rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3098/22
KIO 3098/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2022 r. przez wykonawcę
„PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Rejonowy Poznań-Grunwald i Jeżyce w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu,
przy udziale wykonawcy
Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2022 r. przez wykonawcę
„PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Rejonowy Poznań-Grunwald i Jeżyce w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu,
przy udziale wykonawcy
Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego - „PRAXIS Łódź P. i P." sp. j.
z
siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 5
00,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego - „PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 3098/22
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy Poznań-Grunwald i Jeżyce w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej:
„Zamawiający” oraz „Sąd Rejonowy”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
bez negocjacji
pod nazwą: „Zakup i sukcesywna dostawa fabrycznie nowych, nieużywanych,
nieregenerowanych i niepochodzących z odzysku materiałów eksploatacyjnych, tj. tonerów
i
bębnów do drukarek, kserokopiarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Sądu
Rejonowego Poznań- Grunwald i Jeżyce w Poznaniu” (Numer referencyjny: G-350-
279/2022, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 19
października 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00400634/01.
22 listopada 2022 r. wykonawca
„PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi
(dalej:
„Odwołujący” oraz „PRAXIS”) wniósł odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty wykonawcy Firma Handlowa KOMAX
9 sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „KOMAX”) jako najkorzystniejszej, w
sytuacji gdy treść oferty wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia określonych
w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”);
2)
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KOMAX w sytuacji,
gdy w
yżej wymieniona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy P
zp polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
KOMAX z uwagi na niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia, który to błąd nie może zostać uzupełniony lub
poprawiony
poprzez zaoferowanie tonerów wycofanych z produkcji przed dniem
złożenia oferty dla poz. 4-7 formularza cenowego producenta Hewlett- Packard;
2) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez
Zamawiającego w toku
P
ostępowania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
w
szystkich wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy
KOMAX, która nie odpowiadała warunkom zamówienia
określonym w SWZ.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę KOMAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp;
3) p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
treści uzasadnienia zarzutów odwołania PRAXIS podniósł, że zaoferowane przez
w
ykonawcę KOMAX oryginalne tonery HP dla poz. 4-7 formularza cenowego nie spełniają
warunku wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ
dotyczącego daty produkcji, gdyż nie
ma możliwości aby data produkcji tych tonerów mieściła się w przedziale czasowym 12
miesięcy przed terminem danej dostawy. Odwołujący podkreślił, że z informacji jaką otrzymał
od producenta firmy Hewlett-
Packard wynika, że produkcja tonerów HP o symbolach
Q6000A,
Q6001A, Q6002A, Q6003A została zakończona w listopadzie 2021 r. Zdaniem
PRAXIS,
mając na uwadze treść rzeczonego dokumentu, wykonawcy nie mogli zaoferować
dla poz. 4-7 formularza cenowego
oryginalnych tonerów do drukarki HP 2600, a jedynie
zamienniki z uwagi na wycofanie
oryginalnych tonerów przez producenta HP z produkcji w
listopadzie 2021 r. Nadto PRAXIS zaznaczy
ł, że formularz cenowy jest oświadczeniem woli
stanowiącym merytoryczną treść złożonej oferty i jest dokumentem, którego nie można
poprawić w sposób istotnie zmieniający jego treść.
Kolejno
Odwołujący podniósł, że dożywotnia gwarancja producenta HP dla tonerów
w poz. 4-7 formularza cenowego, na k
tórą powoływał się KOMAX w treści wyjaśnień z dnia
15 listopada 2022 r.,
nie wyłącza oceny, iż wykonawca ten zaoferował w poz. 4-7 tonery,
które nie potwierdzają spełnienia wymogu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ. W
ocenie PRAXIS wykonawca
nie spełni wskazanego powyżej wymagania Zamawiającego w
zakresie zaoferowania produktów pochodzących z bieżącej produkcji dla poz. 4-7 formularza
cenowego. Zdaniem PRAXIS nieuprawnione jest
również twierdzenie wykonawcy KOMAX
zawarte w treści wyjaśnień z dnia 15 listopada 2022 r., iż na etapie realizacji dostawy po
podpisaniu umowy
Sąd Rejonowy może zmienić toner wskazany w formularzu cenowym
jako oryginał wycofany z produkcji na zamiennik. W ocenie Odwołującego powyższa zmiana
stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty. PRAXIS podkreślił, że Zamawiający co
prawda
dopuścił w treści SWZ we wzorze umowy możliwość zastąpienia wycofanego
produktu ale dopiero na etapie realizacji umowy, czyli po jej podpisaniu gdyby któryś z
zaoferowanych produktów został wycofany czy też zaprzestano jego produkcji w okresie
realizacji umowy a nie na etapie badania ofert w toku prowadzonego post
ępowania.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że brak odrzucenia oferty wykonawcy KOMAX,
którego oferta stanowi naruszenie warunków zamówienia stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości.
2 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawn
iało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
u
stawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 11 SWZ:
„1) Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa fabrycznie nowych,
nieużywanych, nieregenerowanych, nie poddawanych procesowi ponownego napełniania
i
niepochodzących z odzysku materiałów eksploatacyjnych, tj. tonerów i bębnów do
drukarek, kserokopiarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Zamawiającego,
wyszczególnionych, co do rodzaju, właściwości w załączniku nr 3 (Formularzu cenowym) do
SWZ.
