
Ad zarzut nr 1 i 2
Odnosząc się do zawartości merytorycznej odwołania stwierdzić należy, iż jest ono
zasadne w części dotyczącej zarzutów nr 1 oraz nr 2. W tej części Odwołujący wskazuje na
okoliczności które decydują o niemożności wyboru oferty przystępującego. Zamawiający
wskazuje, że Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że Przystępujący nie wykazał
w sposób prawidłowy aby osoba zgłoszona na stanowisko Główny specjalista ds. roszczeń
posiadała odpowiednie doświadczenie odpowiadające wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot.
podkryterium 2.2., w związku z czym nieprawidłowo została przyznana Przystępującemu
punktacja w tym zakresie.
W części dotyczącej zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z uwagi na to, że
poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo, wprowadził on Zamawiającego w błąd co do posia-
dania przez Pana J.S. doświadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW
dot. podkryterium 2.2, należy wskazać, że z informacji zawartych w odwołaniu zasadne jest
stwierdzenie, że Pan J.S. nie posiada wymaganego doświadczenia i nie mógł go nabyć na
zajmowanym przez siebie stanowisku Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy.
Wobec tego Zamawiający uznaje że podanie takiej informacji i argumentowanie, że na innym
stanowisku Pan J.S. zdobył doświadczenie równe doświadczeniu na stanowisku Główny
specjalista ds. roszczeń było wprowadzeniem Zamawiającego w błąd który skutkował nieza-
sadnym przyznaniem punktacji przez co wpłynął on na decyzję Zamawiającego co do wybo-
ru oferty Przystępującego.
Ad zarzut nr 3:
W zakresie trzeciego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Bico
w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający wskazu-
je, że nie jest on zasadny i podnosi jak niżej. Odwołujący zarzucił, że w jego ocenie Bico nie
udzielił wyjaśnień, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (pomimo tego że miał obo-
wiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny). W tym zakresie Zamawia-
jący wskazuje, że o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego odstępstwa
od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ma charakter zasadniczy.
Jak wskazano w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena niewiarygodnie niska,
znacznie odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej cenie oferty raz jesz-
cze, Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Zama
wiający wskazał, za słusznym poglą-
dem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia
2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, „gdy oczy-
wiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę".
Również Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjmuje, że „rażąco niska cena jest
ceną nierealistyczną, zaoferowaną poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiającą
wykonanie przedmiotu zamówienia" (sygn. akt KIO 240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wyko-
nanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynko-
wą, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczone są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno -
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji pod-
miotów racjonalnie na nim działających" (sygn. akt KIO 1100/14).
W t
ym kontekście, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Konsorcjum Bico nie odpowiada ww. definicji rażąco niskiej ceny. Za-
proponowana przez Konsorcjum Bico cena nie odbiega od poziomu cen rynkowych
i w żaden sposób nie może być uznana za niewiarygodną.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazuje, iż cena ofertowa Wykonawcy
Bico nie odbiega znacząco od ceny ofertowej Odwołującego co obrazuje poniższe zestawie-
nie:
Oferta wg
ceny
Wykonawca
Cena ofertowa
[PLN brutto]
Różnica w stosunku do kolejnej
droższej oferty
[PLN]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa TNM
Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
4 146 465,30
154 358,85
3,72%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo I. M.
I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
4 300 824,15
264 585,30
2,35%
3
Konsorcjum:
TRANSPROJEKT GDAŃSKI SP. Z O. O.
- Lider
ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk,
„B-ACT" SP. Z O. O. - Partner
ul. Paderewskiego 24 85-075 Bydgoszcz
4 402 170,00
101 345,85
-
Dodatkowo, porównując koszty administracyjne wskazane w Ofercie od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Dział 1 Formularza Cenowego)
Wykonawcy Bico oraz Odwołującego, również nie odbiegają znacząco od kolejnej droższej
oferty:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Koszty
administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
[PLN netto]
Różnica kosztów Działu 1 w stosunku
do kolejnej droższej oferty (wg ogól-
nej ceny ofertowej) (netto)
[PLN]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
504 400,00
18 200,00
3,61%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
522 600,00
13 520,00
2,59%
Taką samą różnicę można zauważyć analizując koszty Działu 4 Formularza Cenowe-
go tj. koszty administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawie-
nia Ostatecznego Świadectwa Płatności, z uwagi na limit Zamawiającego dotyczący podziału
kosztów czyli cena jednej jednostki czasu nie może stanowić więcej niż 50 % ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji 4.1 i 4.3:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Koszty
administracyjne od wy-
stawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecz-
nego Świadectwa Płat-
ności [PLN netto]
Różnica kosztów Działu 3 w stosunku
do kolejnej droższej oferty (wg ogól-
nej ceny ofertowej)
(netto)
[PLN netto]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
145 500,00
2 850,00
1,96%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
148 350,00
6 300,00
4,25%
W celu wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty, w dniu 25.08.2022 r. Zamawia-
jący pismem o sygn.: O.Gd.D-3.241.642.2022.PK wezwał Wykonawcę Bico do złożenia sto-
sownych wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe,
z
awierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ.
Należy podnieść, iż treść wezwania z dnia 25.08.2022 r. obejmuje łącznie 24 pozycji Formu-
larza Cenowego, w tym m.in. 17 pozycji dotyczących Działu 2 Formularza Cenowego doty-
czących kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów nie-
zbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz 3 pozycje doty-
czące Kosztów administracyjnych (poz. 1.1., 1.2. oraz 1.5. z Działu 1 Formularza Cenowego
oraz jej odpowiednik z Działu 4 poz. 4.1., 4.2. oraz 4.5.). Należy podnieść, iż przedmiotem
zamówienia jest usługa zarządzania i nadzoru inwestorskiego, do której umownie należy
skierować wysoko wykwalifikowany personel posiadający doświadczenie i kwalifikacje wska-
zane w SWZ i w kryteriach pozacenowych oraz posiadający odpowiednie uprawnienia zawo-
dowe, przynależność do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa itp. Zatem klu-
czowymi elementami w cenie złożonej oferty są koszty osób świadczących te usługi stano-
wią Eksperci Kluczowi jak również inni eksperci.
W dniu 05.09.2022 r. Wykonawca Bico złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz
z przedstawieniem stosownych dokumentów potwierdzających prawidłowość dokonanych
obliczeń w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego pozycji dot. Biura Zama-
wiającego: „Koszt Biura Konsultanta (Biuro) nie jest dużym kosztem w kontekście całego
zamówienia. Stan, warunki techniczne i wyposażenie lokalu będą zgodne
z wszystkimi wymaganiami przedstawionymi w SWZ, OPZ oraz PPU.(...) Dowodem na real-
ność zaoferowanej ceny jest oświadczenie właściciela lokalu, w którym zobowiązał się do
wynajęcia lokalu w razie uzyskania przez Wykonawcę Zamówienia. Ponieważ na obecnym
etapi
e Wykonawca nie ma pewności czy zamówienie uzyska, taki dowód musi zostać uzna-
ny za wystarczający. Oświadczenie stanowi załącznik do niniejszego pisma".
Wykonawca Bico w wyjaśnieniach z dnia 05.09.2022 r. przedstawił kalkulację kosz-
tów dotyczących podnoszonych przez Odwołującego pozycji 1.1. Formularza Cenowego cyt.:
„Wynajem biura: 2.000,00 zł brutto/m-c Koszty eksploatacyjne: 492,00 zł brutto/m-c
Koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SWZ, OPZ oraz PPU: 1 000,00 zł
brutto/m- c
Rezerwa: 1.059,00 zł brutto/m-c
RAZEM: 4.551,00 zł brutto/m-c tj., 3.700,00 zł netto/m-c".
W celu rozwiania wątpliwości, co do kalkulacji kosztów zapewnienia Biura Konsultan-
ta, Zamawiający w dniu 14.10.2022 r. pismem o sygn. O.Gd.D- 3.241.900.2022.PK zwrócił
się do Bico o uszczegółowienie, w tym złożenie dowodów dotyczących uwzględnienia
wszystkich zapisów OPZ, w tym w szczególności zapisów dotyczących wymaganej po-
wierzchni i ilości pomieszczeń przeznaczonych dla Zamawiającego. Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie:
W nawiązaniu do zapisów OPZ pkt. 2.2.1 i 2.2.2 oraz w oparciu o Państwa pismo
z dnia 05.09.2022 r. Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie, czy cena Pań-
stwa Oferty w zakresie Biura Zamawiającego i Biura Konsultanta uwzględnia wszystkie zapi-
s
y OPZ, w tym w szczególności zapisy dotyczące wymaganej powierzchni i ilości pomiesz-
czeń przeznaczonych dla Zamawiającego. Jednocześnie, Zamawiający zwraca się z
prośbą o przedłożenie rozkładu pomieszczeń Biura Konsultanta i Zamawiającego wraz
z podaniem ich powierzchni oraz przedstawienia szczegółowych kosztów dostosowania biu-
ra do zapisów OPZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Bico w dniu 21.10.2022 r.
złożył wyjaśnienia załączając dowody na ich poparcie. Wykonawca Bico wskazał iż:
Niniejszym oświadczamy, że przedstawiona cena wykonania Zamówienia została
oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w przedmiotowym zamówieniu i jest ade-
kwatna do jego zakresu.
Oświadczamy, że oferta w odniesieniu do Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiają-
cego Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w
opisie przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy.
(,..)Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż w żadnym zapisie Instrukcji Dla Wykonawcy
(IDW), jak też w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do nn. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma zobowiązania dla Wykonawcy do dysponowania na etapie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani Biurem Konsultanta,
ani Biurem Zamawiającego, o których mowa w OPZ.
Dodatkowo, na końcu wyjaśnień z dnia 21.10.2022 r. czyniąc zadość wymogom pkt.
2.2. OPZ, Wykonawca Bico wskazał: „Na dowód zasadności i rzetelności powyższych za-
pewnień, BICO Group sp. z o.o. w Warszawie przedkłada w załączeniu do nn. wyjaśnień,
oświadczenie dysponenta powierzchni biurowej w Chojnicach, który zapewnia, iż
w przypadku udzielenia zamówienia BICO Group sp. z o.o. w Warszawie, dostosuje po-
wierzchnie lokalu do
wymogów OPZ w koszcie najmu i w terminie 21 dni".
Dodatkowo Zamawiający wskazuje na okoliczność, iż cena ofertowa Wykonawcy Bi-
co w pozycji 1.1. Biuro Konsultanta z Działu 1 Formularza Cenowego nie odbiega znacząco
od ceny Odwołującego, co obrazuje poniższe zestawienie:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Poz. 1.1. Biuro Konsultanta
Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wysta-
wienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia [PLN netto]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
3 700,00
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I.M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
4 500,00
Natomiast w pozycji 1.3. Biuro Zamawiającego z Działu 1 Formularza Cenowego, ce-
na ofertowa Wykonawcy Bico
jest identyczna, jaką zaoferował Odwołujący, co obrazuje po-
niższe zestawienie:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Poz. 1.3. Biuro Zamawiającego
Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wysta-
wienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia [PLN netto]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
2 000,00
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
2 000,00
Wobec powyższego gołosłowne jest twierdzenie Odwołującego: "(...)należy wskazać,
że wyjaśnienia Bico w zakresie ceny zapewnienia Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego
nie wykazują, że jest ona realna, rynkowa i pozwala na realizacje zamówienia zgodnie
z wymaganiami SWZ"
. Takim twierdzeniem Odwołujący podważa swoją zaoferowaną cenę
w poz. 1.3. Działu I Formularza cenowego.
W nawiązaniu do podniesionej w odwołaniu kwestii kontynuowania procedury wyja-
śniającej po złożeniu przez Bico wyjaśnień z dnia 21.10.2022 r. pomimo w ocenie Odwołują-
cego braku podstaw do kierowania do BBC kolejnyc
h wezwań do złożenia wyjaśnień, Za-
mawiający stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek skrupulatnego zbadania oferty
jak i wyjaśnień Wykonawcy. Powyższe nie oznacza, że możliwość wezwania do złożenia
wyjaśnień jest jednokrotna. Jeśli w złożonych wyjaśnieniach zostanie podniesiona okolicz-
ność wymagająca dalszych informacji w celu ich zweryfikowania możliwe jest wystosowanie
dalszego wezwania.
Powyższe znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa KIO - Wyrok KIO z 15 stycz-
nia 2021 r. (sygn. akt KIO 3348/2
0). Z własnego doświadczenia Zamawiającego wynika, że
za prawidłowy należy uznać sposób postępowania wskazany w orzeczeniu KIO z dnia 26
kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 905/21 s.75).
W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do udziele-
nia Wyjaśnień w zakresie, w którym Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2017 r. wydanym w spra-
wie o sygn. KIO 1874/17.
Zdaniem Zamawiającego taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający był bowiem zobowiązany do ustalenia faktów mających znaczenie dla niniej-
szej sprawy, nie był on uprawniony do pozostawania w sferze domysłów i podejrzeń.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, brak jest przeszkód do ponownego wzy-
wania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpli-
wości Zamawiającego związanych z rażąco niską ceną - taka okoliczność miała miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił ponadto (punkt 41 odwołania), że oferta i wyjaśnienia Bico nie
spełniają wymagań określonych w OPZ w zakresie Biura Konsultanta (pkt 2.2.1 OPZ) i Biura
Zamawiającego (pkt 2.2.2 OPZ) oraz że w cenie zaoferowanej przez BICO tj w formularzu
cenowym w poz 1.1 Biuro Konsultanta nie jest możliwe zapewnienie lokalu spełniającego
wszystkie wymagania OPZ w kwocie zaoferowanej przez Bico tj. 2000 zł. W tym zakresie
Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia Bico podają okoliczności które należy przyjąć i uznać
za wystarczające z uwagi na to, że na etapie złożenia oferty nie ma obowiązku zapewnienia
lokalu a tylko wykazania, że taka możliwość istnieje. Za przyjęciem wyjaśnień Bico przema-
wia także to, że przedstawione zostało oświadczenie właściciela lokalu o spełnieniu przez
niego wszystkich wymagań określonych w OPZ, oraz o możliwości zawarcia umowy za
przedstawioną stawkę w wymaganym okresie. Wobec takich wyjaśnień nie jest zasadne ich
kwestionowanie. Odwołujący ograniczył się tylko do zakwestionowania tej części wyjaśnień
Bico, nie powołują, żadnych dowodów ani okoliczności które podważałyby ich wiarygodność.
Jednocześnie podniósł, że nie można czynić zarzutu rażącego zaniżenia ceny całej
oferty czy jej istotnej części składowej Wykonawcy Bico, ponieważ wartość kwestionowanej
przez Odwołującego wyceny pozycji 1.1. Formularza Cenowego stanowi zaledwie 0,11 %
całej oferty ww. Wykonawcy. Słuszność takiego stanowiska Zamawiającego potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO sygn. akt KIO 1779/18 z dnia 19
września 2018 r., Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r. (KIO 1318/17),
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3
kwietnia 2017 r. (KIO 519/17).
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący prze-
słał pismo procesowe w ramach którego wycofał zarzut 3.
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Przystępujący
wniósł sprzeciw w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu 1 i 2.
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW
W dniu 25 kwietnia 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr: 2022/S 080-
215655 ogłoszenie o zamówieniu pn. m.in.: pełnienie nad-
zoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22
na odcinku Chojnice-
Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411.07.2022. W
odpowiedzi na ww. ogłoszenie, w terminie przewidzianym na złożenie ofert, swoją ofertę zło-
żył m.in. Przystępujący. Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył Zamawiającemu wymagany
przez Specyfikację Warunków Zamówienia formularz 2.2. pn. Kryteria Pozacenowe. W for-
mularzu tym Przyst
ępujący wskazał w ramach Podkryterium 2.2. - Główny specjalista d.
roszczeń p. J.S. wskazując następujące: Na potwierdzenie posiadania przez p. J.S. (/mię /
nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21 1DW - Tom 1
SWZ przedstawia
m informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realiza-
cji wskazanego zadania/zadań:
Zadanie 1:
• nazwę zadania: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr IG: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132 + 220) do km 10+000 (za w
ęzłem Olsztyn-Południe)
• okres 44 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia
Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu
odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świa-
dectwa Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 315 min PLN
na stanowisku/stanowiskach ds, roszczeń: Dyrektor Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zadanie 2:
• nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady Al Tuszyn - gr, woj.
łódzkiego/śląskiego. Część nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-l Tuszyn (bez węzła) - gr.
woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radom-
sko (bez węzła) - gr. woj. ludzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51.
• Okres 32 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10,1 WK dla FJD1C) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 275 min PLN
na stanowisku/stanowiskach ds roszczeń: Zastępca Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciel
Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zamawiający, na etapie badania oferty, nie miał żadnych zastrzeżeń do przedstawionej oso-
by, jej doświadczenia, ani zadań, na których osoba ta zdobyła doświadczenie. W zw. z tym,
pismem z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał m.in. wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad pro-
jektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: pełnienie nadzoru nad rea-
lizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku
Chojnice-
Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411.07.2022, za którą to ofer-
tę Zamawiający uznał ofertę Przystępującego.
Na tą czynność Zamawiającego, odwołanie wniósł Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
m.in.: przyznanie ofercie konsorcjum Bico maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryterium
pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta" podkryterium Główny Specjalista ds.
roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J.S., nie posiada doświadczenia
odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a przez to Bico
powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z pkt 21.1.3.2. IDW. Jednakże tak sam zarzut, jak i jego argumentacja poczyniona przez
Odwołującego jest wadliwa i bezzasadna.
Już na samym początku Odwołujący dokonuje błędnej interpretacji wymagań Zama-
wiającego, kiedy w swoim odwołaniu konstatuje: Zamawiający następnie w wyniku pytań
zadanych przez Wykonawców zmodyfikował brzmienie ww. zapisu IDW [...] Modyfikacja ob-
jęła więc nazwę stanowiska, które powinna pełnić osoba zgłasza do oceny w ww. podkryte-
rium pozacenowym. No właśnie nie, Zamawiający w wymaganiach, od osoby przedstawianej
na stanowisko Głównego Specjalisty ds. Roszczeń nie wymagał piastowania konkretnego
stanowiska z
nazwy, ale wymagał od tej osoby doświadczenia na stanowisku, w ramach
którego można było nabyć doświadczenie w sprawach roszczeń.
