rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3129/22
KIO 3129/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2022 r. przez wykonawcę Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. „EKO-OGRÓD” Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach , w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2022 r. przez wykonawcę Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. „EKO-OGRÓD” Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach , w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 3129/22
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem jest zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-519740.
W dniu 25 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. „EKO-OGRÓD”
Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, dalej jako: „Odwołujący”, w
zakresie części V postępowania, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 3) ustawy PZP
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie zadania V i uznanie, że cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas, gdy zamawiający dysponuje środkami na sfinansowanie
zamówienia w kwocie 4 931 548,46 złotych, a ponadto z uwagi na swoje obowiązki
ustawowe i statutowe
musi zrealizować obowiązki objęte przedmiotowym zamówieniem
w zakresie zadania V.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony przez siebie zarzut Odwołujący wskazywał, że zaniechano
badania możliwości zwiększenia budżetu zamawiającego, w szczególności nie wzięto pod
uwagę danych historycznych pokazujących, że zawsze pozostają kwoty niewykorzystane,
gdyż mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym oraz nie wzięto pod uwagę
okoliczności, że wykonanie zadania stanowi obligatoryjne zadanie Prezydenta miasta Tychy i
nie jest możliwe odstąpienie od jego wykonania.
Jak kontynuował Odwołujący szacunkowa wartość wszystkich części wynosi 12 070 039,45
złotych, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 13 035 642,61 złotych. Z kolei kwota łączna wszystkich ofert wynosi 14 119 895, 95
złotych, a zatem do całości (wszystkich części zamówienia) Zamawiającemu brakuje 1 084
253,34 złotych.
Z tego powodu Zamawiający podjął decyzję, iż zrealizuje tylko część od 1 do 3, a część 4 i 5
unieważni. Na część od 1 do 3 zamawiający przeznaczy 8 104 094,15 złotych. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający wskazał, iż dysponuje kwotą 13 035 642, 61 złotych na realizacje
tego zamówienia. A zatem Zamawiającemu pozostało jeszcze 4 931 548,46 złotych. Wobec
powyższego Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania na podstawie przepisu art.
255 pkt 3) ustawy PZP
w zakresie obu części 4 i 5 wskazując, iż oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i
Zamawiający nie ma możliwości jej zwiększenia. Powyższe nie jest prawdą, bowiem
Zamawiający nadal dysponuje budżetem w wysokości 4 931 548, 46 złotych.
Odwołujący podkreślił, iż w zakresie części 1 i 3 zaistniała sytuacja tożsama, z tą w części V,
a mimo to Zamawiający nie zdecydował się na unieważnienie postępowania. Biorąc pod
uwagę, iż na część 5 Odwołujący złożył ofertę z ceną - 3 039 406,21 złotych, Zamawiający
dysponuje kwotą, która wystarczy na realizację części 5 zamówienia. Tym samym nie jest
zgodne z prawem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy PZP.
Odwołujący dodał, że nie ma możliwości, aby MZUiM w Tychach nie zrealizował zadania nr
V, bo wynika to z obowiązków ustawowych Prezydenta Miasta Tychy oraz ze statutu MZUiM.
Zamawiający zatem i tak będzie musiał zrealizować ten przedmiot zamówienia, jeśli nie w
trybie przetargu nieograniczonego jak obecnie, to może się okazać, że będzie musiał
zrealizować w trybie wolnej ręki, co z uwagi na obecne realia na rynku jest niekorzystne dla
Zamawiającego. Być może jest to intencją Zamawiającego by powierzyć go innemu
wykonawcy w trybie z wolnej ręki, stąd obecne „pozorne” zdaniem Odwołującego
unieważnienie.
Odwołujący podkreślił również, że wynagrodzenie we wzorze umowy zostało określone jako
kosztorysowe,
co dotyczy również postępowań historycznych. Z analizy poprzednich
postępowań wynika, że cena, którą wykonawcy wskazują w swojej ofercie nie jest ceną
ostateczn
ą, co oznacza, że na realizację tego zadania wcale nie musi zostać wykorzystana
cała kwota. Jak pokazuje praktyka - wręcz za każdym razem pozostają jeszcze
Zamawiającemu do wykorzystania pieniądze na realizację tego zadania, zatem
unieważnienie postępowania na tej podstawie jest pozorne. Odwołujący przytoczył również
przykłady postępowań historycznych, na których oparł swoją analizę.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być
dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać
udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa
obowiązkami, co powinno skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy PZP unieważniając postępowanie w zakresie części V, a zatem odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 7
grudnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
ustosunkował się do twierdzeń odwołania. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z
dyspozycją art. 521 ustawy PZP odpowiedź na odwołanie może być złożona do czasu
otwarcia rozprawy. W związku z powyższym, z uwagi na przekroczenie ustawowego terminu
do wniesienia odpowiedzi na odwołanie, nie była ona brana pod uwagę przy wydawaniu
rozstrzygnięcia. To samo dotyczy dowodu, który do akt sprawy wpłynął 8 grudnia 2022 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Strony, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumenta
cję przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ramach postępowania odwoławczego złożone zostały także następujące dowody:
a)
Odwołującego:
i.