2) Po
przez tonery, bębny fabrycznie nowe rozumie się tonery, bębny do produkcji, których
wykorzystano produkty w 100% nowe, nieprefabrykowane, nieużywane. Dostarczone
materiały eksploatacyjne muszą posiadać oznaczenie: nazwę (typ, symbol) materiału, numer
katal
ogowy produktu umożliwiający identyfikację po rozpakowaniu jak również etykietę
wskazującą do jakiego urządzenia produkt jest przeznaczony, opis zawartości oraz termin
przydatności do użycia; oznaczenie musi być zgodne z kartą produktu.
3) Data produkcji m
ateriałów będących przedmiotem zamówienia nie będzie wcześniejsza
niż 12 miesięcy przed terminem danej dostawy.
4) Dostarczone materiały eksploatacyjne powinny być oryginalne lub równoważne
oryginalnym. Zamawiający dopuszcza dostarczenie materiałów eksploatacyjnych
równoważnych, pod warunkiem, że produkty te posiadają identyczne lub lepsze parametry
w
odniesieniu do produktów oryginalnych – wykonanych przez producenta urządzeń i nie
powodują negatywnych objawów i wyświetlania ostrzegawczych komunikatów. Materiały
równoważne winny być wyrobami fabrycznie nowymi, nieużywanymi. Materiały równoważne
mają gwarantować wykorzystanie wszystkich funkcji i możliwości drukowania w
urządzeniach Zamawiającego oraz w jakości wydruku wyspecyfikowanego w warunkach
techniczn
ych producenta urządzeń.
5) W przypadku materiałów innych niż oryginalne wymagane jest, aby Wykonawca
przedstawił raport z testów wystawiony przez niezależny od producenta podmiot do kontroli
jakości poświadczający zgodność zaoferowanych produktów z normami ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711. Zamawiający wymaga, aby ww. raport wystawiony był przez
niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości, posiadającą certyfikat akredytacji
wydany przez Polskie Centrum Akredytacji aktualny na dzień składania ofert, potwierdzający,
że podmiot uprawniony do kontroli jakości posiada laboratorium badawcze akredytowane
w
oparciu o normę ISO/IEC 17025.
(…)
11) Dokumenty potwierdzające wymagania wskazane w pkt. 2 i 5 Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu najpóźniej dwa dni przed podpisaniem umowy oraz na każde żądanie
Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 4 dni robocze”.
Stosownie do brzmienia § 11 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ (dalej:
„wzór umowy”): „Dokumenty potwierdzające wymagania wskazane w niniejszym
paragrafie, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu na każde żądanie Zamawiającego
w
terminie nie dłuższym niż 4 dni robocze”.
W myśl postanowień § 3 ust. 1 i 3 wzoru umowy: „1. Umowa zostaje zawarta na okres
12 m-cy od dnia jej zawar
cia lub do wyczerpania kwoty określonej w § 4 ust. 1 Umowy,
stanowiącej maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy (maksymalną wartość Umowy)
w
zależności od tego, która z okoliczności nastąpi jako pierwsza.
(…)
3.
Realizacja przez Wykonawcę przedmiotu Umowy odbywać się będzie sukcesywnie,
partiami według bieżących zapotrzebowań Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie
prawo zamówienia dowolnej ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych, o których
mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, z uwzględnieniem maksymalnej wartości Umowy”.
Zgodnie z
§ 6 ust. 1.2. wzoru umowy „Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian postanowień zawartej Umowy w poniższych przypadkach dotyczących:
(…)
1.2. zmiany zaoferowanego tonera, bębna, gdy przedmiot zamówienia został wycofany ze
sprzedaży, zaprzestano jego produkcji lub brak jest dostępu do niego na rynku oraz pod
łącznie spełnionymi następującymi warunkami:
a) zmiany na toner, bęben (w tym toner, bęben pochodzący od innego, niż pierwotnie
zawartego w ofercie, producenta)
o parametrach i długości gwarancji nie gorszych niż
zaoferowane w ofercie,
b) zmiana ta nie powoduje zmiany poziomu maksymalnego wynagrodzenia, o którym mowa
w
§ 4 ust. 1 umowy oraz zmian cen jednostkowych, wskazanych w Formularzu cenowym”.
W formularzu c
enowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „formularz
cenowy”) Zamawiający zawarł wykaz materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych (łącznie 90 pozycji).
W pozycjach 4-7 formularza cenowego
Sąd Rejonowy wymagał:
• poz. 4 – toner do drukarki HP 2600 – czarny, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.;
• poz. 5 – toner do drukarki HP 2600 – błękitny, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.;
• poz. 6 – toner do drukarki HP 2600 – purpurowy, przewidywane orientacyjne zużycie
– 1 szt.;
• poz. 7 – toner do drukarki HP 2600 – żółty, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.
W poszczególnych kwestionowanych odwołaniem pozycjach Przystępujący
zaoferował:
• poz. 4 – oryginalny toner producenta HP Q6000A;
• poz. 5 – oryginalny toner producenta HP Q6001A;
• poz. 6 – oryginalny toner producenta HP Q6003A;
• poz. 7 – oryginalny toner producenta HP Q6002A.