Zgodnie z SWZ - tom I -
Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) - postanowienie 21.1.3.2,
zmienionym pismem Zamawiającego nr: O.Gd.D-3.241.383.2022.PK z dnia 26 maja 2022 r.
Zamawiający w Podkryterium pozacenowym 2.2. dla Głównego Specjalisty ds. Roszczeń
wymagał wykazania się następującym doświadczeniem:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przeb
udowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa
Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń:
-
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
-
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5
punktów.
-
Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 mie-
sięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów.
-
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
-
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
ot
rzyma 0 punktów.
Odwołujący w odniesieniu do wskazanej przez Przystępującego osoby p. J.S. wskazuje co
do zasady następujące zarzuty:
1. Jak wynika z formularza 2.2. złożonego przez Bico, Pan J. S. na zadaniu dot. budowy ob-
wodnicy Olsztyna pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast
na zadaniu dot. projektu i budowy autostrady A1 Tuszyn-
gr. woj. łódzkiego/śląskiego pełnił
rolę Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący podkreśla, ze
takie funkcje w żaden sposób nie odpowiadają postawionemu w pkt 21.1.3.2. IDW dot. pod-
kryterium 2.2. wymaganiu, aby zgłoszona osoba wykazała się doświadczeniem na stanowi-
sku do spraw roszczeń. Pan J.S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrekto-
ra Kontraktu i odpowied
nio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na
stanowisko ds. roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim
stanowisku na tych kontraktach.
Jednakże konstatacje, jak i sam zarzut Odwołującego są nietrafne. Ww. wymaganie Zama-
wiającego, odnośnie osoby wskazywanej na głównego specjalistę ds. roszczeń wskazuje li
tylko wymóg doświadczenia przy rozliczaniu zadań na stanowisku/stanowiskach ds. rosz-
czeń. W żadnym miejscu ww. opisu Podkryterium nie sposób dopatrzeć się oczekiwanego
przez Odwołującego wymogu legitymowania się doświadczeniem zdobytym na stanowisku
specjalisty ds. roszczeń.
2. Odwołujący wskazał, że tak skonstruowane kryterium oznacza, że osoba punktująca
w nim musi wykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania z uwzględnieniem złożo-
nych roszczeń, a więc przy wyliczeniu wpływu danego roszczenia na ostateczne rozliczenie
całego zadania, co zaś jest nierozerwalnie złączone z oceną zasadności roszczenia. Należy
bowiem podkreślić, że inny jest zakres obowiązków specjalisty ds. roszczeń w zespole Kon-
sultanta pełniącego nadzór nad inwestycja, a inny jest zakres obowiązków osoby zajmującej
się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych.
Odwołujący w swoim odwołaniu, tak stawiając tezę, jednocześnie sam tej tezie zaprzecza
chwilę dalej, ale akurat owo zaprzeczenie jest jedynym powyższym twierdzeniem, które nie-
sie w sobie słuszność i odzwierciedla kontraktową, praktyczną rzeczywistość. Z praktyki o
doświadczenia z pracy przy realizacji kontraktów infrastrukturalnych ewidentnie wynika, iż
w ogromnej większości osoby zajmujące stanowiska ds. roszczeń nie znają się i nie zajmują
się kwestiami rozliczeń, ani osoby na stanowiskach specjalisty ds. rozliczeń nie zajmują się
przygo
towywaniem i procedowaniem roszczeń, a najczęściej żadne z nich nie zajmuje się
analizą wpływu danego roszczenia na koszt realizacji kontraktu/inwestycji, ani nie analizuje
wpływu roszczenia na czas realizacji - jako że ta materia wymaga przede wszystkim wiedzy
technicznej i inżynierskiej, której takie osoby w ogóle nie posiadają. Prawidłowe przygotowa-
nie, procedowanie i rozpoznawanie roszczeń pojawiających się w toku realizacji inwestycji
opartej na warunkach kontraktowych FIDIC, jest wypadkową i wynikiem pracy wielu osób,
które pojedynczo posiadają najczęściej pojedyncze kompetencje.
Tak właściwie, i o tym nie wspomina Odwołujący, jedyną, bądź jedną z niewielu osób, która
bierze udział przy wszystkich aspektach roszczenia jest właśnie osoba Przedstawiciela Wy-
konawcy, częstokroć zajmująca w zaszeregowaniu wykonawców właśnie stanowisko dyrek-
tora kontraktu lub jego zastępców. To ta osoba odpowiada i ma za zadanie skorelować każ-
de roszczenie, w każdym jego aspekcie, prawnym, inżynierskim i rozliczeniowym.
3. Od
wołujący podkreślił, że potrzebom Zamawiającego odpowiada wyłącznie doświadcze-
nie zdobyte na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta pełniącego nadzór nad inwe-
stycja. Wskazuje na to nie tylko treść ww. podkryterium, które przewiduje wymóg rozliczania
zadań, ale również przedmiot zamówienia i postanowienia Umowy co do obowiązków w za-
kresie roszczeń. Odwołujący wskazując ww. tezę zaprzecza ponownie własnym twierdze-
niom z odwołania, kiedy to na kilku stronach wykazuje, iż to Zamawiający ma wyłączna kom-
p
etencje ku temu, aby kształtować i wyrażać w SWZ swoje wymagania w odniesieniu do
oczekiwanego personelu wykonawcy, jak i to, iż wymagania takie są wiążące zarówno dla
Zamawiającego, jak i dla biorących udział w postępowaniu wykonawców.
Przystępujący wskazał, iż w swoich wymaganiach dotyczących osoby proponowanej na sta-
nowisko Głównego specjalisty ds. roszczeń, Zamawiający w żaden sposób (chociaż mógł to
zrobić) nie ograniczył spectrum potencjalnych kandydatów na tę funkcję do tych, którzy swo-
je doświadczenie nabywali po stronie Konsultanta - podmiotu sprawującego nadzór nad in-
westycją. Co więcej, a do tego też odwołuje się w swoim odwołaniu Odwołujący, należy za-
łożyć, iż Zamawiający działa racjonalnie i w pełni świadomie, a więc, gdyby rzeczywiście
chciał postawić taki wymóg, to wymóg ten znalazłby swój wyraz w treści SWZ, a taka sytua-
cja nie ma miejsca.
Postawione przez Zamawiającego wymagania w ramach Podkryterium 2.2., zwłaszcza bio-
rąc pod uwagę konieczność połączenie wszelkich niejasności, uogólnień, sprzeczności na
korzyść wykonawcy, należy interpretować w sposób funkcjonalny, a nie formalny. Dla wypeł-
nienia wymagań Zamawiającego przedmiotowym podkryterium, istotnym nie jest nazwa lub
zaszeregowanie konkretnego stanowiska zajmowanego p
rzez wskazaną przez wykonawcę
osobę, a fakt, czy czynności i zadania podejmowane przez wskazaną osobę
na wskazanych zadaniach dotyczyły rozliczeń tychże zadań, a tym samym, że wskazana
osoba wykonująca te czynności może na skutek tego wykazać się doświadczeniem przy roz-
liczaniu zadania -
niezależnie od szczegółowości lub ogólności tychże czynności. Kwestia ta,
w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, i przy bardzo zbliżonych zapisach IDW, była zresztą
już swego czasu rozpoznawana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Co więcej, sprawa doty-
czyła tego samego Zamawiającego, który wówczas, do tożsamych wymagań IDW, prezen-
tował dokładnie takie samo stanowisko jak aktualnie. Sprawa była rozpoznawania przez Izbę
pod sygn. akt KIO 1716/18, a Izba wydała w tej sprawie wyrok w dniu 11 września 2018 r.
W tamtym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wymogiem kryterium poza-
cenowym było wykazanie się również doświadczeniem przy rozliczaniu zadania na stanowi-
sku/stanowiskach ds. rozliczeń. Wykonawca wykazywał spełnianie warunków tegoż kryte-
rium przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję: asystenta inżyniera oraz koordynatora
rozliczeń. W toku ww. postępowania przed KIO Zamawiający podnosił że aby zapobiec wąt-
pliwościom wynikającym z różnego nazewnictwa stanowisk, w ramach których personel wy-
konawców dokonuje rozliczeń inwestycji, użył w ramach tego podkryterium odniesienia funk-
cjonalnego umożliwiającego wykazanie się doświadczeniem, bez względu na to, w ramach
jakiej funkcji zostało ono zdobyte.
Samo zaś KIO konstatowało w wyroku z dnia 11 września 2018 r. sygn. akt KIO 1716/18
następująco: Zamawiający na str. 32 SIWZ w pkt 19.1.3.2. zatytułowanym „Opis podkryte-
riów i sposobu przyznawania punktów” w ppkt 3 określił podkryterium 2.3. zatytuło-
wane „Specjalista ds. rozliczeń”. W ramach tego podkryterium wymagał wskazania osoby,
która dysponuje „ Doświadczeniem przy rozliczaniu zadania (...) od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania (...) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.” Tak sformułowane kryte-
rium, w ocenie Izby, jest jasne i klarowne i pozwala na przyjęcie, że doświadczenie to mogło
być zdobyte niezależnie od pełnionej przez wskazana osobę funkcji, gdyż referuje ono w
swojej treści do czynności (dosł.: „Doświadczenia przy rozliczaniu zadania”), zaś rodzaj peł-
nionej funkcji, w ramach której zostało ono zdobyte, pozostaje w tym wypadku bez znaczenia
i jak wynika z językowej treści tego podkryterium może być uzyskane na różnego rodzaju
stanowiskach, które nie zostały wymienione w podkryterium 2.3. - jak ma to miejsce w ra-
mach pozostałych podkryteriów. [...] W ramach podkryterium 2.3. po słowach „stanowi-
sku/stanowiskach” pojawia się dookreślenie „ds. rozliczeń” bez tego rodzaju enumeratywne-
go określenia funkcji. [...] Zamawiający wskazał w toku rozprawy, w odpowiedzi na pytania
członków składu orzekającego Izby, „(...) że nigdzie nie wskazał, że ma to być osoba zatrud-
niona na stanowisko specjalisty ds. ro
zliczeń, lecz osoba, która posiada doświadczenie
zwiazane z realizacja rozliczenia kontraktu" oraz wskazał, że „(...) użycie liczby mnogiej (sta-
nowiskach) było spowodowane tym, że dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia na
różnych stanowiskach.” Zatem bez znaczenia dla oceny spełnienia tego podkryterium, umoż-
liwiającego przyznanie wykonawcy punktów, pozostaje nazwa stanowiska w ramach którego
doświadczenie zostało zdobyte, jak również fakt zgłoszenia takiej osoby Zamawiającemu.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, wskazał, iż mamy w niej do czynienia
z tożsamą sytuacją.
Po pierwsze, w Podkryterium 2.2. Zamawiający oczekiwał, aby osoba wskazana przez wy-
konawcę na stanowisko Główny Specjalista ds. roszczeń nabyła doświadczenie na stanowi-
sku/stanowiskach ds. roszczeń, a nie na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Powyższe, jak
to w toku ww. sprawy przed KIO wskazywał sam Zamawiający, oznacza, iż doświadczenie to
można było uzyskać na dowolnym stanowisku, byle w ramach czynności wykonywanych na
rzeczonym stanowisku dokonywało się czynności rozliczenia zadania.
Po drugie, Zamawiający nie dookreślił zakresu w jakim zakresie przedmiotowym należało
wykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania, nie wymieniając nawet w sposób
ogólny zakresu czynności, których wykonywanie będzie uważane przez Zamawiającego za
rozliczanie zadania. Tym samym, należy przyjąć, iż wystarczającym dla spełnienia wymogów
stawianych doświadczeniu osoby wskazywanej na stanowisko Głównego Specjalisty ds.
roszcze
ń, byłoby wykazanie udziału przy jakiejkolwiek, nawet niewielkiego zakresu czynno-
ści związanych z rozliczaniem zadania. Co więcej, w jakikolwiek sposób Zamawiający w
swoich wymaganiach przedstawionych w SWZ -
IDW nie wyłączył z puli czynności rozlicza-
nia z
adania czynności weryfikacji, nadzorowania lub poświadczania zasadności prowadzo-
nych rozliczeń, także tych wskazywanych w roszczeniach, a tym m.in. zajmował się p. J.S.
który legitymuje się doświadczeniem przy rozliczaniu zadań znacznie bogatszym i dalej idą-
cym niż określone przez Zamawiającego minimum w IDW.
Osoba p. J.S., na dwóch wymagających zadaniach, każde z nich spełniające wymogi
przedmiotowe Zamawiającego, pełniła po stronie generalnego wykonawcy funkcje i zajmo-
wała stanowisko odpowiednio: Dyrektor Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy oraz Zastęp-
ca Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy. Zgodnie z Warunkami Kontraktu obo-
wiązującymi u Zamawiającego (Subklauzula 1.1.2.5. ówczesnych Warunków Kontraktu)
„Przedstawiciel Wykonawcy" oznacza osobę, wymienioną przez Wykonawcę w Kontrakcie
lub wyznaczoną w razie potrzeby przez Wykonawcę według Subklauzuli 4.3
[Przedstawiciel Wykonawcy], która działa w imieniu Wykonawcy. I dalej: Wykonawca wyzna-
czy Przedstawiciela Wykonawcy i wyposaży go we wszystkie kompetencje konieczne do
działania w imieniu Wykonawcy według Kontraktu (Subklauzula 4.3. [Przedstawiciel Wyko-
nawcy] ówczesnych Warunków Kontraktu). Jeżeli Przedstawiciel Wykonawcy zgodnie z
wymaganiami Warunków Kontraktu Zamawiającego jest uprawniony i odpowiedzialny za
wykonywanie wszystkich czynności według Kontraktu, to tym bardziej jest uprawniony i od-
powi
edzialny za wykonywanie czynności związanych m.in. z Klauzulą 14 Warunków Kontrak-
tu [Cena kontraktowa i płatność], jak i Klauzulą 20 Warunków Kontraktu [Roszczenia, Spory i
Arbitraż] wraz z wszystkimi ich subklauzulami. oczywistym więc jest, iż osoba pełniąca m.in.
funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie wykonuje szereg czynności związanych
zarówno rozliczeniem zadania, jak i pojawiającymi się na tymże zadaniu roszczeniami.
Dalej zauważył, iż także zatrudnienie na stanowisku Dyrektora Kontraktu czy też Zastępcy
Dyrektora Kontraktu przez wykonawcę implikuje w zw. z tym stanowiskiem szereg odpowie-
dzialnych i kluczowych zadań m.in. w zakresie rozliczeń zadania, jak również związanych
z pojawiającymi się na kontraktach roszczeniami, i to zarówno ze strony Wykonawcy, jak i ze
strony Zamawiającego. Dyrektor kontraktu wszczyna, prowadzi i finalizuje kontrakty. Jest
odpowiedzialny za każdy etap ich realizacji. Odpowiada za nadzór merytoryczny zarządza-
nych jednostek, jak i nadzór techniczny. Mając wszystko powyższe na względzie, Wykonaw-
ca raz jeszcze podkreśla, iż p. J.S., wskazany przez Wykonawcę w Ofercie, w Podkryterium
2.2. Główny Specjalista ds. roszczeń, spełnia wszystkie wymagania stawiane przez Zama-
wiającego w postanowieniach 21.1.3.2. - Podkryterium 2.2. IDW.
zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z pkt 9.2. IDW
Odwołujący w dalszej części zarzuca Zamawiającemu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z pkt
9.2. IDW, stawiając tezę, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jako że, rze-
komo, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Przystępujący przedstawił informacje wpro-
wadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na dowód zaistnienia ww.
tezy Odwołujący przytacza kilka odwołań do stanowiska orzecznictwa w tej materii. Jednak-
że i ten zarzut Odwołującego nie powinien znaleźć uznania Izby, jako że także jest zarzutem
chybionym. O ile Przystępujący co do zasady zgadza się i podziela stanowiska i konstatacje
wyrażone w przywołanych przez Odwołującego orzeczeniach, jak też nie kwestionuje i nie
zamierza wchodzić w polemikę co do interpretacji wykładni przepisów art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP, uważając te za prawidłowo przeprowadzone przez Odwołującego, o tyle w żadnym
wypadku i w żadnym razie Przystępujący nie uznaje za właściwą i prawidłową subsumpcji
dokonanej przez Odwołującego, czyli zestawienia co do zasady prawidłowo dokonanej wy-
kładni przepisów prawa ze stanem faktycznym. Przystępujący wskazuje bowiem, iż nie po-
dziela stanowiska Odwołującego, co do tego, iż w jakikolwiek sposób wypełniły się przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Elementem dyskwalifikującym możliwość zastosowania przez Zamawiającego względem
Przystępującego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP jest fakt, iż Przystępujący nie przedsta-
wił Zamawiającemu jakiejkolwiek informacji obiektywnie nieprawdziwej, jak również mogącej
Zamawiającego wprowadzać w błąd.
Odwołujący wskazał w swojej ofercie w Formularzu 2.2., w ramach Podkryterium 2.2., iż p.
J.S.:
1) na zadaniu Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe) pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy, która to funkcja wypełnia wyma-
gania stawiane przez Zamawiającego, jako że jest stanowiskiem ds. roszczeń w rozumieniu
SWZ -
IDW (co wykazane zostało powyżej w nn. piśmie)
2) na zadaniu Projekt i budowa autostrady A1 Tuszyn -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego. Część
nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od
km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D -
węzeł Radomsko (bez węzła) - gr. woj.
łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51 pełnił funkcję Zastępca Dyrektora
Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy, która to funkcja wypełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego, jako że jest stanowiskiem ds. roszczeń w rozumieniu SWZ - IDW.