Zarządzenie Prezydenta Miasta Tychy nr 0050/391/22 na okoliczność
obowiązku wykonania przedmiotu zamówienia objętego częścią V
postępowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c)
Zdaniem Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy było jednak przyjęcie określonego
zapatrywania prawnego na zaistniałe na tle rozpatrywanego stanu faktycznego zagadnienie.
Z tego względu złożony przez Odwołującego dowód, zdaniem Izby, nie był przydatny dla
wydania rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części.
Wartość szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę
12.070.039,45 PLN netto, w tym:
- Zadanie I
– 2.926.330, 73 PLN netto,
- Zadanie II
– 2.453.555, 21 PLN netto,
- Zadanie III
– 1.931.667, 16 PLN netto,
- Zadanie IV
– 2.367.762, 63 PLN netto,
- Zadanie V
– 2.390.723, 72 PLN netto.
Zgodnie z informacją z dnia 25 października 2022 r., Zamawiający na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości:
- Zadanie I: 3.160.437,19 PLN brutto,
- Zadanie II: 2.649.839,63 PLN brutto,
- Zadanie III: 2.086.200,53 PLN brutto,
- Zadanie IV: 2.557.183,64 PLN brutto,
- Zadanie V: 2.581.981,62 PLN brutto.
Do momentu upływu terminu składania ofert, w ramach:
-
zadania I: została złożona jedna oferta na kwotę 3.271.546, 07 zł brutto (wykonawca A),
-
zadania II: została złożona jedna oferta na kwotę 2.409.387, 34 zł brutto (wykonawca B),
- zadania
III: została złożona jedna oferta na kwotę 2.423.160, 81 zł brutto (Odwołujący),
-
zadania IV: została złożona jedna oferta na kwotę 2.976.395, 59 zł brutto (wykonawca B),
-
zadania V: została złożona jedna oferta na kwotę 3.039.406, 21 zł brutto (Odwołujący).
Jak wskazano w informacji z dnia 16 listopada 2022 r., Zamawiający działając na podstawie
art. 260 ust. 1 i 2 ustawy PZP informuje, że w dniu 10.11.2022 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie na realizację zadania pn. Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie
dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty
. W postępowaniu pn. Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5, do
upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 25.10.2022 r. godz. 9:00 wpłynęła oferta
wykonawcy Z. F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych – 3.039.406,21 zł
brutto.
Zamawiający poddał ocenie zgodnie z kryterium zawartym w SWZ ofertę złożona przez ww.
wykonawcę, którą uznał za niepodlegającą odrzuceniu, co skutkowało otrzymaniem przez
nią 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Jak dodał Zamawiający, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 2.581.981,62 zł brutto. Zamawiający nie
ma możliwości zwiększenia tej kwoty.
Z tej samej przyczyny unieważnione zostało zadanie nr IV.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej
oferty.
Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił
wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak
również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r.,
KIO 1413/16).
Przy czym
Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu
dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może
stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do
kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z
22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18).
Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na
zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest
suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych
możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia
wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 255 pkt
3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy
najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot wraz z
informacją, że zamawiający nie podjął decyzji w przedmiocie zwiększenia kwoty jaką
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jest zdaniem Izby wystarczającym
uzasadnieniem dokonania tej czynności.
Powyższe uwagi dotyczą również sytuacji, gdy zamówienie podzielone jest na części (czy
tez wyodrębnione zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie. Wówczas art. 255 pkt 3
stosowany jest w związku z art. 259 ustawy PZP. Wskazać bowiem należy, że w przypadku
gdy zamówienie realizowane jest w częściach, kwota którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, podawana jest oddzielnie dla każdej z części.