Z treści pisma HP Inc Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 18 listopada
2022 r.
stanowiącego załącznik do odwołania wynika, że produkcja wkładów drukujących HP
o symbolach Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A
została zakończona w listopadzie
2021 r.
Zgodnie z
Rozdziałem 12 ust. 1 SWZ Sąd Rejonowy wyznaczył termin składania ofert
do dnia
27 października 2022. r. do godziny 11:00.
W Post
ępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym czterech z nich (łącznie
z
Przystępującym) w poz. 4-7 formularza cenowego zaoferowało oryginalne tonery
producenta HP.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty pismem z dnia 17 listopada 2022 r.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w
myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofer
tę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w
Postępowaniu bez naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że – jak trafnie podnieśli Zamawiający oraz
Przystępujący w toku niniejszego postępowania odwoławczego – uwzględniając termin
składania ofert w Postępowaniu oraz oświadczenie przedstawiciela producenta HP Inc
sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zarówno na dzień złożenia oferty przez KOMAX (27
października 2022 r.) jak i na dzień czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
kwestionowanej odwołaniem (17 listopada 2022 r.), w pełni możliwa była realizacja
zamówienia przy użyciu oryginalnych tonerów HP. Ponadto mając na uwadze treść
rzeczonego
oświadczenia producenta HP o zakończeniu produkcji wkładów drukujących HP
o symbolach Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A
należy przyjąć, że możliwość
dostarczenia przez
wykonawcę KOMAX oryginalnych tonerów spełniających wymagania
Zamawiającego zakończyła się z końcem miesiąca listopada 2022 r. Gdyby zatem nie
odwołanie wniesione w rozpoznawanej sprawie umowa w sprawie zamówienia publicznego
mogłaby zostać zawarta w listopadzie 2022 r. zgodnie z dyspozycją przepisu art. 308 ust. 2
ustawy Pzp i tym samym
możliwa byłaby realizacja zamówienia na dostawę tonerów
zaoferowanych w poz. 4-7 formularza cenowego. P
odkreślenia również wymaga, że wobec
niewykazania przez
Odwołującego braku dostępności na rynku oryginalnych tonerów do
drukarki HP (o symbolach: Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A) nie
było podstaw do
uznania,
że Przystępujący na dzień złożenia oferty zaoferował tonery, których data produkcji
nie spełniała wymagań określonych przez Sąd Rejonowy w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ.
S
łusznie bowiem wskazał wykonawca KOMAX, iż zakończenie produkcji danego
asortymentu nie jest równoznaczne z brakiem jego dostępności na rynku, natomiast
Zamawiający nie wymagał w Postępowaniu dostarczenia produktów z bieżącej produkcji.
Maj
ąc na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy
ocenił treść oferty wykonawcy KOMAX jako zgodną z warunkami zamówienia, według stanu
na dzień jej złożenia.
Niezależnie od powyższego w kontekście treści postawionego przez Zamawiającego
wymag
ania w zakresie daty produkcji materiałów będących przedmiotem zamówienia istotny
jest
także fakt wprowadzenia do wzoru umowy klauzuli dotyczącej możliwości dokonywania
zmian postanowień zawartej umowy. Sąd Rejonowy mając świadomość tego, że może dojść
do sytuacji takich jak: wycofanie przedmiotu
zamówienia ze sprzedaży, zaprzestanie jego
produkcji lub brak do niego
dostępu na rynku, zastrzegł we wzorze umowy możliwość
zmiany zaoferowanego asortymentu na toner (w
tym toner pochodzący od innego niż
pierwotnie zawartego w ofercie producenta) o parametrach i
długości gwarancji nie gorszych
niż wynikające z oferty (§ 6 ust. 1.2 lit. a) wzoru umowy). Zgodnie z § 6 ust. 1.2 lit. b) wzoru
umowy zmiana taka nie powoduje zmiany poziomu maksymalnego wynagrodzenia, o k
tórym
mowa w
§ 4 ust. 1 umowy oraz zmian cen jednostkowych, wskazanych w formularzu
cenowym.
Zamawiający przewidział zatem, iż w trakcie realizacji tego rodzaju zamówienia
może dojść do sytuacji niezależnych zarówno od wykonawcy jak i Zamawiającego, które
spowodują konieczność zastosowania mechanizmu opisanego w § 6 wzoru umowy. Należy
podkreślić, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – możliwość zastąpienia zaoferowanych przez wykonawcę w formularzu
cenowym oryginalnych
tonerów produktami zamiennymi istnieje również na etapie przed
podpisaniem umowy. Przepisy
ustawy Pzp nie stoją bowiem na przeszkodzie, aby
Z
amawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, zmienił postanowienia przyszłej umowy, jeżeli zmiany te
Z
amawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, zgodnie
z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje
, że stanowisko dotyczące możliwości
dokonywania
zmian postanowień w przyszłej umowie wyrażane było na gruncie
nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i
w ocenie składu orzekającego wciąż pozostaje aktualne.
Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) w informacji z dnia 24 kwietnia 2020 r. pt.
„Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią
COVID-19
” zamieszczonej na stronie internetowej >uzp.gov.pl< stwierdził, że „(…)
dyspozycja art. 14
4 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o
zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka
zmiany umow
y, zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia. O
dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn.
