rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3060/22
KIO 3060/22
ksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2022 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400 Golub-Dobrzyń,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 13 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz,
przy udziale wykonawcy Eco-
Plan S.A., ul. Przemysłowa 35B, 76-200 Słupsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2022 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400 Golub-Dobrzyń,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 13 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz,
przy udziale wykonawcy Eco-
Plan S.A., ul. Przemysłowa 35B, 76-200 Słupsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 1, 2 i 3: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz
z załącznikami złożonych przez wykonawcę Eco-Plan S.A., wezwanie
wykonawcy Eco-Plan S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień
publicznych
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w pozycjach
dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy, przycinania
żywopłotów i pasów przeciwpożarowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
KIO 3060/22
2. kosztami pos
tępowania obciąża przystępującego zgłaszającego sprzeciw: Eco-Plan
S.A.,
ul. Przemysłowa 35B, 76-200 Słupsk, i:
2.1. zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: LOG P.M., ul.
Modrzewiowa 26, 87-400 Golub-
Dobrzyń, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od przystępującego zgłaszającego sprzeciw: Eco-Plan S.A., ul. Przemysłowa
35B, 76-
200 Słupsk, na rzecz odwołującego: LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400
Golub-
Dobrzyń, kwotę 18 600 zł 000 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzeni
a pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………
KIO 3060/22
Sygn. akt KIO 3060/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3,
86-
300 Grudziądz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych
w
kompleksach wojskowych w m. Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Chełmno, Grubno”,
numer referencyjny: 48/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2022 r., nr 2022/S 114-321709.
W dniu 18.11.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400 Golub -Dobrzyń (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez błędną ocenę treści
oferty i wyjaśnień złożonych przez ECO-PLAN i uznanie, iż spełnia ona wymagania
określone w ustawie Pzp i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz
uwzględnia w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ, błędnym uznaniem, że
oferta ECO-PLAN nie podlega odrzuceniu, zaniechaniem odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo tego, że cena zaoferowana w ofercie na zadania 1-3 jest rażąco niska,
a w
szczególności rażąco niskie są ceny jednostkowe zaoferowane w pozycjach:
a. Zadanie n
r 1 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grudziądzu i Gardei:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,30 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,06 zł;
b. Zadanie nr 2 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grupie:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,25 zł,
- poz. nr 10 pasy p.po
ż – 0,05 zł;
c. Zadanie nr 3 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Brodnicy:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,02 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,40 zł,
- poz. nr 10 pasy p
.poż – 0,07 zł;
i w konsekwencji wybór oferty ECO-PLAN na zadania nr 1-3,
KIO 3060/22
2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że ECO-PLAN wykazał i udowodnił,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności w odniesieniu do cen jednostkowych za części składowe
opisane w zarzucie nr 1,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo teg
o, że nie spełnia ona wymagań określonych w specyfikacji warunków
zamówienia w związku z tym, że nie uwzględnia w cenie wszystkich kosztów
wymaganych
treścią SWZ oraz jest zbyt niska, aby zapewnić zamawiającemu poziom i
jakość wykonania usługi, która jest przez niego oczekiwana,
4) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo tego, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. w pozycjach koszenie,
przycinanie żywopłotów, pasy p.poż nie został uwzględniony pełny zakres usługi lub
wszystkie składniki generujące koszty po stronie wykonawcy,
5) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty ECO-PLAN jako najkorzystniejszej,
w sytuacji
gdy powinna ona podlegać odrzuceniu,
6) art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień ECO-PLAN, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady
jawności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) Zamawiający wezwał ECO-PLAN do złożenia wyjaśnień w związku z zastosowaniem
procedury badania rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 2 ustawy PZP). ECO-PLAN
odp
owiedział w pismach z dnia 1 września 2022 r. i 3 listopada 2022 r. jednocześnie
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa dla wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych
Zamawiającemu. W dniu 8 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. W zadaniach 1-
3 wybrano ofertę ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku.
O
dwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie wyjaśnień i kalkulacji dot.
rażąco niskiej ceny pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Zamawiający odmówił Odwołującemu
od
tajnienia tych dokumentów i do dnia wniesienia odwołania nie udostępnił ich do wglądu.
2. Uzasadnienie zarzutów nr 1-5
Zaoferowana przez ECO-
PLAN cena, jak również niektóre jej części składowe są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. ECO-PLAN zaoferował wykonanie
zamówienia za 49,10% wartości zamówienia - zadanie nr 1, 53,87% - zadanie nr 2, 67,07% -
zadanie nr 3.
Już sam fakt tak niskiej wyceny w odniesieniu do wartości zamówienia
powinien budzić uzasadnione wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia
zgodnie z SWZ. W
szczególności jednak zastrzeżenia Odwołującego budzą ceny
KIO 3060/22
jednostkowe za:
Zadan
ie nr 1 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grudziądzu i Gardei:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie
i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,30 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,06 zł;
Zadanie nr 2 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grupie:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie i
wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,25 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,05 zł;
Zadanie nr 3 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Brodnicy:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie i
wywóz z terenu skoszonej trawy 0,02 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,40 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,07 zł;
Koszty każdej z usług formularza ofertowego, składające się na przedmiot
zamówienia, należało wycenić odrębnie – poprzez zadeklarowanie w formularzu ceny
jednostkowej,
dla każdej z tych usług. W tym stanie rzeczy, w ramach przedmiotu
zamówienia, w zależności od zadania ujęto 10-12 odrębnie wycenianych usług, będących
podstawą do rozliczeń w toku realizacji umowy, zawieranej na okres 2 lat. Rozliczenie
umowne
w niniejszym postępowaniu następuje za faktycznie wykonane prace, w oparciu
o zaoferowane ceny jednostkowe usług. Prawidłowa realizacja postanowień umowy,
w zgodzie z obowiązującymi przepisami, intencjami stron i postanowieniami SWZ jest zatem
możliwa, jedynie wtedy gdy wszystkie ceny jednostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie
obliczone, co ma miejsce wyłącznie kiedy każda z poszczególnych usług jest rentowna,
tj. zawiera zysk oraz wszystkie koszty. Przy zastosowanym sposobie rozliczenia ceny
jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które – w każdym miesiącu realizacji usługi –
naliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Wobec powyższego i na podstawie art. 224
ust. 1 us
tawy PZP ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty powinny być oceniane
w kontekście rażąco niskiej ceny (…) Mając na uwadze powyższe, ceny jednostkowe za
koszenie, przycinanie żywopłotów, utrzymanie pasów p.poż. formularza ofertowego należało
wyliczyć według kosztów wynikających z SWZ i obowiązujących przepisów, z założeniem
zyskowności, natomiast brak jakiegokolwiek z ww. składników stanowi o obowiązku
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy PZP w zw
iązku z art. 224
ust. 5 i 6 ustawy PZP.
KIO 3060/22
W ocenie Odwołującego w ofercie ECO-PLAN ceny jednostkowe ww. usług są
nierynkowe, nie pozwalają na prawidłową realizację poszczególnych robót i są tym samym
obarczone wadami s
kutkującymi koniecznością odrzucenia oferty. Stawki te nie uwzględniają
lub uwzględniają w zbyt niskim stopniu:
- wsz
ystkich składników kosztotwórczych poszczególnych usług,
- jako
ści wymaganej od wykonawcy przez Zamawiającego i użytkowników obiektów,
- wa
runków środowiskowych (przeszkód, skarp, zwyżek w przypadku żywopłotów i koszenia
trawy),
-
konieczności wykonywania znacznego zakresu prac wyłącznie ręcznie, bez użycia maszyn,
np. kosiarek mechanicznych,
-
rosnących kosztów paliwa i utylizacji odpadów,
-
kosztów przejazdów i transportu ludzi i sprzętu (każda z jednostek wojskowych zawiera
kilka kompleksów budynków),
-
kosztów administracyjnych wydawania przepustek, pozwoleń, szkoleń, badań lekarskich,
np. do wykonywania prac na wysokości,
-
kosztów reagowania na sytuacje zagrożenia – w ciągu 1 godziny, zgodnie z zapisami SWZ,
-
reżimu czasowego w którym można realizować usługi,
-
stanu obiektów na terenie jednostek wojskowych, np. zanieczyszczeń na pasach
przeciwpożarowych, zalegającego gruzu, studzienek ukrytych pod gruntem, powodujących
zwiększenie nakładu prac oraz awarie sprzętu,
-
kosztów naprawy sprzętu,
- k
osztów pracy w godzinach nocnych.
Ponadto kalkulacja ECO-PLAN p
rzewiduje już na etapie skłania ofert określone
korzyści związane z dofinansowaniem z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, podczas gdy jest to zależne od faktycznego zatrudnienia przez niego
osób niepełnosprawnych, co jest zdarzeniem przyszłym niepewnym i zależnym od wielu
czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, jak np. sytuacja na rynku pracy. W takim
przypadku
konieczne jest również uwzględnienie ograniczeń takich pracowników
w wykonywaniu pewnych p
rac samodzielnie, mniejszej wydajności, możliwości pracy
maksymalnie 7 godzin
dziennie oraz dłuższego okresu urlopowego. (…)
Stawki ECO-
PLAN: 0,02 zł/m2 (Zadanie nr 3 Brodnica) i 0,03 zł/m2– (Zadania nr 1-2
Grudziądz, Grupa), są rażąco zaniżone i nie dają możliwości wykonania zamówienia w
sposób określony w SWZ i wymagany przez Zamawiającego. Posługując się tak niską
st
awką nie ma możliwości skoszenia, zebrania, zgrabienia i zwiezienia trawy, a następnie jej
utylizacji oraz dodatkowo wypracowania zysku. Ozn
acza to, że wykonawca ECO-PLAN nie
zamierza
wykonywać zadania zgodnie z opisem zamówienia, co może prowadzić np. do
zagrożenia pożarowego – w przypadku niezbierania trawy, nieestetycznego wyglądu
KIO 3060/22
trawników lub pogorszenia ich witalności. Co istotne na jednostkach wojskowych objętych
przedmiotem
zamówienia znajdują się kluczowe dla działalności Zamawiającego instalacje,
składy chemiczne, składy broni, których bezpieczeństwo pożarowe jest najwyższym
priorytetem.
Niejednokrotnie obiekty te znajdują się na wzniesieniu, za ogrodzeniem lub
w trudno
dostępnych miejscach, gdzie wjazd kosiarką mechaniczną jest niemożliwy.
Wówczas prace koszenia i wygrabiania traw należy wykonywać ręcznie, co jest znacznie
bardziej kosztowne i czego ECO-
PLAN nie uwzględnia lub nie uwzględnia w odpowiednim
stopniu w swoich
kalkulacjach. Kolejną istotną kwestią jest dostępność tych obiektów –
zdarza się, że jest on utrudniony i nie ma możliwości płynnej organizacji prac, w związku
z oczekiwaniem na uzyskanie
dostępu np. kluczy lub przepustki od osoby odpowiedzialnej
po stronie Zamawi
ającego. Kolejnym niedoszacowanym przez ECO-PLAN składnikiem
kosztowym jest
charakterystyka obiektów, występowanie przeszkód, skarp, zagłębień,
ni
erówności. Do obowiązków wykonawcy świadczącego usługi np. w Grupie należy
wykaszanie terenów szkoleniowych, poligonów itp. Grunt na tych terenach jest nierówny i
uszkodzony z uwagi na
ruch ciężkiego sprzętu. Również tam praca kosiarek mechanicznych
jest n
iemożliwa i roboty należy wykonywać ręcznie. W ocenie Odwołującego, jedynym
sposobem na osiągnięcie rentowności robót koszeniowych przy zastosowanych przez ECO-
PLAN cenach jednostkowych
jest strukturalne i wstępne założenie, że prace będą
realizowane niezgodnie z zapisami SWZ tj. bez zgrab
iania trawy, z pominięciem terenów, do
których jest utrudniony dostęp oraz w terminach dłuższych od tych określonych we wzorze
umowy -
a jest to działanie niedopuszczalne w świetle zapisów SWZ oraz nadzoru i kontroli
wykonywanej przez
Zamawiającego. Częstotliwość usługi koszenia trawy jako jedna
z niewielu w przedmiotowym
zamówieniu podlega zmniejszaniu w związku z brakiem
wzrostu trawy, wystąpienia suszy lub decyzji Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający
rezygnuje np. z jednego koszenia,
a wykonawca w związku z tym ponosi wymierną stratę na
poziomie przychodu. W ocenie
Odwołującego ECO-PLAN znając doskonale specyfikę tego
mechanizmu dokonał przeniesienia kosztów świadczenia usługi koszenia do innych pozycji
np. utrzymania czysto
ści terenów utwardzonych, które co do zasady nie podlegają
zmniejszeniom. Ta
kie działanie jest niedopuszczalne w świetle obowiązku uwzględnienia w
kalkulacji wszystkich realnych kosztów oraz zysku w każdej pozycji kosztorysu i powinno
skutkować odrzuceniem oferty.
Zamawiający w SWZ zawarł zapis dot. wymaganego od wykonawców sprzętu do
realizacji zadania. Urządzenia tam opisane mają wykonywać usługę koszenia trawy. Wymóg
ten, jak wynika z doświadczenia Odwołującego, jest zbieżny z rzeczywistą wydajnością
pra
cowników operujących kosami spalinowymi oraz kosiarkami mechanicznymi na obiektach
Zamawiającego. Zapis ten określa zatem w przybliżeniu jaka liczba osób jest niezbędna do
akcji
koszenia trawy, tak by skutecznie wypełnić wymogi SWZ i umowy:
KIO 3060/22
1) Zadanie Nr 1: 2-kosiarki rotacyjne, 4 kosiarki samojezdne, 10 kos spalinowych
– 16
praco
wników. Powierzchnia koszenia 473.253 m2. Zapis zakłada zatem wydajność kosiarek
mechaniczny
ch na poziomie 1,11 ha dziennie, co jest zbieżne z rzeczywistą wydajnością
sprzętu komunalnego działającego na obiektach tego typu. Również liczba pracowników
wykon
ujących prace ręczne (operatorów kos spalinowych) jest odpowiednia dla koszenia
trawy na 47
ha w kilkunastu lokalizacjach na terenie Grudziądza i okolic. Zakładając średnio
7 dni roboczych (10 dni kalendarzowych) na wykonanie jednokrotnego koszenia
otrzymujemy
896 rbg (16 pracownik
ów x 7 dni x 8 godzin),
2) Zadanie Nr 2: 1-kosiarka rotacyjna, 2 kosiarki samojezdne, 5 kos spalinowych
–
8 p
racowników – 448 rbg,
3) Zadanie Nr 3: 1-kosiarka rotacyjna, 1 kosiarka samojezdna, 5 kos spalinowych
–
7
pracowników - 392 rbg.
Już same szacunkowe koszty wynagrodzeń pracowników w zadaniach nr 1 i 3,
przekraczają wynagrodzenie, które ma otrzymać ECO-PLAN za jedno koszenie (przy
założeniu zastosowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę). W zadaniu nr 2 różnica
między kosztem pracowników, a wynagrodzeniem ECO-PLAN wynosi zaledwie 2.334,43 zł.
