rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3031/22
KIO 3031/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: P. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PPHU AGROBUD P. C., S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SELBUD S. S.
z siedzibą lidera w Starachowicach, ul. 6-go Września 91a, 27-200
Starachowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pawłów, Pawłów 56, 27-255
Pawłów
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: P. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PPHU AGROBUD P. C., S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SELBUD S. S.
z siedzibą lidera w Starachowicach, ul. 6-go Września 91a, 27-200
Starachowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pawłów, Pawłów 56, 27-255
Pawłów
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Pawłów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Pawłów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
AGROBUD P. C., S. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELBUD
S. S.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
strony w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3031/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Pawłów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usuwanie barier
architektonicznych poprzez rozbudowę budynku Ośrodka Zdrowia w Pawłowie”, nr
referencyjny IGKiP.271.6.2022/01. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 września 2022 r., numer: 2022/BZP 00354256/01.
10
listopada 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, działających w ramach konsorcjum: P. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU AGROBUD P. C., S. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SELBUD S. S. z siedzibą lidera w Starachowicach (dalej wspólnie:
„Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty.
Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność, w którym zarzucił
Zamawiającemu błędne przyjęcie, że nie jest on zobowiązany do należytego badania i oceny
ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
zasady jawności, ani do dokonania wyboru oferty / unieważnienia postępowania w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości, oraz
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak
równoczesnego poinformowania wykonawców o odrzuceniu obu ofert i unieważnieniu
p
ostępowania albo odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty D. Ż.,
prowadzącego działalność gospodarczą pn. Korporacja Budowlana „DARCO” D. Ż.
(dalej: „DARCO”), jako oferty najkorzystniejszej, lecz poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego bez równoczesnej oceny oferty DARCO;
2) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
ogólnikowe uzasadnienie zakwestionowania oferty Odwołującego bez szczegółowego
wskazania, który dokument lub oświadczenie jest kwestionowane i dlaczego, co skutkuje
brakiem możliwości formułowania precyzyjnej obrony oferty Odwołującego;
3) art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust.1 i ust 4 ustawy Pzp
oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp lub w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez brak
uwzględnienia przy ocenie oferty Odwołującego uzupełnionego oświadczenia podmiotu
trzeciego,
uzupełnionych oświadczeń o podziale robót między konsorcjantami, a także
brak
uwzględnienia złożonego wraz z ofertą oraz na wezwanie do uzupełnień (tego
samego) wykazu doświadczenia i wyjaśnień Odwołującego, złożonych wraz z pismem
przewodnim do złożonych uzupełnień, lecz przyjęcie, że jest uprawniony jest do
wybiórczej oceny złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczeń i
dokumentów i pominięcia części z nich, pomimo że wszystkie wymagane SWZ
oświadczenia i dokumenty, które zostały uzupełnione w toku postępowania, są ważne,
merytorycznie p
oprawne i zostały złożone terminowo, co potwierdza, że to oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu;
z ostrożności:
4) art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń o podziale robót między
konsorcjantami, pomimo że oświadczenia te są niekompatybilne z późniejszymi
uzupełnieniami oraz złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia obowiązku informacyjnego poprzez
zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców o ocenie wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty, bez równoczesnej publikacji informacji, w jaki sposób została oceniona
druga ze złożonych ofert, tj. oferta DARCO. Po publikacji „Informacji z otwarcia ofert” zostało
opublikowane wyłącznie „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, który to dokument dotyczy
wyłącznie oferty Odwołującego i w swej treści jest tożsamy z informacją przekazaną
Odwołującemu bezpośrednio 10 listopada 2022 r. Tymczasem z przepisu art. 253 ust. 1-2
ustawy Pzp wynika, że wszyscy wykonawcy są informowani o odrzuceniu każdej z ofert.
Zamawiający jest zatem obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej c
zynności. W ten sposób respektuje zasadę
jawności postępowania oraz równego traktowania, dostarczając każdemu ten sam zestaw
informacji o dokonanych czynnościach. Zamawiający informuje ponadto wykonawców o
dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj
ąc nazwę lub firmę wykonawcy, którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą. Przepis wymaga jednoczesności przekazania informacji.