Podane powyżej informacje przez Przystępującego są w całości zgodne z prawdą, co de
facto przyznaje także sam Odwołujący, potwierdzając pełnienie tych funkcji przez osobę
wskazaną przez Przystępującego:
Pan J. S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrektora Kontraktu
i odpowiednio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na stanowisko ds.
roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim stanowisku na tych
kontraktach (strona
8 odwołania)
Odwołujący wielokrotnie podnosi w swoim odwołaniu, iż wskazana przez Przystępującego
osoba p. J.S. nie zajmowała na wskazanych zadaniach stanowiska ds. roszczeń.
Ale To prawda, że p. J.S. na ww. zadaniach nie pełnił funkcji specjalisty ds. roszczeń, ale
Przystępujący w ogóle nie przedstawił Zamawiającemu takiej informacji w ofercie. Przystępu-
jący od początku wskazywał, zgodnie zresztą z prawdą, iż p. J.S. na ww. zadaniach pełnił
funkcję, odpowiednio, Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy oraz Zastępcy Dy-
rektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący jedynie przywołał funkcje peł-
nione przez p. J.S., jako funkcje na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń. Skoro więc Przy-
stępujący nie przekazał Zamawiającemu jakiejkolwiek informacji wprowadzającej lub poten-
cjalnie mogącej wprowadzić Zamawiającego w błąd, to nie Zamawiający nie miał jakichkol-
wiek przesłanek do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i słusznie tego nie uczynił.
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 PZP.
W końcu, z ostrożności, Przystępujący odniósł się także do ostatniego z zarzutów,
które co prawda zostało przez Odwołującego cofnięte, jednakże jako że Izba na ten czas nie
usankcjonowała tegoż cofnięcia, to zasadnym jest przedstawienie przez Przystępującego
odniesień do stawianego przez Odwołującego zarzutu. (W tym miejscu sprzeciwu znajduje
się argumentacja – co do wycofanego zarzutu).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
w
ołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wy-
padku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej, w tym istotne postanowienia umowy (Tom II SWZ), zmia
nę postano-
wień SWZ z 26.05.2022 r. w kontekście zmiany Podkryterium 2.2 w Formularzu 2.2, jak i
informacje wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do sprzeciwu przez
Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1)
ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 080-215655 z dnia 25.04.2022 r. (w aktach
postępowania)
2)
oferta Przystępującego z dnia 08.06.2022 r.;
3)
formularz 2.2. „Kryteria Pozacenowe" z dnia 08.06.2022 r.;
4)
pismo Zamawiającego nr O.GD.D-3.241.1026.2022.PK - z dnia 17.11.2022 r.;
5) SWZ - tom I -
Instrukcja Dla Wykonawców (IDW);
6)
pismo Zamawiającego nr: O.Gd.D-3.241.383.2022.PK z dnia 26 maja 2022 r. wraz
z załącznikami;
7)
Warunki Szczegółowe Kontraktu: Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł
Radomsko (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51;
8)
Warunki Ogólne Kontraktu: Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj.
łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radomsko
(bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51 - wyciąg
9)
pismo Zamawiającego nr O.Gd.D-3.241.642.2022.PK z dnia 25.08.2022 r.;
10)
wyjaśnienia Przystępującego z dnia 05.09.2022 r.;
11)
pismo Zamawiającego nr O.Gd.D-3.241.900.2022.PK z dnia 14.10.2022 r.;
12)
dodatkowe wyjaśnienia Przystępującego z dnia 21.10.2022 r. wraz z załącznikami;
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołu-
jącego:
1) strukturę organizacyjną (schemat organizacyjny Wykonawcy) na zadaniu: Projekt i budo-
wa autostrady A1 Tuszyn -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego. Część nr 4: „Projekt i budowa auto-
strady A-
1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km
399+742,51. Odcinek D -
węzeł Radomsko (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km
392+720,00 do km 399+742,51;
2)
strukturę organizacyjną (schemat organizacyjny Wykonawcy) na zadaniu: Budowa ob-
wodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km 0+000
(ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez
Zamawiającego:
1) korespondencje z Zamawiającym GDDKIA Oddział w Olsztynie:
a) pismo z 09.11.2022 r. wraz z pełnomocnictwem dot. p. J.S. z 18.08.2015 r.;
b) odpowiedź e-mailową z 30.11.2022 r. wraz z schematem organizacyjnym Wykonawcy -
etap realizacji robót, raportem miesięcznym Wykonawcy nr 45 i 33;
2)
korespondencje z Zamawiającym GDDKIA Oddział w Łodzi:
a)
pismo z 02.12.2022 r. wraz z dwoma schematami organizacyjnymi Wykonawcy;
b)
odpowiedź e-mailową z 30.11.2022 r. wraz z miesięcznym raportem o postępie prac Wy-
konawcy nr 39;
3) odwołanie z 05.12.2022 r. Konsorcjum Bico w postępowaniu GDDKIA Oddział w Kielcach.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystę-
pującego:
1) informacja o doświadczeniu zawodowym p. J.S.;
2) protokół ostatecznego odbioru robót – dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Olsztynie;
3) pismo z 30.06.2022 r. dot. rozliczenia ostatecznego
dotyczy zadania dla GDDKIA Oddzia-
łu w Olsztynie;
4) pismo z 26.04.2021 r., pismo z 10.03.2021 r., Przejściowe Świadectwa Płatności nr 01, 3,
5, 6, 9, 11, 20, 33, 53
– dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Olsztynie;
5)
Przejściowe Świadectwa Płatności nr 41, 33, 12, Zestawienie Globalne, 29, 16, 25, 28 –
dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Łodzi;
6) pismo z 18.10.2019 r. (roszczenie nr C/T-19), pismo z 17.02.2022 r. (roszczenie C/T-28),
pismo z 19.07.2019 r. (roszczenie nr C/T-17), pismo z 26.03.2020 r. (roszczenie C/T-31, 32
34), pismo z 26.08.2021 r. (roszczenie C/T -59), pismo z 13.05.2022 r. (roszczenie C/T -66),
pismo z 28.09.2021 r. (roszczenie C/T
– 60) – dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Ło-
dzi.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 i 2.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1. przyznania ofercie konsorcjum Bico Group Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum) oraz TNM Limi-
ted (Partner Konsorcjum) (dalej łącznie: „Bico”) maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryte-
rium pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny Specjali-
sta ds. roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J. S., nie posiada do-
świadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a
przez to Bico powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW;
2. zaniechania wykluczenia Bico pomimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub nie-
db
alstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadania przez Pana J. S. doświad-
czenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - tj. narusze-
nie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 9.2. IDW;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Bico w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone przez Bico nie uzasadniają
podanej w ofercie tego wykonawcy ceny - tj . naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
a w efekcie powyższych naruszeń, nieprawidłowego wyboru oferty Bico jako najkorzystniej-
szej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz sprzeciwu wraz z przywołaną tam treścią Podkryterium 2.2
w pkt 21.1.3.2.
Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ) oraz Formularza 2.2. Skład orzeka-
jący Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczal-
ności określonych działań ze strony Zamawiającego, jak i oceny przez Zamawiającego treści
Formularza 2.2 złożonego wraz z ofertą Przystępującego w kontekście postanowień Podkry-
terium 2.2 w pkt 21.1.3.2. Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ). W konsekwencji oceny
czy zasadnie Zamawiający ocenił maksymalnie ofertę Przystępującego w Podkryterium 2.2,
a ostatecznie wobec uwzględnienia i sprzeciwu Przystępującego, czy zasadnie dokonał
uwzględnienia zarzutu 1 i 2. Nadto, niejako w konsekwencji, czy treść Formularza 2.2 Przy-
stępującego w Podkryterium 2.2 nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego, tj. nie
spełnia przesłanki fakultatywnej wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp przewidzianej przez
Zamawiającego w pkt 9.2 Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ).
Jednocześnie, Zamawiający przed posiedzeniem wycofał zarzut 3, w konsekwencji
w tym zakresie post
ępowanie zostało umorzone.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem zarzutu pierwszego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba zgadza się co do zasady tak jak
w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 1716/18 co do
wykładni Podkryterium 2.2, że chodziło o do-
świadczenie zdobyte niezależnie od nazwy stanowiska, funkcji. Inaczej mówiąc, nie chodziło
o to żeby osoba wskazana była zatrudniona na stanowisku głównego specjalisty, czy też
specjalisty ds. roszczeń, czy też rozliczeń, lecz osobę, która posiada doświadczenie związa-
ne
z realizacją rozliczania kontraktu, czyli zadania. Przy czym, z uwagi na takie a
nie inne sformułowania w Podkryterium 2.2 mogła to być osoba mająca doświadczenie przy
rozliczaniu zadania,
jak i doświadczenie przy rozliczaniu roszczeń. Należy także zgodzić się,
że tak jak w sprawie o sygn. akt: KIO 1716/18, tak w przedmiotowej sprawie na
tak
ą interpretacje wskazuję również fakt, że w Podkryterium 2.1 Zamawiający wskazał kon-
kretne stanowiska (funkcje) w odróżnieniu od Podkryterium 2.2. W rezultacie należy ponow-
nie podkreślić, że chodziło o doświadczenie niezależne od nazwy (nazewnictwa)
stanowiska przy wykonywaniu czynności (doświadczenie przy rozliczaniu zadnia), a nie for-
malne.
Nie można też zaprzeczyć, że Zamawiający nie zawęził doświadczenia, którym moż-
na było się legitymować do doświadczenia zdobytego po stronie Konsultanta, mogło to być
także doświadczenie zdobyte po stronie Wykonawcy. Zamawiający nie wskazał także zakre-
su czynności których wykonywanie będzie rozumiane za rozliczanie zadania. Jednakże, Izba
nie może zgodzić się, że skutkuje to koniecznością uznania nawet niewielkiego zakresu
czynności związanych z rozliczaniem zadania za wystarczające. Taki sposób interpretacji
prowadziłby do absurdalnego wniosku, że osoba dedykowana na stanowisko głównego spe-
cjalisty ds. roszczeń mająca mieć doświadczenie przy rozliczaniu zadania na stanowisku ds.
roszczeń /zakresowo - merytorycznie/ de facto będzie nabywała doświadczenie na aktual-
nym kontrakcie, nie legitymując się własnym doświadczeniem zdobytym na wcześniejszym
stanowisku.
Bezsprzecznie w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją,
gdzie osoba pełniąca funkcję kierowniczą Dyrektora/ Z-cy Dyrektora/Przedstawiciel Wyko-
nawcy
– Stanowisko ds. roszczeń (zgodnie ze wskazaniem z Formularza 2.2 Przystępujące-
go) rości sobie prawo do legitymowania się doświadczeniem de facto swoich podwładnych,
doświadczeniem zdobytym z nadzorowania, weryfikacji lub poświadczenia zgodności prowa-
dzonych rozliczeń zadania, tudzież roszczeń. Izba stoi na stanowisku, że zasadnie Odwołu-
jący wskazywał, że kryterium musi mieć związek z przedmiotem zamówienia i biorąc pod
uwagę dedykowane stanowisko, nie o „wirtualne” doświadczenie Zamawiającemu chodziło.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że Przystępujący dowodami nie wykazał wkładu merytorycz-
nego
w prace swoich podwładnych. Z dowodów złożonych przez Przystępujące-
go taki wkład i doświadczenie nie wynika. Nadto, nie chodził o doświadczenie w nadzorowa-
niu osób rozliczających zadanie, czy też roszczenia, ale doświadczenie faktyczne, meryto-
ryczne w rozliczaniu zadania. Na zadaniu realizowanym dla
GDDKIA Oddział w Olsztynie ze
struktury organizacyjnej
(złożonej tak przez Odwołującego, jak i Zamawiającego) wynika że
była cała grupa osób zajmująca się rozliczaniem, a pan J.S. nie zajmował stanowiska ds.
roszczeń (nie było takiego stanowiska), na zadaniu realizowanym GDDKIA dla Oddział w
Łodzi oddzielne stanowisko ds. rozliczeń i Kancelaria Prawna, a pan J.S. nie zajmował sta-
nowiska ds. roszczeń (nie było takiego stanowiska). Zamawiający złożył także raporty mie-
sięczne dla zadania w Olsztynie i Łodzi z liczbą osób pracujących nad danym raportem i
struktur
ą organizacyjną. Zamawiający przedstawił również informacje z Oddziałów GDDKIA
z Olsztyna i Łodzi m.in. pełnomocnictw dla p. J.S. dotyczy zadania w Olsztynie – bardzo
ogólne i nie potwierdzało kompetencji w zakresie rozliczania zadania, czy też
roszczeń. Z kolei, informacja z Oddziału GDDKIA w Łodzi stwierdzała, że p. J.S.
nie pełnił funkcji na stanowisku ds. rozliczeń. Natomiast, Przystępujący złoży dowody, z któ-
rych tylko dwa (pismo z 17.02.2022 r. /roszczenie C/T-28/ oraz pismo z 13.05.2022 r.
/roszczenie C/T -66/)
miały w sygnaturze inicjały p. J.S. i nic nie wnosiły – nie wynikał z nich
wkład merytoryczny. Można co najwyżej uznać, że wynika z nich że przedkładał roszczenia
przygotowane przez inne osoby - dotyczy zadania dla
Łodzi (brak takich dotyczących zada-
niu dla Olsztyna).
W innych dokumentach były parafki p. J.S. wraz z osobami merytoryczny-
mi
– funkcyjnymi ds. rozliczeń (zadanie dla Olsztyna), czyli parafowanie pracy innych osób,
czy też przekazywanie pism tych osób (pismo przewodnie – zadanie dla Łodzi), czyli do-
świadczenie w nadzorowaniu.
W konsekwencji
Przystępujący nie wykazał w przedkładanych dowodach jakiegokol-
wiek wkładu merytorycznego w prace, rozliczanie zadania, czy też roszczeń na wskazanych
zadaniach, wykonywaną przez osoby funkcyjne dedykowane do rozliczeń, czy też roszczeń.
Należy zauważyć, że żaden dowód nie wskazuje na faktyczną weryfikację pismo podwład-
nych przez p. J.S., nanoszenie po
prawek, czyli udział merytoryczny.
Podsumowując, Izba wskazuje tak jak wcześniej, że nie uznała doświadczenia p.
J.S., jest to co najwyżej doświadczenie w nadzorowaniu pracowników, którzy mają faktyczne
doświadczenie w rozliczaniu zadania, czy też roszczeń. Nie wykazano żadnego wkładu me-
ryt
orycznego w prace osób faktycznie rozliczających zadanie, czy też roszczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu drugiego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
Względem wprowadzenia w błąd, podtrzymując wcześniejsze stanowisko, Izba
zwraca uwagę na dopisek zawarty w Formularzu 2.2 Przystępującego, gdzie wskazano, że
pan. J.S. pełnił funkcję na obu zadaniach Dyrektora/ Z-ce Dyrektora/Przedstawiciela
Wykonawcy
– stanowisko ds. roszczeń. Z przedłożonych struktur organizacyjnych dla obu
zadań na rozprawie przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, wynika że po pierwsze nie
było stanowiska dedykowanego wprost ds. roszczeń, zaś stanowiskiem dedykowanym
wprost (funkcją) ds. rozliczeń nie był Dyrektora/ Z-ce Dyrektora/Przedstawiciela Wykonawcy.
W konsekwencji mieliśmy tutaj do czynienia z zapisem wprowadzającym w błąd w
Formularzu 2.2. Z
ustaleń Izby opartych o dowodu złożone przez Przystępującego wynika,
że wprowadzenie w błąd miało miejsce nie tylko w rozumieniu funkcyjnym, ale także
zakresowym, gdyż stanowisko jakie zajmował p. J.S. to nie zajmowało się rozliczaniem
zadania, czy też roszczeń, lecz nadzorowaniem. Przy czym, Izba żaden wkład merytoryczny
p. J.S. w prace osób faktycznie rozliczających i dedykowanych do rozliczania nie został
wykazany dowodami. Izba uważa za niedopuszczalne roszczenie sobie prawa do
legitymowania się doświadczeniem innych osób, swoich podwładnych.
W konsekwencji uznając, że Przystępujący poprzez niedbalstwo wprowadził Zama-
wiającego w błąd do posiadania przez pana J.S. doświadczenia odpowiadającego wymaga-
niom z pkt 21.1.3.2
IDW dot. Podkryterium 2.2, co miało istotny wpływ na decyzje podejmo-
wane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Wnoszącego Sprzeciw /§ 7 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/ nakazując Wnoszącemu
Sprzeciw
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia
wpisu i złożonego rachunku. Nadto, Izba nie mogła zasądzić kosztów na rzecz
Zamawiającego zawnioskowanych na rozprawie, z uwagi na zmianę w tym zakresie
stosownego rozporządzenia i odmienne uregulowanie w aktualnym rozporządzeniu w
odróżnieniu od poprzednio obowiązującego /Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z
2018 r. poz. 972/, gdzie w
§ 5 ust. 2 pkt 2 stwierdzano, że: „jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz
odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego
lub zamawiającego.”.
Jednocześnie stwierdzając, że Izba nie może przychylić się do wniosku
Odwołującego o zwrot odpowiedniej części wpisu od odwołania, gdyż brak jest podstawy
prawnej do takiego działania przy wycofaniu pojedynczego zarzutu, a nie całego odwołania.
Nadto, zarz
uty umorzone np. z wycofania traktowane są tak jakby ich nie było i nie są brane
pod uwagę przy stosunkowym rozdzieleniu kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:
a) zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art.
224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień pu-
blicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa w sytuacji, w
której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaofe-
rowanej ceny złożone przez Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2)
TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15,
03-310 Warszawa
nie uzasadniają podanej w ofercie tego wykonawcy ceny, z uwagi
na jego wycofanie;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710) w zw. z pkt 21.1.3.2. Instrukcji Dla W
ykonawców poprzez przyznanie ofercie
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa maksymalnej
ilości punktów – 7 pkt, w kryterium pozacenowym „Doświadczenie personelu
Konsultanta” podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń, w sytuacji w której
osoba zgłoszona przez Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2)
TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Izrael;
z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-
310 Warszawa
– p. J. S., nie posiada doświadczenia odpowiadającego wymaga-
niom z pkt 21.1.3.2. Instrukcji Dla
Wykonawców dot. podkryterium 2.2., a przez to
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
–
Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z ad-
resem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa powinno
otrzymać w tym podkryterium 0 pkt oraz zarzutu 2, tj. naruszenia art. 109
ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w zw. z pkt 9.2. Instrukcji Dla Wykonawców zaniechania
wykluczenia Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
–
Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z
adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa po-
mimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub niedbal-
stwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do po-
siadania przez p. J.S.
doświadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2.