Co istotne, poza
kosztami pracowniczymi wykonawca świadczący usługę koszenia trawy
musi ponieść wiele innych kosztów takich jak:
1. koszty zakupu, napraw i konserwacji sprzętu,
2. koszty paliwa,
3. koszty obsługi administracyjnej pracowników,
4. koszty nadzoru,
5. ko
szty wywozu i utylizacji odpadów,
6. koszty eksploatacyjne, żyłki, noże itp.
7. koszty obsługi kontraktu, gwarancji należytego wykonania, księgowości itp.
Co niezwykle ważne, koszty z punktów 1, 2, 5, 6 są bardzo istotne dla kalkulacji kosztów, to
znaczy i
ch łączny koszt może nawet przewyższać koszt opisanych powyżej wynagrodzeń
pracowników (np. szacowana przez Odwołującego ilość paliwa zużywanego do skoszenia
jednostki w Grudziądzu 47 ha to 1000 l – około 6,500 zł). Dodatkowo wyceniając usługę
wykonawca mu
si zadbać również o to, aby świadczenie usługi przyniosło mu zysk.
Powyższe oznacza, że zakładając obiektywną wydajność sprzętu i pracowników
świadczących usługę, wynagrodzenie które otrzyma ECO-PLAN jest niewystarczające do
pokrycia kosztów skoszenia terenów objętych przedmiotowym zamówieniem. Dysproporcja
w tym zakresie jest ogromna, gdyż faktyczny koszt zrealizowania usługi co najmniej
dwukrotnie przewyższa wynagrodzenie ECO-PLAN (nawet przy założeniu wypłaty
pracownikom minimalnego wynagro
dzenia). Błąd zawarty w ofercie ECO-PLAN jest
KIO 3060/22
najbardziej widoczny przy analizie zadania nr 3
– Brodnica, gdzie cena jednostkowa za
koszenie została określona na zaledwie 0,02 zł. W ocenie Odwołującego, nawet unikalne
cechy wykonawcy,
wyjątkowe umiejętności i perfekcyjny biznesplan nie pozwalają na
świadczenie usługi koszenia na terenie przedmiotowych jednostek wojskowych za ceny
jednostkowe zaoferowane przez ECO-PLAN.
(
…) Zadanie to obejmuje zatem kompleksowe działania zmierzające do zapewnienia
skutecznej
ochrony przed pożarami. W tej kwestii konieczne jest nie tylko jednorazowe
przeoranie pasów, ale również ciągłe utrzymanie, kontrolowanie, usuwanie gałęzi, chwastów,
wyrównywanie pasów itp. Zachowanie prawidłowych pasów p.poż. jest szczególnie ważne
w
obrębie składów chemicznych na terenie położonej na terenach leśnych jednostki w
Grupie
(zadanie nr 2). Użytkownicy tego obiektu przykładają do pasów p.poż. szczególną
uwagę. Wykonanie tego zadania jest niemożliwe za zaoferowane przez ECO-PLAN stawki
0,06 zł (zadanie nr 1), 0,05 zł (zadanie 2), 0,07 (zadanie nr 3). Oznacza to, że ECO-PLAN
zamierza
dokonywać oszczędności na tych pracach i nie wykonywać ich prawidłowo,
rzetelnie i zgodnie
z SWZ. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje na
akceptację Zamawiającego, gdyż może doprowadzić do naruszenia regulaminów
przeciwpożarowych i wypadku. Ww. stawki nie zawierają w sobie elementu zysku, co
stanowi naruszenie przepisów ustawy, a także czyn nieuczciwej konkurencji i powinno
skutkować odrzuceniem oferty ECO-PLAN. ECO-PLAN za miesiąc kompleksowego
utrzymania 17.
044 m2 pasów przeciwpożarowych w miejscowości Grupa (zadanie 2)
zaoferował 852,20 zł netto. Kwota ta nie jest wystarczająca nawet na pokrycie kosztów
jednokrotnego p
rzeorania tych pasów, nie mowa o zrealizowaniu pełnej usługi obejmującej
również demineralizację, wyrównanie oraz zagrabianie terenu. Z doświadczenia
Odwołującego świadczącego prace na jednostce wojskowej w Grupie od 5 lat wynika, że do
zaorania pasów przeciwpożarowych niezbędne jest użycie sprzętu:
-
ciągnika rolniczego z glebogryzarką lub innym urządzeniem, wraz z operatorem, do
zaorania
szerokich pasów p.poż.,
-
ręcznej glebogryzarki z operatorem, do zaorania mniejszych pasów p.poż np. tych wokół
budynków
oraz pracy fizycznej dwóch dodatkowych pracowników wykonujących ręcznie roboty
polegające na przekopywaniu gruntu np. w bliskości przeszkód terenowych, rynien, płotów,
bram, studzienek itp. Prace dot. prz
eorywania pasów p.poż trwają zwykle 2-3 dni robocze.
Oznacza to, że do zaorania pasów p.poż niezbędne jest co najmniej: 64 rbg pracowników,
16
mtg pracy ciągnika, 16 mtg pracy ręcznej glebogryzarki. Do tych kosztów należy dodać
koszt paliwa or
az wytworzonych w ramach usługi odpadów.
(
…) Z powyższej kalkulacji wynika, że szacunkowy koszt jednokrotnego zaorania
pasów p.poż na terenie jednostki w Grupie to 2670,80 zł, czyli min. 0,15 zł/m2. Poza
KIO 3060/22
zaoraniem
pasów, wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania ich w należytym stanie
przez cały miesiąc, tj. ma prowadzić demineralizację, usuwać chwasty, gałęzie odpady,
zagrabiać, wyrównywać itp. Te czynności również generują stałe koszty, które wykonawca
musi
uwzględnić w swojej kalkulacji. W ocenie Odwołującego koszt utrzymania pasów p.poż
w pr
zedmiotowym zamówieniu zgodnie z SWZ i oczekiwaniami Zamawiającego to co
najmniej
0,18 zł/m2. Tymczasem Zamawiający wybrał ofertę ECO-PLAN, która zakłada
wykonanie tej
usługi za 0,05-0,07 zł/m2. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi
naruszenie prze
pisów ustawy, gdyż oferta ECO-PLAN również w pozycji pasy p.poż zawiera
rażąco niską cenę. ECO-PLAN podobnie jak w przypadku usługi koszenia trawy oferuje
utrzymanie pasów p.poż poniżej kosztu ich realizacji.
Oferta ECO-
PLAN zawiera również rażąco niską cenę w poz. nazwanej przycinanie
żywopłotów, w każdym z trzech zadań objętych niniejszym odwołaniem. Do zakresu usługi
przycinania żywopłotów należy:
-
przycinanie, formowanie żywopłotów
-
uprzątnięcie i wywóz gałęzi po przycince
Do prawidłowego wykonania tej usługi potrzebny jest sprzęt mechaniczny– żywopłociarka,
środek transportu – samochód dostawczy lub ciągnik z przyczepą, narzędzia proste typu
grabie, nożyce, drabina oraz co najmniej dwóch pracowników w tym jeden wykwalifikowany i
przeszkolony w zakresie pracy na wysokości do obsługi żywopłociarki i formowania kształtu
żywopłotu. Materiał powstały z cięcia żywopłotów ma być sprzątany i utylizowany przez
wykonawcę. Zamawiający wskazuje w SWZ, że do rozliczenia usługi przyjmuje się metr
bieżący żywopłotu, a więc jego rzeczywista powierzchnia cięcia to suma 3 płaszczyzn
podlegających cięciu. Żywopłoty na terenie kompleksów – zadań objętych niniejszym
odwołaniem znajdują się w różnych miejscach, pod różnymi adresami i lokalizacjami co
dodatkowo zwiększa koszt usługi. Rośliny pełniące funkcję żywopłotu u Zamawiającego są
różnego rodzaju, wieku, rozmiaru i wysokości. Jest to kolejny czynnik wpływający na koszt
usługi. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że użytkownicy obiektów i Zamawiający
często oczekują w ramach tej usługi również wyrównywania i korygowania wysokości
żywopłotów lub ich odmładzania co jest pracochłonne i generuje dodatkowe koszty. (…)
Podobnie jak poprzednio zaoferowane przez ECO-PLAN stawki na przycinanie
żywopłotów są nierealne, nierynkowe i nie uwzględniają wszystkich kosztów świadczenia tej
usługi. ECO-PLAN zaoferował w zadaniu nr 2 za formowanie niemal 2 kilometrów
żywopłotów przez okres 2 lat rażąco niską kwotę 3868 zł. Oznacza to, że jedno
cięcie/formowanie żywopłotów kosztuje zaledwie 483,50 zł netto. Zakładając, że prace te
będą wykonywać pracownicy zatrudnieni na umowie o pracę za wynagrodzenie w wysokości
najniższej krajowej, wykonawca ECO-PLAN uzyska bazę maksymalnie 24,5 rbg (483,50 zł
/19,70) na jednokro
tne wykonanie usługi i to w sytuacji, gdy pominiemy w kalkulacji inne
KIO 3060/22
niezbędne koszty typu paliwo, czy utylizacja odpadów. Gdyby pracę tę świadczyło dwóch
pracowników, jeden do cięcia, a drugi do uprzątania gałęzi, musieliby wykonać to zadanie w
1,5 dnia (24 rbg).
Przycięcie i uformowanie 1934 mb żywopłotów w tak krótkim czasie jest
absolutnie
niemożliwe. Niemożliwe jest również wykonanie tej usługi bez pracy sprzętu, który
zużywa paliwo, ulega awariom i podlega amortyzacji. Koniecznym elementem wyceny usługi
musi być również zysk. (…)
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze zbiegiem dwóch przesłanek
świadczących o rażąco niskiej cenie i skutkujących koniecznością odrzucenia oferty ECO-
PLAN:
1. rażąca niska cena za zadania 1-3, odpowiednio: 49,10%, 53,87%, 67,07% wartości
zamówienia, a więc poziom cen niepozwalający na prawidłową realizację zamówienia,
2.
rażąco niska cena trzech istotnych części składowych tj. poz. koszenie, grabienie i wywóz
z terenu skoszonej trawy,
poz. przycinanie żywopłotów, poz. pasy p.poż., których kalkulacje
są wykonane wadliwie, nie uwzględniają wszystkich kosztów realizacji prac, zakładają
pominięcie części opisanego w SWZ zakresu zamówienia i nie przewidują zysku.
3. Uzasadnienie zarzutu nr 6
Pismem z dnia 22.08.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ECO-PLAN S.A. do
uzupełnienia i wyjaśnienia oferty w zakresie zadań 1,2,3,4 w związku z procedurą badania
rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie ECO-PLAN pismem z dnia 01.09.2022 r. udzieli
ł wyjaśnień,
jednocześnie zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie załączników 5-8:
1) Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dla Zadania nr 1,2,3 -
Załącznik nr 5 do wyjaśnienia,
2) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 1 -
Załącznik nr 6 do wyjaśnienia,
3) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 2 -
Załącznik nr 7 do wyjaśnienia,
4) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 3 -
Załącznik nr 8 do wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 27.10.2022 r. wezwał ECO-PLAN S.A. do dodatkowych
wyjaśnień. W dniu 03.11.2022 r. ECO-PLAN S.A. odpowiadając na to wezwanie przedłożył
dokumenty:
1) Wyjaśnienia w zakresie złożonego wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3, Załącznik Nr
1
do wyjaśnienia w zakresie złożonego wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3;
2) Lista dokumentów środków trwałych, grupa [MASZYNY, URZĄDZENIA], za okres od
01.01.2013 r. do 02.11.2022r. -
Załącznik Nr 2 do wyjaśnienia w zakresie złożonego
wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3;
3) Lista dokumentów środków trwałych, grupa [ŚRODKI TRANSPORTU], za okres od
01.01.2013 r. do 02.11.2022r. -
Załącznik Nr 3 do wyjaśnienia w zakresie złożonego
wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3,
KIO 3060/22
jednocześnie ponownie zastrzegając ich tajemnicę.
Pomimo wezwania do odtajnienia
ww. dokumentów Zamawiający nie odtajnił ich i nie
udostępnił Odwołującemu do wglądu. (…)
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla całości kalkulacji wyjaśnień rażąco
niskiej
ceny narusza również zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionujący wyceny
ECOPLAN, w
szczególności obliczeń dla pozycji 6, 7, 10 w zadaniu nr 1, 6 i 11 w zadaniu nr
2, 6 i 12
w zadaniu nr 3 oraz tych, które zawierają rażąco niskie i nierynkowe stawki, jest
pozbawiony
możliwości weryfikacji tych kalkulacji, a tym samym prawidłowego
sformułowania zarzutów odwołania do KIO. W ten sposób dochodzi do dyskryminacji
Odwołującego i naruszenia jego konstytucyjnego prawa do zaskarżenia czynności
Zamawiającego i konkurenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp
do istotnych dla postępowania informacji. Tak szerokie zastrzeganie tajemnicy
przedsiębiorstwa prowadzi do wypaczenia zasady jawności postępowania i zasady równego
traktowania wykonawców. (…)
ECO-
PLAN zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób niewystarczający.
W swojej
argumentacji ograniczył się do ogólnych stwierdzeń i cytowania orzeczeń KIO bez
wskazania
konkretnych zagrożeń i czynników związanych z udostępnieniem zastrzeżonych
informacji
pozostałym wykonawcom. Przeważająca część informacji objętych zastrzeżeniem
tajemnicy
jest już znana podmiotom trzecim, które działają na tym samym rynku.
Przedmiotowe
postępowanie w głównej mierze obejmuje proste prace fizyczne.
Szczegółowe kalkulacje części składowych zamówienia są pozbawione wartości
gospodarczej, gdyż są dostosowane do konkretnego wykonawcy, obiektu, zamawiającego,
warunków postępowania i sytuacji gospodarczej. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
dla przedmiotowych kalkulacji ma na
celu wyłącznie zakłócenie uczciwej konkurencji i
pozbawienie innych wykonawców możliwości sformułowania zarzutów względem oferty
ECO-
PLAN. Ma to podniosłe znaczenie, w sytuacji gdy wybrany wykonawca zaoferował
wykonanie całości zamówienia za 55% wartości, a istotne części składowe takie jak:
koszenie, grabienie i wywóz trawy za 0,02 zł oraz utrzymanie pasów przeciwpożarowych za
0,05 zł. Takie działanie nie zasługuje na ochronę Zamawiającego, w związku z czym zarzut
nr 6 odwołania jest w pełni uzasadniony.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień wykonawcy ECO-PLAN
w zakres
ie rażąco niskiej ceny,
4) odrzucenia oferty ECO-PLAN.
KIO 3060/22
Pismem z dnia 25.11.2022 r. wykonawca Eco-
Plan S.A., ul. Przemysłowa 35B,
76-
200 Słupsk (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiaj
ącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25.11.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o jego uwzględnieniu w całości.
Pismem z dnia 28.11.2022 r. p
rzystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania.
W trakcie rozprawy
odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmio
tem zamówienia jest utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych
w kompleksach wojskowych w m. Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Chełmno, Grubno.
Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy części nr 1, 2 i 3.