Opóźnienie w poinformowaniu konkretnego wykonawcy nie może rodzić dla niego
negatywnych skutków, tj. od dnia uzyskania indywidualnej informacji powinien być np.
obliczany dla tego wykonawcy termin na wnoszenie środka ochrony prawnej. Oprócz
informacji przekazanej bezpośrednio wykonawcom, Zamawiający zobowiązany jest do
opublikowania tych informacji na stronie internetowej. Ustawoda
wca, wskazując na
obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to
strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono
ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające zatem byłoby wykazanie przez
Zamawiającego, że zamieścił informacje na jakichkolwiek stronach internetowych, gdyż takie
działanie jedynie pozornie umożliwiałoby skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest dodatkowo zapewnienie poprzez ich
dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu
zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny
sposób. Powołując się na doktrynę i orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że przepis art.
253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustanawia obowiązek informacyjny, który stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
służy ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia oraz koncentracji środków ochrony
prawnej. Tymczasem
nie uzyskał informacji w zakresie oceny oferty złożonej przez
wykonawcę DARCO, tj., czy Zamawiający wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą czy też
odrzucił, co prowadziłoby do konieczności unieważnienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący m.in.
powołując się na przytroczone orzecznictwo stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty
winno jasno i jednoznacznie przedstawiać rozumowanie Zamawiającego oraz podstawy
prawne i faktyczne jego działań. Tymczasem w postępowaniu, nie tylko nie został
dochowany obowiązek równoczesnego poinformowania o wyborze oferty i odrzuceniu oferty,
lecz sama czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest sformułowana w sposób, który nie
p
ozwala na jednoznaczne przesądzenie, który z dokumentów czy oświadczeń, złożonych
przez Odwołującego jest kwestionowany i dlaczego. Treść zawiadomienia o odrzuceniu jego
oferty wskaz
uje, że podstawę prawną odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp
. Zamawiający nie kwestionuje, że Odwołujący złożył dokumenty, które potwierdzają brak
podstaw do wykluczenia oraz dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a zastrzeżenia dotyczą jedynie terminowości złożonych oświadczeń /
dokumentów, wskazanych w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zawiadomienie zawiera
niekompletny opis
ciągu zdarzeń, który miał miejsce podczas badania oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonał subsumpcji tych wybiórczo przedstawionych zdarzeń, składających się
na przedstawione uzasadnienie faktyczne, do przepisów ustawy Pzp, które nie mają
zastosowania w przedstawionej sytuacji.
Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w
sposób utrudniający lub wręcz uniemożliwiający skuteczną obronę interesów Odwołującego,
ponieważ przedstawione informacje są niejasne, wręcz nieczytelne i niespójne.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia jego oferty
Odwołujący przedstawił chronologicznie działania Zamawiającego i własne, podjęte w toku
badania i oceny jego oferty,
oraz stwierdził, że wynika z nich oraz z uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty, że Zamawiający dostrzegł niespójność oświadczenia
złożonego przez konsorcjantów o podziale robót ze złożonym zobowiązaniem podmiotu
trzeciego i chciał je wyjaśnić. Zdaniem Odwołującego wobec nieuzyskania wyjaśnień
Zamawiający był zobowiązany do dokonania dalszego badania oferty z uwzględnieniem
wszelkich legalnych możliwości jej konwalidowania. To oznaczało, że Zamawiający
zob
owiązany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych oświadczeń, a zamiast
tego Zamawiający uznał, że dokument złożony 6 października 2022 r. jest poprawny, zaś
zobowiązanie podmiotu trzeciego uzupełnione w dniu 14 października 2022 r. oraz spójny z
nim wykaz robót złożony w dniu 25 października 2022 r. są wadliwe. Chociaż Zamawiający
wzywał Odwołującego do konwalidowania wady wykazania spełnienia warunku
doświadczenia, poprzez wezwanie do uzupełnień zobowiązania podmiotu trzeciego, to
podjął się powtórnej konwalidacji rzekomej wady, poprzez próbę wymuszenia na
Odwołującym złożenia nowego wykazu doświadczenia, który nie uwzględniałby udziału
podmiotu trzeciego. Tymczasem, prawidłowym legalnym i koniecznym działaniem było
umożliwienie Odwołującemu dostosowania oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust.
