rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-06
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-06
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3075/22
KIO 3075/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Tarnowskie Góry
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Tarnowskie Góry
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części nr 4 oraz dokonanie
czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. części.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 763 zł 73 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3075/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Tarnowskie Góry [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
czystości na terenie Gminy Tarnowskie Góry – wykonywanie prac związanych
z utrzymaniem porządku i czystości w roku 2023, w tym sprzątanie i zamiatanie, likwidacja
dzikich wysypisk, zarządzanie Cmentarzem Komunalnym oraz obsługa bezpłatnego
ogólnodostępnego szaletu miejskiego (znak postępowania: BZP.271.42.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
5 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 192-544051.
W dniu 21 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
[
dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
p
rzez zastosowanie i niezasadne unieważnienie postępowania wskutek uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. przeprowadzenia czynno
ści badania i oceny ofert;
3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w sekcji VI.3) Ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane
w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Tożsame przesłanki zawarto w Rozdziale XX punkt
2.2 SWZ. W wykazie dokumentów nie wymagano środków dowodowych na potrzeby
wykazania przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia albo innego dokumentu
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS.
Odwołujący wskazał, że wskutek zapisów SWZ i ogłoszenia doszło więc do
naruszenia, polegającego na żądaniu dokumentu KRS/CEIDG pomimo braku przyjęcia
właściwej podstawy prawnej przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz
zaniechania wskazania wśród podmiotowych środków dowodowych dokumentów z US
i ZUS, pomimo przyjęcia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zarówno
w ogłoszeniu jak i w SWZ. Powyższe naruszenie oraz zaniechanie, zdaniem
Zamawiającego, stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i winno skutkować jego
unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający narusza przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
przez zastosowani
e i niezasadnie wywodzi konieczność unieważnienia postępowania
z powodów błędów formalnych w postępowaniu, abstrahując od okoliczności, które muszą
się ziścić, aby wadliwość postępowania prowadziła do jego unieważnienia – tj.
uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący uzasadniał, że celem każdego prowadzonego postępowania jest
udzielenie zamówienia i zawarcie umowy. Unieważnienie postępowania ma charakter
wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku spełnienia wszystkich przesłanek, przy
ścisłej ich interpretacji. Zgodnie z konsekwentną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp stanowi
instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia,
jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być
nadużywana (tak np.: KIO 1580/21). Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby reprezentujące
powyższy pogląd.
Odwołujący podniósł, że aby zaistniała potrzeba unieważnienia postępowania, muszą
wystąpić trzy okoliczności: naruszenie przepisów ustawy Pzp, naruszenie musi powodować
niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; wada musi być niemożliwa
do usunięcia. Nie każda więc nieprawidłowość, naruszenie przepisów czy wada
postępowania będzie powodowała konieczność jego unieważnienia. Pomiędzy wykrytą
wadą, a niemożliwością zawarcia umowy (bo ta będzie podlegać unieważnieniu) musi
wystąpić związek przyczynowy. Zamawiający, oceniając zasadność unieważnienia, winien
odnieść się do przypadków i powodów ewentualnego unieważnienia umowy określonych
w art. 457 ustawy Pzp. W nowej ustawie obowiązującej od stycznia 2021 r. przesłanki są
ściśle określone i nie pozostawiają Zamawiającemu dowolności i interpretacji rozszerzającej.
Odwołujący przywołał wyroki KIO na potwierdzenie powyższego poglądu.
W konsekwencji należy rozważyć, czy zaistniały błąd polegający na żądaniu
KRS/CEIDG, pomimo braku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i brak wymagania
w SWZ złożenia dokumentów z US i ZUS stanowi wadę na tyle istotną, że uniemożliwia ona
zawarcie
umowy z wykonawcą i czy wada jest nieusuwalna.
Odwołujący wskazał, iż:
- Dokument KRS/CEIDG
: w rozdziale XVII pkt 5.3 SWZ Zamawiający wskazuje dokumenty
upoważniające do reprezentowania wykonawcy, powołując się na dokumenty rejestrowe
dostępne w bazach danych (KRS/CEDIG). W rozdziale XX pkt 5 SWZ wskazuje, że
wykonawca zagraniczny zamiast KRS/CEDIG na potwierdzenie, że nie otwarto jego
likwidacji i nie ogłoszono upadłości składa dokument właściwy z uwagi na siedzibę lub
miejsce zamieszkania. Zdecydowanie
Zamawiającemu można zarzucić niestaranność przy
przygotowywaniu SWZ, czy nieczytelność dokumentów zamówienia, jednakże niestaranność
Zamawiającego nie powinna prowadzić do udaremniania wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia w sytuacji, kiedy złożył ważną ofertę i nastąpiło upublicznienienie jej ceny.
Niewątpliwie, Zamawiający, zgodnie z §13 rozporządzenia ws podmiotowych środków
dowodowych zastrzegł wymaganie dokumentu rejestrowego – czy poprzez złożenie przez
wykonawcę, czy pozyskanie z ogólnodostępnej bazy samodzielnym staraniem
Zamawiającego. Z dokumentu KRS/CEIDG wynika kwestia likwidacji lub upadłości,
jednakże, jeżeli Zamawiający nie postawił w tym zakresie warunku, nie powinien go badać.
W ten sposób Zamawiający może naprawić wadliwe postanowienia SWZ bez konieczności
unieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący podnosi, że żaden z wykonawców,
w świetle dostępnych dokumentów nie jest w stanie likwidacji lub upadłości. Oczywistym
zdaje się więc, że gdyby przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie przewidział przesłanki
wykluczenia w SWZ i ogłoszeniu (na marginesie – w nowej ustawie nie ma przepisów
regulujących zawartość ogłoszenia, ogłoszenie w DUUE nie musi zawierać przesłanek
wykluczenia) to nie powinien jej badać. Dokument KRS/CEIDG powinien służyć wyłącznie
zbadaniu prawidłowości reprezentacji wykonawców. Usunięcie wady powinno więc polegać
na niebadaniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4.
- US/ZUS:
wskazanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i brak żądania w wykazie
dokumentów zaświadczeń ZUS/US również nie jest wadą pozwalającą na ewentualne
unieważnienie umowy. W tej sytuacji, usunięcie wady może polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów z US/ZUS. Kwestia ww. zaległości jest
przesłanką fakultatywną. Zamawiający nie miał obowiązku weryfikacji tej przesłanki. Nie
zachodzi obawa, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który
z mocy prawa, obligatoryjnie winien zostać wykluczony w przypadku spełnienia przesłanki.