W rozdziale 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający
wskazał, że wykonawca jest zobowiązany w okresie realizacji umowy do dysponowania co
najmniej następującą ilością sprawnego sprzętu:
1) Zadanie Nr 1: 2-kosiarki rotacyjne, 4 kosiarki samojezdne, 10 kos spalinowych, 3 pojazdy
do odśnieżania z pługiem, 8 odkurzaczy do liści,
2) Zadanie Nr 2: 1-kosiarka rotacyjna, 2 kosiarki samojezdne, 5 kos spalinowych, 2 pojazdy
do odśnieżania z pługiem, 3 odkurzacze do liści,
3) Zadanie Nr 3: 1-kosiarka rotacyjna, 1 kosiarka samojezdna, 5 kos spalinowych, 1 pojazd
do odśnieżania z pługiem, 2 odkurzacze do liści.
W gestii Wykonawcy pozostawiony jest dobór sprzętu, narzędzi, wybór rodzaju i wielkości
pojazd
ów do odśnieżania, umożliwiający właściwą realizację przedmiotu umowy.
W pkt 5 ww.
rozdziału SWZ zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez
w
ykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do
realizacji usługi utrzymywania czystości na terenach zewnętrznych w zakresie obejmującym
przedmiotowe postępowanie co najmniej na czas realizacji umowy zawartej pomiędzy
w
ykonawcą z zamawiającym.
W rozdziale 11 pkt 3 SWZ zamawi
ający wskazał, że cena podana w ofercie musi
obejmow
ać w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego w treści projektowanych
warunków umowy.
KIO 3060/22
Zgodnie z
§ 5 ust. 6 projektu umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za
faktycznie wykon
ane usługi na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych.
Pismem z dnia 22.08.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie ceny jego ofert w zadaniu 1,
2 i 3. Zamawiaj
ący wskazał m.in., że wyjaśnienia i dowody mogą uwzględniać: kalkulację
szczegółową ceny (w tym zysk); koszty eksploatacji i amortyzacji sprzętu; systemu i koszty
zatrudnieni
a pracowników do realizacji zamówienia; analizy prognozowanej ilości osób/ na
m2 oczyszcz
anej powierzchni; warunków i korzystnych cen zakupu produktów niezbędnych
do wykonywania usługi; lokalizacja; zwolnienia — ulgi podatkowe; status Wykonawcy np.
zakład pracy chronionej; — inne czynniki cenotwórcze. Ponadto zamawiający wskazał, że
kalkula
cja winna być przedstawiona tabelarycznie lub opisowo ze wskazaniem wielkości %
lub w „PLN” elementów wskazanych powyżej wraz z dowodami dotyczącymi elementów
o
ferty mających wpływ na wysokość ceny, a ogólny opis pozycji wykonawcy na rynku, czy
referencje
firmy może zostać uznany za niewystarczający, jeżeli nie będzie definiować
elementów faktycznych oferowanej ceny.
W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacjami dla każdego
zadania, a ich tr
eść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27.10.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie ceny jego ofert. Zamawiający wskazał:
„Informuję, że w treści złożonych wyjaśnień wskazujecie Państwo, iż „nie ponosicie
kosztów zakupu sprzętu do sprzątania terenów zewnętrznych w ilości zapewniającej rzetelną
i sprawną realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, podczas gdy
koszty te
mają istotny wpływ na cenę oferty. Dysponujemy bowiem zamortyzowanym
sprzętem w miejscu realizacji niniejszego zamówienia w oparciu o który świadczone są
dotychczasowe usługi”. Jednocześnie w Załącznikach nr 6, 7 i 8 do wyjaśnień stanowiących
Kalkulację dotyczącą wyliczenia ceny oferty na zadanie nr 1, 2 i 3 wykazaliście Państwo
w pkt 7 -
koszt zakupu sprzętu i w pkt 10 - koszt amortyzacji sprzętu zakupionego. Wskazać
również należy, że zakup sprzętu nie jest kosztem tylko wydatkiem, a w ciężar kosztu trafi
dopiero w momencie naliczenia amortyzacji (jednorazowej lub okresowej),
która została już
ujęta w pozycji nr 10 Kalkulacji (..). Powyższe wskazuje na rozbieżności i brak precyzyjnego
wykazania składowych zaoferowanej ceny na zadanie nr 1, 2 i 3.
Z treści Państwa wyjaśnień nie wynikają również koszty logistyczne związane z np.
dowozem
pracowników (koszty dowozu, zabezpieczenia warunków bytowo-socjalnych —
o ile występują), z treści Państwa informacji nie wynika, czy pracownicy będą tzw.
„stacjonarni” z lokalizacji, gdzie znajdują się tereny podlegające realizacji usługi, czy też
KIO 3060/22
będą to pracownicy „dowożeni” i jakie są tego koszty.
Posługujecie się Państwo również elementem składowym związanym z „nadzorem” -
określenie bliżej nieidentyfikowalne, niedookreślone, ale mające jednak przełożenie na
kalkulowaną cenę.
Przedsta
wiona tabela w danym zadaniu nie zawiera pełnej jej interpretacji, która
w prosty sposób pozwoliłaby na uznanie, iż przedstawione dane są wyczerpujące i
jednoznaczne. Stąd zasadnym jest wyjaśnienie przez Państwa przedstawionej kalkulacji.
Do
konując również porównania cen z aktualnie obowiązującej umowy z Państwem
wobec cen zaoferowanych na rzecz prowadzonego postępowania powstają wątpliwości, czy
uwzględniliście Państwo „trendy wzrostowe cen rynkowych”, wzrosty kosztów różnego
rodzaju, koszty
logistyki, koszty wynagrodzenia, koszty materiałów m.in. w zw. z sytuacją
geopolityczną i gospodarczą mającą charakter zdecydowanego wzrostu itp. skoro oferowane
ceny utrzymane zostały przez Państwa na podobnym poziomie cen (kontrakt na okres do
2024 r.).
Wyliczenia zawarte w treści złożonych przez Państwa wyjaśnień wskazują, że
zamówienie może być niewykonalne lub obarczone ryzykiem niepełnego świadczenia
wsz
ystkich czynności składających się na usługę sprzątania terenów zewnętrznych.
Istotnym jest wykaza
nie środków trwałych, które wykorzystacie Państwo do realizacji
zamówienia wraz z wartością początkową, datą przyjęcia do użytkowania oraz stawką
amortyzacyjn
ą dla każdej pozycji wykazu.
Wykonawca nie zobrazował w sposób wystarczający i wyczerpujący formy
realizowanej usługi tak by rezultat został osiągnięty. Powyższe wymaga dodatkowego
wyjaśnienia gdyż dotychczas przedłożone pismo jest nieprecyzyjne co do przyjętych przez
Państwa założeń co do realizacji usługi.
Zasadnym jest sformułowanie wyjaśnień i zobrazowania założeń realizowanej usługi
tak aby była skutecznie zrealizowana w każdym wymaganym przez Zamawiającego
aspekcie, co winno mieć przełożenie również na cenę. Istotą jest wskazanie, czy
przedstawiona kalkulacja obejmuje faktycznie wszystkie koszty i jak Wykonawca na
ustalonym przez siebie poziomie cenowym zamierza zrealizować usługę w sposób należyty.”
W odpowiedz z dnia 03.11.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dwoma
wykazami
, a ich treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27.10.2022 r.
zamawiający zwrócił się do przystępującego
o wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia wyjaśnień elementów cenowych w zadaniu nr 1, 2 i 3
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie:
Wobec powyższego zwracam się o złożenie wyjaśnień w przedmiocie sprawy.
Jednocześnie w treści wyjaśnień proszę uwzględnić również m.in. kwestie odnoszące się do
następującej materii:
KIO 3060/22
„1/. z jakich powodów dotacja z PFRON ma być w Państwa ocenie chroniona skoro ta
informacja jest informacją publiczną;
2/. dlaczego koszty paliwa mają być utajnione skoro znane są koszty paliwa i chociażby
liczby kilom
etrów;
3/. dlaczego dane w zakresie amortyzacji m
ają być chronione skoro powszechnie znane są
re
guły i zasady dotyczące „amortyzacji” a dane te nie mają charakteru poufnego;
4/. dlaczego mają być objęte tajemnicą koszty pracy 6-pracowników skoro są wynagradzania
według stawki minimalnej — powszechnie znanej;
5/
. koszty pracowników również są wyliczalne i wynikają z obowiązujących przepisów, na
które się Państwo powołujecie;
6/. na czym polegają koszty nadzoru i koszty utrzymania tego nadzoru skoro ta informacja
również jest przez Państwa chroniona;
7/.
działania jakiego rodzaju, w jaki sposób Państwo podejmowaliście działania aby
informacje na które się powołujecie nie były dostępne w zakresie prowadzonej działalności
firmy, jakie również ma to przełożenie (jak sami Państwo wskazujecie) na pracowników i
poczynione w tym zakresie obostrzenia
— proszę o skonkretyzowanie działań;
8/. jakie zastrzeżone elementy kosztowe stanowią wartość gospodarczą, jakie ta wartość ma
dla Państwa przełożenie i wpływ;
9/.
w
jak
i sposób ujawnienie zastrzeżonych danych spowoduje zmniejszenie
konkurencyjności Państwa Firmy i jaka byłaby to realna skala szkody a nadto w jaki sposób
ujawnienie ich utrudniałoby udział w kolejnych postępowaniach
10/. skoro (jak sami Państwo określiliście), strategia cenowa jaką Państwo przyjęliście jest
opracowana na rzecz tego konkretneg
o postępowania na rzecz 13 WOG i jest ona
wykorzystywana jedynie w tym przetargu, to jak można uznać, że będzie to wykorzystywane
dalej w tym przetargu i być może w innych, skoro wyjaśnienia złożone zostały po otwarciu
ofert, więc strategia ta nie może zostać już wykorzystana w grze konkurencyjnej;
11/. ujawnienie wysokości wynagrodzeń co do zasady zawsze może wiązać się z ryzykiem
utraty zatrudnionych pracowników — powszechnie w orzecznictwie uznaje się to ryzyko, iż
nie jest obiektywną wartością gospodarczą tylko wartością konkurencyjności;
12/. czy Państwa zastrzeżenie poufności jest podtrzymane w zakresie m.in. wyliczalnych i
typowych kosztów przynależnych wszystkim Wykonawcom prowadzącym działalność
gospodarczą na danym rynku usług, skoro te koszty są wprost policzalne jaką to może
stanowić poufność w Państwa ocenie i wartość gospodarczą;
13/. przedstawione tabelarycznie kalkulacje ceny
— zadanie nr 1,2,3 —nie przedstawiają
strategii cenowej firmy i nie można uznać jej za indywidualny program kształtowania kosztów
— skąd więc takie zastrzeżenie z Państwa strony poufności danych”,
14/. fakt, że nie przedstawiono żadnej polityki ustalania wynagrodzeń oznacza również, że ta
KIO 3060/22
przedstawiona dana kalkulacja nie ma charakter
u unikatowego i dostępnego tylko temu
Wykonawc
y wobec tego jak uzasadnić to, że gdyby inni Wykonawcy zapoznali się z tą
informacją to spowodowałoby zachwianie Państwa pozycji na rynku usług.”
W odpowiedzi z dnia 03.11.2022 r. p
rzystępujący wskazał w szczególności:
„Mając na uwadze powyższe zaznaczyć należy, iż zastrzeżone przez nas informacje nie
dotyczą informacji, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy tj. informacji z otwarcia ofert, lecz
dotyczą naszych biznesplanów odpowiednio dla zadania nr 1, nr 2 i nr 3 tj. kalkulacji ceny
oferty dla każdego z tych zadań. Informacje te ukazują strukturę i strategię budowania ceny
z uwzględnieniem naszej wiedzy i doświadczenia oraz wskazują na konkretne dane
cenotwórcze. Sposób skalkulowania ww. cen ofertowych jest pochodną przyjętych przez nas
sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak
również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc
takich "in
formacji praktycznych", które zostały przez nas wypracowane w toku prowadzenia
działalności gospodarczej, w tym w szczególności w trakcie wieloletniej współpracy
z Państwem. Informacji tych w żaden sposób nie udostępniamy podmiotom trzecim, w tym
zwłaszcza naszej konkurencji. Podkreślić w tym miejscu należy, iż jesteśmy wykonawcą,
który od ponad 7 lat realizuje na rzecz Państwa umowy w sprawach zamówień publicznych
dot. usług objętych niniejszym przetargiem. Wobec tego poza sporem pozostaje fakt, iż
jesteśmy wykonawcą, który :
-
posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług na Państwa rzecz,
-
zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym przetargiem,
-
zna szczególne wymagania użytkowników,
-
posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, rzeczywistego poziomu cen, wypracowaną
w praktyce przy świadczeniu usług na Państwa rzecz,
co, w niniejszym przetargu stanowi nasze know-h
ow, mające wymierną wartość
gospodarczą, jest przez nas chronione i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez nas informacje posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie
zna
ne. Są to informacje w odniesieniu do których podjęliśmy działania w celu utrzymania ich
w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
(por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zo
stało poprzedzone przez
nas działaniami zmierzającymi do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby
trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Zgodnie z decyzją Zarządu ECO-PLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych
tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych, wszelkich wyjaśnień tych cen ma ograniczony krąg
osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji.”
Ponadto przystępujący odniósł się do pytań zamawiającego.
KIO 3060/22
Pismem z
dnia 08.11.2022 r. zamawiający poinformował, że w zadaniu nr 1, 2 i 3
wybrał jako najkorzystniejsze oferty przystępującego.
Pismem z dnia 18.11.2022 r. zamawia
jący, w związku z wnioskiem o odtajnienie
wyjaśnień przystępującego, zwrócił się do niego „o zajęcie stanowiska w odniesieniu do
wszystkich podniesionych kwestii
zawartych w treści w.w. wniosku oraz jednoznacznego
stanowiska
w zakresie możliwości udostępnienia (…) dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów cenowych w zakresie zadania nr 1,2 i 3”.
W odpowiedzi z dnia 21.11.2022 r. przy
stępujący podtrzymał swoje stanowisko
o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po str
onie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izb
a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutku
jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w trakcie rozprawy przystępujący
oświadczył, że pismem z dnia 24.11.2022 r. (tj. po wniesieniu odwołania) poinformował
zamawiającego, że zgadza się na odtajnienie załącznika nr 1 do pisma z dnia 03.11.2022 r.
oraz załączników nr 5-8 do pisma z dnia 01.09.2022 r. (kalkulacje cenowe) po ich uprzednim
zanonimizowaniu, czyli zakryciu kwot oraz liczby przewidzianych pracowników.
Wg oświadczenia odwołującego, zamawiający (nieobecny na rozprawie) nie podjął żadnej
czynności w celu udostępnienia mu ww. dokumentów w zakresie, w jakim przystępujący
wyraził zgodę na ich odtajnienie. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba
bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Z kolei
zgodnie z art. 513 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami
ustawy Pzp czynność lub zaniechanie zamawiającego. Izba ocenia zatem czynności lub
zaniechania z
amawiającego, a jednocześnie w myśl art. 555 ustawy Pzp jest związana
zarzutami zawartymi w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że skoro wprawdzie
KIO 3060/22
przystępujący zgodził się po wniesieniu odwołania na odtajnienie części informacji
zastrzeżonych uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa (choć bez, jak się wydaje,
najważniejszych dla odwołującego danych), ale zamawiający nie podjął w tym zakresie
żadnych nowych czynności, które należałoby uwzględnić w toku postępowania
odwoławczego, tj. nie udostępnił odwołującemu w dalszym ciągu żadnych zastrzeżonych
uprzednio informacji, rozpoznaniu podlega zarzut w zakresie takim, jak o
kreślony
w odwołaniu, czyli w zakresie całości złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiaj
ący może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020
r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elem
entów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzyman
ia ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
och
rona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
KIO 3060/22
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpie
rw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji zi
ściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie i dowody przedstawione przez
wykonawcę, nie zaś w oparciu
o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadno
ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawn
ić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Przechodząc do kwestii zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, należy stwierdzić, że uzasadnienie przystępującego w tym zakresie
ogranicza się do przytoczenia orzecznictwa oraz złożenia oświadczeń / deklaracji w pismach
z dnia 01.09.2022 r., 03.11.2022 r. (dwa pisma) i 21.11.2022 r.