III Ca 262/05), w którym wskazano, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp
zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza -
w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień
umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W
konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy
na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w
zgodzie z dyspozycją art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem
umowy. Takie działanie pozwoli na realizację zamówienia, tj. zaspokojenie potrzeb
zakupowych zamawiającego, a jednocześnie na uniknięcie negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy (tj. utraty wadium), który nie jest w stanie zrealizować zamówienia publicznego
na warunkach wskazanych w swojej ofercie, z uwagi na w
ystąpienie nieprzewidywalnych
okoliczności (…)” Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy obie strony tj. Zamawiający i
wykonawca są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację, nie
mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się
rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki
do zmiany umowy w trybie art. 455 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, która zostałaby zawarta w
wyniku tego postępowania (por.: wyrok KIO z dnia 4 lutego 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP
25/08, wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z dnia
10 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 125/09 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r. o sygn.
akt KIO/UZP 54/10).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest
wskazanie,
iż skoro Sąd Rejonowy – uwzględniając ciągłą zmienność produkcji i dostępności
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących – przewidział w § 6 wzoru umowy
klauzulę, która stanowi standardowy w tego rodzaju zamówieniach mechanizm zmiany
zawartej umowy w celu zagwarantowania
możliwości uzyskania dostaw zamawianego
asortymentu, to
brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że zmiana zaoferowanych
tonerów w poz. 4-7 formularza cenowego możliwa jest również po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale przed podpisaniem umowy.
Ponadto
w kontekście treści postawionego przez Zamawiającego w Rozdziale 3 ust.
1 pkt 3 SWZ wymogu
odnoszącego się do daty produkcji materiałów będących przedmiotem
zamówienia, Izba wskazuje, że trafne są twierdzenia wykonawcy KOMAX wyrażone
w
zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, iż specyfika przedmiotowego
P
ostępowania polega na tym, że dostawy będą realizowane zgodnie z harmonogramem
i potrzebami Zamawia
jącego (dostawy sukcesywne) i w tej sytuacji zawsze może zdarzyć
się, że zaoferowany produkt oryginalny przestał być produkowany, a więc nie będzie
możliwości wykonywania dostaw tym asortymentem. Dlatego też w przypadku wycofania
produktu ze sprzedaży, zaprzestania jego produkcji bądź innych obiektywnych przyczyn jego
niedostępności tj. sytuacji, na których zarówno Zamawiający jak i wykonawcy nie mają
żadnego wpływu, Sąd Rejonowy dopuścił w trakcji realizacji zamówień cząstkowych zmianę
zaoferowanego asortymentu na produkt o parametrach
i długości gwarancji nie gorszych niż
wynikające z oferty. Słusznie zatem zaznaczył wykonawca KOMAX, że jeśli umowa
przewiduje mechanizm zmian asortymentu w sytuacji takiej
jak objęta zarzutami odwołania
nie
może być mowy o zaistnieniu podstawy odrzucenia jego oferty z tego powodu z
P
ostępowania. W tym miejscu należy również podkreślić, że w opisanych powyżej
przypadkach
Sąd Rejonowy będzie miał kontrolę nad tym jakie produkty zamienne zaoferuje
wykonawca
, który będzie zobowiązany do przedłożenia Zamawiającemu wymaganych
dokumentów, co wynika z brzmienia postanowienia zawartego w pkt 11 Rozdziału 3 ust. 1
SWZ, a także z § 1 ust. 11 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym jest przyjęcie, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy
realizacja zamówienia tonerami oryginalnymi zaoferowanymi
przez wykonawc
ę KOMAX w poz. 4-7 formularza cenowego, których data produkcji
spełniałaby wymagania opisane w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ, była możliwa do końca
miesiąca listopada 2022 r. Jednakże ze względu na przedłużające się Postępowanie
i w konsekwencji
zakończenie takiej możliwości, zastosowanie znajdzie mechanizm opisany
w
§ 6 wzoru umowy.
Wobec tego, że nie potwierdził się zarzut nr 1 petitum odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie również zarzut nr 2 petitum odwołania, który ma charakter
wynikowy.
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie w sprawie
kosztów”). Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, na które
złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Skład orzekający nie zasądził od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego z uwagi na brak stosownego
wykazania
przez stronę wysokości i podstawy tych kosztów. Należy zaznaczyć, że Sąd
Rejonowy co prawda formalnie z
głosił w odpowiedzi na odwołanie wniosek o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego, ale bez wskazania podstawy i kwoty, którą miałby
zostać obciążony Odwołujący. Złożony przez Zamawiającego do akt sprawy odręcznie
sporządzony spis kosztów był natomiast nie dość czytelny, a dodatkowo wskazane w nim
informacje nie zostały poparte rachunkami, w konsekwencji czego skład orzekający nie miał
możliwości weryfikacji, czy wnioskowane koszty mieszczą się w kategorii kosztów
postępowania ujętych w § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów i tym samym brak było
podstaw do ich
zasądzenia. Izba podkreśla, że wymóg uzasadnienia poniesionych kosztów
obciąża stronę wnioskującą o ich zasądzenie, która winna to zrobić z dochowaniem należytej
staranności i w sposób niebudzący żadnych wątpliwości składu orzekającego w zakresie
ostatecznej oceny, czy poszczególne koszty mogą być traktowane jako uzasadnione.