Wykonawcy złożyli wstępne oświadczenia JEDZ, potwierdzając brak wszystkich podstaw
wykluczenia, a Zamawiający winien więc poprzestać na oświadczeniu wstępnym i nie
wymagać złożenia dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych
i składkowych. Odwołujący, z racji takiej, że jego oferta jest najkorzystniejsza i to on byłby
wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych, zobowiązuje się dobrowolnie złożyć
dokumenty potwierdzające brak zaległości ZUS/US dla obu członków konsorcjum.
W orzecznictwie KIO wyrażany jest pogląd analogiczny jak w przypadkach
konieczności interpretacji postanowień, wykładni umowy, po jej zawarciu. Sądy powszechne
i doktryna
jednym głosem uznają, że dokonując wykładni postanowień umownych należy
również wziąć pod uwagę kto był autorem spornego postanowienia i dokonywać wykładni na
niekorzyść autora celem ochrony słabszej strony umowy (w tym przypadku wykonawcy).
Zasadę in dubio contra proferentem (tłumaczenie wątpliwości na niekorzyść strony, która je
redagowała) można stosować również do wykładni zapisów SWZ. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO sygn. akt: 1184/22.
Odwołujący wskazał, iż abstrahując od niezasadności wykluczenia dodać również
nale
ży, że w uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający jedynie opisał problem, który wystąpił
w związku z zapisami SWZ, ogólnie przywołując treść art. 255 pkt 6 ustawy. Nie wykazał
natomiast wady postępowania, na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i nie
wykazał związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie
określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego było nieprawidłowe. Do
unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie w ostateczności i wtedy, gdy
wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na przyszłą umowę o zamówienie
w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił stan faktycznym sprawy.
Uzasadniał, że w przetargu nieograniczonym SWZ jest kluczowym dokumentem
zamówienia. Dlatego to w SWZ powinny być wyczerpująco i precyzyjnie opisane
(wyspecyfikowane) wszystkie warunki zamówienia, gdyż wykonawca, przygotowując ofertę,
opiera się na tym dokumencie. Wymóg wskazania w treści SWZ podmiotowych środków
dowodowych jako obligatoryjnego elementu SWZ przewiduje przepis art. 134 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Żądanie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego wypływającym wprost
z przepisu art. 124 pkt 1 ustawy Pzp. Artykuł ten określa zakres ciążącego na Zamawiającym
obowiązku żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
podmiotowych środków dowodowych. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują okoliczności
zwalniających Zamawiającego z tej czynności, a więc brak wezwania przez Zamawiającego
do wykazania przez Wykonawcę braku podstaw wykluczenia z postępowania, jest
złamaniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przywołał definicję
podmiotowych środków dowodowych i wskazał, że nie zgadza się z tezą przedstawioną
przez Odwołującego, iż w sytuacji braku wskazania podmiotowych środków dowodowych
w postaci zaświadczenia z US i ZUS: „usunięcie wady może polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów z US/ZUS. Kwestia ww. zaległości jest
przesłanką fakultatywną. Zamawiający nie miał obowiązku weryfikacji tej przesłanki. (...)
Zamawiający winien więc poprzestać na oświadczeniu wstępnym i nie wymagać złożenia
dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych i składkowych”.
Uzasadniał, że według art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) stanowi tymczasowy
dowód zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Tymczasow
y dowód, gdyż potwierdza brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert.
Weryfikacja JEDZ stanowi wstępny etap kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Definitywne
udokumentowanie
rzetelności wykonawcy oraz jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wraz z art. 125 ust. 3
ustawy Pzp przepisu art. 126 ustawy Pzp nadają JEDZ tymczasowy charakter. Słuszność
Zamawiającego potwierdza kolejny przepis ustawy Pzp, a mianowicie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp. Czynność ta jest niezbędna, aby Zamawiający mógł potwierdzić prawdziwość
oświadczenia wstępnego Wykonawcy, które zamieścił w oświadczeniu JEDZ. Brak
wskazania w SWZ wymogu żądania zaświadczeń US i ZUS nie daje Zamawiającemu
możliwości wezwania wykonawcy i poprawnego zweryfikowania wykonawcy pod kątem
braku podstaw wykluczenia z postepowania, a dalsze procedowanie bez weryfikacji tych
zaświadczeń (jak sugeruje Odwołujący) mogłoby doprowadzić do wyboru i udzielenia
zamówienia wykonawcy, który w tym zakresie podlega wykluczeniu z postępowania.
Co więcej Zamawiający w przypadku opisanych wyżej podmiotowych środków
dowodowych nie ma możliwości zweryfikowania oświadczeń Odwołującego poprzez dostęp
do danych powszechnie dostępnych. Zatem zweryfikowanie tych oświadczeń Odwołującego
możliwe jest tylko w drodze zaświadczeń, o których mowa powyżej.
Dalej Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 134 ust. 2 ustawy Pzp w przetargu
nieograniczonym SWZ
zawiera również fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający je przewiduje. Gdy zamawiający je
przewidzi, obowiązkowo musi je opisać w treści SWZ.
W omawianej sprawie Zamawiający nie wskazał w treści SWZ fakultatywnej
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast w rozdziale XX pkt 4 SWZ wymagał
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy. Co do
zasady Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy odpisu lub informacji z KRS lub
z CEIDG na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia w momencie kiedy nie przewidział
w zapisach SWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający stawiając wymóg przedstawienia odpisu z KRS/CEIDG nie
wskazywał na dokument upoważniający do reprezentowania wykonawcy, ale na dokument,
który miał dać pewność, że wykonawca nie jest w stanie likwidacji lub ma ogłoszoną
upadłość. Brak przewidzenia w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia uniemożliwia
Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z postępowania na jakimkolwiek jego etapie.