Przy
kładowo przystępujący wskazał: „Zastrzeżone powyżej informacje przedstawiają
samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przed ich
bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna
wartość informacji wynika z faktu, że informacje te
zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Konkurenci ECO-PLAN
S.A mogliby bowiem na podstawie tych danych
przewidzieć stosowaną przez nas strategię
realizacji usług i budowania ceny, a tym samym mogliby oferować ceny niższe, czy wprost
stosować tą samą, sprawdzoną strategię. Powyższe prowadzi do wniosku, że w świetle
zasad logiki i
doświadczenia życiowego, zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą
dla ECO PLAN S.A. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie
”.
Przede wszystkim nal
eży stwierdzić, że powyższy fragment przez swoją ogólnikowość
mógłby być (poza firmą przystępującego) wstawiony do dowolnego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego
wykonawc
ę w każdym postępowaniu. Nie zawiera on bowiem żadnych konkretnych
informacji pozwalających na ustalenie, o jaką aktywność gospodarczą chodzi, w jakim
zakresie musi być ona chroniona, w jaki sposób miałoby ucierpieć efektywne konkurowanie
między przedsiębiorcami, skoro „strategia realizacji usług” została co do zasady opisana
w SWZ, jakie elementy budowania ceny mu
szą być chronione, skoro w kalkulacjach
cenowych przystępujący podał jedynie kwoty za określone elementy usług, bez
szcze
gółowego wykazania, z czego te kwoty wynikają, dlaczego są w takiej a nie innej
wysokości (pewne wyjaśnienia zostały wskazane tylko dla kosztów pracowniczych).
KIO 3060/22
Ww. fragment ten nie pozwala zatem
na ustalenie, że zastrzeżone informacje mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą. Również w pozostałym zakresie przystępujący ograniczał
się do deklarowania, że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą,
jednakże nie została ona w żaden sposób wykazana, w szczególności oświadczenia czy
deklaracje nie stan
owią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący nie wykazał także, że zachowuje zastrzeżone informacje w poufności.
W tym
zakresie przystępujący ponownie ograniczył się do deklaracji, przykładowo:
„Zaznaczyć należy, iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Z uwagi na fakt, że zastrzeżone informacje związane są ze sposobem organizacji
pr
zedsiębiorstwa, nie są one, z założenia, częścią domeny publicznej, a dostęp do nich ma
ograniczony krąg osób po stronie ECO-PLAN S.A. Dostęp do utajnionych informacji mają
jedynie uprawnione osoby tj. ściśle zdefiniowana grupa pracowników Spółki, zobowiązana do
zachowania informacji w poufności. W tym miejscu dodać należy, że zgodnie
z ugruntowanym poglądem orzecznictwa okoliczność, iż poszczególne zastrzegane
informacje są znane pewnemu kręgowi osób nie jest równoznaczna z ich upublicznieniem,
jeśli mamy do czynienia z określonym i zamkniętym kręgiem osób. Wskazać nadto należy,
że ECO-PLAN S.A. podjął działania w celu zachowania ww. informacji w poufności. Z uwagi
na istotne gospodarcze znaczenie przedmiotowych informacji, ECO-
PLAN S.A. podjął środki
w zak
resie niezbędnym dla zapewnienia ochrony informacji przed ich ujawnieniem. Środki te
dotyczą sfery wewnątrz przedsiębiorstwa i polegają przede wszystkim na zapewnieniu, że
dostęp do informacji, poza Zarządem Spółki, ma ściśle wyznaczony krąg osób, pracowników
i stałych współpracowników Spółki. Są to osoby zaufane względem nasze Spółki, od wielu lat
pracujące na rzecz ECO-PLAN S.A. Osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania
tych informacji
w poufności”. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie
, że istnieje jakaś szczególna forma organizacji jego przedsiębiorstwa mająca
na celu ochronę właśnie takich informacji, jak zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, że
istnieje jaka
ś ściśle zdefiniowana grupa pracowników zobowiązana do zachowania takich
właśnie informacji w poufności, nie wykazał też, jakie podjął środki dla zapewnienia ochrony
informacji przed ich ujawnieniem
. Każdy wykonawca może składać różne deklaracje w tym
zakresie, w sz
czególności w celu uniemożliwienia innych wykonawcom korzystania ze
środków ochrony prawnej, niemniej jednak pierwszeństwo w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego ma zasada jawności, co oznacza, że „wykazanie”, o którym mowa
w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wymaga, by podejmowane
przez wykonawcę działania zostały
udowodnione. Przy
stępujący nie dołączył żadnych dowodów zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności do żadnego z pism z dnia 01.09.2022 r., 03.11.202 r. i 21.11.2022 r.,
w
każdym z nich ograniczając się do podobnych, jak wyżej cytowane, deklaracji. Tym
samym zachowanie informacji
w poufności nie zostało przez przystępującego wykazane.
KIO 3060/22
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nie jest jasne, jaka szczególna,
odmienna o
d stosowanych przez innych wykonawców, metoda realizacji usług sprzątania
została przewidziana przez przystępującego, który w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
stwierdził też m.in., że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny. Izba nie
dostrz
egła, w którym miejscu wyjaśnień to szczególne pod względem technologicznym
rozwiązanie zostało wskazane. Nie jest również zrozumiały fragment: „Utajnienie
powyższych danych jest zasadne, jako że obejmują one indywidualny program kształtowania
struktury ko
sztów stworzony przez ECO PLAN S.A wyłącznie na potrzeby niniejszego
przetargu
.”, skoro jednocześnie przystępujący twierdzi, że sposób kalkulowania przez niego
ceny oparty jest na 7-
letnim doświadczeniu w realizacji usług dla zamawiającego, co
oznacza, że cena ta kalkulowana jest w podobny sposób na potrzeby przetargów
prowadzonych co najmniej od 7 lat
, zatem nie może być obliczona indywidualnie na potrzeby
wyłącznie niniejszego przetargu („Są to informacje w dziedzinie struktury kosztów
w z
akresie zatrudnienia, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały
wypracowane przez nas w toku wieloletniej współpracy z Państwem.”). Szereg braków i
n
ieścisłości w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał zresztą sam
zamawiaj
ący w piśmie z dnia 27.10.2022 r., mimo to zadecydował jednak o zaniechaniu
odtajnienia zastrzeżonych informacji.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący powołał się
też na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19.03.2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15.
Jednakże wyrok ten dotyczył stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętym w dniu 29.08.2014 r. Tymczasem przed 19.10.2014 r.
obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez
wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został
wprowadzony dopier
o ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Z
miany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły
obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące
postępowań wszczętych przed tą datą, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu
prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mi
mo wejścia w życie nowej ustawy Pzp
w 2021r.). Pozos
tałe orzeczenia cytowane przez przystępującego opierają się co do zasady
na aktualnym stanie prawnym, niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że zamawiający (oraz
Izba)
każdorazowo musi ocenić konkretne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące konkretnych dokumentów w konkretnym postępowaniu, zatem
ocena ta ma charakter indywidualny i orzeczenia zapadłe w innych sprawach nie mogą
przesądzać o zasadności lub braku zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez dan
ego wykonawcę w danym postępowaniu.
KIO 3060/22
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że przystępujący nie wykazał zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty wraz
z
załącznikami. Tym samym nieujawnienie przez zamawiającego tychże wyjaśnień
i załączników było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2
uznk.
Zarzuty
dotyczące braku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmi
otu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumen
tach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wy
jaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych
części składowych.
2. W p
rzypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jak
o oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami n
ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu ceny ofert przystępującego w zadaniu nr 1,
2 i 3 z uwagi na ich
zaniżenie w pozycjach nr 6, 7 i 10 w każdym z ww. zadań,
tj. w
pozycjach dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy,
KIO 3060/22
przycinania żywopłotów oraz pasów przeciwpożarowych. W pierwszej kolejności należy
zatem
zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ceny jednostkowe mogą być
kwestionowane jako
rażąco niskie, o ile są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej.
To, czy dana cena jednostkowa jest i
stotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga
ka
żdorazowo oceny w danych okolicznościach faktycznych. Ww. pozycje zostały
wyod
rębnione przez zamawiającego w formularzach ofertowych, gdzie wykonawcy mieli dla
nich podać m.in. cenę jednostkową za sprzątanie 1 m
2
powierzchni w skali miesiąca.
Jednocześnie zamawiający wymagał, aby cena podana w ofercie obejmowała w kalkulacji
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
stawianymi
w treści projektowanych warunków umowy, natomiast w § 5 ust. 6 projektu
umowy
wskazał, że wykonawca ma otrzymywać wynagrodzenie za faktycznie wykonane
usługi na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym cena za każdą pozycję
musi obejmowa
ć wszystkie składające się na tę pozycję koszty i zysk, gdyż każda pozycja
będzie rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy, a jej
ewentualne niedoszacowanie w ofercie
może prowadzić do straty w ramach tego
wynagrodzenia. P
owyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszym postępowaniu przy takim
ukształtowaniu formularzy ofertowych i przewidzianej formie rozliczenia, ceny w pozycjach
dot
yczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy, przycinania żywopłotów
oraz pasów przeciwpożarowych należy uznać za istotne części składowe ceny.
Jednocześnie, w ocenie Izby, argumentacja podniesiona w odwołaniu może
wska
zywać na zaniżenie przez przystępującego cen w ww. pozycjach. Świadczą o tym
wyliczenia
zawarte w odwołaniu, w których odwołujący dostosował niezbędną do wykonania
każdego zadania ilość pracowników do wskazanej w SWZ ilości sprzętu wymaganego
w
każdym zadaniu, jak też wskazał dodatkowe koszty konieczne do wykonania zamówienia,
które tym bardziej powinny spowodować wzrost cen w kwestionowanych pozycjach.
P
rzystępujący zakwestionował jedynie liczbę niezbędnych do wykonania prac pracowników,
ale nie wykazał, dlaczego do wykonania usług w ww. pozycjach wystarczająca jest mniejsza
liczba pracowników, ani tego, że inne koszty, np. paliwa, zostały przez niego uwzględnione
we
właściwej wysokości. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp,
c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto wymaga
zwrócenia uwagi, że ceny przystępującego w ww. trzech pozycjach w zadaniach nr 1, 2 i 3,
są niższe od cen w innych ofertach i stanowią:
- od ok. 37% do 75%
średniej cen jednostkowych w pozycji nr 6,
-
od ok. 25% do ok. 33% średniej cen jednostkowych w pozycji nr 7,
- od ok. 37% do ok. 45%
średniej cen jednostkowych w pozycji nr 10.
KIO 3060/22
Powyższe okoliczności powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do realności cen
zaoferowanych w ww. pozycjach.
Niezależnie od powyższego należy jednak przypomnieć, że zamawiający nie może
od razu odrzucić oferty, której cena wydaje mu się rażąco niska. Obowiązkiem
zamawiającego jest najpierw wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny
jego oferty. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dwukrotnie kierował do
przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień w dniach 22.08.2022 r. i 27.10.2022 r., ale
żadne z tych wezwań, jak słusznie zauważył przystępujący, nie dotyczyło cen
jednostkowych, w tym
także cen z ww. pozycji kwestionowanych w odwołaniu. Powyższego
nie zmienia
fakt żądania przez zamawiającego przedstawienia szczegółowej kalkulacji
cenowej, gdyż w żadnym zdaniu wezwania zamawiający nie wskazał, że kalkulacja ta ma
dotyczyć jakichkolwiek cen jednostkowych. Treść obu wezwań odnosiła się zatem do ceny
całkowitej ofert, co w przypadku pierwszego wezwania potwierdza także przywołana
podstawa prawna, tj. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (drugie wezwanie nie
zawierało
podstawy prawnej).
Z powyższego wynika, że w zakresie, w jakim ceny ofert
w poszczególnych zadaniach są kwestionowane w odwołaniu, przystępujący nie składał
dotąd wyjaśnień, gdyż nie był o nie wzywany. Brak wezwania stoi zaś na przeszkodzie
uznaniu,
że ceny w ww. pozycjach nr 6, 7 i 10 są rażąco niskie i odrzuceniu ofert
przystępującego w zadaniach nr 1, 2 i 3 na obecnym etapie postępowania.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba ni
e może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba jest więc związana zarzutami podniesionymi przez odwołującego,
natomiast nie jest zwi
ązana postawionymi przez niego żądaniami. W niniejszej sprawie Izba
s
twierdziła, że zarzuty odwołującego zasadnie wskazują na podejrzenie zaniżenia przez
przystępującego cen w pozycjach dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu
skoszonej trawy, przycinania żywopłotów i pasów przeciwpożarowych, jednakże bez dania
przystępującemu szansy złożenia wyjaśnień w tym zakresie, na obecnym etapie
po
stępowania można mówić właśnie jedynie o „podejrzeniu”. Dlatego też niezasadne jest
żądanie odwołującego odrzucenia przez zamawiającego od razu ofert przystępującego
w zadaniach nr 1, 2 i 3 w sytuacji, g
dy przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień
co do cen jednostkowych w ww. pozycjach. Z uwagi na
powyższe Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie ww. zarzutu, ale nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie
przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
cen jednostkowych w ww. pozycjach
, a następnie powtórne dokonanie czynności badania i
oceny ofert.
KIO 3060/22
Nieza
leżnie od powyższego należy dostrzec, że zarzut tworzy nie tylko wskazanie
jego podstawy prawnej, ale przede wszystkim
podniesione okoliczności faktyczne.
Odwołujący zakwestionował ceny w pozycjach 6, 7 i 10 ofert przystępującego dodając jako
podstawy prawne zarzutu - art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Z uwagi
na te same okolic
zności faktyczne Izba uznała, że bez względu na podane podstawy
prawne, w istocie postawiony zo
stał jeden zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny i rozpoznała
tenże zarzut w wyżej wskazany sposób.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporz
ądzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodn
iczący ...………………….
1. uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 1, 2 i 3: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny wraz
z załącznikami złożonych przez wykonawcę Eco-Plan S.A., wezwanie
wykonawcy Eco-Plan S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo z
amówień
publicznych
do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w pozycjach
dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy, przycinania
żywopłotów i pasów przeciwpożarowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
KIO 3060/22
2. kosztami pos
tępowania obciąża przystępującego zgłaszającego sprzeciw: Eco-Plan
S.A.,
ul. Przemysłowa 35B, 76-200 Słupsk, i:
2.1. zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: LOG P.M., ul.