4 ustawy Pzp do zgodności z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami, złożonymi na
wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nawet bez możliwości polegania na jego
wyjaśnieniach w tym zakresie, jedynym legalnym i koniecznym działaniem, było podjęcie
próby doprowadzenia oferty Odwołującego do zgodności z SWZ poprzez wezwanie do
zastąpienia wadliwych oświadczeń konsorcjantów o podziale robót oświadczeniami
prawidłowymi. Z uwagi na wadliwość wezwania, które nie czyniło zadość ani przepisom
ustawy Pzp ani standardom należytej staranności, Odwołujący, w odpowiedzi, z ostrożności
złożył raz jeszcze wykaz robót wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego i referencjami,
lecz pr
zede wszystkim złożył wyjaśnienia w zakresie wadliwości pierwotnych oświadczeń
złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz z własnej inicjatywy uzupełnił ofertę
prawidłowymi oświadczeniami. Zamawiający nie uwzględnił jednak w ocenie oferty
uzupe
łnionych oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp choć fakt ich
złożenia, a także treść wyjaśnień nie pozwalały na ich pominięcie. W rozumieniu
Odwołującego, z treści uzasadnienia faktycznego wynika, że Zamawiający uznał, iż
nieterminow
e wyjaśnienia blokują możliwość konwalidowania oferty w zakresie tych
oświadczeń.
Następnie, odnosząc się do kolejnego fragmentu uzasadnienia odrzucenia jego oferty
Odwołujący wskazał, że nie sposób zgadnąć, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący
ut
racił możliwość powoływania się na potencjał wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego
w sytuacji, gdy Odwołujący konsekwentnie powoływał się na to doświadczenie i w ofercie i w
uzupełnionym zobowiązaniu oraz w złożonych podmiotowych środkach dowodowych.
Odwołującemu niezwykle trudno polemizować z tym stwierdzeniem, gdyż Zamawiający nie
podał żadnej podstawy prawnej dla takiego wywodu. Odwołujący podkreślił, że nie ma
żadnego przepisu w ustawie Pzp, który wskazywałby, że nieterminowe wyjaśnienia zwalniają
Zamawiającego z uwzględnienia w ocenie oferty wszystkich złożonych w toku postępowania
oświadczeń i innych dokumentów lub uprawniają do jednostronnego stwierdzenia, że
wykonawca traci możliwość powoływania się na taki czy inny dokument, złożony wraz z
ofer
tą. W szczególności przepis art. 118 ustawy Pzp nie przewiduje takiej sankcji za
nie
terminowe złożenie wyjaśnień. Ta skrajna uznaniowość, nieoparta o ramy prawne,
skutkuje całkowitym brakiem przejrzystości postępowania, co przekłada się na rażące
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożył z ostrożności jeszcze raz będące już w dyspozycji
Zamawiającego wykaz doświadczenia, referencje i zobowiązanie podmiotu trzeciego, i nawet
nie uwzględniając treści pisma przewodniego, które stanowiło odpowiedź na wezwanie z
dnia 18.10.2022 r.,
stwierdzić jego zdaniem należało, że dokumenty te – wespół ze
złożonymi z własnej inicjatywy oświadczeniami konsorcjantów o podziale robót – stanowiły
prawidłowe, spójne i wiarygodne oświadczenie o sposobie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobie realizacji zamówienia. Wadliwe wezwanie do
uzupełnień, nie może bowiem skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego.