Instrukcji Dla
Wykonawców dot. podkryterium 2.2, co miało istotny wpływ na decy-
zje
podejmowane
przez
Zamawiającego w postępowaniu i nakazuje
Zamawiającemu: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.11.2022 r., jak
również nakazuje powtórzenie
badania i oceny ofert
bez uwzględnienia oferty Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP
Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel
Tel Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odro-
wąża nr 15, 03-310 Warszawa w zakresie której nakazuje wykluczenie na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicz-
nych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)
w zw. z pkt 9.2. Instrukcji Dla Wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner
Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022
r. poz. 1710)
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, z uwagi
na potwierdzenie się dalej idącego zarzutu odwołania.
3.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o.
(Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel
Aviv-
Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odro-
wąża nr 15, 03-310 Warszawa i:
3.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE
Sp. z o.o. - Lider, 2) I. M. I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100
Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119 Le-
gionowo
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM
Limited
– Partner Konsorcjum (Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera: ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15,
03-310 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider,
2) I. M. I&M ENGINEERS
– Partner, ul. Litewska 6A, 22-100 Chełm; z adresem
dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119 Legionowo
kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stano-
wiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu
oraz
wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3144/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad
realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. Rozbudowa Drogi Krajowej nr 22 na
odcinku Chojnice-Czersk, nr O.GD.D-
3.2411.07.2022”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.04.2022 r. pod nr
2022/S 080-215655 przez
Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana
dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”.
W
dniu
17.11.2022
r.
(za
pośrednictwem
Platformy
zakupowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum Firm: 1) BICO GROUP Sp. z o.o. (Lider); 2) TNM Limited
– Partner Konsorcjum
(Partner), 37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa, 6816522, Izrael; z adresem dla siedziby lidera:
ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Bico” albo
„Bico” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum
Firm: 1) SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider, 2) I.M. I&M ENGINEERS
– Partner,
ul. Litewska 6A, 22-
100 Chełm; z adresem dla siedziby lidera: ul. Grudzie 39, 05- 119
Legionowo
zwane dalej:
„Konsorcjum SCALA” albo „Odwołującym”.
Dnia 28.11.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpi-
sem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie
względem czynności z 17.11.2022 r. złożył Konsorcjum SCALA. Kopie odwołania Zamawia-
jący otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenia:
1. przyznania ofercie konsorcjum Bico Group Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum) oraz TNM Limi-
ted (Partner Konsorcjum) (dalej łącznie: „Bico”) maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryte-
rium pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny Specjali-
sta ds. roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J. S., nie posiada do-
świadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a
przez to Bico powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW;
2. zaniechania wykluczenia Bico pomimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub nie-
dbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadania przez Pana J. S. doświad-
czenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - tj. narusze-
nie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 9.2. IDW;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Bico w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone przez Bico nie uzasadniają
podanej w ofercie tego wykonawcy ceny - tj . naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
a w efekcie powyższych naruszeń, nieprawidłowego wyboru oferty Bico jako najkorzystniej-
szej.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz:
1) wykluczenie wykonawcy Bico z postępowania oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu dot wykluczenia wykonawcy Bico:
2) odrz
ucenie oferty wykonawcy Bico jako zawierającej rażąco niską cenę;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów dot. wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny
w ofercie wykonawcy Bico:
3) przeprowadzenie ponownej oceny ofert i przyznanie ofercie wykonawcy Bico 0 pkt
w kryterium pozacen
owym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny
Specjalista ds. roszczeń.
Ponadto wnosił o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami
prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadzi postępowanie, w pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania
oraz zarządzanie kontraktem pn. Rozbudowa Drogi Krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-
Czersk. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiają-
cego w dniu 25 kwietnia 2022 r.
2. Zamawiający w pkt 21 IDW zdecydował, ze stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert wykonawców: cena - 60%, jakość - 26%, doświadczenie personelu Konsultanta - 14%.
3. W postępowaniu ofertę złożyło 11 wykonawców, w tym Bico i Odwołujący. Zamawiający
wezwał do wyjaśnień dot. wyliczenia ceny w ofertach wykonawców Bico, Odwołującego, SA-
FEGE S.A.S. Société par actions simplifiée, BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp.
k., MGGP S.A. oraz konsorcjum Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i B-ACT sp. z o.o.
4. Bico złożyło wyjaśnienia zaoferowanej ceny w dniu 5 września 2022 r., natomiast w dniu
14 października 2022 r. zostało wezwane do dodatkowych wyjaśnień dot kosztów Biura Kon-
sultanta i Biura Zamawiającego, dodatkowe wyjaśnienia wykonawca złożył w dniu 21 paź-
dziernika 2022 r.
5. W dniu 17 listopada 2022 r. Zamawiający opublikował Informację o wyborze oferty najko-
rzy
stniejszej, którą została wybrana oferta Bico z maksymalną łączną liczbą punktów (100
pkt), drugie miejsce zajął Odwołujący (97,85 pkt).
Zarzuty Odwołania dot. podkryterium oceny ofert Główny Specjalista ds. roszczeń
[Błędna ocena oferty Bico]
1. Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, że przyzna od 0 do 14 pkt
w kryterium pozacenowym „Doświadczenie Personelu Konsultanta”. W tym zakresie ustano-
wiono dwa podkryteria, dla których w pkt 21.1.3.2. IDW Zamawiający rozpisał sposób przy-
znawania punktów. I tak zgodnie z „Podkryterium 2.2. Główny Specjalista ds. roszczeń- max.
Ilość punktów - 7” wskazano, że:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń:
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5
punktów.
• Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 mie-
sięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2. Zamawiający następnie w wyniku pytań zadanych przez Wykonawców zmodyfikował
brzmienie ww. zapisu IDW w następujący sposób:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: [...]
3.
Modyfikacja objęła więc nazwę stanowiska, które powinna pełnić osoba zgłasza do oceny
w ww. podkryterium pozacenowym. Warto przy tym zauważyć, że Zamawiający nie zdecy-
dował się zmodyfikować zwrotu „doświadczenie przy rozliczaniu zadania”, należy wiec przy-
jąć, że jest to termin użyty celowo, który ma opisywać doświadczenie wymagane na stanowi-
sku Specjalisty ds. roszczeń.
4. Zgodnie z powyższym opisem, Zamawiający wymagał, aby osoba zgłoszona do oceny
w podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń posiadała doświadczenie dotyczące reali-
zacji zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub remont Obiektu Bu-
dowlanego na stanowisku do spraw roszczeń. Tak sformułowany opis kryterium odpowiada
potrzebom Zamawiającego co do tego stanowiska, które wynikają z Tomu II SWZ - Istotnych
postanowień umowy (dalej: „IPU” lub „Umowa”).
5. Wykonawca Bico w formularzu 2.2. składanym na potrzeby uzyskania punktów
w kryteriach pozacenowych, wskazał, że na stanowisko Głównego Specjalisty ds. roszczeń
zgłasza Pana J. S. Bico przedstawiło przy tym informacje dotyczące zadań, których zgłasza-
na osoba zdobywała doświadczenie odpowiadające przedmiotowemu podkryterium:
Zadanie 1:
• nazwa zadania: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe)
• okres 44 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 315 mln PLN na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: Dyrektor
Kontraktu /Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zadanie 2:
• nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady A1 Tuszyn - gr. woj. łódzkiego/śląskiego.
Część nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkie-
go/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radomsko (bez wę-
zła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51.
• Okres 32 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 275 mln PLN na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń: Zastępca
Dyrektora Kontraktu/ Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
6. W oparciu o
powyższe informacje Zamawiający przyznał wykonawcy Bico maksymalną
ilość pkt w podkryterium Główny Specjalista ds. roszczeń, tymczasem jest to ocena błędna,
gdyż Pan J. S. nie zajmował na ww. kontraktach stanowiska ds. roszczeń.
7. Jak wynika z formularza
2.2. złożonego przez Bico, Pan J. S. na zadaniu dot. budowy ob-
wodnicy Olsztyna pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast
na zadaniu dot. projektu i budowy autostrady A1 Tuszyn-
gr. woj. łódzkiego/śląskiego pełnił
rolę Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący podkreśla, ze
takie funkcje w żaden sposób nie odpowiadają postawionemu w pkt 21.1.3.2. IDW dot. pod-
kryterium 2.2. wymaganiu, aby zgłoszona osoba wykazała się doświadczeniem na stanowi-
sku do spraw
roszczeń. Pan J. S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrekto-
ra Kontraktu i odpowiednio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na
stanowisko ds. roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim
stanowisku na tych kontraktach.
8. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazuje przy tym, że jakiekolwiek próby
utożsamienia stanowiska Dyrektora Kontraktu lub jego Zastępcy ze stanowiskiem specjalisty
ds. roszczeń są całkowicie niezasadne i nieuprawnione. Osoby pełniące ww. funkcje mają
inny zakres obowiązków, a przez to zdobywają odmienne doświadczenie podczas realizacji
inwestycji. Nawet jeżeli Dyrektor Kontraktu jest osobą stojąca wyżej w hierarchii stanowisk,
to nie zdobywa on doświadczenia osób mu podlegających. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, jakoby sam fakt zwierzchnictwa nad kimś powo-
dował, że posiadamy odpowiadające tej osobie umiejętności, doświadczenie i kompetencje.
9. Przyjmując więc, że zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający opisał kryteria
oceny ofert w sposób jednoznaczny, punkty w podkryterium dot. Głównego specjalisty ds.
roszczeń mogły zostać przyznane wyłącznie osobom, które wykazywały się doświadczeniem
na stanowisku do spraw roszczeń. W tym zakresie nie zachodzi wątpliwość lub dwuznacz-
ność! Zamawiający w pkt 21.1.3.2. IDW expressis verbis wskazał, że dla stanowiska Głów-
nego specjalisty ds. roszczeń punktowane będzie doświadczenie zdobyte na stanowisku ds.
roszczeń. Takie rozwiązanie jest całkowicie zrozumiałe i logiczne. Kryterium w tym zakresie
zostało opisane w sposób obiektywny, który pozwala na ocenę na zasadzie spełnia/nie
spełnia. W sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę w formularzu
2.2. nie zdo
była doświadczenia na stanowisku ds. roszczeń nie mogą być jej przyznane
punkty.
10. W tym miejscu przywołał pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
(Wyrok KIO z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1898/17).
11. Dla niniejszej sprawy isto
tnym pozostaje również literalne brzmienie pozostałej części
podkryterium 2.2. dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń. Odwołujący raz jeszcze wskazuje,
że Zamawiający wymagał doświadczenia przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub
rozbudowę lub przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją
o wartości robót co najmniej 65 000 000,00 PLN netto [...].
12. Odwołujący wskazał, że tak skonstruowane kryterium oznacza, że osoba punktująca
w nim musi w
ykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania z uwzględnieniem złożo-
nych roszczeń, a więc przy wyliczeniu wpływu danego roszczenia na ostateczne rozliczenie
całego zadania, co zaś jest nierozerwalnie złączone z oceną zasadności roszczenia. Należy
bowi
em podkreślić, że inny jest zakres obowiązków specjalisty ds. roszczeń w zespole Kon-
sultanta pełniącego nadzór nad inwestycją, a inny jest zakres obowiązków osoby zajmującej
się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych.
13. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, że
nawet gdyby przyjąć, że Pan J. S. w ramach swojej funkcji zajmował się roszczeniami (co
jest jednak całkowicie nieuzasadnione i nie oznacza, że był zgłoszony na stanowisku ds.
roszczeń) to zakres jego obowiązków nie odpowiadał funkcji specjalisty ds. roszczeń w ze-
spole
Konsultanta. W szczególności Pan J.S. jako pracownik wykonawcy nie
rozliczał zadań na stanowisku ds. roszczeń jak specjalista z personelu Konsultanta, przez co
ni
e zdobył potrzebnego doświadczenia do uzyskania punktów w omawianym podkryterium.
14. Nie ma przy tym żadnych wątpliwości, że pozacenowe kryteria oceny ofert pozostają
narzędziem, które ma umożliwić Zamawiającemu uzyskania ofert odpowiadających jego inte-
resom i potrzebom, takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej: (Wyrok KIO z 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3033/20).
15. Odwołujący podkreślił, że potrzebom Zamawiającego odpowiada wyłącznie doświadcze-
nie zdobyte na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta pełniącego nadzór nad inwe-
stycją. Wskazuje na to nie tylko treść ww. podkryterium, które przewiduje wymóg rozliczania
zadań, ale również przedmiot zamówienia i postanowienia Umowy co do obowiązków
w
zakresie roszczeń.
16. Niniejsze zamówienie dotyczy pełnienia nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzania
kontraktem, sam przedmiot zamówienia wymaga więc wiedzy zdobytej po stronie Konsultan-
ta, którego specyfika działania w żaden sposób nie odpowiada działaniom wykonawcy.
Przede wszystkim jest to organ doradczy, już sam OPZ dla niniejszego postępowania prze-
widuje, że jednym z obowiązków po stronie Konsultanta jest wspieranie
Zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich czynnościach związa-
nych z realizacją Projektu (pkt 1.1. OPZ). Potwierdza to, co również wskazano powyżej, że
specjalista ds. roszczeń będący personelem Konsultanta wykonuje inne czynności, niż oso-
ba zajmująca się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych. Różnice te można
zobrazować w następujący sposób:
Obowiązki dot. roszczeń po stronie Wykonawcy
Obowiązki dot. roszczeń po stronie Konsultanta
Identyfikacja okoliczności dot. powstania rosz-
czenia i jego sformułowanie;
Ocena terminowość złożenia roszczenia - po-
wiadomienia, roszczenia ostatecznego, roszczeń
o charakterze ciągłym, wraz z oceną skutku
opóźnienia w złożeniu któregokolwiek z doku-
mentów.
Przygotowywanie oraz składanie powiadomie-
nia, roszczeń przejściowych i roszczenia osta-
tecznego;
Całościowa ocena roszczenia pod względem
formalnym, materialnoprawnej podstawy rosz-
czenia, jak również weryfikacja i rozliczenie
wpływu okoliczności stanowiącej podstawę
roszczenia na Czas na Ukończenie oraz Cenę
Kontraktową.
Udział w konsultacjach Stron Kontraktu doty-
czących roszczenia.
Przeprowadzenie konsultacji Stron Kontraktu co
do roszczenia.
Przygotowanie obiektywnej rekomendacji w
zakresie sposobu rozstrzygnięcia
roszczenia:
Wydanie raportu roszczenia w oparciu o odrębną
procedurę, opisaną w wymaganiach Zamawiają-
cego;
Wydanie Określenia w trybie SubKlauzuli 3.5
Kontraktu;
Terminowe prowadzenia raportowania roszczeń
z uwzględnieniem ich aktualnego statusu;
Rozliczenie zadania z uwzględnieniem roszczeń.
17. Uwzględniając powyższe różnice nie sposób uznać, że osoba zajmująca się roszczenia-
mi po stronie wykonawcy robót budowlanych nabywa doświadczenie odpowiadające wyma-
ganemu w SWZ , a które zdobywa się na stanowisku ds. roszczeń w ramach zespołu Kon-
sultant
a. Ze względu na przedstawiony zakres obowiązków warto wskazać, że osoby potra-
fiące oceniać zasadność roszczenia z dużym prawdopodobieństwem będą biegle je formu-
łować, natomiast osoby, które potrafią wyłącznie jednostronnie budować roszczenie nieko-
niecznie
będą posiadać umiejętności konieczne do obiektywnej oceny ich zasadności.
18. Jako, że w przedmiotowej sprawie świadczona ma być usługa pełnienia nadzoru
i zarządzania kontraktem, całkowicie naturalnym jest, że doświadczenie stanowiące pozace-
nowe kryterium oceny ofert ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Pogląd ten odzwier-
ciedla wprost art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca nie pozostawił przy Zamawiającemu
żadnej uznaniowości, jasnym jest więc, że intencją Zamawiającego przy wprowadzeniu pod-
kryterium 2.2. dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń było, żeby punktowane doświadczenie
zdobyte zostało na stanowisku ds. roszczeń przy usługach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przy pełnieniu nadzoru nad inwestycją. Nie może być więc punktowane
doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu zupełnie innej usługi, dla innego rodzajowo pod-
miotu jakim jest wykonawca robót budowlanych.
19. Pełną aprobatę takiego stanowiska zajmuje również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim
orzecznictwie, tak np. w wyroku z 16 stycznia 2018 r. sygn. KIO 7/18.
20. Zwrócił uwagę na utrwalone stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, co do subiektywne-
go charakteru
jakościowych kryteriów oceny ofert, wynikającego z potrzeby spełnienia wy-
magań Zamawiającego, co jednak nie wpływa na fakt, że Zamawiający dokonując oceny
ofert musi wprost stosować zapisy przewidziane już w SWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoław-
czej z dnia 17 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1323/20).
21. Doświadczenie personelu niewątpliwie wpływa na jakość świadczonej przez wykonawcę
usługi. Jednoznacznym jest więc, że formułując podkryterium 2.2. Zamawiający dążył do
zapewnienia sobie usługi o najwyższej jakości w tym zakresie. Mając jednak na uwadze
przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, do oceny ofert po wprowadzeniu da-
nego kryterium do SWZ należy je stosować wprost, a więc dokonując literalnej analizy czy
oferowana realizacja zamówienia spełnia określone wymagania. Natomiast w niniejszej
sprawie jednoznacznym jest, że Pan J. S. nie spełnia wymagań postawionych przez Zama-
wiającego, nie zajmował bowiem stanowiska ds. roszczeń i nie zdobył doświadczenia odpo-
wiadającego podkryterium 2.2.