Modrzewiowa 26, 87-400 Golub-
Dobrzyń, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od przystępującego zgłaszającego sprzeciw: Eco-Plan S.A., ul. Przemysłowa
35B, 76-
200 Słupsk, na rzecz odwołującego: LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400
Golub-
Dobrzyń, kwotę 18 600 zł 000 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzeni
a pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………
KIO 3060/22
Sygn. akt KIO 3060/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa - 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3,
86-
300 Grudziądz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego pn.
„Utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych
w
kompleksach wojskowych w m. Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Chełmno, Grubno”,
numer referencyjny: 48/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.06.2022 r., nr 2022/S 114-321709.
W dniu 18.11.2022 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę LOG P.M., ul. Modrzewiowa 26, 87-400 Golub -Dobrzyń (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez błędną ocenę treści
oferty i wyjaśnień złożonych przez ECO-PLAN i uznanie, iż spełnia ona wymagania
określone w ustawie Pzp i specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz
uwzględnia w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ, błędnym uznaniem, że
oferta ECO-PLAN nie podlega odrzuceniu, zaniechaniem odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo tego, że cena zaoferowana w ofercie na zadania 1-3 jest rażąco niska,
a w
szczególności rażąco niskie są ceny jednostkowe zaoferowane w pozycjach:
a. Zadanie n
r 1 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grudziądzu i Gardei:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,30 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,06 zł;
b. Zadanie nr 2 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grupie:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,25 zł,
- poz. nr 10 pasy p.po
ż – 0,05 zł;
c. Zadanie nr 3 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Brodnicy:
-
poz. nr 6 koszenie, grabienie i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,02 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,40 zł,
- poz. nr 10 pasy p
.poż – 0,07 zł;
i w konsekwencji wybór oferty ECO-PLAN na zadania nr 1-3,
KIO 3060/22
2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że ECO-PLAN wykazał i udowodnił,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności w odniesieniu do cen jednostkowych za części składowe
opisane w zarzucie nr 1,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo teg
o, że nie spełnia ona wymagań określonych w specyfikacji warunków
zamówienia w związku z tym, że nie uwzględnia w cenie wszystkich kosztów
wymaganych
treścią SWZ oraz jest zbyt niska, aby zapewnić zamawiającemu poziom i
jakość wykonania usługi, która jest przez niego oczekiwana,
4) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECO-PLAN
pomimo tego, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, tj. w pozycjach koszenie,
przycinanie żywopłotów, pasy p.poż nie został uwzględniony pełny zakres usługi lub
wszystkie składniki generujące koszty po stronie wykonawcy,
5) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty ECO-PLAN jako najkorzystniejszej,
w sytuacji
gdy powinna ona podlegać odrzuceniu,
6) art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień ECO-PLAN, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady
jawności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) Zamawiający wezwał ECO-PLAN do złożenia wyjaśnień w związku z zastosowaniem
procedury badania rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 2 ustawy PZP). ECO-PLAN
odp
owiedział w pismach z dnia 1 września 2022 r. i 3 listopada 2022 r. jednocześnie
zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa dla wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych
Zamawiającemu. W dniu 8 listopada 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. W zadaniach 1-
3 wybrano ofertę ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku.
O
dwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie wyjaśnień i kalkulacji dot.
rażąco niskiej ceny pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Zamawiający odmówił Odwołującemu
od
tajnienia tych dokumentów i do dnia wniesienia odwołania nie udostępnił ich do wglądu.
2. Uzasadnienie zarzutów nr 1-5
Zaoferowana przez ECO-
PLAN cena, jak również niektóre jej części składowe są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. ECO-PLAN zaoferował wykonanie
zamówienia za 49,10% wartości zamówienia - zadanie nr 1, 53,87% - zadanie nr 2, 67,07% -
zadanie nr 3.
Już sam fakt tak niskiej wyceny w odniesieniu do wartości zamówienia
powinien budzić uzasadnione wątpliwości, co do możliwości zrealizowania zamówienia
zgodnie z SWZ. W
szczególności jednak zastrzeżenia Odwołującego budzą ceny
KIO 3060/22
jednostkowe za:
Zadan
ie nr 1 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grudziądzu i Gardei:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie
i wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,30 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,06 zł;
Zadanie nr 2 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Grupie:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie i
wywóz z terenu skoszonej trawy 0,03 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,25 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,05 zł;
Zadanie nr 3 usługa utrzymania czystości na terenach zewnętrznych w kompleksach
wojskowych w Brodnicy:
- poz. nr 6 koszenie, grabienie i
wywóz z terenu skoszonej trawy 0,02 zł,
-
poz. nr 7 przycinanie żywopłotów 0,40 zł,
-
poz. nr 10 pasy p.poż – 0,07 zł;
Koszty każdej z usług formularza ofertowego, składające się na przedmiot
zamówienia, należało wycenić odrębnie – poprzez zadeklarowanie w formularzu ceny
jednostkowej,
dla każdej z tych usług. W tym stanie rzeczy, w ramach przedmiotu
zamówienia, w zależności od zadania ujęto 10-12 odrębnie wycenianych usług, będących
podstawą do rozliczeń w toku realizacji umowy, zawieranej na okres 2 lat. Rozliczenie
umowne
w niniejszym postępowaniu następuje za faktycznie wykonane prace, w oparciu
o zaoferowane ceny jednostkowe usług. Prawidłowa realizacja postanowień umowy,
w zgodzie z obowiązującymi przepisami, intencjami stron i postanowieniami SWZ jest zatem
możliwa, jedynie wtedy gdy wszystkie ceny jednostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie
obliczone, co ma miejsce wyłącznie kiedy każda z poszczególnych usług jest rentowna,
tj. zawiera zysk oraz wszystkie koszty. Przy zastosowanym sposobie rozliczenia ceny
jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które – w każdym miesiącu realizacji usługi –
naliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Wobec powyższego i na podstawie art. 224
ust. 1 us
tawy PZP ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty powinny być oceniane
w kontekście rażąco niskiej ceny (…) Mając na uwadze powyższe, ceny jednostkowe za
koszenie, przycinanie żywopłotów, utrzymanie pasów p.poż. formularza ofertowego należało
wyliczyć według kosztów wynikających z SWZ i obowiązujących przepisów, z założeniem
zyskowności, natomiast brak jakiegokolwiek z ww. składników stanowi o obowiązku
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy PZP w zw
iązku z art. 224
ust. 5 i 6 ustawy PZP.
KIO 3060/22
W ocenie Odwołującego w ofercie ECO-PLAN ceny jednostkowe ww. usług są
nierynkowe, nie pozwalają na prawidłową realizację poszczególnych robót i są tym samym
obarczone wadami s
kutkującymi koniecznością odrzucenia oferty. Stawki te nie uwzględniają
lub uwzględniają w zbyt niskim stopniu:
- wsz
ystkich składników kosztotwórczych poszczególnych usług,
- jako
ści wymaganej od wykonawcy przez Zamawiającego i użytkowników obiektów,
- wa
runków środowiskowych (przeszkód, skarp, zwyżek w przypadku żywopłotów i koszenia
trawy),
-
konieczności wykonywania znacznego zakresu prac wyłącznie ręcznie, bez użycia maszyn,
np. kosiarek mechanicznych,
-
rosnących kosztów paliwa i utylizacji odpadów,
-
kosztów przejazdów i transportu ludzi i sprzętu (każda z jednostek wojskowych zawiera
kilka kompleksów budynków),
-
kosztów administracyjnych wydawania przepustek, pozwoleń, szkoleń, badań lekarskich,
np. do wykonywania prac na wysokości,
-
kosztów reagowania na sytuacje zagrożenia – w ciągu 1 godziny, zgodnie z zapisami SWZ,
-
reżimu czasowego w którym można realizować usługi,
-
stanu obiektów na terenie jednostek wojskowych, np. zanieczyszczeń na pasach
przeciwpożarowych, zalegającego gruzu, studzienek ukrytych pod gruntem, powodujących
zwiększenie nakładu prac oraz awarie sprzętu,
-
kosztów naprawy sprzętu,
- k
osztów pracy w godzinach nocnych.
Ponadto kalkulacja ECO-PLAN p
rzewiduje już na etapie skłania ofert określone
korzyści związane z dofinansowaniem z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych, podczas gdy jest to zależne od faktycznego zatrudnienia przez niego
osób niepełnosprawnych, co jest zdarzeniem przyszłym niepewnym i zależnym od wielu
czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, jak np. sytuacja na rynku pracy. W takim
przypadku
konieczne jest również uwzględnienie ograniczeń takich pracowników
w wykonywaniu pewnych p
rac samodzielnie, mniejszej wydajności, możliwości pracy
maksymalnie 7 godzin
dziennie oraz dłuższego okresu urlopowego. (…)
Stawki ECO-
PLAN: 0,02 zł/m2 (Zadanie nr 3 Brodnica) i 0,03 zł/m2– (Zadania nr 1-2
Grudziądz, Grupa), są rażąco zaniżone i nie dają możliwości wykonania zamówienia w
sposób określony w SWZ i wymagany przez Zamawiającego. Posługując się tak niską
st
awką nie ma możliwości skoszenia, zebrania, zgrabienia i zwiezienia trawy, a następnie jej
utylizacji oraz dodatkowo wypracowania zysku. Ozn
acza to, że wykonawca ECO-PLAN nie
zamierza
wykonywać zadania zgodnie z opisem zamówienia, co może prowadzić np. do
zagrożenia pożarowego – w przypadku niezbierania trawy, nieestetycznego wyglądu
KIO 3060/22
trawników lub pogorszenia ich witalności. Co istotne na jednostkach wojskowych objętych
przedmiotem
zamówienia znajdują się kluczowe dla działalności Zamawiającego instalacje,
składy chemiczne, składy broni, których bezpieczeństwo pożarowe jest najwyższym
priorytetem.
Niejednokrotnie obiekty te znajdują się na wzniesieniu, za ogrodzeniem lub
w trudno
dostępnych miejscach, gdzie wjazd kosiarką mechaniczną jest niemożliwy.
Wówczas prace koszenia i wygrabiania traw należy wykonywać ręcznie, co jest znacznie
bardziej kosztowne i czego ECO-
PLAN nie uwzględnia lub nie uwzględnia w odpowiednim
stopniu w swoich
kalkulacjach. Kolejną istotną kwestią jest dostępność tych obiektów –
zdarza się, że jest on utrudniony i nie ma możliwości płynnej organizacji prac, w związku
z oczekiwaniem na uzyskanie
dostępu np. kluczy lub przepustki od osoby odpowiedzialnej
po stronie Zamawi
ającego. Kolejnym niedoszacowanym przez ECO-PLAN składnikiem
kosztowym jest
charakterystyka obiektów, występowanie przeszkód, skarp, zagłębień,
ni
erówności. Do obowiązków wykonawcy świadczącego usługi np. w Grupie należy
wykaszanie terenów szkoleniowych, poligonów itp. Grunt na tych terenach jest nierówny i
uszkodzony z uwagi na
ruch ciężkiego sprzętu. Również tam praca kosiarek mechanicznych
jest n
iemożliwa i roboty należy wykonywać ręcznie. W ocenie Odwołującego, jedynym
sposobem na osiągnięcie rentowności robót koszeniowych przy zastosowanych przez ECO-
PLAN cenach jednostkowych
jest strukturalne i wstępne założenie, że prace będą
realizowane niezgodnie z zapisami SWZ tj. bez zgrab
iania trawy, z pominięciem terenów, do
których jest utrudniony dostęp oraz w terminach dłuższych od tych określonych we wzorze
umowy -
a jest to działanie niedopuszczalne w świetle zapisów SWZ oraz nadzoru i kontroli
wykonywanej przez
Zamawiającego. Częstotliwość usługi koszenia trawy jako jedna
z niewielu w przedmiotowym
zamówieniu podlega zmniejszaniu w związku z brakiem
wzrostu trawy, wystąpienia suszy lub decyzji Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający
rezygnuje np. z jednego koszenia,
a wykonawca w związku z tym ponosi wymierną stratę na
poziomie przychodu. W ocenie
Odwołującego ECO-PLAN znając doskonale specyfikę tego
mechanizmu dokonał przeniesienia kosztów świadczenia usługi koszenia do innych pozycji
np. utrzymania czysto
ści terenów utwardzonych, które co do zasady nie podlegają
zmniejszeniom. Ta
kie działanie jest niedopuszczalne w świetle obowiązku uwzględnienia w
kalkulacji wszystkich realnych kosztów oraz zysku w każdej pozycji kosztorysu i powinno
skutkować odrzuceniem oferty.
Zamawiający w SWZ zawarł zapis dot. wymaganego od wykonawców sprzętu do
realizacji zadania. Urządzenia tam opisane mają wykonywać usługę koszenia trawy. Wymóg
ten, jak wynika z doświadczenia Odwołującego, jest zbieżny z rzeczywistą wydajnością
pra
cowników operujących kosami spalinowymi oraz kosiarkami mechanicznymi na obiektach
Zamawiającego. Zapis ten określa zatem w przybliżeniu jaka liczba osób jest niezbędna do
akcji
koszenia trawy, tak by skutecznie wypełnić wymogi SWZ i umowy:
KIO 3060/22
1) Zadanie Nr 1: 2-kosiarki rotacyjne, 4 kosiarki samojezdne, 10 kos spalinowych
– 16
praco
wników. Powierzchnia koszenia 473.253 m2. Zapis zakłada zatem wydajność kosiarek
mechaniczny
ch na poziomie 1,11 ha dziennie, co jest zbieżne z rzeczywistą wydajnością
sprzętu komunalnego działającego na obiektach tego typu. Również liczba pracowników
wykon
ujących prace ręczne (operatorów kos spalinowych) jest odpowiednia dla koszenia
trawy na 47
ha w kilkunastu lokalizacjach na terenie Grudziądza i okolic. Zakładając średnio
7 dni roboczych (10 dni kalendarzowych) na wykonanie jednokrotnego koszenia
otrzymujemy
896 rbg (16 pracownik
ów x 7 dni x 8 godzin),
2) Zadanie Nr 2: 1-kosiarka rotacyjna, 2 kosiarki samojezdne, 5 kos spalinowych
–
8 p
racowników – 448 rbg,
3) Zadanie Nr 3: 1-kosiarka rotacyjna, 1 kosiarka samojezdna, 5 kos spalinowych
–
7
pracowników - 392 rbg.
Już same szacunkowe koszty wynagrodzeń pracowników w zadaniach nr 1 i 3,
przekraczają wynagrodzenie, które ma otrzymać ECO-PLAN za jedno koszenie (przy
założeniu zastosowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę). W zadaniu nr 2 różnica
między kosztem pracowników, a wynagrodzeniem ECO-PLAN wynosi zaledwie 2.334,43 zł.
Co istotne, poza
kosztami pracowniczymi wykonawca świadczący usługę koszenia trawy
musi ponieść wiele innych kosztów takich jak:
1. koszty zakupu, napraw i konserwacji sprzętu,
2. koszty paliwa,
3. koszty obsługi administracyjnej pracowników,
4. koszty nadzoru,
5. ko
szty wywozu i utylizacji odpadów,
6. koszty eksploatacyjne, żyłki, noże itp.
7. koszty obsługi kontraktu, gwarancji należytego wykonania, księgowości itp.