Skoro Zamawiający wezwał do uzupełnienia zakresu, który był prawidłowy, a zaniechał
wezwania do uzupełnienia oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
to Odwołujący, dochowując najwyższej staranności, podjął się uzupełnień właściwego
zakresu z własnej inicjatywy, równocześnie raz jeszcze przedkładając wykaz doświadczenia,
referencje i zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zamawiający nie mógł zatem uznać ich za
nieaktualne, skoro Odwołujący konsekwentnie je przedkładał i skoro były one spójne z
uzupełnionymi oświadczeniami konsorcjantów o podziale robót.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że uzupełnianie dokumentów z własnej
inicjatywy przez wykonawcę jest dopuszczalne. W sytuacji natomiast samodzielnego
uzupełnienia dokumentu, Zamawiający ma prawo jego uwzględniania przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym jest przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z
którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on
wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia
dokumentu zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia
wskazując na wady dokumentu. Odwołujący stwierdził, że dokonując samouzupełnienia
oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, co jest dozwolone, postąpił
pr
awidłowo.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego oferta nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp (ani na podstawie żadnego innego
przepisu ustawy Pzp). Zaś uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty
O
dwołującego jest niekompletne, zaś wybiórczo przedstawione dokumenty, wchodzące w
zakres podlegający ocenie, wypacza rzeczywisty kształt oferty Odwołującego. Zamawiający
nie jest uprawniony do zasłaniania się brakiem terminowych wyjaśnień, tym bardziej, że
przed dokonaniem oceny oferty wyjaśnieniami tymi faktycznie dysponował i miał pełną
świadomość, że to oświadczenia złożone na podstawie art. 117 ust. 4 były niekompatybilne z
następczo uzupełnionym zobowiązaniem podmiotu trzeciego i złożonymi podmiotowymi
środkami dowodowymi. Zamawiający nie miał możliwości pominięcia złożonych uzupełnień,
tj. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczeń konsorcjantów o podziale robót, które
należycie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także potwierdzają
należyty podział robót w ramach konsorcjum.
Uzasadniając postawiony z ostrożności zarzut dotyczący zaniechania wezwania do
uzupełnienia oświadczeń o podziale robót między konsorcjantami Odwołujący stwierdził, że
okoliczności faktyczne sprawy wskazują na takie zaniechanie. Jeżeli zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający nie ma możliwości polegania na oświadczeniach konsorcjantów
o podziale robót, które zostały z własnej inicjatywy uzupełnione przez Odwołującego w dniu
28.10.2022 r., to oświadczenia te winny być uzupełnione na wezwanie Zamawiającego.
Powołując się na przywołane orzeczenie Izby Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie jest
uprawniony do odrzuce
nia oferty Odwołującego bez uprzedniej próby jej konwalidowania w
zakresie wadliwych oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji, gdy złożone z własnej inicjatywy oświadczenia konsorcjantów o
podziale robót nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy ocenie oferty
Odwołującego, skoro założone wraz z ofertą oświadczenia są wadliwe i w sposób oczywisty
są niekompatybilne z uzupełnionym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, oraz złożonym
wykazem doświadczenia i referencjami, to Zamawiający zobowiązany był wezwać
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń konsorcjantów o podziale robót, czego jednak
zaniechał, czym naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to
dokonałby wszystkich wskazanych powyżej, zaniechanych czynności, natomiast nie
dok
onałby wskazanych powyżej czynności, które nie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W
konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 13 SWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w
wyniku jego realizacji.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na rozbudowie,
nadbudowie i przebudowie budynku Gminnego Zespołu Opieki Zdrowotnej zlokalizowanego
na działkach nr ewid. 319/3 i 498/6 w miejscowości Pawłów (gmina Pawłów, powiat
starachowicki, woj. świętokrzyskie).
W p
ostępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta
wykonawcy Dariusza
Żaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Korporacja
Budowlana
„DARCO” Dariusz Żak.
W formularzu ofertowym w pkt 12 Odwołujący wskazał, że zamówienie zrealizuje przy
udziale podwykonawcy MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne, ul.
Piaskowa 6, 05-250 Radzymin.
W wezwaniu
skierowanym do Odwołującego 18 października 2022 r. Zamawiający
wskazał: Zarówno Lider konsorcjum - PPUH AGROBUD P. C., ul. 6-go Września 91a, 27-
200 Starachowice, jak i partner Konsorcjum - SELBUD S. S., ul. Bugaj 11A/2, 27-200
Starachowice w swych
oświadczeniach w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu powołują się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Medmix L. K., E. S. Sp.J.