Należy bowiem mieć na uwadze fakt, iż od momentu złożenia oferty do chwili zawarcia
umowy sytuacja wy
konawcy może ulec zmianie, tj. może zostać postawiony w stan
likwidacji, a wówczas Zamawiający będzie miał związane ręce i nie będzie mógł wykluczyć
takiego wykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż nie jest słusznym pogląd odwołującego wyrażony w pkt. 14
odwołania, iż zbliżonym do omawianego przypadku jest stan faktyczny zawarty
w przywołanym przez odwołującego wyroku KIO 1184/22, gdyż dotyczy on postępowania
tzw. krajowego, do którego stosuje się przepis art. 273 ust. 1 ustawy Pzp. Z punktu widzenia
Zamawiającego różnica pomiędzy przywołanymi przepisami ustawy Pzp jest kolosalna,
a przepisy te determinują zakres czynności Zamawiającego w postępowaniu, tj. określają
które czynności są obowiązkowe dla Zamawiającego, a które nie. Szczególnie istotnym
elementem w omawianym przypadku jest fakt, iż wady i nieścisłości zapisów SWZ, nie da się
skorygować ani usunąć na obecnym etapie postępowania. Zamawiający nie jest w stanie
dalej prowadzić postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie bowiem z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
przesłanka unieważnienia postępowania
z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi mieć
nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Zamawiający, w opisanych okolicznościach
postępowania, słusznie postąpił unieważniając to postępowanie, gdyż dalsze procedowanie
jest niemożliwe ze względu na wykazane powyżej wady, których nie można było już cofnąć,
gdyż zostały one ujawnione po otwarciu ofert, a które uniemożliwiały podjęcie czynności
obowiązkowo nałożonych na Zamawiającego przez przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu oraz ze
wskazaną w nim metodą „pominięcia czynności”, do których obliguje Zamawiającego ustawa
Pzp. Zdaniem Zamawiającego wady wykazane w postępowaniu mają istotny charakter
i w poważnym stopniu naruszają przepisy prawa zamówień publicznych oraz mają duży
wpływ na przyszłą umowę o zamówienie. Należy bowiem mieć na uwadze, że unieważnienie
postępowania nastąpiło przed badaniem i oceną złożonych ofert, a więc nie tylko odwołujący
może mieć interes w uzyskaniu zamówienia, ale również pozostali wykonawcy. W przypadku
gdy naruszenie dotyczy przepisów z zakresu zamówień publicznych, uprawnienie do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy przysługuje Prezesowi Urzędu (art. 459 Pzp)
oraz w ograniczonym zakresie wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia (art. 460 Pzp). Z informacji z otwarcia ofert wynika, iż odwołujący zaproponował
najniższą cenę za wykonanie usługi. Jest ona najniższa ponieważ odwołujący jako
konsorcjum spółdzielcze korzysta ze zwolnienia z VAT. Wzbudza to wśród pozostałych
wykonawców przeświadczenie nieprawidłowego działania odwołującego i dlatego istnieje
bardzo realna możliwość, iż w przypadku udzielenia zamówienia odwołującemu
z wykazanymi powyżej naruszeniami ustawy Pzp, umowa może zostać unieważniona na
przykład w kontroli Prezesa Urzędu.
W grę wchodzi również odpowiedzialność, o której mowa w przepisach ustawy z 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ma miejsce, jeśli naruszenie przepisów miało
wpływ na wynik postępowania. Katalog naruszeń określony w przepisach ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter otwarty.
Z ustawy wynika, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w jakikolwiek sposób, jeżeli miało wpływ —
odpowiednio
— na wynik postępowania. W omawianym przypadku wady w postępowaniu,
w zapisach SWZ mają potencjalny wpływ na postępowania, gdyż w przypadku dalszego
prowadzenia postepowania, według „zaleceń” odwołującego, może dojść do wyłonienia
wykonawcy, wobec którego niemożliwym będzie stwierdzenie braku podstawy wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W opisanych wadach na etapie przygotowania postępowania oraz tych wadach, które
mogą nastąpić w przypadku dalszego procedowania postępowania, Zamawiający widzi
również naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Wszystkie działania
zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16
ustawy Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno
w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. Zdaniem
Zamawiającego, poprzez powstałe wady w postępowaniu, w głównej mierze naruszona
została zasada proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o zasadę proporcjonalności
wybory dokonywane przez Zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu
zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu). Zamawiający nie podołał spełnić
tej zasady nadmiernie wymagając od wykonawców dokumentu w postaci odpisu
z KRS/CEIDG oraz kreując w SWZ sprzeczne zapisy dotyczące podstaw wykluczenia
z postępowania. Wyrazem zasady przejrzystości jest m.in. to, że wymagania Zamawiającego
w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, powinny być formułowane jasno
i j
ednoznacznie tak, że wykonawcy nie muszą domyślać się intencji Zamawiającego w tym
zakresie. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich
stoso
wania, a Zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej
ustalonych zasad, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W omawianej sprawie Zamawiający poprzez swoje wady
w postępowaniu nie był w stanie prawidłowo prowadzić dalej postępowania, gdyż
sprzeczność zapisów SWZ w zakresie podstaw wykluczenia, spowodowała wprowadzenie
wykonawców w błąd, gdyż tak naprawdę Zamawiający nie wyraził w sposób jasny
i precyzyjny swoje wymagania względem wykonawców. Z tego też powodu zamawiający nie
był w stanie wyłonić wykonawcę, wobec którego nie miał pewności, iż nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego oraz
zawiadomienie o
unieważnieniu części nr 4 postępowania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W sekcji VI.3) o
głoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Tożsame
przesłanki zawarto w rozdziale XX punkt 2.2 SWZ.
Zgodnie z rozdziałem XVII pkt 5.3. SWZ, upoważnienie (pełnomocnictwo) do
podpisania oferty, do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem należy
dołączyć do oferty zgodnie z ust. 3.4. niniejszego rozdziału SWZ, o ile nie wynika ono
z dokumentów rejestrowych Wykonawcy, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.
Zgodnie z rozdziałem XX pkt 4 Wykaz podmiotowych środków dowodowych
Zamawiający żądał:
2) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o D
ziałalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
UWAGA
: W przypadku wskazania przez Wykonawcę dostępności oświadczeń lub
dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi
ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz
danych wskazane przez Wykonawcę oświadczenia lub dokumenty – wskazanie należy
podać w pkt. 11 Formularza oferty (zał. nr 1 do SWZ).
Zgodnie z rozdziałem XX pkt 5 SWZ, dokumenty podmiotowe Wykonawcy mającego
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP.