22. Za tym, że omawiane podkryterium było sformułowane w sposób jasny i precyzyjny
przemawia również, że wszyscy pozostali oferenci przy przygotowywaniu formularza dot.
kryteriów pozacenowych do oceny przedstawili osoby zajmujące wcześniej funkcje i zdoby-
wające doświadczenie na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta. Oferta Bico sta-
nowi w tym zakresie wyjątek. jednoznacznym jest więc, że treść podkryterium nie odnosiła
się do doświadczenia zdobytego po stronie wykonawcy robót, kwestia ta nie budziła wątpli-
wości żadnego innego oferenta. W tej sytuacji decyzja o przyznaniu ofercie Bico maksymal-
nej ilości punktów w kryterium pozacenowym dot. doświadczenia specjalisty ds. roszczeń
jest całkowicie niezrozumiała i błędna.
23. Uwzględniając powyższe, wykonawca Bico nie powinien otrzymać punktów
w podkryterium dot. Głównego specjalisty ds. roszczeń. Koniecznym jest jednak wskazać, że
podanie przez wykonawcę Bico nieprawdziwych informacji co do doświadczenia Pana J. S.
musi być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a tym samym powinno
dojść do wykluczenia Bico z niniejszego postępowania.
[Wprowadzenie Zamawiającego w błąd]
24. Zgodnie z pkt 9.2. IDW:
9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
[…]
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
25. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział fakul-
tatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a doty-
czące wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
26. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z poglądami wyrażonymi przez doktrynę prawa na tle
stosowania ww. przepisu: Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy
zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem
faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który
ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający
pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokol-
wiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa
prywatnego, 1.1, Prawo cywilne -
część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (M.
Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.).
27.
Uwzględniając powyższe, podanie przez wykonawcę Bico informacji nieodpowiadających
rzeczywistości, tj. wskazanie w formularzu 2.2., ze Pan J.S. piastował stanowisko ds. rosz-
czeń na dwóch wymienionych zadaniach, stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z
daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że w razie uznania, że informacja na
temat doświadczenia Pana J. S. nie jest nieprawdziwa, to z pewnością jest to informacja nie-
pełna, która wprowadza mylne wyobrażenie co do rzeczywistego stanu faktycznego. Nato-
miast
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również taką
sytua
cję traktuje się jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd: (Wy-
rok KIO z 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 620/21).
28. Odnosząc się natomiast do kwestii wpływu wprowadzenia w błąd na decyzje podejmo-
wane przez Zamawiającego w postępowaniu (co stanowi element przesłanki wykluczenia z
art 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej: (Wyrok KIO z 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 325/20).
29. Mając powyższe na uwadze, nie ulega wątpliwości, że już sam charakter informacji jako
wpływającej na przyznanie punktów w kryterium oceny ofert sprawia, ze ma ona wpływ na
decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Natomiast w przedmiotowej sprawie oczywistym
jest, że informacja wprowadzająca w błąd istotnie wpłynęła na decyzje Zamawiającego, gdyż
w oparciu o nią przyznał wykonawcy Bico maksymalną ilość punktów i wybrał jego ofertę
jako najkorzystniejszą.
30. Zdaniem Odwołującego podanie przez Bico nieprawdziwych informacji co do doświad-
czenia Pana J.S. należy oceniać co najmniej jako niedbalstwo lub lekkomyślność. Ocena
zachowania wykonawcy pod kątem niedbalstwa jest przeprowadza z uwzględnieniem mier-
nika na
leżytej staranności. Przy czym miernik należytej staranności jest
podwyższony względem profesjonalistów jakimi są wykonawcy:
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych, należy brać pod uwagę to, że
jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza m.in., że prowadzona
jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Pro-
wadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. (A. Gawroń-
ska-
Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo za-
mówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109.).
31. Nie ma więc wątpliwości, że brak odpowiedniej weryfikacji informacji co do stanowiska
zajmowanego przez Pana J.S. na wskazanych przez Bico w formularzu 2.2. zadaniach prze-
sądza o niedochowaniu przez tego wykonawcę należytej staranności.
32. Reasumując powyższą część, Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie wypełniły się
wszelkie podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z pkt 9.2. IDW, a więc wy-
klu
czenia wykonawcy Bico ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało
wpływ na ocenę jego oferty i decyzję o wyborze oferty jako najkorzystniejszej.
Zarzuty Odwołania dot. rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Bico.
33. Zamawiający zwrócił się do Bico o wyjaśnienia, w tym złożenie dowodów, dot. wyliczenia
ceny oferty, w celu ustalenia czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, zawie-
rają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Zamawiający wskazał przy tym, że cena oferty Bico wynosząca 4
146 465,30 zł brutto stanowi zaledwie 64,11 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia
(powiększonej o podatek VAT). Okoliczność ta powoduje, że względem ceny oferty Bico po-
wstaje domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, które może zostać obalone wyłącznie
dzięki złożeniu szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami. Jako, że wyjaśnienia Bico
pozostają lakoniczne i ogólnikowe, to nie doszło do obalenia domniemania ceny rażąco ni-
skiej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona.
34. Wykonawca Bico złożył swoje wyjaśnienia w dniu 5 września 2022 r. Odwołujący wska-
zuje, że wyjaśnienia te w żaden sposób nie wykazują, że zaoferowana przez wykonawcę
cena nie jest rażąco niska, w zdecydowanej większości są one lakoniczne i nie potwierdzają,
że kalkulacja oferty uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
35. Zgodnie z art 224 ust. 1, ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco ni-
skie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. [..]
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
36. Uwzględniając powyższe regulacje ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży konieczność
wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, sankcją za niedochowanie tego
obowiązku jest odrzucenie oferty.
37. Pierwsz
ym elementem ceny, który został wskazany w wezwaniu do wyjaśnień jest Biuro
Konsultanta.
38. Wymagania dotyczące Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego zostały zawarte odpo-
wiednio w pkt 2.2.1. OPZ i 2.2.2. OPZ. Zgodnie z tymi zapisami oba biura będą znajdować
się w tej samej lokalizacji lub w bezpośrednim sąsiedztwie.
39. Podstawowym wymogiem dla Biura Zamawiającego było, aby zapewniało 2 pomieszcze-
nia biurowe, o łącznej powierzchni min. 30 m2, które powinny zapewniać dogodne warunki
pracy dla min. 3 osób. Natomiast dla Biura Konsultanta wymagano, by było wyposażone we
wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, w szczególności:
a) pomieszczenia, które będą mieć okna o powierzchni umożliwiającej odpowiednie oświe-
tlenie i
wentylację, a okna wystawione na bezpośrednie światło słoneczne podczas godzin
pracy będą wyposażone w żaluzje (rolety),
b) ogrzewanie na skalę mogącą utrzymać temperaturę w biurze 20°C,
c) podłogi w pomieszczeniach biurowych pokryte odpowiednio wytrzymałymi wykładzinami,
d) we wszystkich toaletach ustępy ze spłuczkami i umywalki z podłączoną gorącą i zimną
wodą. Konsultant powinien zapewnić wystarczającą dostawę wody dla odpowiedniej obsługi
zaplecza. Wszystkie ustępy, umywalki, zlewy i rury odprowadzające winny być podłączone
do odpowiednich instalacji odprowadzających, zatwierdzonych przez lokalne władze sanitar-
ne i/lub wodnokanalizacyjne,
e) wyposażenie w media: elektryczność, wod./kan., łącza telekomunikacyjne, łącza interne-
towe bez limitu danych o prędkości łączna co najmniej 200 Mb/s oraz wymagany odpowied-
nimi przepisami sprzęt bhp i ppoż,
f) drogi dojazdowe i parking, w tym dla Zamawiającego min. 4 miejsca parkingowe,
g) salę konferencyjną dla minimum 40 osób wyposażoną w stoły, krzesła, tablicę szkolną
białą o rozmiarze minimum 150 cm x 100 cm i rzutnik multimedialny i klimatyzację. W czasie
spotkań organizowanych na sali konferencyjnej w dowolnym etapie trwania umowy muszą
być zapewnione minimum napoje gorące (np. kawa, herbata) oraz zimne
(np. woda mineralna).
40. Odnosząc powyższe wymagania do wyjaśnień złożonych przez Bico, wykonawca ten
zaoferował konkretny lokal, który przy wyborze jego oferty ma służyć jako lokalizacja biura.
Wykonawca ponadto przed
stawił kalkulacje, z której wynika, że jego oferta zakłada wynajem
biura za 2000,00 zł brutto miesięcznie. Odwołujący wskazuje, że taka kalkulacja nie może
zostać uznana za rzeczywistą i rynkową, odpowiada ona lokalowi, który w sposób oczywisty
nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego w OPZ.
41. Jednocześnie w pozycji 1.1 formularza cenowego „Biuro Konsultanta w okresie do Wy-
stawienia Świadectwa Przejęcia” Bico wskazało cenę 2000 zł. Zgodnie z zapisami OPZ Wy-
konawca jest zobligowany przez 15 mi
esięcy tego okresu utrzymywać biuro spełniające
wszystkie wymagania OPZ. Tymczasem jest to niemożliwe do spełnienia za tę kwotę. Nie
ma możliwości wynajęcia przez Bico, czy kogokolwiek innego Biura Konsultanta za kwotę
2000 zł w odległości nie większej niż 10 km od terenu budowy, spełniającego
wszystkie wymagania OPZ.
42. Zamawiający zdając sobie sprawę z wad wyjaśnień ceny Bico, w dniu 21 października
2022 r. wezwał tego wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny zapewnienia
B
iura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił wyja-
śnienia wraz z oświadczeniem właściciela lokalu przy ul. Strzeleckiej 39/1 w Chojnicach,
w którym zobowiązuje się on do wynajęcia lokalu Bico w razie uzyskania zamówienia.
W oświadczeniu zawarto też, że wskazany lokal ma 96 m2 powierzchni.
43. Odwołujący podkreśla, że ww. oświadczenie i wyjaśnienia Bico nie mogą zostać uznane
za wystarczające. Przede wszystkim, wskazany przez Bico lokal, na podstawie którego przy-
gotowano kalkulację ceny, jest zbyt mały i nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
44. Zgodnie z zapisami OPZ zaplecze Konsultanta ma odpowiadać wymaganiom właściwych
przepisów prawa m. in. Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 wrze-
śnia 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, które obliguje
Konsultanta do zapewnienia powierzchni biura gdzie na każdego z pracowników jednocze-
śnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13m3
wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej
przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.). Odwołujący wskazuje, że w okresie gwarancyjnym
w biurze przebywać będzie około 15 osób, co oznacza, że lokal oferowany przez Bico nie
posiada powierzchni pozwalającej na pracę wszystkich osób jednocześnie przy zachowaniu
wyżej opisanych wymagań rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy. Już sama powierzchnia Biura Zamawiającego zajmować będzie niemal 1/3
powierzchni lokalu oferowanego przez Bico.
45. Zauważył, że Pkt. 2.1 OPZ wskazuje wyraźnie, że głównym miejscem świadczenia Usłu-
gi przez Personel Konsultanta będzie Biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ
or
az plac Budowy. Pracę poza Biurem Konsultanta przewidziano tylko dla weryfikatorów do-
kumentów projektowych, za zgodą Zamawiającego. Dla pozostałych członków Personelu
Konsultanta nie przewidziano pracy poza miejscem wskazanym w pkt. 2.1 OPZ. W związku z
ty
m Konsultant przy zapewnieniu Biura Konsultanta musi przewidzieć powierzchnię biurową
oraz socjalną dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, Personelu kluczowego
oraz innych Ekspertów zgodnie obowiązującymi przepisami prawa, z uwzględnieniem prze-
p
isów BHP.
46. Wskazał, że jednym z wymagań OPZ było, aby Biuro Konsultanta wyposażone było
w salę konferencyjną dla 40 osób wraz ze stołami, krzesłami, tablicą i rzutnikiem multime-
dialnym. W sposób oczywisty Bico nie będzie mogło spełnić tego warunku przy tak małym
metrażu oferowanego lokalu. Jednocześnie zgodnie z wypisem z księgi wieczystej lokalu
przy ul. Strzeleckiej 39/1 posiada on jedynie 3 pokoje, co oznacza, że nie można dostosować
lokalu do wymagań dotyczących Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego.
47. Odwołujący dodatkowo wskazał również, że lokal przy ul. Strzeleckiej 39/1 jest lokalem
mieszkalnym, a przez to nie odpowiada potrzebom zgodnym z jego przeznaczeniem
w niniejszym zamówieniu. Ponadto w pkt 2.2.1. OPZ przewidziano, że:
Konsultant zapewni warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności
w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną odpowiednio do potrzeb w energię
cieplną i paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych czynników oraz usuwania
ścieków, wody opadowej i odpadów.
48. Reasumując powyższe, wskazał, że wyjaśnienia Bico w zakresie ceny zapewnienia Biura
Konsultanta i Biura Zamawiającego nie wykazują, że jest ona realna, rynkowa i pozwala na
realizacje zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Jednocześnie szereg nieprawidłowości
w odniesieniu do zaoferowanego przez Bico lokalu wskazuje, że również w tym zakresie wy-
konawca nie zrozumiał zapisów SWZ.
49. W ocenie Odwołującego już samo dodatkowe wezwanie do wyjaśnień skierowane do
Bico w dniu 21 października 2022 r. było nieprawidłowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Od-
woławczej zaznacza się bowiem, że: (Wyrok KIO z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO
2664/19.)
50. Wyjaśnienia, które nie wskazują, że oferowana cena pozwala na dysponowanie lokalem
odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego nie mogą być uznane za precyzyjne i spójne.
Co za tym idzie, w przedmiotowej sprawie nie można było wzywać Bico do uszczegółowienia
wyjaśnień poprzez wykazanie tak podstawowej kwestii jak spełnienie wymagań OPZ.
51. Odwołujący podkreślił także, że wyjaśnienia ceny oferty Bico również w pozostałym za-
kresie nie dowodzą, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Warto zauważyć jak lakonicz-
ne pozostają wyjaśnienia chociażby w zakresie Działań promocyjnych, które ograniczają się
w zasadzie do potwierdzenia, że usługa jest możliwa do wykonania za zaoferowaną cenę
i odwołania się do innych pozycji wyceny. Ponadto Odwołujący wskazuje, że samo przed-
stawienie podziału całkowitej ceny oferty w postaci kalkulacji nie może zostać uznane za
wystarczające wyjaśnienia ceny, a przez to obalenie domniemania ceny rażąco niskiej.
Zgodnie
z poglądami doktryny prawa co do wyjaśnień ceny oferty: W odpowie-
dzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i kon-
kretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia
wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaofero-
wać cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamó-
wienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Nie jest zatem wystarczające samo
powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w spo-
sób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wikto-
rowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Ko-
mentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 224).
52. W przedmiotowej sprawie jasnym jest więc, że wykonawca Bico nie sprostał obowiązko-
wi wykazania, że cena jego oferty lub jej istotnych części składowych nie jest rażąco niska.
53. Wszystkie powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że w znaczącej części Zama-
wiający przyjął wyjaśnienia ceny Bico całkowicie bezrefleksyjnie i zaakceptował wycenę ofer-
ty pomimo, iż nie zostało wykazane, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej.
Zamawiający w dniu 29.11.2022 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Bico
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
Konsorcjum Bico.
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Zamawiający wo-
bec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpo-
wiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 oraz
wnosił o oddalenie zarzutu 3.
Ad zarzut nr 1 i 2
Odnosząc się do zawartości merytorycznej odwołania stwierdzić należy, iż jest ono
zasadne w części dotyczącej zarzutów nr 1 oraz nr 2. W tej części Odwołujący wskazuje na
okoliczności które decydują o niemożności wyboru oferty przystępującego. Zamawiający
wskazuje, że Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że Przystępujący nie wykazał
w sposób prawidłowy aby osoba zgłoszona na stanowisko Główny specjalista ds. roszczeń
posiadała odpowiednie doświadczenie odpowiadające wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot.
podkryterium 2.2., w związku z czym nieprawidłowo została przyznana Przystępującemu
punktacja w tym zakresie.
W części dotyczącej zarzutu braku wykluczenia Przystępującego z uwagi na to, że
poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo, wprowadził on Zamawiającego w błąd co do posia-
dania przez Pana J.S. doświadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW
dot. podkryterium 2.2, należy wskazać, że z informacji zawartych w odwołaniu zasadne jest
stwierdzenie, że Pan J.S. nie posiada wymaganego doświadczenia i nie mógł go nabyć na
zajmowanym przez siebie stanowisku Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy.
Wobec tego Zamawiający uznaje że podanie takiej informacji i argumentowanie, że na innym
stanowisku Pan J.S. zdobył doświadczenie równe doświadczeniu na stanowisku Główny
specjalista ds. roszczeń było wprowadzeniem Zamawiającego w błąd który skutkował nieza-
sadnym przyznaniem punktacji przez co wpłynął on na decyzję Zamawiającego co do wybo-
ru oferty Przystępującego.
Ad zarzut nr 3:
W zakresie trzeciego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Bico
w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający wskazu-
je, że nie jest on zasadny i podnosi jak niżej. Odwołujący zarzucił, że w jego ocenie Bico nie
udzielił wyjaśnień, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę (pomimo tego że miał obo-
wiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny). W tym zakresie Zamawia-
jący wskazuje, że o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego odstępstwa
od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ma charakter zasadniczy.
Jak wskazano w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena niewiarygodnie niska,
znacznie odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej cenie oferty raz jesz-
cze, Publikacje Elektroniczne ABC nr 109011). Zama
wiający wskazał, za słusznym poglą-
dem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia
2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, „gdy oczy-
wiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę".
Również Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjmuje, że „rażąco niska cena jest
ceną nierealistyczną, zaoferowaną poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiającą
wykonanie przedmiotu zamówienia" (sygn. akt KIO 240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wyko-
nanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynko-
wą, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczone są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno -
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji pod-
miotów racjonalnie na nim działających" (sygn. akt KIO 1100/14).