Ponownie, proste porównanie cen ofert w ramach poszczególnych części z podanymi przez
zamawiającego kwotami na ich realizację, pozwala na ustalenie czy podstawa do
unieważnienia danej części w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP zachodzi czy też nie. Gdy
zamawiający stwierdzi, że podstawa taka zachodzi, ma jeszcze możliwość zwiększenia
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i odstąpić od unieważnienia
postępowania. Jeśli jednak brak jest woli po stronie zamawiającego do zwiększenia tej
kwoty, to postępowanie podlega unieważnieniu. Brak jest przy tym jakichkolwiek podstaw do
kwestionowana decyzji zamawiającego o nie podwyższeniu tej kwoty.
Izba podkreśla również, w odniesieniu do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego,
że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej
wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie
zamówienia możliwe będzie unieważnienie postepowania. Nie ma również znaczenia, w
kontekście postępowań częściowych, łączna kwota, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację wszystkich części. To, że hipotetycznie, przy uwzględnieniu kwot
pozostałych z części unieważnionych, istniałaby możliwość sfinansowania zadania V, nie ma
w sprawie znaczenia.
Analiza zaistnienia przesłanek do unieważnienia danej części w
oparciu o art. 2
55 pkt 3 ustawy PZP odbywa się bowiem tylko w oparciu o stan faktyczny
zaistniały w ramach danej części.
Zdaniem Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest także argument Odwołującego,
że Zamawiający ma obowiązek wykonania zadań będących przedmiotem części 5
postępowania, tj. zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczenia dróg i obiektów
drogowych,
oraz że nie ma możliwości, by ten przedmiot zamówienia w ogóle nie został
zlecony do realizacji, bowiem w mieście Tychy musi być zapewnione zimowe utrzymanie
dróg. Izba zwraca uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wywiązania się z
zadań, które zostały nałożone na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Nie jest zadaniem Izby badanie sposobu wywiązywania się przez Zamawiającego z tych
obowiązków, a stwierdzenie w ramach postępowania odwoławczego czy zostały naruszone
przepisy powoływane w treści zarzutów odwołania. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę
argumenty podniesione w odwołaniu, czynność Zamawiającego nie była sprzeczna z
przepisem
art. 255 pkt 3 ustawy PZP, a zatem nie było podstaw do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt:
KIO 3129/22
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Tychach, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem jest zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-519740.
W dniu 25 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Z. F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. „EKO-OGRÓD”
Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, dalej jako: „Odwołujący”, w
zakresie części V postępowania, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 3) ustawy PZP
poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie zadania V i uznanie, że cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas, gdy zamawiający dysponuje środkami na sfinansowanie
zamówienia w kwocie 4 931 548,46 złotych, a ponadto z uwagi na swoje obowiązki
ustawowe i statutowe
musi zrealizować obowiązki objęte przedmiotowym zamówieniem
w zakresie zadania V.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony przez siebie zarzut Odwołujący wskazywał, że zaniechano
badania możliwości zwiększenia budżetu zamawiającego, w szczególności nie wzięto pod
uwagę danych historycznych pokazujących, że zawsze pozostają kwoty niewykorzystane,
gdyż mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym oraz nie wzięto pod uwagę
okoliczności, że wykonanie zadania stanowi obligatoryjne zadanie Prezydenta miasta Tychy i
nie jest możliwe odstąpienie od jego wykonania.
Jak kontynuował Odwołujący szacunkowa wartość wszystkich części wynosi 12 070 039,45
złotych, a kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 13 035 642,61 złotych. Z kolei kwota łączna wszystkich ofert wynosi 14 119 895, 95
złotych, a zatem do całości (wszystkich części zamówienia) Zamawiającemu brakuje 1 084
253,34 złotych.
Z tego powodu Zamawiający podjął decyzję, iż zrealizuje tylko część od 1 do 3, a część 4 i 5
unieważni. Na część od 1 do 3 zamawiający przeznaczy 8 104 094,15 złotych. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający wskazał, iż dysponuje kwotą 13 035 642, 61 złotych na realizacje
tego zamówienia. A zatem Zamawiającemu pozostało jeszcze 4 931 548,46 złotych. Wobec
powyższego Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania na podstawie przepisu art.
255 pkt 3) ustawy PZP
w zakresie obu części 4 i 5 wskazując, iż oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i
Zamawiający nie ma możliwości jej zwiększenia. Powyższe nie jest prawdą, bowiem
Zamawiający nadal dysponuje budżetem w wysokości 4 931 548, 46 złotych.