Co niezwykle ważne, koszty z punktów 1, 2, 5, 6 są bardzo istotne dla kalkulacji kosztów, to
znaczy i
ch łączny koszt może nawet przewyższać koszt opisanych powyżej wynagrodzeń
pracowników (np. szacowana przez Odwołującego ilość paliwa zużywanego do skoszenia
jednostki w Grudziądzu 47 ha to 1000 l – około 6,500 zł). Dodatkowo wyceniając usługę
wykonawca mu
si zadbać również o to, aby świadczenie usługi przyniosło mu zysk.
Powyższe oznacza, że zakładając obiektywną wydajność sprzętu i pracowników
świadczących usługę, wynagrodzenie które otrzyma ECO-PLAN jest niewystarczające do
pokrycia kosztów skoszenia terenów objętych przedmiotowym zamówieniem. Dysproporcja
w tym zakresie jest ogromna, gdyż faktyczny koszt zrealizowania usługi co najmniej
dwukrotnie przewyższa wynagrodzenie ECO-PLAN (nawet przy założeniu wypłaty
pracownikom minimalnego wynagro
dzenia). Błąd zawarty w ofercie ECO-PLAN jest
KIO 3060/22
najbardziej widoczny przy analizie zadania nr 3
– Brodnica, gdzie cena jednostkowa za
koszenie została określona na zaledwie 0,02 zł. W ocenie Odwołującego, nawet unikalne
cechy wykonawcy,
wyjątkowe umiejętności i perfekcyjny biznesplan nie pozwalają na
świadczenie usługi koszenia na terenie przedmiotowych jednostek wojskowych za ceny
jednostkowe zaoferowane przez ECO-PLAN.
(
…) Zadanie to obejmuje zatem kompleksowe działania zmierzające do zapewnienia
skutecznej
ochrony przed pożarami. W tej kwestii konieczne jest nie tylko jednorazowe
przeoranie pasów, ale również ciągłe utrzymanie, kontrolowanie, usuwanie gałęzi, chwastów,
wyrównywanie pasów itp. Zachowanie prawidłowych pasów p.poż. jest szczególnie ważne
w
obrębie składów chemicznych na terenie położonej na terenach leśnych jednostki w
Grupie
(zadanie nr 2). Użytkownicy tego obiektu przykładają do pasów p.poż. szczególną
uwagę. Wykonanie tego zadania jest niemożliwe za zaoferowane przez ECO-PLAN stawki
0,06 zł (zadanie nr 1), 0,05 zł (zadanie 2), 0,07 (zadanie nr 3). Oznacza to, że ECO-PLAN
zamierza
dokonywać oszczędności na tych pracach i nie wykonywać ich prawidłowo,
rzetelnie i zgodnie
z SWZ. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje na
akceptację Zamawiającego, gdyż może doprowadzić do naruszenia regulaminów
przeciwpożarowych i wypadku. Ww. stawki nie zawierają w sobie elementu zysku, co
stanowi naruszenie przepisów ustawy, a także czyn nieuczciwej konkurencji i powinno
skutkować odrzuceniem oferty ECO-PLAN. ECO-PLAN za miesiąc kompleksowego
utrzymania 17.
044 m2 pasów przeciwpożarowych w miejscowości Grupa (zadanie 2)
zaoferował 852,20 zł netto. Kwota ta nie jest wystarczająca nawet na pokrycie kosztów
jednokrotnego p
rzeorania tych pasów, nie mowa o zrealizowaniu pełnej usługi obejmującej
również demineralizację, wyrównanie oraz zagrabianie terenu. Z doświadczenia
Odwołującego świadczącego prace na jednostce wojskowej w Grupie od 5 lat wynika, że do
zaorania pasów przeciwpożarowych niezbędne jest użycie sprzętu:
-
ciągnika rolniczego z glebogryzarką lub innym urządzeniem, wraz z operatorem, do
zaorania
szerokich pasów p.poż.,
-
ręcznej glebogryzarki z operatorem, do zaorania mniejszych pasów p.poż np. tych wokół
budynków
oraz pracy fizycznej dwóch dodatkowych pracowników wykonujących ręcznie roboty
polegające na przekopywaniu gruntu np. w bliskości przeszkód terenowych, rynien, płotów,
bram, studzienek itp. Prace dot. prz
eorywania pasów p.poż trwają zwykle 2-3 dni robocze.
Oznacza to, że do zaorania pasów p.poż niezbędne jest co najmniej: 64 rbg pracowników,
16
mtg pracy ciągnika, 16 mtg pracy ręcznej glebogryzarki. Do tych kosztów należy dodać
koszt paliwa or
az wytworzonych w ramach usługi odpadów.
(
…) Z powyższej kalkulacji wynika, że szacunkowy koszt jednokrotnego zaorania
pasów p.poż na terenie jednostki w Grupie to 2670,80 zł, czyli min. 0,15 zł/m2. Poza
KIO 3060/22
zaoraniem
pasów, wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania ich w należytym stanie
przez cały miesiąc, tj. ma prowadzić demineralizację, usuwać chwasty, gałęzie odpady,
zagrabiać, wyrównywać itp. Te czynności również generują stałe koszty, które wykonawca
musi
uwzględnić w swojej kalkulacji. W ocenie Odwołującego koszt utrzymania pasów p.poż
w pr
zedmiotowym zamówieniu zgodnie z SWZ i oczekiwaniami Zamawiającego to co
najmniej
0,18 zł/m2. Tymczasem Zamawiający wybrał ofertę ECO-PLAN, która zakłada
wykonanie tej
usługi za 0,05-0,07 zł/m2. W ocenie Odwołującego takie działanie stanowi
naruszenie prze
pisów ustawy, gdyż oferta ECO-PLAN również w pozycji pasy p.poż zawiera
rażąco niską cenę. ECO-PLAN podobnie jak w przypadku usługi koszenia trawy oferuje
utrzymanie pasów p.poż poniżej kosztu ich realizacji.
Oferta ECO-
PLAN zawiera również rażąco niską cenę w poz. nazwanej przycinanie
żywopłotów, w każdym z trzech zadań objętych niniejszym odwołaniem. Do zakresu usługi
przycinania żywopłotów należy:
-
przycinanie, formowanie żywopłotów
-
uprzątnięcie i wywóz gałęzi po przycince
Do prawidłowego wykonania tej usługi potrzebny jest sprzęt mechaniczny– żywopłociarka,
środek transportu – samochód dostawczy lub ciągnik z przyczepą, narzędzia proste typu
grabie, nożyce, drabina oraz co najmniej dwóch pracowników w tym jeden wykwalifikowany i
przeszkolony w zakresie pracy na wysokości do obsługi żywopłociarki i formowania kształtu
żywopłotu. Materiał powstały z cięcia żywopłotów ma być sprzątany i utylizowany przez
wykonawcę. Zamawiający wskazuje w SWZ, że do rozliczenia usługi przyjmuje się metr
bieżący żywopłotu, a więc jego rzeczywista powierzchnia cięcia to suma 3 płaszczyzn
podlegających cięciu. Żywopłoty na terenie kompleksów – zadań objętych niniejszym
odwołaniem znajdują się w różnych miejscach, pod różnymi adresami i lokalizacjami co
dodatkowo zwiększa koszt usługi. Rośliny pełniące funkcję żywopłotu u Zamawiającego są
różnego rodzaju, wieku, rozmiaru i wysokości. Jest to kolejny czynnik wpływający na koszt
usługi. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że użytkownicy obiektów i Zamawiający
często oczekują w ramach tej usługi również wyrównywania i korygowania wysokości
żywopłotów lub ich odmładzania co jest pracochłonne i generuje dodatkowe koszty. (…)
Podobnie jak poprzednio zaoferowane przez ECO-PLAN stawki na przycinanie
żywopłotów są nierealne, nierynkowe i nie uwzględniają wszystkich kosztów świadczenia tej
usługi. ECO-PLAN zaoferował w zadaniu nr 2 za formowanie niemal 2 kilometrów
żywopłotów przez okres 2 lat rażąco niską kwotę 3868 zł. Oznacza to, że jedno
cięcie/formowanie żywopłotów kosztuje zaledwie 483,50 zł netto. Zakładając, że prace te
będą wykonywać pracownicy zatrudnieni na umowie o pracę za wynagrodzenie w wysokości
najniższej krajowej, wykonawca ECO-PLAN uzyska bazę maksymalnie 24,5 rbg (483,50 zł
/19,70) na jednokro
tne wykonanie usługi i to w sytuacji, gdy pominiemy w kalkulacji inne
KIO 3060/22
niezbędne koszty typu paliwo, czy utylizacja odpadów. Gdyby pracę tę świadczyło dwóch
pracowników, jeden do cięcia, a drugi do uprzątania gałęzi, musieliby wykonać to zadanie w
1,5 dnia (24 rbg).
Przycięcie i uformowanie 1934 mb żywopłotów w tak krótkim czasie jest
absolutnie
niemożliwe. Niemożliwe jest również wykonanie tej usługi bez pracy sprzętu, który
zużywa paliwo, ulega awariom i podlega amortyzacji. Koniecznym elementem wyceny usługi
musi być również zysk. (…)
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia ze zbiegiem dwóch przesłanek
świadczących o rażąco niskiej cenie i skutkujących koniecznością odrzucenia oferty ECO-
PLAN:
1. rażąca niska cena za zadania 1-3, odpowiednio: 49,10%, 53,87%, 67,07% wartości
zamówienia, a więc poziom cen niepozwalający na prawidłową realizację zamówienia,
2.
rażąco niska cena trzech istotnych części składowych tj. poz. koszenie, grabienie i wywóz
z terenu skoszonej trawy,
poz. przycinanie żywopłotów, poz. pasy p.poż., których kalkulacje
są wykonane wadliwie, nie uwzględniają wszystkich kosztów realizacji prac, zakładają
pominięcie części opisanego w SWZ zakresu zamówienia i nie przewidują zysku.
3. Uzasadnienie zarzutu nr 6
Pismem z dnia 22.08.2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ECO-PLAN S.A. do
uzupełnienia i wyjaśnienia oferty w zakresie zadań 1,2,3,4 w związku z procedurą badania
rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie ECO-PLAN pismem z dnia 01.09.2022 r. udzieli
ł wyjaśnień,
jednocześnie zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie załączników 5-8:
1) Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dla Zadania nr 1,2,3 -
Załącznik nr 5 do wyjaśnienia,
2) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 1 -
Załącznik nr 6 do wyjaśnienia,
3) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 2 -
Załącznik nr 7 do wyjaśnienia,
4) Kalkulacji dot. wyliczenia ceny oferty dla Zadania nr 3 -
Załącznik nr 8 do wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 27.10.2022 r. wezwał ECO-PLAN S.A. do dodatkowych
wyjaśnień. W dniu 03.11.2022 r. ECO-PLAN S.A. odpowiadając na to wezwanie przedłożył
dokumenty:
1) Wyjaśnienia w zakresie złożonego wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3, Załącznik Nr
1
do wyjaśnienia w zakresie złożonego wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3;
2) Lista dokumentów środków trwałych, grupa [MASZYNY, URZĄDZENIA], za okres od
01.01.2013 r. do 02.11.2022r. -
Załącznik Nr 2 do wyjaśnienia w zakresie złożonego
wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3;
3) Lista dokumentów środków trwałych, grupa [ŚRODKI TRANSPORTU], za okres od
01.01.2013 r. do 02.11.2022r. -
Załącznik Nr 3 do wyjaśnienia w zakresie złożonego
wyjaśnienia ceny w zadaniach nr 1, 2 i 3,
KIO 3060/22
jednocześnie ponownie zastrzegając ich tajemnicę.
Pomimo wezwania do odtajnienia
ww. dokumentów Zamawiający nie odtajnił ich i nie
udostępnił Odwołującemu do wglądu. (…)
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla całości kalkulacji wyjaśnień rażąco
niskiej
ceny narusza również zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionujący wyceny
ECOPLAN, w
szczególności obliczeń dla pozycji 6, 7, 10 w zadaniu nr 1, 6 i 11 w zadaniu nr
2, 6 i 12
w zadaniu nr 3 oraz tych, które zawierają rażąco niskie i nierynkowe stawki, jest
pozbawiony
możliwości weryfikacji tych kalkulacji, a tym samym prawidłowego
sformułowania zarzutów odwołania do KIO. W ten sposób dochodzi do dyskryminacji
Odwołującego i naruszenia jego konstytucyjnego prawa do zaskarżenia czynności
Zamawiającego i konkurenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp
do istotnych dla postępowania informacji. Tak szerokie zastrzeganie tajemnicy
przedsiębiorstwa prowadzi do wypaczenia zasady jawności postępowania i zasady równego
traktowania wykonawców. (…)
ECO-
PLAN zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób niewystarczający.
W swojej
argumentacji ograniczył się do ogólnych stwierdzeń i cytowania orzeczeń KIO bez
wskazania
konkretnych zagrożeń i czynników związanych z udostępnieniem zastrzeżonych
informacji
pozostałym wykonawcom. Przeważająca część informacji objętych zastrzeżeniem
tajemnicy
jest już znana podmiotom trzecim, które działają na tym samym rynku.
Przedmiotowe
postępowanie w głównej mierze obejmuje proste prace fizyczne.
Szczegółowe kalkulacje części składowych zamówienia są pozbawione wartości
gospodarczej, gdyż są dostosowane do konkretnego wykonawcy, obiektu, zamawiającego,
warunków postępowania i sytuacji gospodarczej. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
dla przedmiotowych kalkulacji ma na
celu wyłącznie zakłócenie uczciwej konkurencji i
pozbawienie innych wykonawców możliwości sformułowania zarzutów względem oferty
ECO-
PLAN. Ma to podniosłe znaczenie, w sytuacji gdy wybrany wykonawca zaoferował
wykonanie całości zamówienia za 55% wartości, a istotne części składowe takie jak:
koszenie, grabienie i wywóz trawy za 0,02 zł oraz utrzymanie pasów przeciwpożarowych za
0,05 zł. Takie działanie nie zasługuje na ochronę Zamawiającego, w związku z czym zarzut
nr 6 odwołania jest w pełni uzasadniony.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień wykonawcy ECO-PLAN
w zakres
ie rażąco niskiej ceny,
4) odrzucenia oferty ECO-PLAN.
KIO 3060/22
Pismem z dnia 25.11.2022 r. wykonawca Eco-
Plan S.A., ul. Przemysłowa 35B,
76-
200 Słupsk (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiaj
ącego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25.11.2022 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o jego uwzględnieniu w całości.
Pismem z dnia 28.11.2022 r. p
rzystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania.
W trakcie rozprawy
odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmio
tem zamówienia jest utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych
w kompleksach wojskowych w m. Grudziądz, Gardeja, Grupa, Brodnica, Chełmno, Grubno.
Przedmiot
zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy części nr 1, 2 i 3.