W t
ym kontekście, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Konsorcjum Bico nie odpowiada ww. definicji rażąco niskiej ceny. Za-
proponowana przez Konsorcjum Bico cena nie odbiega od poziomu cen rynkowych
i w żaden sposób nie może być uznana za niewiarygodną.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazuje, iż cena ofertowa Wykonawcy
Bico nie odbiega znacząco od ceny ofertowej Odwołującego co obrazuje poniższe zestawie-
nie:
Oferta wg
ceny
Wykonawca
Cena ofertowa
[PLN brutto]
Różnica w stosunku do kolejnej
droższej oferty
[PLN]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa TNM
Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
4 146 465,30
154 358,85
3,72%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo I. M.
I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
4 300 824,15
264 585,30
2,35%
3
Konsorcjum:
TRANSPROJEKT GDAŃSKI SP. Z O. O.
- Lider
ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk,
„B-ACT" SP. Z O. O. - Partner
ul. Paderewskiego 24 85-075 Bydgoszcz
4 402 170,00
101 345,85
-
Dodatkowo, porównując koszty administracyjne wskazane w Ofercie od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Dział 1 Formularza Cenowego)
Wykonawcy Bico oraz Odwołującego, również nie odbiegają znacząco od kolejnej droższej
oferty:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Koszty
administracyjne od
rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
[PLN netto]
Różnica kosztów Działu 1 w stosunku
do kolejnej droższej oferty (wg ogól-
nej ceny ofertowej) (netto)
[PLN]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
504 400,00
18 200,00
3,61%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
522 600,00
13 520,00
2,59%
Taką samą różnicę można zauważyć analizując koszty Działu 4 Formularza Cenowe-
go tj. koszty administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do wystawie-
nia Ostatecznego Świadectwa Płatności, z uwagi na limit Zamawiającego dotyczący podziału
kosztów czyli cena jednej jednostki czasu nie może stanowić więcej niż 50 % ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji 4.1 i 4.3:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Koszty
administracyjne od wy-
stawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecz-
nego Świadectwa Płat-
ności [PLN netto]
Różnica kosztów Działu 3 w stosunku
do kolejnej droższej oferty (wg ogól-
nej ceny ofertowej)
(netto)
[PLN netto]
[%]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
145 500,00
2 850,00
1,96%
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
148 350,00
6 300,00
4,25%
W celu wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty, w dniu 25.08.2022 r. Zamawia-
jący pismem o sygn.: O.Gd.D-3.241.642.2022.PK wezwał Wykonawcę Bico do złożenia sto-
sownych wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe,
z
awierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ.
Należy podnieść, iż treść wezwania z dnia 25.08.2022 r. obejmuje łącznie 24 pozycji Formu-
larza Cenowego, w tym m.in. 17 pozycji dotyczących Działu 2 Formularza Cenowego doty-
czących kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów nie-
zbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz 3 pozycje doty-
czące Kosztów administracyjnych (poz. 1.1., 1.2. oraz 1.5. z Działu 1 Formularza Cenowego
oraz jej odpowiednik z Działu 4 poz. 4.1., 4.2. oraz 4.5.). Należy podnieść, iż przedmiotem
zamówienia jest usługa zarządzania i nadzoru inwestorskiego, do której umownie należy
skierować wysoko wykwalifikowany personel posiadający doświadczenie i kwalifikacje wska-
zane w SWZ i w kryteriach pozacenowych oraz posiadający odpowiednie uprawnienia zawo-
dowe, przynależność do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa itp. Zatem klu-
czowymi elementami w cenie złożonej oferty są koszty osób świadczących te usługi stano-
wią Eksperci Kluczowi jak również inni eksperci.
W dniu 05.09.2022 r. Wykonawca Bico złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz
z przedstawieniem stosownych dokumentów potwierdzających prawidłowość dokonanych
obliczeń w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego pozycji dot. Biura Zama-
wiającego: „Koszt Biura Konsultanta (Biuro) nie jest dużym kosztem w kontekście całego
zamówienia. Stan, warunki techniczne i wyposażenie lokalu będą zgodne
z wszystkimi wymaganiami przedstawionymi w SWZ, OPZ oraz PPU.(...) Dowodem na real-
ność zaoferowanej ceny jest oświadczenie właściciela lokalu, w którym zobowiązał się do
wynajęcia lokalu w razie uzyskania przez Wykonawcę Zamówienia. Ponieważ na obecnym
etapi
e Wykonawca nie ma pewności czy zamówienie uzyska, taki dowód musi zostać uzna-
ny za wystarczający. Oświadczenie stanowi załącznik do niniejszego pisma".
Wykonawca Bico w wyjaśnieniach z dnia 05.09.2022 r. przedstawił kalkulację kosz-
tów dotyczących podnoszonych przez Odwołującego pozycji 1.1. Formularza Cenowego cyt.:
„Wynajem biura: 2.000,00 zł brutto/m-c Koszty eksploatacyjne: 492,00 zł brutto/m-c
Koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SWZ, OPZ oraz PPU: 1 000,00 zł
brutto/m- c
Rezerwa: 1.059,00 zł brutto/m-c
RAZEM: 4.551,00 zł brutto/m-c tj., 3.700,00 zł netto/m-c".
W celu rozwiania wątpliwości, co do kalkulacji kosztów zapewnienia Biura Konsultan-
ta, Zamawiający w dniu 14.10.2022 r. pismem o sygn. O.Gd.D- 3.241.900.2022.PK zwrócił
się do Bico o uszczegółowienie, w tym złożenie dowodów dotyczących uwzględnienia
wszystkich zapisów OPZ, w tym w szczególności zapisów dotyczących wymaganej po-
wierzchni i ilości pomieszczeń przeznaczonych dla Zamawiającego. Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie:
W nawiązaniu do zapisów OPZ pkt. 2.2.1 i 2.2.2 oraz w oparciu o Państwa pismo
z dnia 05.09.2022 r. Zamawiający zwraca się z prośbą o uszczegółowienie, czy cena Pań-
stwa Oferty w zakresie Biura Zamawiającego i Biura Konsultanta uwzględnia wszystkie zapi-
s
y OPZ, w tym w szczególności zapisy dotyczące wymaganej powierzchni i ilości pomiesz-
czeń przeznaczonych dla Zamawiającego. Jednocześnie, Zamawiający zwraca się z
prośbą o przedłożenie rozkładu pomieszczeń Biura Konsultanta i Zamawiającego wraz
z podaniem ich powierzchni oraz przedstawienia szczegółowych kosztów dostosowania biu-
ra do zapisów OPZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Bico w dniu 21.10.2022 r.
złożył wyjaśnienia załączając dowody na ich poparcie. Wykonawca Bico wskazał iż:
Niniejszym oświadczamy, że przedstawiona cena wykonania Zamówienia została
oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w przedmiotowym zamówieniu i jest ade-
kwatna do jego zakresu.
Oświadczamy, że oferta w odniesieniu do Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiają-
cego Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w
opisie przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy.
(,..)Wykonawca pragnie zaznaczyć, iż w żadnym zapisie Instrukcji Dla Wykonawcy
(IDW), jak też w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do nn. postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie ma zobowiązania dla Wykonawcy do dysponowania na etapie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani Biurem Konsultanta,
ani Biurem Zamawiającego, o których mowa w OPZ.
Dodatkowo, na końcu wyjaśnień z dnia 21.10.2022 r. czyniąc zadość wymogom pkt.
2.2. OPZ, Wykonawca Bico wskazał: „Na dowód zasadności i rzetelności powyższych za-
pewnień, BICO Group sp. z o.o. w Warszawie przedkłada w załączeniu do nn. wyjaśnień,
oświadczenie dysponenta powierzchni biurowej w Chojnicach, który zapewnia, iż
w przypadku udzielenia zamówienia BICO Group sp. z o.o. w Warszawie, dostosuje po-
wierzchnie lokalu do
wymogów OPZ w koszcie najmu i w terminie 21 dni".
Dodatkowo Zamawiający wskazuje na okoliczność, iż cena ofertowa Wykonawcy Bi-
co w pozycji 1.1. Biuro Konsultanta z Działu 1 Formularza Cenowego nie odbiega znacząco
od ceny Odwołującego, co obrazuje poniższe zestawienie:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Poz. 1.1. Biuro Konsultanta
Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wysta-
wienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia [PLN netto]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
3 700,00
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I.M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
4 500,00
Natomiast w pozycji 1.3. Biuro Zamawiającego z Działu 1 Formularza Cenowego, ce-
na ofertowa Wykonawcy Bico
jest identyczna, jaką zaoferował Odwołujący, co obrazuje po-
niższe zestawienie:
Oferta wg
ogólnej ceny
ofertowej
Wykonawca
Poz. 1.3. Biuro Zamawiającego
Koszty administracyjne od
rozpoczęcia usługi do wysta-
wienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia [PLN netto]
1
Konsorcjum:
Bico Group Sp. z o.o. - Lider
ul. Odrowąża 15 03-310 Warszawa
TNM Limited - Partner
37 Sheerit Israel Tel Aviv-Jaffa,
6816522, Israel
2 000,00
2
Konsorcjum:
SCALA.CE Sp. z o.o. - Lider
ul. Grudzie 39 , 05- 119 Legionowo
I. M. I&M ENGINEERS - Partner
ul. Litewska 6A 22-100 Chełm
2 000,00
Wobec powyższego gołosłowne jest twierdzenie Odwołującego: "(...)należy wskazać,
że wyjaśnienia Bico w zakresie ceny zapewnienia Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego
nie wykazują, że jest ona realna, rynkowa i pozwala na realizacje zamówienia zgodnie
z wymaganiami SWZ"
. Takim twierdzeniem Odwołujący podważa swoją zaoferowaną cenę
w poz. 1.3. Działu I Formularza cenowego.
W nawiązaniu do podniesionej w odwołaniu kwestii kontynuowania procedury wyja-
śniającej po złożeniu przez Bico wyjaśnień z dnia 21.10.2022 r. pomimo w ocenie Odwołują-
cego braku podstaw do kierowania do BBC kolejnyc
h wezwań do złożenia wyjaśnień, Za-
mawiający stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek skrupulatnego zbadania oferty
jak i wyjaśnień Wykonawcy. Powyższe nie oznacza, że możliwość wezwania do złożenia
wyjaśnień jest jednokrotna. Jeśli w złożonych wyjaśnieniach zostanie podniesiona okolicz-
ność wymagająca dalszych informacji w celu ich zweryfikowania możliwe jest wystosowanie
dalszego wezwania.
Powyższe znajduje uzasadnienie w treści orzecznictwa KIO - Wyrok KIO z 15 stycz-
nia 2021 r. (sygn. akt KIO 3348/2
0). Z własnego doświadczenia Zamawiającego wynika, że
za prawidłowy należy uznać sposób postępowania wskazany w orzeczeniu KIO z dnia 26
kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 905/21 s.75).
W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do udziele-
nia Wyjaśnień w zakresie, w którym Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2017 r. wydanym w spra-
wie o sygn. KIO 1874/17.
Zdaniem Zamawiającego taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający był bowiem zobowiązany do ustalenia faktów mających znaczenie dla niniej-
szej sprawy, nie był on uprawniony do pozostawania w sferze domysłów i podejrzeń.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, brak jest przeszkód do ponownego wzy-
wania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpli-
wości Zamawiającego związanych z rażąco niską ceną - taka okoliczność miała miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił ponadto (punkt 41 odwołania), że oferta i wyjaśnienia Bico nie
spełniają wymagań określonych w OPZ w zakresie Biura Konsultanta (pkt 2.2.1 OPZ) i Biura
Zamawiającego (pkt 2.2.2 OPZ) oraz że w cenie zaoferowanej przez BICO tj w formularzu
cenowym w poz 1.1 Biuro Konsultanta nie jest możliwe zapewnienie lokalu spełniającego
wszystkie wymagania OPZ w kwocie zaoferowanej przez Bico tj. 2000 zł. W tym zakresie
Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia Bico podają okoliczności które należy przyjąć i uznać
za wystarczające z uwagi na to, że na etapie złożenia oferty nie ma obowiązku zapewnienia
lokalu a tylko wykazania, że taka możliwość istnieje. Za przyjęciem wyjaśnień Bico przema-
wia także to, że przedstawione zostało oświadczenie właściciela lokalu o spełnieniu przez
niego wszystkich wymagań określonych w OPZ, oraz o możliwości zawarcia umowy za
przedstawioną stawkę w wymaganym okresie. Wobec takich wyjaśnień nie jest zasadne ich
kwestionowanie. Odwołujący ograniczył się tylko do zakwestionowania tej części wyjaśnień
Bico, nie powołują, żadnych dowodów ani okoliczności które podważałyby ich wiarygodność.
Jednocześnie podniósł, że nie można czynić zarzutu rażącego zaniżenia ceny całej
oferty czy jej istotnej części składowej Wykonawcy Bico, ponieważ wartość kwestionowanej
przez Odwołującego wyceny pozycji 1.1. Formularza Cenowego stanowi zaledwie 0,11 %
całej oferty ww. Wykonawcy. Słuszność takiego stanowiska Zamawiającego potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO sygn. akt KIO 1779/18 z dnia 19
września 2018 r., Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r. (KIO 1318/17),
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3
kwietnia 2017 r. (KIO 519/17).
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący prze-
słał pismo procesowe w ramach którego wycofał zarzut 3.
W dniu 07.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Przystępujący
wniósł sprzeciw w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu 1 i 2.
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW
W dniu 25 kwietnia 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr: 2022/S 080-
215655 ogłoszenie o zamówieniu pn. m.in.: pełnienie nad-
zoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22
na odcinku Chojnice-
Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411.07.2022. W
odpowiedzi na ww. ogłoszenie, w terminie przewidzianym na złożenie ofert, swoją ofertę zło-
żył m.in. Przystępujący. Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył Zamawiającemu wymagany
przez Specyfikację Warunków Zamówienia formularz 2.2. pn. Kryteria Pozacenowe. W for-
mularzu tym Przyst
ępujący wskazał w ramach Podkryterium 2.2. - Główny specjalista d.
roszczeń p. J.S. wskazując następujące: Na potwierdzenie posiadania przez p. J.S. (/mię /
nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21 1DW - Tom 1
SWZ przedstawia
m informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realiza-
cji wskazanego zadania/zadań:
Zadanie 1:
• nazwę zadania: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr IG: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132 + 220) do km 10+000 (za w
ęzłem Olsztyn-Południe)
• okres 44 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia
Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10.1 WK dla FIDIC) lub końcowego Protokołu
odbioru robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świa-
dectwa Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 315 min PLN
na stanowisku/stanowiskach ds, roszczeń: Dyrektor Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zadanie 2:
• nazwa zadania: Projekt i budowa autostrady Al Tuszyn - gr, woj.
łódzkiego/śląskiego. Część nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-l Tuszyn (bez węzła) - gr.
woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radom-
sko (bez węzła) - gr. woj. ludzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51.
• Okres 32 miesiące (podać w pełnych miesiącach) liczony wstecz od wystawienia Świadec-
twa Przejęcia (zgodnie z Subklazulą 10,1 WK dla FJD1C) lub końcowego Protokołu odbioru
robót lub dokumentu równoważnego (dla zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia):
• rodzaj zadania (budowa/przebudowa/rozbudowa/remont Obiektu Budowlanego): budowa
Obiektu Budowlanego
• wartość robót netto PLN: 275 min PLN
na stanowisku/stanowiskach ds roszczeń: Zastępca Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciel
Wykonawcy -
Stanowisko ds. roszczeń
Zamawiający, na etapie badania oferty, nie miał żadnych zastrzeżeń do przedstawionej oso-
by, jej doświadczenia, ani zadań, na których osoba ta zdobyła doświadczenie. W zw. z tym,
pismem z dnia 17 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał m.in. wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad pro-
jektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: pełnienie nadzoru nad rea-
lizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku
Chojnice-
Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411.07.2022, za którą to ofer-
tę Zamawiający uznał ofertę Przystępującego.
Na tą czynność Zamawiającego, odwołanie wniósł Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
m.in.: przyznanie ofercie konsorcjum Bico maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryterium
pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta" podkryterium Główny Specjalista ds.
roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J.S., nie posiada doświadczenia
odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a przez to Bico
powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z pkt 21.1.3.2. IDW. Jednakże tak sam zarzut, jak i jego argumentacja poczyniona przez
Odwołującego jest wadliwa i bezzasadna.
Już na samym początku Odwołujący dokonuje błędnej interpretacji wymagań Zama-
wiającego, kiedy w swoim odwołaniu konstatuje: Zamawiający następnie w wyniku pytań
zadanych przez Wykonawców zmodyfikował brzmienie ww. zapisu IDW [...] Modyfikacja ob-
jęła więc nazwę stanowiska, które powinna pełnić osoba zgłasza do oceny w ww. podkryte-
rium pozacenowym. No właśnie nie, Zamawiający w wymaganiach, od osoby przedstawianej
na stanowisko Głównego Specjalisty ds. Roszczeń nie wymagał piastowania konkretnego
stanowiska z
nazwy, ale wymagał od tej osoby doświadczenia na stanowisku, w ramach
którego można było nabyć doświadczenie w sprawach roszczeń.
Zgodnie z SWZ - tom I -
Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) - postanowienie 21.1.3.2,
zmienionym pismem Zamawiającego nr: O.Gd.D-3.241.383.2022.PK z dnia 26 maja 2022 r.
Zamawiający w Podkryterium pozacenowym 2.2. dla Głównego Specjalisty ds. Roszczeń
wymagał wykazania się następującym doświadczeniem:
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę lub rozbudowę lub
przeb
udowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót
co najmniej 65 000 000,00 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania
liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla za-
dań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadec-
twa
Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń:
-
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty.
-
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 5
punktów.
-
Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 mie-
sięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów.
-
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
-
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
ot
rzyma 0 punktów.