5.1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast:
2) odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o Działalności Gospodarczej, o którym mowa w ust 4.1. pkt 2 niniejszego
rozdziału SWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a) nie otwarto
jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator
lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona
ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
W części 4 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Kryterium oceny ofert
była cena o wadze 100%. Oferta Odwołującego w ww. części była ofertą najtańszą.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2022 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie części 1 – 4 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu faktycznym
ww. decyzji Zamawiający podał, że w SWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania
wykonawców zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże w treści SWZ i głoszeniu
o zamówieniu Zamawiający nie wskazał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia braku podstaw wykluczenia z postępowania dot. ww. przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj.:
a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, (…)
b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej
placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jego złożeniem, (…)
Żądanie podmiotowych środków jest wymogiem określonym w art. 124 pkt 1 ustawy
Pzp, a
wymóg wskazania ich w treści SWZ wypływa z treści art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wskazał wymóg
przedłożenia na wezwanie „odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub
z Centralnej Ew
idencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 4 ustawy, (…)” na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy
Pzp dotyczącego likwidacji i upadłości wykonawcy, jednakże nie przewidział w treści SWZ
i w ogłoszeniu o zamówieniu tej przesłanki wykluczenia.
Powyższe wady w postępowaniu nie można poprawić na obecnym etapie
prowadzonego postępowania. Wady te uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1
ustawy Pzp p
rzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie części nr 4.
Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 4 jako obarczonej niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zidentyfikował dwie, niemożliwe do usunięcia wady, którymi
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone, skutkujące brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy. Po pierwsze, w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania,
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy wbrew art. 124 pkt 1 oraz
art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie
zażądał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania w okolicznościach wskazanych
w ww. przesłance (stosownych zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych). Po drugie, w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający żądał złożenia na wezwanie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których
mowa w
art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże nie przewidział w dokumentach
zamówienia tej przesłanki wykluczenia.
Tytułem wstępu wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby jest czynność
Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 4. To w ww. piśmie Zamawiający wskazał
podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję
o
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 Zamawiający powinien przedstawić
zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny
i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie
Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji
o unieważnieniu postępowania czy też jego części.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest
unie
ważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dalej z
auważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku
z art. 457 ustawy P
zp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu
lub
na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 70
5
(arg. z art. 457 ust. 5
ustawy Pzp).
Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze
wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty
cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek
z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności
skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone
przepisy kodeksu cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby wskazane w decyzji z dnia 10 listopada
2022 r. wady
postępowania uzasadniały unieważnienie części nr 4 na podstawie art. 255
pkt 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest
jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżonymi wadami postępowania, a ryzykiem
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części nr 4. Argumentacja
Zamawiającego w powyższym zakresie sprowadzała się wyłącznie do ogólnego
stwierdzenia, że „Powyższe wady w postępowaniu nie można poprawić na obecnym etapie
prowadzonego postępowania. Wady te uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W ocenie Izby Zamawiający
w decyzji o unieważnieniu postępowania nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego
dostrzeżone wady postępowania uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy z wykonawc
ą. Jak już wskazano powyżej w celu zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp, zamawiający winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą,
a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w niniejszej sprawie takich informacji,
w odniesieniu do obu stwierdzonych wad postępowania, nie przedstawił w uzasadnieniu
decyzji
o unieważnieniu części nr 4. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na
odwołanie w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne czynności z dnia
10 listopada 2022 r.
, zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę.
Odnosząc się do wady postępowania polegającej na zaniechaniu żądania
w dokumentach zamówienia podmiotowych środków dowodowych w postaci stosownych
zaświadczeń z US oraz ZUS wobec przewidzianej podstawy wykluczenia określonej art. 109
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
wskazać należy, iż katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia
z postępowania oraz podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie
braku podstaw wykluczeni
a był jednakowy dla potencjalnych wykonawców niniejszego
z
amówienia. Nie budził wątpliwości interpretacyjnych wykonawców na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Ponadto przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, ma charakter fakultatywny
, co oznacza, że zamawiający może, ale nie
musi z niej skorzystać w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co do zasady
z
godzić należy się z Zamawiającym, iż w przypadku przewidzenia dobrowolnej podstawy
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania, zamawiający winien wykonać obowiązki określone
art. 124 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Wskazać jednak należy, iż w niniejszej
sprawie
Zamawiający nie żądając od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona,
złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pozbawił się
mo
żliwości weryfikacji wstępnego oświadczenia wykonawcy złożonego w powyższym
zakresie. W ocenie Izby
powyższe oznacza, że jakkolwiek Zamawiający formalnie wskazał
w dokumentach zamówienia fakultatywną podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 109
ust. 1 p
kt 1 ustawy Pzp, to uczynił to nieskutecznie, wobec zaniechania żądania
odpowiedniego katalogu dokumentów celem jej weryfikacji. Błąd ten nie powinien jednak
obciążać wykonawców, zwłaszcza że ww. przesłanka nie stanowi obligatoryjnej podstawy
wykluczenia z
postępowania, od badania której zamawiający nie może odstąpić. Ponadto
w rozpoznawanym stanie faktycznym
Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, iż istnieje
ryzyko zawarcia umowy
o zamówienie publiczne z podmiotem nierzetelnym czy
niewiarygodnym.
Przechodząc natomiast do kwestii żądanego przez Zamawiającego w rozdziale XX
pkt 4 SWZ
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informa
cji o Działalności Gospodarczej w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp wskazać należy, iż bezspornie w dokumentach zamówienia nie przewidziano
fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie nałożył zatem na siebie obowiązku weryfikacji sytuacji podmiotowej
wykonawców pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy na powyższej podstawie prawnej,
nawet jeżeli jego intencją było zbadanie sytuacji podmiotowej wykonawcy w świetle
omawianej przesłanki wykluczenia. Zdaniem Izby żądanie złożenia przez wykonawcę odpisu
lub informacji z KRS lub z CEIDG
celem potwierdzenia, iż wykonawca nie jest w stanie
likwidacji lub ma ogłoszoną upadłość, w sytuacji braku przewidzenia w dokumentach
zamówienia dobrowolnej podstawy wykluczenia, stanowi wyłącznie naruszenie o charakterze
formalnym,
pozostającym bez wpływu na ważność umowy o zamówienie publiczne.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie części nr 4 niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
było nieuzasadnione. Wobec powyższego czynność Zamawiającego z dnia 10 listopada
2022 r. winna zostać unieważniona.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części nr 4 oraz dokonanie
czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. części.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 763 zł 73 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt trzy grosze)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3075/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Tarnowskie Góry [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
czystości na terenie Gminy Tarnowskie Góry – wykonywanie prac związanych
z utrzymaniem porządku i czystości w roku 2023, w tym sprzątanie i zamiatanie, likwidacja
dzikich wysypisk, zarządzanie Cmentarzem Komunalnym oraz obsługa bezpłatnego
ogólnodostępnego szaletu miejskiego (znak postępowania: BZP.271.42.2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
5 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 192-544051.