Przewodniczący: …………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego - „PRAXIS Łódź P. i P." sp. j.
z
siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 5
00,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego - „PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 3098/22
Uzasadnienie
Sąd Rejonowy Poznań-Grunwald i Jeżyce w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej:
„Zamawiający” oraz „Sąd Rejonowy”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
bez negocjacji
pod nazwą: „Zakup i sukcesywna dostawa fabrycznie nowych, nieużywanych,
nieregenerowanych i niepochodzących z odzysku materiałów eksploatacyjnych, tj. tonerów
i
bębnów do drukarek, kserokopiarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Sądu
Rejonowego Poznań- Grunwald i Jeżyce w Poznaniu” (Numer referencyjny: G-350-
279/2022, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 19
października 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00400634/01.
22 listopada 2022 r. wykonawca
„PRAXIS Łódź P. i P." sp. j. z siedzibą w Łodzi
(dalej:
„Odwołujący” oraz „PRAXIS”) wniósł odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty wykonawcy Firma Handlowa KOMAX
9 sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „KOMAX”) jako najkorzystniejszej, w
sytuacji gdy treść oferty wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia określonych
w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”);
2)
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy KOMAX w sytuacji,
gdy w
yżej wymieniona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy P
zp polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
KOMAX z uwagi na niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia, który to błąd nie może zostać uzupełniony lub
poprawiony
poprzez zaoferowanie tonerów wycofanych z produkcji przed dniem
złożenia oferty dla poz. 4-7 formularza cenowego producenta Hewlett- Packard;
2) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez
Zamawiającego w toku
P
ostępowania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
w
szystkich wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy
KOMAX, która nie odpowiadała warunkom zamówienia
określonym w SWZ.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę KOMAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp;
3) p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
treści uzasadnienia zarzutów odwołania PRAXIS podniósł, że zaoferowane przez
w
ykonawcę KOMAX oryginalne tonery HP dla poz. 4-7 formularza cenowego nie spełniają
warunku wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ
dotyczącego daty produkcji, gdyż nie
ma możliwości aby data produkcji tych tonerów mieściła się w przedziale czasowym 12
miesięcy przed terminem danej dostawy. Odwołujący podkreślił, że z informacji jaką otrzymał
od producenta firmy Hewlett-
Packard wynika, że produkcja tonerów HP o symbolach
Q6000A,
Q6001A, Q6002A, Q6003A została zakończona w listopadzie 2021 r. Zdaniem
PRAXIS,
mając na uwadze treść rzeczonego dokumentu, wykonawcy nie mogli zaoferować
dla poz. 4-7 formularza cenowego
oryginalnych tonerów do drukarki HP 2600, a jedynie
zamienniki z uwagi na wycofanie
oryginalnych tonerów przez producenta HP z produkcji w
listopadzie 2021 r. Nadto PRAXIS zaznaczy
ł, że formularz cenowy jest oświadczeniem woli
stanowiącym merytoryczną treść złożonej oferty i jest dokumentem, którego nie można
poprawić w sposób istotnie zmieniający jego treść.
Kolejno
Odwołujący podniósł, że dożywotnia gwarancja producenta HP dla tonerów
w poz. 4-7 formularza cenowego, na k
tórą powoływał się KOMAX w treści wyjaśnień z dnia
15 listopada 2022 r.,
nie wyłącza oceny, iż wykonawca ten zaoferował w poz. 4-7 tonery,
które nie potwierdzają spełnienia wymogu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ. W
ocenie PRAXIS wykonawca
nie spełni wskazanego powyżej wymagania Zamawiającego w
zakresie zaoferowania produktów pochodzących z bieżącej produkcji dla poz. 4-7 formularza
cenowego. Zdaniem PRAXIS nieuprawnione jest
również twierdzenie wykonawcy KOMAX
zawarte w treści wyjaśnień z dnia 15 listopada 2022 r., iż na etapie realizacji dostawy po
podpisaniu umowy
Sąd Rejonowy może zmienić toner wskazany w formularzu cenowym
jako oryginał wycofany z produkcji na zamiennik. W ocenie Odwołującego powyższa zmiana
stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty. PRAXIS podkreślił, że Zamawiający co
prawda
dopuścił w treści SWZ we wzorze umowy możliwość zastąpienia wycofanego
produktu ale dopiero na etapie realizacji umowy, czyli po jej podpisaniu gdyby któryś z
zaoferowanych produktów został wycofany czy też zaprzestano jego produkcji w okresie
realizacji umowy a nie na etapie badania ofert w toku prowadzonego post
ępowania.
Odwołujący podniósł jednocześnie, że brak odrzucenia oferty wykonawcy KOMAX,
którego oferta stanowi naruszenie warunków zamówienia stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości.
2 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawn
iało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
u
stawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 11 SWZ:
„1) Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa fabrycznie nowych,
nieużywanych, nieregenerowanych, nie poddawanych procesowi ponownego napełniania
i
niepochodzących z odzysku materiałów eksploatacyjnych, tj. tonerów i bębnów do
drukarek, kserokopiarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Zamawiającego,
wyszczególnionych, co do rodzaju, właściwości w załączniku nr 3 (Formularzu cenowym) do
SWZ.