Profesjonalne Budownictwo Medyczne, ul. Piaskowa 6, 05-250 Radzymin. Podmiot ten w
swym oświadczeniu w zakresie udostępnienia własnych zasobów zobowiązał się do
realizacji zamówienia. Z kolei w oświadczeniach złożonych na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp każdy z członków Konsorcjum zadeklarował, iż wykona po 50% robót
budowlano-instalacyjnych.
Oświadczenia te stoją zatem w sprzeczności pomiędzy sobą.
Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
zwraca się do Wykonawcy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, iż wykona on roboty stanowiące przedmiot zamówienia z
oświadczeniem wykonawców występujących wspólnie złożonym zgodnie z art. 117 ustawy
Pzp, iż to wykonawcy w udziale 50%/50% wykonają zamówienie.
Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dn. 21.10.2022r. do godz. 12.00.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z 10 listopada 2022 r.
Zamawiaj
ący podał:
Zamawiający informuje, iż w ww. postępowaniu dokonał odrzucenia oferty wykonawców
występujących wspólnie tj. PPUH AGROBUD P. C., ul. 6-go Września 91a, 27-200
Starachowice oraz SELBUD S. S., ul. Bugaj 11A/2, 27-200 Starachowice na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Medmix L. K., E. S. Sp.
J. z siedzibą w Radzyminie. Złożony dokument nie zawierał informacji o rodzaju
udostępnianych zasobów oraz informacji czy i w jakim zakresie podmiot trzeci weźmie udział
w realizacji części zamówienia z wykonawcą. Wobec tego, Zamawiający pismem z dnia
12.10.2022r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania, które uzupełniono w
wyznaczonym terminie.
Z przedłożonego zobowiązania wynikało, że podmiot trzeci udostępnia potencjał zdolności
technicznej i zawodowej i weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w
zakresie realizacji robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, nadbudowie i
przebudowie budynku Gminnego Zespołu Opieki Zdrowotnej oraz udzielając doradztwa i
konsultacji przez cały okres realizacji zamówienia.
Natomiast z oświadczenia wykonawców złożonego wraz z ofertą zgodnie z art. 117 ustawy
Pzp, wynikało, iż to wykonawcy występujący wspólnie w udziale 50%/50% wykonają
zamówienie. W tej sytuacji, mając na uwadze, że udostępnianie zasobów musi mieć wymiar
realny i w zakresie robót budowlanych jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której podmiot
trzeci zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim wymagane są owe zdolności Zamawiający
powziął wątpliwości kto faktycznie wykona zamówienie.
W obliczu ww. rozbieżności Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 18.10.2022 r. do
wykonawcy o wyjaśnienie, wyznaczając termin 21.10.2022 r. na dokonanie tej czynności.
Zamawiający przesłał jednocześnie wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, które wykonawca złożył w wyznaczonym terminie. Wykonawca nie dochował
jednak terminu na złożenie wyjaśnień. Do dnia 21.10.2022 r. takie wyjaśnienia nie wpłynęły.
W konsekwencji czego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z udziałem podmiotu
Medmix zostało ocenione negatywnie. Z tego powodu, pismem z dnia 26.10.2022 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót budowlanych w taki
sposób, aby wykazano spełnianie warunku zdolności technicznej i zawodowej.
Wykonawca jednak w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wykazu robót, lecz przesłał
wraz z pismem z dnia 28.10.2022 r. pierwotny dokument
wraz z uprzednio złożonymi
dowodami realizacji wskazanych robót wciąż powołując się na doświadczenie Medmix.