W dniu 21 listopada 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
[
dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp
p
rzez zastosowanie i niezasadne unieważnienie postępowania wskutek uznania, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. przeprowadzenia czynno
ści badania i oceny ofert;
3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w sekcji VI.3) Ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane
w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Tożsame przesłanki zawarto w Rozdziale XX punkt
2.2 SWZ. W wykazie dokumentów nie wymagano środków dowodowych na potrzeby
wykazania przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia albo innego dokumentu
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS.
Odwołujący wskazał, że wskutek zapisów SWZ i ogłoszenia doszło więc do
naruszenia, polegającego na żądaniu dokumentu KRS/CEIDG pomimo braku przyjęcia
właściwej podstawy prawnej przesłanki wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz
zaniechania wskazania wśród podmiotowych środków dowodowych dokumentów z US
i ZUS, pomimo przyjęcia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zarówno
w ogłoszeniu jak i w SWZ. Powyższe naruszenie oraz zaniechanie, zdaniem
Zamawiającego, stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i winno skutkować jego
unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający narusza przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
przez zastosowani
e i niezasadnie wywodzi konieczność unieważnienia postępowania
z powodów błędów formalnych w postępowaniu, abstrahując od okoliczności, które muszą
się ziścić, aby wadliwość postępowania prowadziła do jego unieważnienia – tj.
uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący uzasadniał, że celem każdego prowadzonego postępowania jest
udzielenie zamówienia i zawarcie umowy. Unieważnienie postępowania ma charakter
wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku spełnienia wszystkich przesłanek, przy
ścisłej ich interpretacji. Zgodnie z konsekwentną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp stanowi
instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia,
jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być
nadużywana (tak np.: KIO 1580/21). Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby reprezentujące
powyższy pogląd.
Odwołujący podniósł, że aby zaistniała potrzeba unieważnienia postępowania, muszą
wystąpić trzy okoliczności: naruszenie przepisów ustawy Pzp, naruszenie musi powodować
niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; wada musi być niemożliwa
do usunięcia. Nie każda więc nieprawidłowość, naruszenie przepisów czy wada
postępowania będzie powodowała konieczność jego unieważnienia. Pomiędzy wykrytą
wadą, a niemożliwością zawarcia umowy (bo ta będzie podlegać unieważnieniu) musi
wystąpić związek przyczynowy. Zamawiający, oceniając zasadność unieważnienia, winien
odnieść się do przypadków i powodów ewentualnego unieważnienia umowy określonych
w art. 457 ustawy Pzp. W nowej ustawie obowiązującej od stycznia 2021 r. przesłanki są
ściśle określone i nie pozostawiają Zamawiającemu dowolności i interpretacji rozszerzającej.
Odwołujący przywołał wyroki KIO na potwierdzenie powyższego poglądu.
W konsekwencji należy rozważyć, czy zaistniały błąd polegający na żądaniu
KRS/CEIDG, pomimo braku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i brak wymagania
w SWZ złożenia dokumentów z US i ZUS stanowi wadę na tyle istotną, że uniemożliwia ona
zawarcie
umowy z wykonawcą i czy wada jest nieusuwalna.
Odwołujący wskazał, iż:
- Dokument KRS/CEIDG
: w rozdziale XVII pkt 5.3 SWZ Zamawiający wskazuje dokumenty
upoważniające do reprezentowania wykonawcy, powołując się na dokumenty rejestrowe
dostępne w bazach danych (KRS/CEDIG). W rozdziale XX pkt 5 SWZ wskazuje, że
wykonawca zagraniczny zamiast KRS/CEDIG na potwierdzenie, że nie otwarto jego
likwidacji i nie ogłoszono upadłości składa dokument właściwy z uwagi na siedzibę lub
miejsce zamieszkania. Zdecydowanie
Zamawiającemu można zarzucić niestaranność przy
przygotowywaniu SWZ, czy nieczytelność dokumentów zamówienia, jednakże niestaranność
Zamawiającego nie powinna prowadzić do udaremniania wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia w sytuacji, kiedy złożył ważną ofertę i nastąpiło upublicznienienie jej ceny.
Niewątpliwie, Zamawiający, zgodnie z §13 rozporządzenia ws podmiotowych środków
dowodowych zastrzegł wymaganie dokumentu rejestrowego – czy poprzez złożenie przez
wykonawcę, czy pozyskanie z ogólnodostępnej bazy samodzielnym staraniem
Zamawiającego. Z dokumentu KRS/CEIDG wynika kwestia likwidacji lub upadłości,
jednakże, jeżeli Zamawiający nie postawił w tym zakresie warunku, nie powinien go badać.
W ten sposób Zamawiający może naprawić wadliwe postanowienia SWZ bez konieczności
unieważnienia postępowania. Na marginesie Odwołujący podnosi, że żaden z wykonawców,
w świetle dostępnych dokumentów nie jest w stanie likwidacji lub upadłości. Oczywistym
zdaje się więc, że gdyby przyjąć, że Zamawiający jednoznacznie nie przewidział przesłanki
wykluczenia w SWZ i ogłoszeniu (na marginesie – w nowej ustawie nie ma przepisów
regulujących zawartość ogłoszenia, ogłoszenie w DUUE nie musi zawierać przesłanek
wykluczenia) to nie powinien jej badać. Dokument KRS/CEIDG powinien służyć wyłącznie
zbadaniu prawidłowości reprezentacji wykonawców. Usunięcie wady powinno więc polegać
na niebadaniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4.
- US/ZUS:
wskazanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i brak żądania w wykazie
dokumentów zaświadczeń ZUS/US również nie jest wadą pozwalającą na ewentualne
unieważnienie umowy. W tej sytuacji, usunięcie wady może polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów z US/ZUS. Kwestia ww. zaległości jest
przesłanką fakultatywną. Zamawiający nie miał obowiązku weryfikacji tej przesłanki. Nie
zachodzi obawa, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który
z mocy prawa, obligatoryjnie winien zostać wykluczony w przypadku spełnienia przesłanki.