2) Po
przez tonery, bębny fabrycznie nowe rozumie się tonery, bębny do produkcji, których
wykorzystano produkty w 100% nowe, nieprefabrykowane, nieużywane. Dostarczone
materiały eksploatacyjne muszą posiadać oznaczenie: nazwę (typ, symbol) materiału, numer
katal
ogowy produktu umożliwiający identyfikację po rozpakowaniu jak również etykietę
wskazującą do jakiego urządzenia produkt jest przeznaczony, opis zawartości oraz termin
przydatności do użycia; oznaczenie musi być zgodne z kartą produktu.
3) Data produkcji m
ateriałów będących przedmiotem zamówienia nie będzie wcześniejsza
niż 12 miesięcy przed terminem danej dostawy.
4) Dostarczone materiały eksploatacyjne powinny być oryginalne lub równoważne
oryginalnym. Zamawiający dopuszcza dostarczenie materiałów eksploatacyjnych
równoważnych, pod warunkiem, że produkty te posiadają identyczne lub lepsze parametry
w
odniesieniu do produktów oryginalnych – wykonanych przez producenta urządzeń i nie
powodują negatywnych objawów i wyświetlania ostrzegawczych komunikatów. Materiały
równoważne winny być wyrobami fabrycznie nowymi, nieużywanymi. Materiały równoważne
mają gwarantować wykorzystanie wszystkich funkcji i możliwości drukowania w
urządzeniach Zamawiającego oraz w jakości wydruku wyspecyfikowanego w warunkach
techniczn
ych producenta urządzeń.
5) W przypadku materiałów innych niż oryginalne wymagane jest, aby Wykonawca
przedstawił raport z testów wystawiony przez niezależny od producenta podmiot do kontroli
jakości poświadczający zgodność zaoferowanych produktów z normami ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711. Zamawiający wymaga, aby ww. raport wystawiony był przez
niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości, posiadającą certyfikat akredytacji
wydany przez Polskie Centrum Akredytacji aktualny na dzień składania ofert, potwierdzający,
że podmiot uprawniony do kontroli jakości posiada laboratorium badawcze akredytowane
w
oparciu o normę ISO/IEC 17025.
(…)
11) Dokumenty potwierdzające wymagania wskazane w pkt. 2 i 5 Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu najpóźniej dwa dni przed podpisaniem umowy oraz na każde żądanie
Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 4 dni robocze”.
Stosownie do brzmienia § 11 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ (dalej:
„wzór umowy”): „Dokumenty potwierdzające wymagania wskazane w niniejszym
paragrafie, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu na każde żądanie Zamawiającego
w
terminie nie dłuższym niż 4 dni robocze”.
W myśl postanowień § 3 ust. 1 i 3 wzoru umowy: „1. Umowa zostaje zawarta na okres
12 m-cy od dnia jej zawar
cia lub do wyczerpania kwoty określonej w § 4 ust. 1 Umowy,
stanowiącej maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy (maksymalną wartość Umowy)
w
zależności od tego, która z okoliczności nastąpi jako pierwsza.
(…)
3.
Realizacja przez Wykonawcę przedmiotu Umowy odbywać się będzie sukcesywnie,
partiami według bieżących zapotrzebowań Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie
prawo zamówienia dowolnej ilości poszczególnych materiałów eksploatacyjnych, o których
mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, z uwzględnieniem maksymalnej wartości Umowy”.
Zgodnie z
§ 6 ust. 1.2. wzoru umowy „Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian postanowień zawartej Umowy w poniższych przypadkach dotyczących:
(…)
1.2. zmiany zaoferowanego tonera, bębna, gdy przedmiot zamówienia został wycofany ze
sprzedaży, zaprzestano jego produkcji lub brak jest dostępu do niego na rynku oraz pod
łącznie spełnionymi następującymi warunkami:
a) zmiany na toner, bęben (w tym toner, bęben pochodzący od innego, niż pierwotnie
zawartego w ofercie, producenta)
o parametrach i długości gwarancji nie gorszych niż
zaoferowane w ofercie,
b) zmiana ta nie powoduje zmiany poziomu maksymalnego wynagrodzenia, o którym mowa
w
§ 4 ust. 1 umowy oraz zmian cen jednostkowych, wskazanych w Formularzu cenowym”.
W formularzu c
enowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „formularz
cenowy”) Zamawiający zawarł wykaz materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych (łącznie 90 pozycji).
W pozycjach 4-7 formularza cenowego
Sąd Rejonowy wymagał:
• poz. 4 – toner do drukarki HP 2600 – czarny, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.;
• poz. 5 – toner do drukarki HP 2600 – błękitny, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.;
• poz. 6 – toner do drukarki HP 2600 – purpurowy, przewidywane orientacyjne zużycie
– 1 szt.;
• poz. 7 – toner do drukarki HP 2600 – żółty, przewidywane orientacyjne zużycie – 1
szt.
W poszczególnych kwestionowanych odwołaniem pozycjach Przystępujący
zaoferował:
• poz. 4 – oryginalny toner producenta HP Q6000A;
• poz. 5 – oryginalny toner producenta HP Q6001A;
• poz. 6 – oryginalny toner producenta HP Q6003A;
• poz. 7 – oryginalny toner producenta HP Q6002A.
Z treści pisma HP Inc Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 18 listopada
2022 r.
stanowiącego załącznik do odwołania wynika, że produkcja wkładów drukujących HP
o symbolach Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A
została zakończona w listopadzie
2021 r.