Odwołujący podkreślił, iż w zakresie części 1 i 3 zaistniała sytuacja tożsama, z tą w części V,
a mimo to Zamawiający nie zdecydował się na unieważnienie postępowania. Biorąc pod
uwagę, iż na część 5 Odwołujący złożył ofertę z ceną - 3 039 406,21 złotych, Zamawiający
dysponuje kwotą, która wystarczy na realizację części 5 zamówienia. Tym samym nie jest
zgodne z prawem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy PZP.
Odwołujący dodał, że nie ma możliwości, aby MZUiM w Tychach nie zrealizował zadania nr
V, bo wynika to z obowiązków ustawowych Prezydenta Miasta Tychy oraz ze statutu MZUiM.
Zamawiający zatem i tak będzie musiał zrealizować ten przedmiot zamówienia, jeśli nie w
trybie przetargu nieograniczonego jak obecnie, to może się okazać, że będzie musiał
zrealizować w trybie wolnej ręki, co z uwagi na obecne realia na rynku jest niekorzystne dla
Zamawiającego. Być może jest to intencją Zamawiającego by powierzyć go innemu
wykonawcy w trybie z wolnej ręki, stąd obecne „pozorne” zdaniem Odwołującego
unieważnienie.
Odwołujący podkreślił również, że wynagrodzenie we wzorze umowy zostało określone jako
kosztorysowe,
co dotyczy również postępowań historycznych. Z analizy poprzednich
postępowań wynika, że cena, którą wykonawcy wskazują w swojej ofercie nie jest ceną
ostateczn
ą, co oznacza, że na realizację tego zadania wcale nie musi zostać wykorzystana
cała kwota. Jak pokazuje praktyka - wręcz za każdym razem pozostają jeszcze
Zamawiającemu do wykorzystania pieniądze na realizację tego zadania, zatem
unieważnienie postępowania na tej podstawie jest pozorne. Odwołujący przytoczył również
przykłady postępowań historycznych, na których oparł swoją analizę.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być
dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać
udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa
obowiązkami, co powinno skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy PZP unieważniając postępowanie w zakresie części V, a zatem odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 7
grudnia 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
ustosunkował się do twierdzeń odwołania. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z
dyspozycją art. 521 ustawy PZP odpowiedź na odwołanie może być złożona do czasu
otwarcia rozprawy. W związku z powyższym, z uwagi na przekroczenie ustawowego terminu
do wniesienia odpowiedzi na odwołanie, nie była ona brana pod uwagę przy wydawaniu
rozstrzygnięcia. To samo dotyczy dowodu, który do akt sprawy wpłynął 8 grudnia 2022 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Strony, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumenta
cję przedmiotowego postępowania, której treść
była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ramach postępowania odwoławczego złożone zostały także następujące dowody:
a)
Odwołującego:
i.
Zarządzenie Prezydenta Miasta Tychy nr 0050/391/22 na okoliczność
obowiązku wykonania przedmiotu zamówienia objętego częścią V
postępowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c)
Zdaniem Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy było jednak przyjęcie określonego
zapatrywania prawnego na zaistniałe na tle rozpatrywanego stanu faktycznego zagadnienie.
Z tego względu złożony przez Odwołującego dowód, zdaniem Izby, nie był przydatny dla
wydania rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy, z podziałem na 5 części.
Wartość szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę
12.070.039,45 PLN netto, w tym:
- Zadanie I
– 2.926.330, 73 PLN netto,
- Zadanie II
– 2.453.555, 21 PLN netto,
- Zadanie III
– 1.931.667, 16 PLN netto,
- Zadanie IV
– 2.367.762, 63 PLN netto,
- Zadanie V
– 2.390.723, 72 PLN netto.
Zgodnie z informacją z dnia 25 października 2022 r., Zamawiający na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości:
- Zadanie I: 3.160.437,19 PLN brutto,
- Zadanie II: 2.649.839,63 PLN brutto,
- Zadanie III: 2.086.200,53 PLN brutto,
- Zadanie IV: 2.557.183,64 PLN brutto,
- Zadanie V: 2.581.981,62 PLN brutto.
Do momentu upływu terminu składania ofert, w ramach:
-
zadania I: została złożona jedna oferta na kwotę 3.271.546, 07 zł brutto (wykonawca A),
-
zadania II: została złożona jedna oferta na kwotę 2.409.387, 34 zł brutto (wykonawca B),
- zadania
III: została złożona jedna oferta na kwotę 2.423.160, 81 zł brutto (Odwołujący),
-
zadania IV: została złożona jedna oferta na kwotę 2.976.395, 59 zł brutto (wykonawca B),
-
zadania V: została złożona jedna oferta na kwotę 3.039.406, 21 zł brutto (Odwołujący).