Wykonawcy złożyli wstępne oświadczenia JEDZ, potwierdzając brak wszystkich podstaw
wykluczenia, a Zamawiający winien więc poprzestać na oświadczeniu wstępnym i nie
wymagać złożenia dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych
i składkowych. Odwołujący, z racji takiej, że jego oferta jest najkorzystniejsza i to on byłby
wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych, zobowiązuje się dobrowolnie złożyć
dokumenty potwierdzające brak zaległości ZUS/US dla obu członków konsorcjum.
W orzecznictwie KIO wyrażany jest pogląd analogiczny jak w przypadkach
konieczności interpretacji postanowień, wykładni umowy, po jej zawarciu. Sądy powszechne
i doktryna
jednym głosem uznają, że dokonując wykładni postanowień umownych należy
również wziąć pod uwagę kto był autorem spornego postanowienia i dokonywać wykładni na
niekorzyść autora celem ochrony słabszej strony umowy (w tym przypadku wykonawcy).
Zasadę in dubio contra proferentem (tłumaczenie wątpliwości na niekorzyść strony, która je
redagowała) można stosować również do wykładni zapisów SWZ. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO sygn. akt: 1184/22.
Odwołujący wskazał, iż abstrahując od niezasadności wykluczenia dodać również
nale
ży, że w uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający jedynie opisał problem, który wystąpił
w związku z zapisami SWZ, ogólnie przywołując treść art. 255 pkt 6 ustawy. Nie wykazał
natomiast wady postępowania, na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i nie
wykazał związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie
określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego było nieprawidłowe. Do
unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie w ostateczności i wtedy, gdy
wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na przyszłą umowę o zamówienie
w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił stan faktycznym sprawy.
Uzasadniał, że w przetargu nieograniczonym SWZ jest kluczowym dokumentem
zamówienia. Dlatego to w SWZ powinny być wyczerpująco i precyzyjnie opisane
(wyspecyfikowane) wszystkie warunki zamówienia, gdyż wykonawca, przygotowując ofertę,
opiera się na tym dokumencie. Wymóg wskazania w treści SWZ podmiotowych środków
dowodowych jako obligatoryjnego elementu SWZ przewiduje przepis art. 134 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Żądanie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego wypływającym wprost
z przepisu art. 124 pkt 1 ustawy Pzp. Artykuł ten określa zakres ciążącego na Zamawiającym
obowiązku żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
podmiotowych środków dowodowych. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują okoliczności
zwalniających Zamawiającego z tej czynności, a więc brak wezwania przez Zamawiającego
do wykazania przez Wykonawcę braku podstaw wykluczenia z postępowania, jest
złamaniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przywołał definicję
podmiotowych środków dowodowych i wskazał, że nie zgadza się z tezą przedstawioną
przez Odwołującego, iż w sytuacji braku wskazania podmiotowych środków dowodowych
w postaci zaświadczenia z US i ZUS: „usunięcie wady może polegać na zaniechaniu
wezwania wykonawców do złożenia dokumentów z US/ZUS. Kwestia ww. zaległości jest
przesłanką fakultatywną. Zamawiający nie miał obowiązku weryfikacji tej przesłanki. (...)
Zamawiający winien więc poprzestać na oświadczeniu wstępnym i nie wymagać złożenia
dokumentów potwierdzających brak zaległości podatkowych i składkowych”.
Uzasadniał, że według art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) stanowi tymczasowy
dowód zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Tymczasow
y dowód, gdyż potwierdza brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert.
Weryfikacja JEDZ stanowi wstępny etap kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Definitywne
udokumentowanie
rzetelności wykonawcy oraz jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wraz z art. 125 ust. 3
ustawy Pzp przepisu art. 126 ustawy Pzp nadają JEDZ tymczasowy charakter. Słuszność
Zamawiającego potwierdza kolejny przepis ustawy Pzp, a mianowicie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp. Czynność ta jest niezbędna, aby Zamawiający mógł potwierdzić prawdziwość
oświadczenia wstępnego Wykonawcy, które zamieścił w oświadczeniu JEDZ. Brak
wskazania w SWZ wymogu żądania zaświadczeń US i ZUS nie daje Zamawiającemu
możliwości wezwania wykonawcy i poprawnego zweryfikowania wykonawcy pod kątem
braku podstaw wykluczenia z postepowania, a dalsze procedowanie bez weryfikacji tych
zaświadczeń (jak sugeruje Odwołujący) mogłoby doprowadzić do wyboru i udzielenia
zamówienia wykonawcy, który w tym zakresie podlega wykluczeniu z postępowania.
Co więcej Zamawiający w przypadku opisanych wyżej podmiotowych środków
dowodowych nie ma możliwości zweryfikowania oświadczeń Odwołującego poprzez dostęp
do danych powszechnie dostępnych. Zatem zweryfikowanie tych oświadczeń Odwołującego
możliwe jest tylko w drodze zaświadczeń, o których mowa powyżej.
Dalej Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 134 ust. 2 ustawy Pzp w przetargu
nieograniczonym SWZ
zawiera również fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający je przewiduje. Gdy zamawiający je
przewidzi, obowiązkowo musi je opisać w treści SWZ.
W omawianej sprawie Zamawiający nie wskazał w treści SWZ fakultatywnej
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast w rozdziale XX pkt 4 SWZ wymagał
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy. Co do
zasady Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy odpisu lub informacji z KRS lub
z CEIDG na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia w momencie kiedy nie przewidział
w zapisach SWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający stawiając wymóg przedstawienia odpisu z KRS/CEIDG nie
wskazywał na dokument upoważniający do reprezentowania wykonawcy, ale na dokument,
który miał dać pewność, że wykonawca nie jest w stanie likwidacji lub ma ogłoszoną
upadłość. Brak przewidzenia w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia uniemożliwia
Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z postępowania na jakimkolwiek jego etapie.