Zgodnie z
Rozdziałem 12 ust. 1 SWZ Sąd Rejonowy wyznaczył termin składania ofert
do dnia
27 października 2022. r. do godziny 11:00.
W Post
ępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym czterech z nich (łącznie
z
Przystępującym) w poz. 4-7 formularza cenowego zaoferowało oryginalne tonery
producenta HP.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty pismem z dnia 17 listopada 2022 r.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w
myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofer
tę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w
Postępowaniu bez naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że – jak trafnie podnieśli Zamawiający oraz
Przystępujący w toku niniejszego postępowania odwoławczego – uwzględniając termin
składania ofert w Postępowaniu oraz oświadczenie przedstawiciela producenta HP Inc
sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zarówno na dzień złożenia oferty przez KOMAX (27
października 2022 r.) jak i na dzień czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
kwestionowanej odwołaniem (17 listopada 2022 r.), w pełni możliwa była realizacja
zamówienia przy użyciu oryginalnych tonerów HP. Ponadto mając na uwadze treść
rzeczonego
oświadczenia producenta HP o zakończeniu produkcji wkładów drukujących HP
o symbolach Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A
należy przyjąć, że możliwość
dostarczenia przez
wykonawcę KOMAX oryginalnych tonerów spełniających wymagania
Zamawiającego zakończyła się z końcem miesiąca listopada 2022 r. Gdyby zatem nie
odwołanie wniesione w rozpoznawanej sprawie umowa w sprawie zamówienia publicznego
mogłaby zostać zawarta w listopadzie 2022 r. zgodnie z dyspozycją przepisu art. 308 ust. 2
ustawy Pzp i tym samym
możliwa byłaby realizacja zamówienia na dostawę tonerów
zaoferowanych w poz. 4-7 formularza cenowego. P
odkreślenia również wymaga, że wobec
niewykazania przez
Odwołującego braku dostępności na rynku oryginalnych tonerów do
drukarki HP (o symbolach: Q6000A, Q6001A, Q6002A oraz Q6003A) nie
było podstaw do
uznania,
że Przystępujący na dzień złożenia oferty zaoferował tonery, których data produkcji
nie spełniała wymagań określonych przez Sąd Rejonowy w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ.
S
łusznie bowiem wskazał wykonawca KOMAX, iż zakończenie produkcji danego
asortymentu nie jest równoznaczne z brakiem jego dostępności na rynku, natomiast
Zamawiający nie wymagał w Postępowaniu dostarczenia produktów z bieżącej produkcji.
Maj
ąc na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy
ocenił treść oferty wykonawcy KOMAX jako zgodną z warunkami zamówienia, według stanu
na dzień jej złożenia.
Niezależnie od powyższego w kontekście treści postawionego przez Zamawiającego
wymag
ania w zakresie daty produkcji materiałów będących przedmiotem zamówienia istotny
jest
także fakt wprowadzenia do wzoru umowy klauzuli dotyczącej możliwości dokonywania
zmian postanowień zawartej umowy. Sąd Rejonowy mając świadomość tego, że może dojść
do sytuacji takich jak: wycofanie przedmiotu
zamówienia ze sprzedaży, zaprzestanie jego
produkcji lub brak do niego
dostępu na rynku, zastrzegł we wzorze umowy możliwość
zmiany zaoferowanego asortymentu na toner (w
tym toner pochodzący od innego niż
pierwotnie zawartego w ofercie producenta) o parametrach i
długości gwarancji nie gorszych
niż wynikające z oferty (§ 6 ust. 1.2 lit. a) wzoru umowy). Zgodnie z § 6 ust. 1.2 lit. b) wzoru
umowy zmiana taka nie powoduje zmiany poziomu maksymalnego wynagrodzenia, o k
tórym
mowa w
§ 4 ust. 1 umowy oraz zmian cen jednostkowych, wskazanych w formularzu
cenowym.
Zamawiający przewidział zatem, iż w trakcie realizacji tego rodzaju zamówienia
może dojść do sytuacji niezależnych zarówno od wykonawcy jak i Zamawiającego, które
spowodują konieczność zastosowania mechanizmu opisanego w § 6 wzoru umowy. Należy
podkreślić, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – możliwość zastąpienia zaoferowanych przez wykonawcę w formularzu
cenowym oryginalnych
tonerów produktami zamiennymi istnieje również na etapie przed
podpisaniem umowy. Przepisy
ustawy Pzp nie stoją bowiem na przeszkodzie, aby
Z
amawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, zmienił postanowienia przyszłej umowy, jeżeli zmiany te
Z
amawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, zgodnie
z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje
, że stanowisko dotyczące możliwości
dokonywania
zmian postanowień w przyszłej umowie wyrażane było na gruncie
nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i
w ocenie składu orzekającego wciąż pozostaje aktualne.
Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) w informacji z dnia 24 kwietnia 2020 r. pt.
„Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią
COVID-19
” zamieszczonej na stronie internetowej >uzp.gov.pl< stwierdził, że „(…)
dyspozycja art. 14
4 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o
zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka
zmiany umow
y, zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia. O
dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn.