Jak wskazano w informacji z dnia 16 listopada 2022 r., Zamawiający działając na podstawie
art. 260 ust. 1 i 2 ustawy PZP informuje, że w dniu 10.11.2022 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie na realizację zadania pn. Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie
dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty
. W postępowaniu pn. Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy – Zadanie 5, do
upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 25.10.2022 r. godz. 9:00 wpłynęła oferta
wykonawcy Z. F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych – 3.039.406,21 zł
brutto.
Zamawiający poddał ocenie zgodnie z kryterium zawartym w SWZ ofertę złożona przez ww.
wykonawcę, którą uznał za niepodlegającą odrzuceniu, co skutkowało otrzymaniem przez
nią 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Jak dodał Zamawiający, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. 2.581.981,62 zł brutto. Zamawiający nie
ma możliwości zwiększenia tej kwoty.
Z tej samej przyczyny unieważnione zostało zadanie nr IV.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej
oferty.
Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił
wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub
kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak
również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r.,
KIO 1413/16).
Przy czym
Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu
dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może
stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do
kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z
22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18).
Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na
zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest
suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych
możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia
wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 255 pkt
3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy
najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot wraz z
informacją, że zamawiający nie podjął decyzji w przedmiocie zwiększenia kwoty jaką
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jest zdaniem Izby wystarczającym
uzasadnieniem dokonania tej czynności.
Powyższe uwagi dotyczą również sytuacji, gdy zamówienie podzielone jest na części (czy
tez wyodrębnione zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie. Wówczas art. 255 pkt 3
stosowany jest w związku z art. 259 ustawy PZP. Wskazać bowiem należy, że w przypadku
gdy zamówienie realizowane jest w częściach, kwota którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, podawana jest oddzielnie dla każdej z części.
Ponownie, proste porównanie cen ofert w ramach poszczególnych części z podanymi przez
zamawiającego kwotami na ich realizację, pozwala na ustalenie czy podstawa do
unieważnienia danej części w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP zachodzi czy też nie. Gdy
zamawiający stwierdzi, że podstawa taka zachodzi, ma jeszcze możliwość zwiększenia
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i odstąpić od unieważnienia
postępowania. Jeśli jednak brak jest woli po stronie zamawiającego do zwiększenia tej
kwoty, to postępowanie podlega unieważnieniu. Brak jest przy tym jakichkolwiek podstaw do
kwestionowana decyzji zamawiającego o nie podwyższeniu tej kwoty.
Izba podkreśla również, w odniesieniu do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego,
że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej
wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie
zamówienia możliwe będzie unieważnienie postepowania. Nie ma również znaczenia, w
kontekście postępowań częściowych, łączna kwota, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację wszystkich części. To, że hipotetycznie, przy uwzględnieniu kwot
pozostałych z części unieważnionych, istniałaby możliwość sfinansowania zadania V, nie ma
w sprawie znaczenia.
Analiza zaistnienia przesłanek do unieważnienia danej części w
oparciu o art. 2
55 pkt 3 ustawy PZP odbywa się bowiem tylko w oparciu o stan faktyczny
zaistniały w ramach danej części.
Zdaniem Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest także argument Odwołującego,
że Zamawiający ma obowiązek wykonania zadań będących przedmiotem części 5
postępowania, tj. zimowego utrzymania oraz pozimowego oczyszczenia dróg i obiektów
drogowych,
oraz że nie ma możliwości, by ten przedmiot zamówienia w ogóle nie został
zlecony do realizacji, bowiem w mieście Tychy musi być zapewnione zimowe utrzymanie
dróg. Izba zwraca uwagę, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wywiązania się z
zadań, które zostały nałożone na niego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa.
Nie jest zadaniem Izby badanie sposobu wywiązywania się przez Zamawiającego z tych
obowiązków, a stwierdzenie w ramach postępowania odwoławczego czy zostały naruszone
przepisy powoływane w treści zarzutów odwołania. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę
argumenty podniesione w odwołaniu, czynność Zamawiającego nie była sprzeczna z
przepisem
art. 255 pkt 3 ustawy PZP, a zatem nie było podstaw do uwzględnienia
odwołania.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