Należy bowiem mieć na uwadze fakt, iż od momentu złożenia oferty do chwili zawarcia
umowy sytuacja wy
konawcy może ulec zmianie, tj. może zostać postawiony w stan
likwidacji, a wówczas Zamawiający będzie miał związane ręce i nie będzie mógł wykluczyć
takiego wykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż nie jest słusznym pogląd odwołującego wyrażony w pkt. 14
odwołania, iż zbliżonym do omawianego przypadku jest stan faktyczny zawarty
w przywołanym przez odwołującego wyroku KIO 1184/22, gdyż dotyczy on postępowania
tzw. krajowego, do którego stosuje się przepis art. 273 ust. 1 ustawy Pzp. Z punktu widzenia
Zamawiającego różnica pomiędzy przywołanymi przepisami ustawy Pzp jest kolosalna,
a przepisy te determinują zakres czynności Zamawiającego w postępowaniu, tj. określają
które czynności są obowiązkowe dla Zamawiającego, a które nie. Szczególnie istotnym
elementem w omawianym przypadku jest fakt, iż wady i nieścisłości zapisów SWZ, nie da się
skorygować ani usunąć na obecnym etapie postępowania. Zamawiający nie jest w stanie
dalej prowadzić postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie bowiem z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
przesłanka unieważnienia postępowania
z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
ni
epodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi mieć
nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub
powtórzenie nieprawidłowej czynności. Zamawiający, w opisanych okolicznościach
postępowania, słusznie postąpił unieważniając to postępowanie, gdyż dalsze procedowanie
jest niemożliwe ze względu na wykazane powyżej wady, których nie można było już cofnąć,
gdyż zostały one ujawnione po otwarciu ofert, a które uniemożliwiały podjęcie czynności
obowiązkowo nałożonych na Zamawiającego przez przepisy ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu oraz ze
wskazaną w nim metodą „pominięcia czynności”, do których obliguje Zamawiającego ustawa
Pzp. Zdaniem Zamawiającego wady wykazane w postępowaniu mają istotny charakter
i w poważnym stopniu naruszają przepisy prawa zamówień publicznych oraz mają duży
wpływ na przyszłą umowę o zamówienie. Należy bowiem mieć na uwadze, że unieważnienie
postępowania nastąpiło przed badaniem i oceną złożonych ofert, a więc nie tylko odwołujący
może mieć interes w uzyskaniu zamówienia, ale również pozostali wykonawcy. W przypadku
gdy naruszenie dotyczy przepisów z zakresu zamówień publicznych, uprawnienie do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy przysługuje Prezesowi Urzędu (art. 459 Pzp)
oraz w ograniczonym zakresie wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia (art. 460 Pzp). Z informacji z otwarcia ofert wynika, iż odwołujący zaproponował
najniższą cenę za wykonanie usługi. Jest ona najniższa ponieważ odwołujący jako
konsorcjum spółdzielcze korzysta ze zwolnienia z VAT. Wzbudza to wśród pozostałych
wykonawców przeświadczenie nieprawidłowego działania odwołującego i dlatego istnieje
bardzo realna możliwość, iż w przypadku udzielenia zamówienia odwołującemu
z wykazanymi powyżej naruszeniami ustawy Pzp, umowa może zostać unieważniona na
przykład w kontroli Prezesa Urzędu.
W grę wchodzi również odpowiedzialność, o której mowa w przepisach ustawy z 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ma miejsce, jeśli naruszenie przepisów miało
wpływ na wynik postępowania. Katalog naruszeń określony w przepisach ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter otwarty.
Z ustawy wynika, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w jakikolwiek sposób, jeżeli miało wpływ —
odpowiednio
— na wynik postępowania. W omawianym przypadku wady w postępowaniu,
w zapisach SWZ mają potencjalny wpływ na postępowania, gdyż w przypadku dalszego
prowadzenia postepowania, według „zaleceń” odwołującego, może dojść do wyłonienia
wykonawcy, wobec którego niemożliwym będzie stwierdzenie braku podstawy wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W opisanych wadach na etapie przygotowania postępowania oraz tych wadach, które
mogą nastąpić w przypadku dalszego procedowania postępowania, Zamawiający widzi
również naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Wszystkie działania
zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16
ustawy Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno
w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. Zdaniem
Zamawiającego, poprzez powstałe wady w postępowaniu, w głównej mierze naruszona
została zasada proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o zasadę proporcjonalności
wybory dokonywane przez Zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu
zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu). Zamawiający nie podołał spełnić
tej zasady nadmiernie wymagając od wykonawców dokumentu w postaci odpisu
z KRS/CEIDG oraz kreując w SWZ sprzeczne zapisy dotyczące podstaw wykluczenia
z postępowania. Wyrazem zasady przejrzystości jest m.in. to, że wymagania Zamawiającego
w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, powinny być formułowane jasno
i j
ednoznacznie tak, że wykonawcy nie muszą domyślać się intencji Zamawiającego w tym
zakresie. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich
stoso
wania, a Zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej
ustalonych zasad, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W omawianej sprawie Zamawiający poprzez swoje wady
w postępowaniu nie był w stanie prawidłowo prowadzić dalej postępowania, gdyż
sprzeczność zapisów SWZ w zakresie podstaw wykluczenia, spowodowała wprowadzenie
wykonawców w błąd, gdyż tak naprawdę Zamawiający nie wyraził w sposób jasny
i precyzyjny swoje wymagania względem wykonawców. Z tego też powodu zamawiający nie
był w stanie wyłonić wykonawcę, wobec którego nie miał pewności, iż nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego oraz
zawiadomienie o
unieważnieniu części nr 4 postępowania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W sekcji VI.3) o
głoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Tożsame
przesłanki zawarto w rozdziale XX punkt 2.2 SWZ.
Zgodnie z rozdziałem XVII pkt 5.3. SWZ, upoważnienie (pełnomocnictwo) do
podpisania oferty, do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem należy
dołączyć do oferty zgodnie z ust. 3.4. niniejszego rozdziału SWZ, o ile nie wynika ono
z dokumentów rejestrowych Wykonawcy, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych.
Zgodnie z rozdziałem XX pkt 4 Wykaz podmiotowych środków dowodowych
Zamawiający żądał:
2) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o D
ziałalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
UWAGA
: W przypadku wskazania przez Wykonawcę dostępności oświadczeń lub
dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi
ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz
danych wskazane przez Wykonawcę oświadczenia lub dokumenty – wskazanie należy
podać w pkt. 11 Formularza oferty (zał. nr 1 do SWZ).
Zgodnie z rozdziałem XX pkt 5 SWZ, dokumenty podmiotowe Wykonawcy mającego
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP.
5.1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast:
2) odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informacji o Działalności Gospodarczej, o którym mowa w ust 4.1. pkt 2 niniejszego
rozdziału SWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a) nie otwarto
jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator
lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona
ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
W części 4 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Kryterium oceny ofert
była cena o wadze 100%. Oferta Odwołującego w ww. części była ofertą najtańszą.