Odwołujący w odniesieniu do wskazanej przez Przystępującego osoby p. J.S. wskazuje co
do zasady następujące zarzuty:
1. Jak wynika z formularza 2.2. złożonego przez Bico, Pan J. S. na zadaniu dot. budowy ob-
wodnicy Olsztyna pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast
na zadaniu dot. projektu i budowy autostrady A1 Tuszyn-
gr. woj. łódzkiego/śląskiego pełnił
rolę Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący podkreśla, ze
takie funkcje w żaden sposób nie odpowiadają postawionemu w pkt 21.1.3.2. IDW dot. pod-
kryterium 2.2. wymaganiu, aby zgłoszona osoba wykazała się doświadczeniem na stanowi-
sku do spraw roszczeń. Pan J.S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrekto-
ra Kontraktu i odpowied
nio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na
stanowisko ds. roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim
stanowisku na tych kontraktach.
Jednakże konstatacje, jak i sam zarzut Odwołującego są nietrafne. Ww. wymaganie Zama-
wiającego, odnośnie osoby wskazywanej na głównego specjalistę ds. roszczeń wskazuje li
tylko wymóg doświadczenia przy rozliczaniu zadań na stanowisku/stanowiskach ds. rosz-
czeń. W żadnym miejscu ww. opisu Podkryterium nie sposób dopatrzeć się oczekiwanego
przez Odwołującego wymogu legitymowania się doświadczeniem zdobytym na stanowisku
specjalisty ds. roszczeń.
2. Odwołujący wskazał, że tak skonstruowane kryterium oznacza, że osoba punktująca
w nim musi wykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania z uwzględnieniem złożo-
nych roszczeń, a więc przy wyliczeniu wpływu danego roszczenia na ostateczne rozliczenie
całego zadania, co zaś jest nierozerwalnie złączone z oceną zasadności roszczenia. Należy
bowiem podkreślić, że inny jest zakres obowiązków specjalisty ds. roszczeń w zespole Kon-
sultanta pełniącego nadzór nad inwestycja, a inny jest zakres obowiązków osoby zajmującej
się roszczeniami po stronie wykonawcy robót budowlanych.
Odwołujący w swoim odwołaniu, tak stawiając tezę, jednocześnie sam tej tezie zaprzecza
chwilę dalej, ale akurat owo zaprzeczenie jest jedynym powyższym twierdzeniem, które nie-
sie w sobie słuszność i odzwierciedla kontraktową, praktyczną rzeczywistość. Z praktyki o
doświadczenia z pracy przy realizacji kontraktów infrastrukturalnych ewidentnie wynika, iż
w ogromnej większości osoby zajmujące stanowiska ds. roszczeń nie znają się i nie zajmują
się kwestiami rozliczeń, ani osoby na stanowiskach specjalisty ds. rozliczeń nie zajmują się
przygo
towywaniem i procedowaniem roszczeń, a najczęściej żadne z nich nie zajmuje się
analizą wpływu danego roszczenia na koszt realizacji kontraktu/inwestycji, ani nie analizuje
wpływu roszczenia na czas realizacji - jako że ta materia wymaga przede wszystkim wiedzy
technicznej i inżynierskiej, której takie osoby w ogóle nie posiadają. Prawidłowe przygotowa-
nie, procedowanie i rozpoznawanie roszczeń pojawiających się w toku realizacji inwestycji
opartej na warunkach kontraktowych FIDIC, jest wypadkową i wynikiem pracy wielu osób,
które pojedynczo posiadają najczęściej pojedyncze kompetencje.
Tak właściwie, i o tym nie wspomina Odwołujący, jedyną, bądź jedną z niewielu osób, która
bierze udział przy wszystkich aspektach roszczenia jest właśnie osoba Przedstawiciela Wy-
konawcy, częstokroć zajmująca w zaszeregowaniu wykonawców właśnie stanowisko dyrek-
tora kontraktu lub jego zastępców. To ta osoba odpowiada i ma za zadanie skorelować każ-
de roszczenie, w każdym jego aspekcie, prawnym, inżynierskim i rozliczeniowym.
3. Od
wołujący podkreślił, że potrzebom Zamawiającego odpowiada wyłącznie doświadcze-
nie zdobyte na stanowisku ds. roszczeń po stronie Konsultanta pełniącego nadzór nad inwe-
stycja. Wskazuje na to nie tylko treść ww. podkryterium, które przewiduje wymóg rozliczania
zadań, ale również przedmiot zamówienia i postanowienia Umowy co do obowiązków w za-
kresie roszczeń. Odwołujący wskazując ww. tezę zaprzecza ponownie własnym twierdze-
niom z odwołania, kiedy to na kilku stronach wykazuje, iż to Zamawiający ma wyłączna kom-
p
etencje ku temu, aby kształtować i wyrażać w SWZ swoje wymagania w odniesieniu do
oczekiwanego personelu wykonawcy, jak i to, iż wymagania takie są wiążące zarówno dla
Zamawiającego, jak i dla biorących udział w postępowaniu wykonawców.
Przystępujący wskazał, iż w swoich wymaganiach dotyczących osoby proponowanej na sta-
nowisko Głównego specjalisty ds. roszczeń, Zamawiający w żaden sposób (chociaż mógł to
zrobić) nie ograniczył spectrum potencjalnych kandydatów na tę funkcję do tych, którzy swo-
je doświadczenie nabywali po stronie Konsultanta - podmiotu sprawującego nadzór nad in-
westycją. Co więcej, a do tego też odwołuje się w swoim odwołaniu Odwołujący, należy za-
łożyć, iż Zamawiający działa racjonalnie i w pełni świadomie, a więc, gdyby rzeczywiście
chciał postawić taki wymóg, to wymóg ten znalazłby swój wyraz w treści SWZ, a taka sytua-
cja nie ma miejsca.
Postawione przez Zamawiającego wymagania w ramach Podkryterium 2.2., zwłaszcza bio-
rąc pod uwagę konieczność połączenie wszelkich niejasności, uogólnień, sprzeczności na
korzyść wykonawcy, należy interpretować w sposób funkcjonalny, a nie formalny. Dla wypeł-
nienia wymagań Zamawiającego przedmiotowym podkryterium, istotnym nie jest nazwa lub
zaszeregowanie konkretnego stanowiska zajmowanego p
rzez wskazaną przez wykonawcę
osobę, a fakt, czy czynności i zadania podejmowane przez wskazaną osobę
na wskazanych zadaniach dotyczyły rozliczeń tychże zadań, a tym samym, że wskazana
osoba wykonująca te czynności może na skutek tego wykazać się doświadczeniem przy roz-
liczaniu zadania -
niezależnie od szczegółowości lub ogólności tychże czynności. Kwestia ta,
w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, i przy bardzo zbliżonych zapisach IDW, była zresztą
już swego czasu rozpoznawana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Co więcej, sprawa doty-
czyła tego samego Zamawiającego, który wówczas, do tożsamych wymagań IDW, prezen-
tował dokładnie takie samo stanowisko jak aktualnie. Sprawa była rozpoznawania przez Izbę
pod sygn. akt KIO 1716/18, a Izba wydała w tej sprawie wyrok w dniu 11 września 2018 r.
W tamtym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wymogiem kryterium poza-
cenowym było wykazanie się również doświadczeniem przy rozliczaniu zadania na stanowi-
sku/stanowiskach ds. rozliczeń. Wykonawca wykazywał spełnianie warunków tegoż kryte-
rium przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję: asystenta inżyniera oraz koordynatora
rozliczeń. W toku ww. postępowania przed KIO Zamawiający podnosił że aby zapobiec wąt-
pliwościom wynikającym z różnego nazewnictwa stanowisk, w ramach których personel wy-
konawców dokonuje rozliczeń inwestycji, użył w ramach tego podkryterium odniesienia funk-
cjonalnego umożliwiającego wykazanie się doświadczeniem, bez względu na to, w ramach
jakiej funkcji zostało ono zdobyte.
Samo zaś KIO konstatowało w wyroku z dnia 11 września 2018 r. sygn. akt KIO 1716/18
następująco: Zamawiający na str. 32 SIWZ w pkt 19.1.3.2. zatytułowanym „Opis podkryte-
riów i sposobu przyznawania punktów” w ppkt 3 określił podkryterium 2.3. zatytuło-
wane „Specjalista ds. rozliczeń”. W ramach tego podkryterium wymagał wskazania osoby,
która dysponuje „ Doświadczeniem przy rozliczaniu zadania (...) od rozpoczęcia robót do
wykonania zadania (...) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.” Tak sformułowane kryte-
rium, w ocenie Izby, jest jasne i klarowne i pozwala na przyjęcie, że doświadczenie to mogło
być zdobyte niezależnie od pełnionej przez wskazana osobę funkcji, gdyż referuje ono w
swojej treści do czynności (dosł.: „Doświadczenia przy rozliczaniu zadania”), zaś rodzaj peł-
nionej funkcji, w ramach której zostało ono zdobyte, pozostaje w tym wypadku bez znaczenia
i jak wynika z językowej treści tego podkryterium może być uzyskane na różnego rodzaju
stanowiskach, które nie zostały wymienione w podkryterium 2.3. - jak ma to miejsce w ra-
mach pozostałych podkryteriów. [...] W ramach podkryterium 2.3. po słowach „stanowi-
sku/stanowiskach” pojawia się dookreślenie „ds. rozliczeń” bez tego rodzaju enumeratywne-
go określenia funkcji. [...] Zamawiający wskazał w toku rozprawy, w odpowiedzi na pytania
członków składu orzekającego Izby, „(...) że nigdzie nie wskazał, że ma to być osoba zatrud-
niona na stanowisko specjalisty ds. ro
zliczeń, lecz osoba, która posiada doświadczenie
zwiazane z realizacja rozliczenia kontraktu" oraz wskazał, że „(...) użycie liczby mnogiej (sta-
nowiskach) było spowodowane tym, że dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia na
różnych stanowiskach.” Zatem bez znaczenia dla oceny spełnienia tego podkryterium, umoż-
liwiającego przyznanie wykonawcy punktów, pozostaje nazwa stanowiska w ramach którego
doświadczenie zostało zdobyte, jak również fakt zgłoszenia takiej osoby Zamawiającemu.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, wskazał, iż mamy w niej do czynienia
z tożsamą sytuacją.
Po pierwsze, w Podkryterium 2.2. Zamawiający oczekiwał, aby osoba wskazana przez wy-
konawcę na stanowisko Główny Specjalista ds. roszczeń nabyła doświadczenie na stanowi-
sku/stanowiskach ds. roszczeń, a nie na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Powyższe, jak
to w toku ww. sprawy przed KIO wskazywał sam Zamawiający, oznacza, iż doświadczenie to
można było uzyskać na dowolnym stanowisku, byle w ramach czynności wykonywanych na
rzeczonym stanowisku dokonywało się czynności rozliczenia zadania.
Po drugie, Zamawiający nie dookreślił zakresu w jakim zakresie przedmiotowym należało
wykazać się doświadczeniem przy rozliczaniu zadania, nie wymieniając nawet w sposób
ogólny zakresu czynności, których wykonywanie będzie uważane przez Zamawiającego za
rozliczanie zadania. Tym samym, należy przyjąć, iż wystarczającym dla spełnienia wymogów
stawianych doświadczeniu osoby wskazywanej na stanowisko Głównego Specjalisty ds.
roszcze
ń, byłoby wykazanie udziału przy jakiejkolwiek, nawet niewielkiego zakresu czynno-
ści związanych z rozliczaniem zadania. Co więcej, w jakikolwiek sposób Zamawiający w
swoich wymaganiach przedstawionych w SWZ -
IDW nie wyłączył z puli czynności rozlicza-
nia z
adania czynności weryfikacji, nadzorowania lub poświadczania zasadności prowadzo-
nych rozliczeń, także tych wskazywanych w roszczeniach, a tym m.in. zajmował się p. J.S.
który legitymuje się doświadczeniem przy rozliczaniu zadań znacznie bogatszym i dalej idą-
cym niż określone przez Zamawiającego minimum w IDW.
Osoba p. J.S., na dwóch wymagających zadaniach, każde z nich spełniające wymogi
przedmiotowe Zamawiającego, pełniła po stronie generalnego wykonawcy funkcje i zajmo-
wała stanowisko odpowiednio: Dyrektor Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy oraz Zastęp-
ca Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy. Zgodnie z Warunkami Kontraktu obo-
wiązującymi u Zamawiającego (Subklauzula 1.1.2.5. ówczesnych Warunków Kontraktu)
„Przedstawiciel Wykonawcy" oznacza osobę, wymienioną przez Wykonawcę w Kontrakcie
lub wyznaczoną w razie potrzeby przez Wykonawcę według Subklauzuli 4.3
[Przedstawiciel Wykonawcy], która działa w imieniu Wykonawcy. I dalej: Wykonawca wyzna-
czy Przedstawiciela Wykonawcy i wyposaży go we wszystkie kompetencje konieczne do
działania w imieniu Wykonawcy według Kontraktu (Subklauzula 4.3. [Przedstawiciel Wyko-
nawcy] ówczesnych Warunków Kontraktu). Jeżeli Przedstawiciel Wykonawcy zgodnie z
wymaganiami Warunków Kontraktu Zamawiającego jest uprawniony i odpowiedzialny za
wykonywanie wszystkich czynności według Kontraktu, to tym bardziej jest uprawniony i od-
powi
edzialny za wykonywanie czynności związanych m.in. z Klauzulą 14 Warunków Kontrak-
tu [Cena kontraktowa i płatność], jak i Klauzulą 20 Warunków Kontraktu [Roszczenia, Spory i
Arbitraż] wraz z wszystkimi ich subklauzulami. oczywistym więc jest, iż osoba pełniąca m.in.
funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie wykonuje szereg czynności związanych
zarówno rozliczeniem zadania, jak i pojawiającymi się na tymże zadaniu roszczeniami.
Dalej zauważył, iż także zatrudnienie na stanowisku Dyrektora Kontraktu czy też Zastępcy
Dyrektora Kontraktu przez wykonawcę implikuje w zw. z tym stanowiskiem szereg odpowie-
dzialnych i kluczowych zadań m.in. w zakresie rozliczeń zadania, jak również związanych
z pojawiającymi się na kontraktach roszczeniami, i to zarówno ze strony Wykonawcy, jak i ze
strony Zamawiającego. Dyrektor kontraktu wszczyna, prowadzi i finalizuje kontrakty. Jest
odpowiedzialny za każdy etap ich realizacji. Odpowiada za nadzór merytoryczny zarządza-
nych jednostek, jak i nadzór techniczny. Mając wszystko powyższe na względzie, Wykonaw-
ca raz jeszcze podkreśla, iż p. J.S., wskazany przez Wykonawcę w Ofercie, w Podkryterium
2.2. Główny Specjalista ds. roszczeń, spełnia wszystkie wymagania stawiane przez Zama-
wiającego w postanowieniach 21.1.3.2. - Podkryterium 2.2. IDW.
zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z pkt 9.2. IDW
Odwołujący w dalszej części zarzuca Zamawiającemu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z pkt
9.2. IDW, stawiając tezę, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, jako że, rze-
komo, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Przystępujący przedstawił informacje wpro-
wadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na dowód zaistnienia ww.
tezy Odwołujący przytacza kilka odwołań do stanowiska orzecznictwa w tej materii. Jednak-
że i ten zarzut Odwołującego nie powinien znaleźć uznania Izby, jako że także jest zarzutem
chybionym. O ile Przystępujący co do zasady zgadza się i podziela stanowiska i konstatacje
wyrażone w przywołanych przez Odwołującego orzeczeniach, jak też nie kwestionuje i nie
zamierza wchodzić w polemikę co do interpretacji wykładni przepisów art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP, uważając te za prawidłowo przeprowadzone przez Odwołującego, o tyle w żadnym
wypadku i w żadnym razie Przystępujący nie uznaje za właściwą i prawidłową subsumpcji
dokonanej przez Odwołującego, czyli zestawienia co do zasady prawidłowo dokonanej wy-
kładni przepisów prawa ze stanem faktycznym. Przystępujący wskazuje bowiem, iż nie po-
dziela stanowiska Odwołującego, co do tego, iż w jakikolwiek sposób wypełniły się przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Elementem dyskwalifikującym możliwość zastosowania przez Zamawiającego względem
Przystępującego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP jest fakt, iż Przystępujący nie przedsta-
wił Zamawiającemu jakiejkolwiek informacji obiektywnie nieprawdziwej, jak również mogącej
Zamawiającego wprowadzać w błąd.
Odwołujący wskazał w swojej ofercie w Formularzu 2.2., w ramach Podkryterium 2.2., iż p.
J.S.:
1) na zadaniu Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku
opracowania w km 0+000 (ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe) pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy, która to funkcja wypełnia wyma-
gania stawiane przez Zamawiającego, jako że jest stanowiskiem ds. roszczeń w rozumieniu
SWZ -
IDW (co wykazane zostało powyżej w nn. piśmie)
2) na zadaniu Projekt i budowa autostrady A1 Tuszyn -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego. Część
nr 4: „Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od
km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D -
węzeł Radomsko (bez węzła) - gr. woj.
łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51 pełnił funkcję Zastępca Dyrektora
Kontraktu / Przedstawiciel Wykonawcy, która to funkcja wypełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego, jako że jest stanowiskiem ds. roszczeń w rozumieniu SWZ - IDW.
Podane powyżej informacje przez Przystępującego są w całości zgodne z prawdą, co de
facto przyznaje także sam Odwołujący, potwierdzając pełnienie tych funkcji przez osobę
wskazaną przez Przystępującego:
Pan J. S. na ww. umowach piastował wyłącznie stanowisko Dyrektora Kontraktu
i odpowiednio Zastępcy Dyrektora Kontraktu, nie był natomiast zgłaszany na stanowisko ds.
roszczeń i nie może legitymować się doświadczeniem zdobytym na takim stanowisku na tych
kontraktach (strona
8 odwołania)
Odwołujący wielokrotnie podnosi w swoim odwołaniu, iż wskazana przez Przystępującego
osoba p. J.S. nie zajmowała na wskazanych zadaniach stanowiska ds. roszczeń.