Wykonawca równocześnie złożył wyjaśnienia w zakresie sytuacji związanej z zakresem
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Termin na złożenie tych wyjaśnień minął jednak 21.10.2022 r., zaś wykonawca, jak wynika z
pisma z 28.10.2022 r. przeoczył wezwanie i nie udzielił na nie odpowiedzi, tym samym tracąc
możliwość powoływania się na potencjał podmiotu Medmix. Zamawiający pismem z dnia
26.1
0.2022 r. jednoznacznie wskazał, że warunki zdolności technicznej i zawodowej zostały
ocenione negatywnie i z tego powodu wystosował wezwanie do złożenia nowego wykazu
robót. Wykonawca nie zakwestionował takiej oceny Zamawiającego, gdyż nie wniósł w
przepi
sanym terminie środków ochrony prawnej. W tej sytuacji należy przyjąć, że decyzja o
nie spełnianiu warunków udziału z potencjałem podmiotu trzeciego „uprawomocniła się” w
dniu 31.10.2022 r. (5 dzień od dnia wezwania, tj. zakomunikowania negatywnej oceny).
Wykonawca składając pismo z dnia 28.10.2022 r. wraz z załącznikami usiłował
konwalidować czynność złożenia wyjaśnień, dla których jednak termin upłynął 21.10.2022 r.
Zamawiający, realizując zasadę równego traktowania wykonawców nie mógł więc przywrócić
ter
minu na owe wyjaśnienia. Nie było więc możliwe przyjęcie spóźnionej argumentacji
wykonawcy. Wobec tego, że Wykonawca jednocześnie nie złożył nowego wykazu robót
należało uznać, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykorzystał wszelkie ustawowe możliwości celem
ustalenia który podmiot (wykonawca czy podmiot trzeci) zrealizuje zamówienie. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia zobowiązania, które pierwotnie w ogóle nie wskazywało zakresu
udostępnienia ani czynności, które podejmie podmiot trzeci. Następnie Zamawiający wezwał
do złożenia wyjaśnień rozbieżności, a finalnie wezwał również do uzupełnienia nowego
wykazu robót dając tym samym wielokrotnie szansę wykonawcy. Jednak negatywna ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu wynikała z zaniechania wykonawcy — po
pierwsze w zakresie złożenia wyjaśnień, a po drugie w zakresie nie złożenia nowego wykazu
robót. W obliczu tego, że Zamawiający wyczerpał wszelkie ustawowe możliwości ofertę
wykonawcy należało odrzucić.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkani
a, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
2.
Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Z przepisu tego wynika, że po wyborze najkorzystniej oferty zamawiający jest
zobowiązany równocześnie powiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne podjętych czynności. Wiąże się to z realizacją
zasady jawności i przejrzystości postępowania. Przepis ten wskazuje ponadto, aby
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zawierała dane o odrzuconych ofertach oraz o
kolejności ofert niepodlegających odrzuceniu. Służy to koncentracji środków ochrony
prawnej.
Jakkolwiek czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty to
dwie odrębne czynności Zamawiającego, przy czym czynność odrzucenia oferty poprzedza
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, to jednak na zamawiającego został nałożony obowiązek uzewnętrznienia
wyniku tych
czynności w jednym momencie, tj. równocześnie po wyborze oferty
najkorzystniejszej powin
na zostać przekazana informacja wykonawcom, którzy złożyli oferty,
o ty
ch czynnościach.
Nie jest
sporne, że Zamawiający powiadomił wykonawców jedynie o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego. Z jego stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie wynika, że uczynił to przed wykonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający nie zrealizował zatem wynikającego z ww. przepisu obowiązku
równoczesnego poinformowania wykonawców o obu ww. czynnościach po wyborze
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu.
Z powyższego przepisu art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wynika również, że
uzasadnienie odrzucenia oferty winno zawierać nie tylko podstawę prawną tej czynności, ale
też uzasadnienie faktyczne. Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić okoliczności
stanowiące podstawę podjętej przez niego czynności. Wiąże się to z obowiązującymi na
gruncie zamówień publicznych zasadami, w tym zasadą jawności i przejrzystości
postępowania oraz obowiązkiem zamawiającego dokonywania starannej i bezstronnej oceny
wszystkich okoliczności danej sprawy. Ma to istotne znaczenie dla zagwarantowanego
wykonawcom prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Wpływa bowiem na zakres
zarzutów odwołania, a w konsekwencji na granice ich rozpoznania. Izba dokonuje bowiem
oceny zasadności zarzutów odwołania, dotyczących prawidłowości czynności odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia wskazanego
w zawiadomieniu o jej dokonaniu. Okoliczności faktyczne, które wpłynęły na ocenę oferty i
decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty, powinny być zatem przedstawione w sposób
pełny i zrozumiały dla wykonawcy, tak aby na ich podstawie możliwa była weryfikacja
czynności zamawiającego przez wykonawcę i jeżeli się z nimi nie zgadza, możliwe było
sformułowanie zarzutów odwołania i rzeczowa polemika z argumentami zaprezentowanymi
przez zamawiającego, a następnie, aby Izba mogła przeprowadzić kontrolę zgodności z
przepisami takiej czynności zamawiającego.