Zamawiający w dniu 10 listopada 2022 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie części 1 – 4 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu faktycznym
ww. decyzji Zamawiający podał, że w SWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania
wykonawców zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże w treści SWZ i głoszeniu
o zamówieniu Zamawiający nie wskazał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełnienia braku podstaw wykluczenia z postępowania dot. ww. przesłanki
art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj.:
a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, (…)
b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej
placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
jego złożeniem, (…)
Żądanie podmiotowych środków jest wymogiem określonym w art. 124 pkt 1 ustawy
Pzp, a
wymóg wskazania ich w treści SWZ wypływa z treści art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wskazał wymóg
przedłożenia na wezwanie „odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub
z Centralnej Ew
idencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1
pkt 4 ustawy, (…)” na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy
Pzp dotyczącego likwidacji i upadłości wykonawcy, jednakże nie przewidział w treści SWZ
i w ogłoszeniu o zamówieniu tej przesłanki wykluczenia.
Powyższe wady w postępowaniu nie można poprawić na obecnym etapie
prowadzonego postępowania. Wady te uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1
ustawy Pzp p
rzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie części nr 4.
Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 4 jako obarczonej niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zidentyfikował dwie, niemożliwe do usunięcia wady, którymi
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone, skutkujące brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy. Po pierwsze, w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania,
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy wbrew art. 124 pkt 1 oraz
art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie
zażądał podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania w okolicznościach wskazanych
w ww. przesłance (stosownych zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych). Po drugie, w treści SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający żądał złożenia na wezwanie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których
mowa w
art. 109 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże nie przewidział w dokumentach
zamówienia tej przesłanki wykluczenia.
Tytułem wstępu wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby jest czynność
Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 r. polegająca na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 4. To w ww. piśmie Zamawiający wskazał
podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję
o
unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 Zamawiający powinien przedstawić
zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny
i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie
Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji
o unieważnieniu postępowania czy też jego części.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest
unie
ważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Dalej z
auważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku
z art. 457 ustawy P
zp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia
umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu
lub
na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 70
5
(arg. z art. 457 ust. 5
ustawy Pzp).
Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze
wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty
cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek
z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić
postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności
skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone
przepisy kodeksu cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby wskazane w decyzji z dnia 10 listopada
2022 r. wady
postępowania uzasadniały unieważnienie części nr 4 na podstawie art. 255
pkt 6 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest
jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżonymi wadami postępowania, a ryzykiem
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części nr 4. Argumentacja
Zamawiającego w powyższym zakresie sprowadzała się wyłącznie do ogólnego
stwierdzenia, że „Powyższe wady w postępowaniu nie można poprawić na obecnym etapie
prowadzonego postępowania. Wady te uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W ocenie Izby Zamawiający
w decyzji o unieważnieniu postępowania nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego
dostrzeżone wady postępowania uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy z wykonawc
ą. Jak już wskazano powyżej w celu zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp, zamawiający winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą,
a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w niniejszej sprawie takich informacji,
w odniesieniu do obu stwierdzonych wad postępowania, nie przedstawił w uzasadnieniu
decyzji
o unieważnieniu części nr 4. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na
odwołanie w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne czynności z dnia
10 listopada 2022 r.
, zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę.
Odnosząc się do wady postępowania polegającej na zaniechaniu żądania
w dokumentach zamówienia podmiotowych środków dowodowych w postaci stosownych
zaświadczeń z US oraz ZUS wobec przewidzianej podstawy wykluczenia określonej art. 109
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
wskazać należy, iż katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia
z postępowania oraz podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie
braku podstaw wykluczeni
a był jednakowy dla potencjalnych wykonawców niniejszego
z
amówienia. Nie budził wątpliwości interpretacyjnych wykonawców na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Ponadto przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, ma charakter fakultatywny
, co oznacza, że zamawiający może, ale nie
musi z niej skorzystać w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co do zasady
z
godzić należy się z Zamawiającym, iż w przypadku przewidzenia dobrowolnej podstawy
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania, zamawiający winien wykonać obowiązki określone
art. 124 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Wskazać jednak należy, iż w niniejszej
sprawie
Zamawiający nie żądając od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona,
złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pozbawił się
mo
żliwości weryfikacji wstępnego oświadczenia wykonawcy złożonego w powyższym
zakresie. W ocenie Izby
powyższe oznacza, że jakkolwiek Zamawiający formalnie wskazał
w dokumentach zamówienia fakultatywną podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 109
ust. 1 p
kt 1 ustawy Pzp, to uczynił to nieskutecznie, wobec zaniechania żądania
odpowiedniego katalogu dokumentów celem jej weryfikacji. Błąd ten nie powinien jednak
obciążać wykonawców, zwłaszcza że ww. przesłanka nie stanowi obligatoryjnej podstawy
wykluczenia z
postępowania, od badania której zamawiający nie może odstąpić. Ponadto
w rozpoznawanym stanie faktycznym
Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, iż istnieje
ryzyko zawarcia umowy
o zamówienie publiczne z podmiotem nierzetelnym czy
niewiarygodnym.
Przechodząc natomiast do kwestii żądanego przez Zamawiającego w rozdziale XX
pkt 4 SWZ
odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji
i Informa
cji o Działalności Gospodarczej w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp wskazać należy, iż bezspornie w dokumentach zamówienia nie przewidziano
fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie nałożył zatem na siebie obowiązku weryfikacji sytuacji podmiotowej
wykonawców pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy na powyższej podstawie prawnej,
nawet jeżeli jego intencją było zbadanie sytuacji podmiotowej wykonawcy w świetle
omawianej przesłanki wykluczenia. Zdaniem Izby żądanie złożenia przez wykonawcę odpisu
lub informacji z KRS lub z CEIDG
celem potwierdzenia, iż wykonawca nie jest w stanie
likwidacji lub ma ogłoszoną upadłość, w sytuacji braku przewidzenia w dokumentach
zamówienia dobrowolnej podstawy wykluczenia, stanowi wyłącznie naruszenie o charakterze
formalnym,
pozostającym bez wpływu na ważność umowy o zamówienie publiczne.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie części nr 4 niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
było nieuzasadnione. Wobec powyższego czynność Zamawiającego z dnia 10 listopada
2022 r. winna zostać unieważniona.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