Ale To prawda, że p. J.S. na ww. zadaniach nie pełnił funkcji specjalisty ds. roszczeń, ale
Przystępujący w ogóle nie przedstawił Zamawiającemu takiej informacji w ofercie. Przystępu-
jący od początku wskazywał, zgodnie zresztą z prawdą, iż p. J.S. na ww. zadaniach pełnił
funkcję, odpowiednio, Dyrektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy oraz Zastępcy Dy-
rektora Kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy. Odwołujący jedynie przywołał funkcje peł-
nione przez p. J.S., jako funkcje na stanowisku/stanowiskach ds. roszczeń. Skoro więc Przy-
stępujący nie przekazał Zamawiającemu jakiejkolwiek informacji wprowadzającej lub poten-
cjalnie mogącej wprowadzić Zamawiającego w błąd, to nie Zamawiający nie miał jakichkol-
wiek przesłanek do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i słusznie tego nie uczynił.
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 PZP.
W końcu, z ostrożności, Przystępujący odniósł się także do ostatniego z zarzutów,
które co prawda zostało przez Odwołującego cofnięte, jednakże jako że Izba na ten czas nie
usankcjonowała tegoż cofnięcia, to zasadnym jest przedstawienie przez Przystępującego
odniesień do stawianego przez Odwołującego zarzutu. (W tym miejscu sprzeciwu znajduje
się argumentacja – co do wycofanego zarzutu).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
w
ołujący którego oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert w wy-
padku potwierdzenie się zarzutów miał szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej, w tym istotne postanowienia umowy (Tom II SWZ), zmia
nę postano-
wień SWZ z 26.05.2022 r. w kontekście zmiany Podkryterium 2.2 w Formularzu 2.2, jak i
informacje wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do sprzeciwu przez
Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1)
ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/S 080-215655 z dnia 25.04.2022 r. (w aktach
postępowania)
2)
oferta Przystępującego z dnia 08.06.2022 r.;
3)
formularz 2.2. „Kryteria Pozacenowe" z dnia 08.06.2022 r.;
4)
pismo Zamawiającego nr O.GD.D-3.241.1026.2022.PK - z dnia 17.11.2022 r.;
5) SWZ - tom I -
Instrukcja Dla Wykonawców (IDW);
6)
pismo Zamawiającego nr: O.Gd.D-3.241.383.2022.PK z dnia 26 maja 2022 r. wraz
z załącznikami;
7)
Warunki Szczegółowe Kontraktu: Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł
Radomsko (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51;
8)
Warunki Ogólne Kontraktu: Projekt i budowa autostrady A-1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj.
łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km 399+742,51. Odcinek D - węzeł Radomsko
(bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 392+720,00 do km 399+742,51 - wyciąg
9)
pismo Zamawiającego nr O.Gd.D-3.241.642.2022.PK z dnia 25.08.2022 r.;
10)
wyjaśnienia Przystępującego z dnia 05.09.2022 r.;
11)
pismo Zamawiającego nr O.Gd.D-3.241.900.2022.PK z dnia 14.10.2022 r.;
12)
dodatkowe wyjaśnienia Przystępującego z dnia 21.10.2022 r. wraz z załącznikami;
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołu-
jącego:
1) strukturę organizacyjną (schemat organizacyjny Wykonawcy) na zadaniu: Projekt i budo-
wa autostrady A1 Tuszyn -
gr. woj. łódzkiego/śląskiego. Część nr 4: „Projekt i budowa auto-
strady A-
1 Tuszyn (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km 335+937,65 do km
399+742,51. Odcinek D -
węzeł Radomsko (bez węzła) - gr. woj. łódzkiego/śląskiego od km
392+720,00 do km 399+742,51;
2)
strukturę organizacyjną (schemat organizacyjny Wykonawcy) na zadaniu: Budowa ob-
wodnicy Olsztyna w ciągu DK nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km 0+000
(ist. 132+220) do km 10+000 (za węzłem Olsztyn-Południe).
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez
Zamawiającego:
1) korespondencje z Zamawiającym GDDKIA Oddział w Olsztynie:
a) pismo z 09.11.2022 r. wraz z pełnomocnictwem dot. p. J.S. z 18.08.2015 r.;
b) odpowiedź e-mailową z 30.11.2022 r. wraz z schematem organizacyjnym Wykonawcy -
etap realizacji robót, raportem miesięcznym Wykonawcy nr 45 i 33;
2)
korespondencje z Zamawiającym GDDKIA Oddział w Łodzi:
a)
pismo z 02.12.2022 r. wraz z dwoma schematami organizacyjnymi Wykonawcy;
b)
odpowiedź e-mailową z 30.11.2022 r. wraz z miesięcznym raportem o postępie prac Wy-
konawcy nr 39;
3) odwołanie z 05.12.2022 r. Konsorcjum Bico w postępowaniu GDDKIA Oddział w Kielcach.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystę-
pującego:
1) informacja o doświadczeniu zawodowym p. J.S.;
2) protokół ostatecznego odbioru robót – dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Olsztynie;
3) pismo z 30.06.2022 r. dot. rozliczenia ostatecznego
dotyczy zadania dla GDDKIA Oddzia-
łu w Olsztynie;
4) pismo z 26.04.2021 r., pismo z 10.03.2021 r., Przejściowe Świadectwa Płatności nr 01, 3,
5, 6, 9, 11, 20, 33, 53
– dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Olsztynie;
5)
Przejściowe Świadectwa Płatności nr 41, 33, 12, Zestawienie Globalne, 29, 16, 25, 28 –
dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Łodzi;
6) pismo z 18.10.2019 r. (roszczenie nr C/T-19), pismo z 17.02.2022 r. (roszczenie C/T-28),
pismo z 19.07.2019 r. (roszczenie nr C/T-17), pismo z 26.03.2020 r. (roszczenie C/T-31, 32
34), pismo z 26.08.2021 r. (roszczenie C/T -59), pismo z 13.05.2022 r. (roszczenie C/T -66),
pismo z 28.09.2021 r. (roszczenie C/T
– 60) – dotyczy zadania dla GDDKIA Oddziału w Ło-
dzi.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 i 2.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1. przyznania ofercie konsorcjum Bico Group Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum) oraz TNM Limi-
ted (Partner Konsorcjum) (dalej łącznie: „Bico”) maksymalnej ilości punktów - 7 pkt, w kryte-
rium pozacenowym „Doświadczenie personelu Konsultanta” podkryterium Główny Specjali-
sta ds. roszczeń, w sytuacji w której osoba zgłoszona przez Bico – J. S., nie posiada do-
świadczenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2., a
przez to Bico powinno otrzymać w tym podkryterium 0 pkt - tj. naruszenie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z pkt 21.1.3.2. IDW;
2. zaniechania wykluczenia Bico pomimo, iż wykonawca ten poprzez lekkomyślność lub nie-
db
alstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadania przez Pana J. S. doświad-
czenia odpowiadającego wymaganiom z pkt 21.1.3.2. IDW dot. podkryterium 2.2, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - tj. narusze-
nie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 9.2. IDW;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Bico w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone przez Bico nie uzasadniają
podanej w ofercie tego wykonawcy ceny - tj . naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
a w efekcie powyższych naruszeń, nieprawidłowego wyboru oferty Bico jako najkorzystniej-
szej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz sprzeciwu wraz z przywołaną tam treścią Podkryterium 2.2
w pkt 21.1.3.2.
Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ) oraz Formularza 2.2. Skład orzeka-
jący Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczal-
ności określonych działań ze strony Zamawiającego, jak i oceny przez Zamawiającego treści
Formularza 2.2 złożonego wraz z ofertą Przystępującego w kontekście postanowień Podkry-
terium 2.2 w pkt 21.1.3.2. Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ). W konsekwencji oceny
czy zasadnie Zamawiający ocenił maksymalnie ofertę Przystępującego w Podkryterium 2.2,
a ostatecznie wobec uwzględnienia i sprzeciwu Przystępującego, czy zasadnie dokonał
uwzględnienia zarzutu 1 i 2. Nadto, niejako w konsekwencji, czy treść Formularza 2.2 Przy-
stępującego w Podkryterium 2.2 nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego, tj. nie
spełnia przesłanki fakultatywnej wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10 Pzp przewidzianej przez
Zamawiającego w pkt 9.2 Informacji dla Wykonawców (tom I SWZ).
Jednocześnie, Zamawiający przed posiedzeniem wycofał zarzut 3, w konsekwencji
w tym zakresie post
ępowanie zostało umorzone.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem zarzutu pierwszego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba zgadza się co do zasady tak jak
w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 1716/18 co do
wykładni Podkryterium 2.2, że chodziło o do-
świadczenie zdobyte niezależnie od nazwy stanowiska, funkcji. Inaczej mówiąc, nie chodziło
o to żeby osoba wskazana była zatrudniona na stanowisku głównego specjalisty, czy też
specjalisty ds. roszczeń, czy też rozliczeń, lecz osobę, która posiada doświadczenie związa-
ne
z realizacją rozliczania kontraktu, czyli zadania. Przy czym, z uwagi na takie a
nie inne sformułowania w Podkryterium 2.2 mogła to być osoba mająca doświadczenie przy
rozliczaniu zadania,
jak i doświadczenie przy rozliczaniu roszczeń. Należy także zgodzić się,
że tak jak w sprawie o sygn. akt: KIO 1716/18, tak w przedmiotowej sprawie na
tak
ą interpretacje wskazuję również fakt, że w Podkryterium 2.1 Zamawiający wskazał kon-
kretne stanowiska (funkcje) w odróżnieniu od Podkryterium 2.2. W rezultacie należy ponow-
nie podkreślić, że chodziło o doświadczenie niezależne od nazwy (nazewnictwa)
stanowiska przy wykonywaniu czynności (doświadczenie przy rozliczaniu zadnia), a nie for-
malne.
Nie można też zaprzeczyć, że Zamawiający nie zawęził doświadczenia, którym moż-
na było się legitymować do doświadczenia zdobytego po stronie Konsultanta, mogło to być
także doświadczenie zdobyte po stronie Wykonawcy. Zamawiający nie wskazał także zakre-
su czynności których wykonywanie będzie rozumiane za rozliczanie zadania. Jednakże, Izba
nie może zgodzić się, że skutkuje to koniecznością uznania nawet niewielkiego zakresu
czynności związanych z rozliczaniem zadania za wystarczające. Taki sposób interpretacji
prowadziłby do absurdalnego wniosku, że osoba dedykowana na stanowisko głównego spe-
cjalisty ds. roszczeń mająca mieć doświadczenie przy rozliczaniu zadania na stanowisku ds.
roszczeń /zakresowo - merytorycznie/ de facto będzie nabywała doświadczenie na aktual-
nym kontrakcie, nie legitymując się własnym doświadczeniem zdobytym na wcześniejszym
stanowisku.
Bezsprzecznie w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją,
gdzie osoba pełniąca funkcję kierowniczą Dyrektora/ Z-cy Dyrektora/Przedstawiciel Wyko-
nawcy
– Stanowisko ds. roszczeń (zgodnie ze wskazaniem z Formularza 2.2 Przystępujące-
go) rości sobie prawo do legitymowania się doświadczeniem de facto swoich podwładnych,
doświadczeniem zdobytym z nadzorowania, weryfikacji lub poświadczenia zgodności prowa-
dzonych rozliczeń zadania, tudzież roszczeń. Izba stoi na stanowisku, że zasadnie Odwołu-
jący wskazywał, że kryterium musi mieć związek z przedmiotem zamówienia i biorąc pod
uwagę dedykowane stanowisko, nie o „wirtualne” doświadczenie Zamawiającemu chodziło.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że Przystępujący dowodami nie wykazał wkładu merytorycz-
nego
w prace swoich podwładnych. Z dowodów złożonych przez Przystępujące-
go taki wkład i doświadczenie nie wynika. Nadto, nie chodził o doświadczenie w nadzorowa-
niu osób rozliczających zadanie, czy też roszczenia, ale doświadczenie faktyczne, meryto-
ryczne w rozliczaniu zadania. Na zadaniu realizowanym dla
GDDKIA Oddział w Olsztynie ze
struktury organizacyjnej
(złożonej tak przez Odwołującego, jak i Zamawiającego) wynika że
była cała grupa osób zajmująca się rozliczaniem, a pan J.S. nie zajmował stanowiska ds.
roszczeń (nie było takiego stanowiska), na zadaniu realizowanym GDDKIA dla Oddział w
Łodzi oddzielne stanowisko ds. rozliczeń i Kancelaria Prawna, a pan J.S. nie zajmował sta-
nowiska ds. roszczeń (nie było takiego stanowiska). Zamawiający złożył także raporty mie-
sięczne dla zadania w Olsztynie i Łodzi z liczbą osób pracujących nad danym raportem i
struktur
ą organizacyjną. Zamawiający przedstawił również informacje z Oddziałów GDDKIA
z Olsztyna i Łodzi m.in. pełnomocnictw dla p. J.S. dotyczy zadania w Olsztynie – bardzo
ogólne i nie potwierdzało kompetencji w zakresie rozliczania zadania, czy też
roszczeń. Z kolei, informacja z Oddziału GDDKIA w Łodzi stwierdzała, że p. J.S.
nie pełnił funkcji na stanowisku ds. rozliczeń. Natomiast, Przystępujący złoży dowody, z któ-
rych tylko dwa (pismo z 17.02.2022 r. /roszczenie C/T-28/ oraz pismo z 13.05.2022 r.
/roszczenie C/T -66/)
miały w sygnaturze inicjały p. J.S. i nic nie wnosiły – nie wynikał z nich
wkład merytoryczny. Można co najwyżej uznać, że wynika z nich że przedkładał roszczenia
przygotowane przez inne osoby - dotyczy zadania dla
Łodzi (brak takich dotyczących zada-
niu dla Olsztyna).
W innych dokumentach były parafki p. J.S. wraz z osobami merytoryczny-
mi
– funkcyjnymi ds. rozliczeń (zadanie dla Olsztyna), czyli parafowanie pracy innych osób,
czy też przekazywanie pism tych osób (pismo przewodnie – zadanie dla Łodzi), czyli do-
świadczenie w nadzorowaniu.
W konsekwencji
Przystępujący nie wykazał w przedkładanych dowodach jakiegokol-
wiek wkładu merytorycznego w prace, rozliczanie zadania, czy też roszczeń na wskazanych
zadaniach, wykonywaną przez osoby funkcyjne dedykowane do rozliczeń, czy też roszczeń.
Należy zauważyć, że żaden dowód nie wskazuje na faktyczną weryfikację pismo podwład-
nych przez p. J.S., nanoszenie po
prawek, czyli udział merytoryczny.
Podsumowując, Izba wskazuje tak jak wcześniej, że nie uznała doświadczenia p.
J.S., jest to co najwyżej doświadczenie w nadzorowaniu pracowników, którzy mają faktyczne
doświadczenie w rozliczaniu zadania, czy też roszczeń. Nie wykazano żadnego wkładu me-
ryt
orycznego w prace osób faktycznie rozliczających zadanie, czy też roszczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu drugiego, Izba uznała, że podlega niniejszy zarzut oddaleniu.
Względem wprowadzenia w błąd, podtrzymując wcześniejsze stanowisko, Izba
zwraca uwagę na dopisek zawarty w Formularzu 2.2 Przystępującego, gdzie wskazano, że
pan. J.S. pełnił funkcję na obu zadaniach Dyrektora/ Z-ce Dyrektora/Przedstawiciela
Wykonawcy
– stanowisko ds. roszczeń. Z przedłożonych struktur organizacyjnych dla obu
zadań na rozprawie przez Odwołującego, jak i Zamawiającego, wynika że po pierwsze nie
było stanowiska dedykowanego wprost ds. roszczeń, zaś stanowiskiem dedykowanym
wprost (funkcją) ds. rozliczeń nie był Dyrektora/ Z-ce Dyrektora/Przedstawiciela Wykonawcy.
W konsekwencji mieliśmy tutaj do czynienia z zapisem wprowadzającym w błąd w
Formularzu 2.2. Z
ustaleń Izby opartych o dowodu złożone przez Przystępującego wynika,
że wprowadzenie w błąd miało miejsce nie tylko w rozumieniu funkcyjnym, ale także
zakresowym, gdyż stanowisko jakie zajmował p. J.S. to nie zajmowało się rozliczaniem
zadania, czy też roszczeń, lecz nadzorowaniem. Przy czym, Izba żaden wkład merytoryczny
p. J.S. w prace osób faktycznie rozliczających i dedykowanych do rozliczania nie został
wykazany dowodami. Izba uważa za niedopuszczalne roszczenie sobie prawa do
legitymowania się doświadczeniem innych osób, swoich podwładnych.
W konsekwencji uznając, że Przystępujący poprzez niedbalstwo wprowadził Zama-
wiającego w błąd do posiadania przez pana J.S. doświadczenia odpowiadającego wymaga-
niom z pkt 21.1.3.2
IDW dot. Podkryterium 2.2, co miało istotny wpływ na decyzje podejmo-
wane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Wnoszącego Sprzeciw /§ 7 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/ nakazując Wnoszącemu
Sprzeciw
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia
wpisu i złożonego rachunku. Nadto, Izba nie mogła zasądzić kosztów na rzecz
Zamawiającego zawnioskowanych na rozprawie, z uwagi na zmianę w tym zakresie
stosownego rozporządzenia i odmienne uregulowanie w aktualnym rozporządzeniu w
odróżnieniu od poprzednio obowiązującego /Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z
2018 r. poz. 972/, gdzie w
§ 5 ust. 2 pkt 2 stwierdzano, że: „jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz
odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego
lub zamawiającego.”.
Jednocześnie stwierdzając, że Izba nie może przychylić się do wniosku
Odwołującego o zwrot odpowiedniej części wpisu od odwołania, gdyż brak jest podstawy
prawnej do takiego działania przy wycofaniu pojedynczego zarzutu, a nie całego odwołania.
Nadto, zarz
uty umorzone np. z wycofania traktowane są tak jakby ich nie było i nie są brane
pod uwagę przy stosunkowym rozdzieleniu kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