III Ca 262/05), w którym wskazano, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp
zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza -
w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień
umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W
konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy
na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w
zgodzie z dyspozycją art. 144 ust. 1
ustawy Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem
umowy. Takie działanie pozwoli na realizację zamówienia, tj. zaspokojenie potrzeb
zakupowych zamawiającego, a jednocześnie na uniknięcie negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy (tj. utraty wadium), który nie jest w stanie zrealizować zamówienia publicznego
na warunkach wskazanych w swojej ofercie, z uwagi na w
ystąpienie nieprzewidywalnych
okoliczności (…)” Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy obie strony tj. Zamawiający i
wykonawca są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację, nie
mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się
rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki
do zmiany umowy w trybie art. 455 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, która zostałaby zawarta w
wyniku tego postępowania (por.: wyrok KIO z dnia 4 lutego 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP
25/08, wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z dnia
10 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 125/09 oraz wyrok KIO z dnia 9 lutego 2010 r. o sygn.
akt KIO/UZP 54/10).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest
wskazanie,
iż skoro Sąd Rejonowy – uwzględniając ciągłą zmienność produkcji i dostępności
materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących – przewidział w § 6 wzoru umowy
klauzulę, która stanowi standardowy w tego rodzaju zamówieniach mechanizm zmiany
zawartej umowy w celu zagwarantowania
możliwości uzyskania dostaw zamawianego
asortymentu, to
brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że zmiana zaoferowanych
tonerów w poz. 4-7 formularza cenowego możliwa jest również po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale przed podpisaniem umowy.
Ponadto
w kontekście treści postawionego przez Zamawiającego w Rozdziale 3 ust.
1 pkt 3 SWZ wymogu
odnoszącego się do daty produkcji materiałów będących przedmiotem
zamówienia, Izba wskazuje, że trafne są twierdzenia wykonawcy KOMAX wyrażone
w
zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, iż specyfika przedmiotowego
P
ostępowania polega na tym, że dostawy będą realizowane zgodnie z harmonogramem
i potrzebami Zamawia
jącego (dostawy sukcesywne) i w tej sytuacji zawsze może zdarzyć
się, że zaoferowany produkt oryginalny przestał być produkowany, a więc nie będzie
możliwości wykonywania dostaw tym asortymentem. Dlatego też w przypadku wycofania
produktu ze sprzedaży, zaprzestania jego produkcji bądź innych obiektywnych przyczyn jego
niedostępności tj. sytuacji, na których zarówno Zamawiający jak i wykonawcy nie mają
żadnego wpływu, Sąd Rejonowy dopuścił w trakcji realizacji zamówień cząstkowych zmianę
zaoferowanego asortymentu na produkt o parametrach
i długości gwarancji nie gorszych niż
wynikające z oferty. Słusznie zatem zaznaczył wykonawca KOMAX, że jeśli umowa
przewiduje mechanizm zmian asortymentu w sytuacji takiej
jak objęta zarzutami odwołania
nie
może być mowy o zaistnieniu podstawy odrzucenia jego oferty z tego powodu z
P
ostępowania. W tym miejscu należy również podkreślić, że w opisanych powyżej
przypadkach
Sąd Rejonowy będzie miał kontrolę nad tym jakie produkty zamienne zaoferuje
wykonawca
, który będzie zobowiązany do przedłożenia Zamawiającemu wymaganych
dokumentów, co wynika z brzmienia postanowienia zawartego w pkt 11 Rozdziału 3 ust. 1
SWZ, a także z § 1 ust. 11 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym jest przyjęcie, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy
realizacja zamówienia tonerami oryginalnymi zaoferowanymi
przez wykonawc
ę KOMAX w poz. 4-7 formularza cenowego, których data produkcji
spełniałaby wymagania opisane w Rozdziale 3 ust. 1 pkt 3 SWZ, była możliwa do końca
miesiąca listopada 2022 r. Jednakże ze względu na przedłużające się Postępowanie
i w konsekwencji
zakończenie takiej możliwości, zastosowanie znajdzie mechanizm opisany
w
§ 6 wzoru umowy.
Wobec tego, że nie potwierdził się zarzut nr 1 petitum odwołania Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie również zarzut nr 2 petitum odwołania, który ma charakter
wynikowy.
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że
odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie w sprawie
kosztów”). Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, na które
złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Skład orzekający nie zasądził od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego z uwagi na brak stosownego
wykazania
przez stronę wysokości i podstawy tych kosztów. Należy zaznaczyć, że Sąd
Rejonowy co prawda formalnie z
głosił w odpowiedzi na odwołanie wniosek o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego, ale bez wskazania podstawy i kwoty, którą miałby
zostać obciążony Odwołujący. Złożony przez Zamawiającego do akt sprawy odręcznie
sporządzony spis kosztów był natomiast nie dość czytelny, a dodatkowo wskazane w nim
informacje nie zostały poparte rachunkami, w konsekwencji czego skład orzekający nie miał
możliwości weryfikacji, czy wnioskowane koszty mieszczą się w kategorii kosztów
postępowania ujętych w § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów i tym samym brak było
podstaw do ich
zasądzenia. Izba podkreśla, że wymóg uzasadnienia poniesionych kosztów
obciąża stronę wnioskującą o ich zasądzenie, która winna to zrobić z dochowaniem należytej
staranności i w sposób niebudzący żadnych wątpliwości składu orzekającego w zakresie
ostatecznej oceny, czy poszczególne koszty mogą być traktowane jako uzasadnione.
Przewodniczący: …………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