W rozdziale 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający
wskazał, że wykonawca jest zobowiązany w okresie realizacji umowy do dysponowania co
najmniej następującą ilością sprawnego sprzętu:
1) Zadanie Nr 1: 2-kosiarki rotacyjne, 4 kosiarki samojezdne, 10 kos spalinowych, 3 pojazdy
do odśnieżania z pługiem, 8 odkurzaczy do liści,
2) Zadanie Nr 2: 1-kosiarka rotacyjna, 2 kosiarki samojezdne, 5 kos spalinowych, 2 pojazdy
do odśnieżania z pługiem, 3 odkurzacze do liści,
3) Zadanie Nr 3: 1-kosiarka rotacyjna, 1 kosiarka samojezdna, 5 kos spalinowych, 1 pojazd
do odśnieżania z pługiem, 2 odkurzacze do liści.
W gestii Wykonawcy pozostawiony jest dobór sprzętu, narzędzi, wybór rodzaju i wielkości
pojazd
ów do odśnieżania, umożliwiający właściwą realizację przedmiotu umowy.
W pkt 5 ww.
rozdziału SWZ zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez
w
ykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do
realizacji usługi utrzymywania czystości na terenach zewnętrznych w zakresie obejmującym
przedmiotowe postępowanie co najmniej na czas realizacji umowy zawartej pomiędzy
w
ykonawcą z zamawiającym.
W rozdziale 11 pkt 3 SWZ zamawi
ający wskazał, że cena podana w ofercie musi
obejmow
ać w kalkulacji wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego w treści projektowanych
warunków umowy.
KIO 3060/22
Zgodnie z
§ 5 ust. 6 projektu umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie za
faktycznie wykon
ane usługi na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych.
Pismem z dnia 22.08.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie ceny jego ofert w zadaniu 1,
2 i 3. Zamawiaj
ący wskazał m.in., że wyjaśnienia i dowody mogą uwzględniać: kalkulację
szczegółową ceny (w tym zysk); koszty eksploatacji i amortyzacji sprzętu; systemu i koszty
zatrudnieni
a pracowników do realizacji zamówienia; analizy prognozowanej ilości osób/ na
m2 oczyszcz
anej powierzchni; warunków i korzystnych cen zakupu produktów niezbędnych
do wykonywania usługi; lokalizacja; zwolnienia — ulgi podatkowe; status Wykonawcy np.
zakład pracy chronionej; — inne czynniki cenotwórcze. Ponadto zamawiający wskazał, że
kalkula
cja winna być przedstawiona tabelarycznie lub opisowo ze wskazaniem wielkości %
lub w „PLN” elementów wskazanych powyżej wraz z dowodami dotyczącymi elementów
o
ferty mających wpływ na wysokość ceny, a ogólny opis pozycji wykonawcy na rynku, czy
referencje
firmy może zostać uznany za niewystarczający, jeżeli nie będzie definiować
elementów faktycznych oferowanej ceny.
W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacjami dla każdego
zadania, a ich tr
eść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27.10.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie ceny jego ofert. Zamawiający wskazał:
„Informuję, że w treści złożonych wyjaśnień wskazujecie Państwo, iż „nie ponosicie
kosztów zakupu sprzętu do sprzątania terenów zewnętrznych w ilości zapewniającej rzetelną
i sprawną realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, podczas gdy
koszty te
mają istotny wpływ na cenę oferty. Dysponujemy bowiem zamortyzowanym
sprzętem w miejscu realizacji niniejszego zamówienia w oparciu o który świadczone są
dotychczasowe usługi”. Jednocześnie w Załącznikach nr 6, 7 i 8 do wyjaśnień stanowiących
Kalkulację dotyczącą wyliczenia ceny oferty na zadanie nr 1, 2 i 3 wykazaliście Państwo
w pkt 7 -
koszt zakupu sprzętu i w pkt 10 - koszt amortyzacji sprzętu zakupionego. Wskazać
również należy, że zakup sprzętu nie jest kosztem tylko wydatkiem, a w ciężar kosztu trafi
dopiero w momencie naliczenia amortyzacji (jednorazowej lub okresowej),
która została już
ujęta w pozycji nr 10 Kalkulacji (..). Powyższe wskazuje na rozbieżności i brak precyzyjnego
wykazania składowych zaoferowanej ceny na zadanie nr 1, 2 i 3.
Z treści Państwa wyjaśnień nie wynikają również koszty logistyczne związane z np.
dowozem
pracowników (koszty dowozu, zabezpieczenia warunków bytowo-socjalnych —
o ile występują), z treści Państwa informacji nie wynika, czy pracownicy będą tzw.
„stacjonarni” z lokalizacji, gdzie znajdują się tereny podlegające realizacji usługi, czy też
KIO 3060/22
będą to pracownicy „dowożeni” i jakie są tego koszty.
Posługujecie się Państwo również elementem składowym związanym z „nadzorem” -
określenie bliżej nieidentyfikowalne, niedookreślone, ale mające jednak przełożenie na
kalkulowaną cenę.
Przedsta
wiona tabela w danym zadaniu nie zawiera pełnej jej interpretacji, która
w prosty sposób pozwoliłaby na uznanie, iż przedstawione dane są wyczerpujące i
jednoznaczne. Stąd zasadnym jest wyjaśnienie przez Państwa przedstawionej kalkulacji.
Do
konując również porównania cen z aktualnie obowiązującej umowy z Państwem
wobec cen zaoferowanych na rzecz prowadzonego postępowania powstają wątpliwości, czy
uwzględniliście Państwo „trendy wzrostowe cen rynkowych”, wzrosty kosztów różnego
rodzaju, koszty
logistyki, koszty wynagrodzenia, koszty materiałów m.in. w zw. z sytuacją
geopolityczną i gospodarczą mającą charakter zdecydowanego wzrostu itp. skoro oferowane
ceny utrzymane zostały przez Państwa na podobnym poziomie cen (kontrakt na okres do
2024 r.).
Wyliczenia zawarte w treści złożonych przez Państwa wyjaśnień wskazują, że
zamówienie może być niewykonalne lub obarczone ryzykiem niepełnego świadczenia
wsz
ystkich czynności składających się na usługę sprzątania terenów zewnętrznych.
Istotnym jest wykaza
nie środków trwałych, które wykorzystacie Państwo do realizacji
zamówienia wraz z wartością początkową, datą przyjęcia do użytkowania oraz stawką
amortyzacyjn
ą dla każdej pozycji wykazu.
Wykonawca nie zobrazował w sposób wystarczający i wyczerpujący formy
realizowanej usługi tak by rezultat został osiągnięty. Powyższe wymaga dodatkowego
wyjaśnienia gdyż dotychczas przedłożone pismo jest nieprecyzyjne co do przyjętych przez
Państwa założeń co do realizacji usługi.
Zasadnym jest sformułowanie wyjaśnień i zobrazowania założeń realizowanej usługi
tak aby była skutecznie zrealizowana w każdym wymaganym przez Zamawiającego
aspekcie, co winno mieć przełożenie również na cenę. Istotą jest wskazanie, czy
przedstawiona kalkulacja obejmuje faktycznie wszystkie koszty i jak Wykonawca na
ustalonym przez siebie poziomie cenowym zamierza zrealizować usługę w sposób należyty.”
W odpowiedz z dnia 03.11.2022 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dwoma
wykazami
, a ich treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 27.10.2022 r.
zamawiający zwrócił się do przystępującego
o wyjaśnienie w zakresie zastrzeżenia wyjaśnień elementów cenowych w zadaniu nr 1, 2 i 3
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W szczególności zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie:
Wobec powyższego zwracam się o złożenie wyjaśnień w przedmiocie sprawy.
Jednocześnie w treści wyjaśnień proszę uwzględnić również m.in. kwestie odnoszące się do
następującej materii:
KIO 3060/22
„1/. z jakich powodów dotacja z PFRON ma być w Państwa ocenie chroniona skoro ta
informacja jest informacją publiczną;
2/. dlaczego koszty paliwa mają być utajnione skoro znane są koszty paliwa i chociażby
liczby kilom
etrów;
3/. dlaczego dane w zakresie amortyzacji m
ają być chronione skoro powszechnie znane są
re
guły i zasady dotyczące „amortyzacji” a dane te nie mają charakteru poufnego;
4/. dlaczego mają być objęte tajemnicą koszty pracy 6-pracowników skoro są wynagradzania
według stawki minimalnej — powszechnie znanej;
5/
. koszty pracowników również są wyliczalne i wynikają z obowiązujących przepisów, na
które się Państwo powołujecie;
6/. na czym polegają koszty nadzoru i koszty utrzymania tego nadzoru skoro ta informacja
również jest przez Państwa chroniona;
7/.
działania jakiego rodzaju, w jaki sposób Państwo podejmowaliście działania aby
informacje na które się powołujecie nie były dostępne w zakresie prowadzonej działalności
firmy, jakie również ma to przełożenie (jak sami Państwo wskazujecie) na pracowników i
poczynione w tym zakresie obostrzenia
— proszę o skonkretyzowanie działań;
8/. jakie zastrzeżone elementy kosztowe stanowią wartość gospodarczą, jakie ta wartość ma
dla Państwa przełożenie i wpływ;
9/.
w
jak
i sposób ujawnienie zastrzeżonych danych spowoduje zmniejszenie
konkurencyjności Państwa Firmy i jaka byłaby to realna skala szkody a nadto w jaki sposób
ujawnienie ich utrudniałoby udział w kolejnych postępowaniach
10/. skoro (jak sami Państwo określiliście), strategia cenowa jaką Państwo przyjęliście jest
opracowana na rzecz tego konkretneg
o postępowania na rzecz 13 WOG i jest ona
wykorzystywana jedynie w tym przetargu, to jak można uznać, że będzie to wykorzystywane
dalej w tym przetargu i być może w innych, skoro wyjaśnienia złożone zostały po otwarciu
ofert, więc strategia ta nie może zostać już wykorzystana w grze konkurencyjnej;
11/. ujawnienie wysokości wynagrodzeń co do zasady zawsze może wiązać się z ryzykiem
utraty zatrudnionych pracowników — powszechnie w orzecznictwie uznaje się to ryzyko, iż
nie jest obiektywną wartością gospodarczą tylko wartością konkurencyjności;
12/. czy Państwa zastrzeżenie poufności jest podtrzymane w zakresie m.in. wyliczalnych i
typowych kosztów przynależnych wszystkim Wykonawcom prowadzącym działalność
gospodarczą na danym rynku usług, skoro te koszty są wprost policzalne jaką to może
stanowić poufność w Państwa ocenie i wartość gospodarczą;
13/. przedstawione tabelarycznie kalkulacje ceny
— zadanie nr 1,2,3 —nie przedstawiają
strategii cenowej firmy i nie można uznać jej za indywidualny program kształtowania kosztów
— skąd więc takie zastrzeżenie z Państwa strony poufności danych”,
14/. fakt, że nie przedstawiono żadnej polityki ustalania wynagrodzeń oznacza również, że ta
KIO 3060/22
przedstawiona dana kalkulacja nie ma charakter
u unikatowego i dostępnego tylko temu
Wykonawc
y wobec tego jak uzasadnić to, że gdyby inni Wykonawcy zapoznali się z tą
informacją to spowodowałoby zachwianie Państwa pozycji na rynku usług.”
W odpowiedzi z dnia 03.11.2022 r. p
rzystępujący wskazał w szczególności:
„Mając na uwadze powyższe zaznaczyć należy, iż zastrzeżone przez nas informacje nie
dotyczą informacji, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy tj. informacji z otwarcia ofert, lecz
dotyczą naszych biznesplanów odpowiednio dla zadania nr 1, nr 2 i nr 3 tj. kalkulacji ceny
oferty dla każdego z tych zadań. Informacje te ukazują strukturę i strategię budowania ceny
z uwzględnieniem naszej wiedzy i doświadczenia oraz wskazują na konkretne dane
cenotwórcze. Sposób skalkulowania ww. cen ofertowych jest pochodną przyjętych przez nas
sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak
również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc
takich "in
formacji praktycznych", które zostały przez nas wypracowane w toku prowadzenia
działalności gospodarczej, w tym w szczególności w trakcie wieloletniej współpracy
z Państwem. Informacji tych w żaden sposób nie udostępniamy podmiotom trzecim, w tym
zwłaszcza naszej konkurencji. Podkreślić w tym miejscu należy, iż jesteśmy wykonawcą,
który od ponad 7 lat realizuje na rzecz Państwa umowy w sprawach zamówień publicznych
dot. usług objętych niniejszym przetargiem. Wobec tego poza sporem pozostaje fakt, iż
jesteśmy wykonawcą, który :
-
posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług na Państwa rzecz,
-
zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym przetargiem,
-
zna szczególne wymagania użytkowników,
-
posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, rzeczywistego poziomu cen, wypracowaną
w praktyce przy świadczeniu usług na Państwa rzecz,
co, w niniejszym przetargu stanowi nasze know-h
ow, mające wymierną wartość
gospodarczą, jest przez nas chronione i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez nas informacje posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie
zna
ne. Są to informacje w odniesieniu do których podjęliśmy działania w celu utrzymania ich
w poufności, jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
(por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie tych informacji jako tajemnicy zo
stało poprzedzone przez
nas działaniami zmierzającymi do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby
trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Zgodnie z decyzją Zarządu ECO-PLAN S.A. dostęp do biznesplanów przetargowych
tj. założeń i kalkulacji cen przetargowych, wszelkich wyjaśnień tych cen ma ograniczony krąg
osób zobowiązanych do zachowania poufności tych informacji.”
Ponadto przystępujący odniósł się do pytań zamawiającego.
KIO 3060/22
Pismem z
dnia 08.11.2022 r. zamawiający poinformował, że w zadaniu nr 1, 2 i 3
wybrał jako najkorzystniejsze oferty przystępującego.
Pismem z dnia 18.11.2022 r. zamawia
jący, w związku z wnioskiem o odtajnienie
wyjaśnień przystępującego, zwrócił się do niego „o zajęcie stanowiska w odniesieniu do
wszystkich podniesionych kwestii
zawartych w treści w.w. wniosku oraz jednoznacznego
stanowiska
w zakresie możliwości udostępnienia (…) dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia elementów cenowych w zakresie zadania nr 1,2 i 3”.
W odpowiedzi z dnia 21.11.2022 r. przy
stępujący podtrzymał swoje stanowisko
o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa
Izba
O
dwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po str
onie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izb
a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutku
jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w trakcie rozprawy przystępujący
oświadczył, że pismem z dnia 24.11.2022 r. (tj. po wniesieniu odwołania) poinformował
zamawiającego, że zgadza się na odtajnienie załącznika nr 1 do pisma z dnia 03.11.2022 r.
oraz załączników nr 5-8 do pisma z dnia 01.09.2022 r. (kalkulacje cenowe) po ich uprzednim
zanonimizowaniu, czyli zakryciu kwot oraz liczby przewidzianych pracowników.
Wg oświadczenia odwołującego, zamawiający (nieobecny na rozprawie) nie podjął żadnej
czynności w celu udostępnienia mu ww. dokumentów w zakresie, w jakim przystępujący
wyraził zgodę na ich odtajnienie. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba
bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Z kolei
zgodnie z art. 513 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami
ustawy Pzp czynność lub zaniechanie zamawiającego. Izba ocenia zatem czynności lub
zaniechania z
amawiającego, a jednocześnie w myśl art. 555 ustawy Pzp jest związana
zarzutami zawartymi w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że skoro wprawdzie
KIO 3060/22
przystępujący zgodził się po wniesieniu odwołania na odtajnienie części informacji
zastrzeżonych uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa (choć bez, jak się wydaje,
najważniejszych dla odwołującego danych), ale zamawiający nie podjął w tym zakresie
żadnych nowych czynności, które należałoby uwzględnić w toku postępowania
odwoławczego, tj. nie udostępnił odwołującemu w dalszym ciągu żadnych zastrzeżonych
uprzednio informacji, rozpoznaniu podlega zarzut w zakresie takim, jak o
kreślony
w odwołaniu, czyli w zakresie całości złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiaj
ący może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2020
r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elem
entów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzyman
ia ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
och
rona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
KIO 3060/22
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpie
rw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
informacji zi
ściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie i dowody przedstawione przez
wykonawcę, nie zaś w oparciu
o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadno
ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawn
ić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
Przechodząc do kwestii zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, należy stwierdzić, że uzasadnienie przystępującego w tym zakresie
ogranicza się do przytoczenia orzecznictwa oraz złożenia oświadczeń / deklaracji w pismach
z dnia 01.09.2022 r., 03.11.2022 r. (dwa pisma) i 21.11.2022 r.
Przy
kładowo przystępujący wskazał: „Zastrzeżone powyżej informacje przedstawiają
samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przed ich
bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna
wartość informacji wynika z faktu, że informacje te
zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na
możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Konkurenci ECO-PLAN
S.A mogliby bowiem na podstawie tych danych
przewidzieć stosowaną przez nas strategię
realizacji usług i budowania ceny, a tym samym mogliby oferować ceny niższe, czy wprost
stosować tą samą, sprawdzoną strategię. Powyższe prowadzi do wniosku, że w świetle
zasad logiki i
doświadczenia życiowego, zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą
dla ECO PLAN S.A. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie
”.
Przede wszystkim nal
eży stwierdzić, że powyższy fragment przez swoją ogólnikowość
mógłby być (poza firmą przystępującego) wstawiony do dowolnego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego
wykonawc
ę w każdym postępowaniu. Nie zawiera on bowiem żadnych konkretnych
informacji pozwalających na ustalenie, o jaką aktywność gospodarczą chodzi, w jakim
zakresie musi być ona chroniona, w jaki sposób miałoby ucierpieć efektywne konkurowanie
między przedsiębiorcami, skoro „strategia realizacji usług” została co do zasady opisana
w SWZ, jakie elementy budowania ceny mu
szą być chronione, skoro w kalkulacjach
cenowych przystępujący podał jedynie kwoty za określone elementy usług, bez
szcze
gółowego wykazania, z czego te kwoty wynikają, dlaczego są w takiej a nie innej
wysokości (pewne wyjaśnienia zostały wskazane tylko dla kosztów pracowniczych).
KIO 3060/22
Ww. fragment ten nie pozwala zatem
na ustalenie, że zastrzeżone informacje mają
jakąkolwiek wartość gospodarczą. Również w pozostałym zakresie przystępujący ograniczał
się do deklarowania, że zastrzeżone przez niego informacje mają wartość gospodarczą,
jednakże nie została ona w żaden sposób wykazana, w szczególności oświadczenia czy
deklaracje nie stan
owią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący nie wykazał także, że zachowuje zastrzeżone informacje w poufności.
W tym
zakresie przystępujący ponownie ograniczył się do deklaracji, przykładowo:
„Zaznaczyć należy, iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej. Z uwagi na fakt, że zastrzeżone informacje związane są ze sposobem organizacji
pr
zedsiębiorstwa, nie są one, z założenia, częścią domeny publicznej, a dostęp do nich ma
ograniczony krąg osób po stronie ECO-PLAN S.A. Dostęp do utajnionych informacji mają
jedynie uprawnione osoby tj. ściśle zdefiniowana grupa pracowników Spółki, zobowiązana do
zachowania informacji w poufności. W tym miejscu dodać należy, że zgodnie
z ugruntowanym poglądem orzecznictwa okoliczność, iż poszczególne zastrzegane
informacje są znane pewnemu kręgowi osób nie jest równoznaczna z ich upublicznieniem,
jeśli mamy do czynienia z określonym i zamkniętym kręgiem osób. Wskazać nadto należy,
że ECO-PLAN S.A. podjął działania w celu zachowania ww. informacji w poufności. Z uwagi
na istotne gospodarcze znaczenie przedmiotowych informacji, ECO-
PLAN S.A. podjął środki
w zak
resie niezbędnym dla zapewnienia ochrony informacji przed ich ujawnieniem. Środki te
dotyczą sfery wewnątrz przedsiębiorstwa i polegają przede wszystkim na zapewnieniu, że
dostęp do informacji, poza Zarządem Spółki, ma ściśle wyznaczony krąg osób, pracowników
i stałych współpracowników Spółki. Są to osoby zaufane względem nasze Spółki, od wielu lat
pracujące na rzecz ECO-PLAN S.A. Osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania
tych informacji
w poufności”. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie
, że istnieje jakaś szczególna forma organizacji jego przedsiębiorstwa mająca
na celu ochronę właśnie takich informacji, jak zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, że
istnieje jaka
ś ściśle zdefiniowana grupa pracowników zobowiązana do zachowania takich
właśnie informacji w poufności, nie wykazał też, jakie podjął środki dla zapewnienia ochrony
informacji przed ich ujawnieniem
. Każdy wykonawca może składać różne deklaracje w tym
zakresie, w sz
czególności w celu uniemożliwienia innych wykonawcom korzystania ze
środków ochrony prawnej, niemniej jednak pierwszeństwo w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego ma zasada jawności, co oznacza, że „wykazanie”, o którym mowa
w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wymaga, by podejmowane
przez wykonawcę działania zostały
udowodnione. Przy
stępujący nie dołączył żadnych dowodów zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności do żadnego z pism z dnia 01.09.2022 r., 03.11.202 r. i 21.11.2022 r.,
w
każdym z nich ograniczając się do podobnych, jak wyżej cytowane, deklaracji. Tym
samym zachowanie informacji
w poufności nie zostało przez przystępującego wykazane.
KIO 3060/22
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nie jest jasne, jaka szczególna,
odmienna o
d stosowanych przez innych wykonawców, metoda realizacji usług sprzątania
została przewidziana przez przystępującego, który w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
stwierdził też m.in., że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny. Izba nie
dostrz
egła, w którym miejscu wyjaśnień to szczególne pod względem technologicznym
rozwiązanie zostało wskazane. Nie jest również zrozumiały fragment: „Utajnienie
powyższych danych jest zasadne, jako że obejmują one indywidualny program kształtowania
struktury ko
sztów stworzony przez ECO PLAN S.A wyłącznie na potrzeby niniejszego
przetargu
.”, skoro jednocześnie przystępujący twierdzi, że sposób kalkulowania przez niego
ceny oparty jest na 7-
letnim doświadczeniu w realizacji usług dla zamawiającego, co
oznacza, że cena ta kalkulowana jest w podobny sposób na potrzeby przetargów
prowadzonych co najmniej od 7 lat
, zatem nie może być obliczona indywidualnie na potrzeby
wyłącznie niniejszego przetargu („Są to informacje w dziedzinie struktury kosztów
w z
akresie zatrudnienia, usprzętowienia, organizacji prac, wszelkich ryzyk, które zostały
wypracowane przez nas w toku wieloletniej współpracy z Państwem.”). Szereg braków i
n
ieścisłości w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał zresztą sam
zamawiaj
ący w piśmie z dnia 27.10.2022 r., mimo to zadecydował jednak o zaniechaniu
odtajnienia zastrzeżonych informacji.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący powołał się
też na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19.03.2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15.
Jednakże wyrok ten dotyczył stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętym w dniu 29.08.2014 r. Tymczasem przed 19.10.2014 r.
obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez
wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został
wprowadzony dopier
o ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Z
miany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły
obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014 r. Tym samym orzecznictwo dotyczące
postępowań wszczętych przed tą datą, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu
prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mi
mo wejścia w życie nowej ustawy Pzp
w 2021r.). Pozos
tałe orzeczenia cytowane przez przystępującego opierają się co do zasady
na aktualnym stanie prawnym, niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że zamawiający (oraz
Izba)
każdorazowo musi ocenić konkretne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczące konkretnych dokumentów w konkretnym postępowaniu, zatem
ocena ta ma charakter indywidualny i orzeczenia zapadłe w innych sprawach nie mogą
przesądzać o zasadności lub braku zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez dan
ego wykonawcę w danym postępowaniu.
KIO 3060/22
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że przystępujący nie wykazał zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty wraz
z
załącznikami. Tym samym nieujawnienie przez zamawiającego tychże wyjaśnień
i załączników było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2
uznk.
Zarzuty
dotyczące braku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmi
otu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumen
tach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wy
jaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych
części składowych.
2. W p
rzypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
5.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jak
o oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami n
ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu ceny ofert przystępującego w zadaniu nr 1,
2 i 3 z uwagi na ich
zaniżenie w pozycjach nr 6, 7 i 10 w każdym z ww. zadań,
tj. w
pozycjach dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy,
KIO 3060/22
przycinania żywopłotów oraz pasów przeciwpożarowych. W pierwszej kolejności należy
zatem
zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ceny jednostkowe mogą być
kwestionowane jako
rażąco niskie, o ile są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej.
To, czy dana cena jednostkowa jest i
stotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga
ka
żdorazowo oceny w danych okolicznościach faktycznych. Ww. pozycje zostały
wyod
rębnione przez zamawiającego w formularzach ofertowych, gdzie wykonawcy mieli dla
nich podać m.in. cenę jednostkową za sprzątanie 1 m
2
powierzchni w skali miesiąca.
Jednocześnie zamawiający wymagał, aby cena podana w ofercie obejmowała w kalkulacji
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
stawianymi
w treści projektowanych warunków umowy, natomiast w § 5 ust. 6 projektu
umowy
wskazał, że wykonawca ma otrzymywać wynagrodzenie za faktycznie wykonane
usługi na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym cena za każdą pozycję
musi obejmowa
ć wszystkie składające się na tę pozycję koszty i zysk, gdyż każda pozycja
będzie rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy, a jej
ewentualne niedoszacowanie w ofercie
może prowadzić do straty w ramach tego
wynagrodzenia. P
owyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszym postępowaniu przy takim
ukształtowaniu formularzy ofertowych i przewidzianej formie rozliczenia, ceny w pozycjach
dot
yczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu skoszonej trawy, przycinania żywopłotów
oraz pasów przeciwpożarowych należy uznać za istotne części składowe ceny.
Jednocześnie, w ocenie Izby, argumentacja podniesiona w odwołaniu może
wska
zywać na zaniżenie przez przystępującego cen w ww. pozycjach. Świadczą o tym
wyliczenia
zawarte w odwołaniu, w których odwołujący dostosował niezbędną do wykonania
każdego zadania ilość pracowników do wskazanej w SWZ ilości sprzętu wymaganego
w
każdym zadaniu, jak też wskazał dodatkowe koszty konieczne do wykonania zamówienia,
które tym bardziej powinny spowodować wzrost cen w kwestionowanych pozycjach.
P
rzystępujący zakwestionował jedynie liczbę niezbędnych do wykonania prac pracowników,
ale nie wykazał, dlaczego do wykonania usług w ww. pozycjach wystarczająca jest mniejsza
liczba pracowników, ani tego, że inne koszty, np. paliwa, zostały przez niego uwzględnione
we
właściwej wysokości. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp,
c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto wymaga
zwrócenia uwagi, że ceny przystępującego w ww. trzech pozycjach w zadaniach nr 1, 2 i 3,
są niższe od cen w innych ofertach i stanowią:
- od ok. 37% do 75%
średniej cen jednostkowych w pozycji nr 6,
-
od ok. 25% do ok. 33% średniej cen jednostkowych w pozycji nr 7,
- od ok. 37% do ok. 45%
średniej cen jednostkowych w pozycji nr 10.
KIO 3060/22
Powyższe okoliczności powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do realności cen
zaoferowanych w ww. pozycjach.
Niezależnie od powyższego należy jednak przypomnieć, że zamawiający nie może
od razu odrzucić oferty, której cena wydaje mu się rażąco niska. Obowiązkiem
zamawiającego jest najpierw wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny
jego oferty. W
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dwukrotnie kierował do
przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień w dniach 22.08.2022 r. i 27.10.2022 r., ale
żadne z tych wezwań, jak słusznie zauważył przystępujący, nie dotyczyło cen
jednostkowych, w tym
także cen z ww. pozycji kwestionowanych w odwołaniu. Powyższego
nie zmienia
fakt żądania przez zamawiającego przedstawienia szczegółowej kalkulacji
cenowej, gdyż w żadnym zdaniu wezwania zamawiający nie wskazał, że kalkulacja ta ma
dotyczyć jakichkolwiek cen jednostkowych. Treść obu wezwań odnosiła się zatem do ceny
całkowitej ofert, co w przypadku pierwszego wezwania potwierdza także przywołana
podstawa prawna, tj. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (drugie wezwanie nie
zawierało
podstawy prawnej).
Z powyższego wynika, że w zakresie, w jakim ceny ofert
w poszczególnych zadaniach są kwestionowane w odwołaniu, przystępujący nie składał
dotąd wyjaśnień, gdyż nie był o nie wzywany. Brak wezwania stoi zaś na przeszkodzie
uznaniu,
że ceny w ww. pozycjach nr 6, 7 i 10 są rażąco niskie i odrzuceniu ofert
przystępującego w zadaniach nr 1, 2 i 3 na obecnym etapie postępowania.
Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba ni
e może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba jest więc związana zarzutami podniesionymi przez odwołującego,
natomiast nie jest zwi
ązana postawionymi przez niego żądaniami. W niniejszej sprawie Izba
s
twierdziła, że zarzuty odwołującego zasadnie wskazują na podejrzenie zaniżenia przez
przystępującego cen w pozycjach dotyczących koszenia, grabienia i wywozu z terenu
skoszonej trawy, przycinania żywopłotów i pasów przeciwpożarowych, jednakże bez dania
przystępującemu szansy złożenia wyjaśnień w tym zakresie, na obecnym etapie
po
stępowania można mówić właśnie jedynie o „podejrzeniu”. Dlatego też niezasadne jest
żądanie odwołującego odrzucenia przez zamawiającego od razu ofert przystępującego
w zadaniach nr 1, 2 i 3 w sytuacji, g
dy przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień
co do cen jednostkowych w ww. pozycjach. Z uwagi na
powyższe Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie ww. zarzutu, ale nakazała zamawiającemu m.in. wezwanie
przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
cen jednostkowych w ww. pozycjach
, a następnie powtórne dokonanie czynności badania i
oceny ofert.
KIO 3060/22
Nieza
leżnie od powyższego należy dostrzec, że zarzut tworzy nie tylko wskazanie
jego podstawy prawnej, ale przede wszystkim
podniesione okoliczności faktyczne.
Odwołujący zakwestionował ceny w pozycjach 6, 7 i 10 ofert przystępującego dodając jako
podstawy prawne zarzutu - art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Z uwagi
na te same okolic
zności faktyczne Izba uznała, że bez względu na podane podstawy
prawne, w istocie postawiony zo
stał jeden zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny i rozpoznała
tenże zarzut w wyżej wskazany sposób.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporz
ądzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodn
iczący ...………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