W ocenie Izby treść przekazanej przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego, nie pozwala na pozyskanie pełnej wiedzy o sposobie dojścia
Zamawiającego do określonych wniosków i w ich efekcie podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty
Odwołującego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to zostało
skonstruowane w sposób niepełny i mało czytelny.
W szczególności zwraca uwagę brak w nim jasnego przekazu dlaczego w świetle
jednoznacznego oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu ofertowym o tym, że
zamówienie będzie wykonywane przy udziale podwykonawcy, ze wskazaniem tego samego
podmiotu, którego dotyczą oświadczenia załączone do oferty dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazujące na ten podmiot, jako udostępniający zasoby
i którego zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało w terminie przekazane
Z
amawiającemu, a także na wezwanie Zamawiającego został złożony wykaz wykonanych
przez ten podmiot robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
którego Zamawiający nie kwestionuje, Zamawiający z braku terminowego udzielenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (te
zostały złożone, ale z uchybieniem terminu), wywodzi podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego jego zdaniem brak złożenia w terminie wyjaśnień
w związku z treścią oświadczeń konsorcjantów złożonych na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, ma większą moc niż treść oferty i zgodnych nią pozostałych oświadczeń
składanych przez Odwołującego, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania
zasobów. Nadto nie wskazał w czym upatruje podstawy do swojego stanowiska w zakresie
braku uwzględnienia wyjaśnień złożonych z uchybieniem zakreślonego przez niego terminu
(otrzymanych w toku badania i oceny ofert), jak te
ż uzupełnionych samodzielnie przez
Odwołującego oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Trudno zatem przyjąć, że uzasadnienie odrzucenia oferty, mimo, iż dość obszerne,
jest merytorycznie wyczerpujące i pozwalające na rzeczywiste prześledzenie toku
rozumowania Zamawiającego.
Dopiero w
postępowaniu odwoławczym Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem
wystąpienie o wyjaśnienia jest jednokrotne i według niego ponowna czynność wezwania do
wyjaśnień naruszałaby zasadę szybkości postępowania, a ponadto mógłby się spotkać z
zarzutem faworyzowania O
dwołującego. Nawet w tym momencie nie wyjaśnił jednak,
dlaczego nie wystąpił do Odwołującego wprost o uzupełnienie dokumentów w postaci
oświadczeń konsorcjantów złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Nie podał
też, dlaczego nie uwzględnił oświadczeń samodzielnie złożonych przez Odwołującego w
odp
owiedzi na wezwanie z 26 października 2022 r., w którym w omawianym zakresie
Zamawiający wskazał: W trybie art. 128 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP
Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w
związku z tym, że złożone pierwotnie dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu. 1. Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych, o którym mowa w pkt 6.2 lit C SWZ potwierdzającego spełnianie warunku
zdolności technicznej i zawodowej określonego w SWZ. Warunek zdolności technicznej i
zawodowej nie został oceniony pozytywnie, gdyż powołane w wykazie roboty budowlane
zostały zrealizowane przez podmiot trzeci tj. Medmix L. K., E. S. Sp. J. Podmiot ten
zadeklarował udział w realizacji zamówienia, jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą
oświadczenie, o którym mowa w art. 118 ustawy Pzp, zgodnie z którym to nie podmiot trzeci,
lecz wykonawcy występujący wspólnie wykonają zamówienie w udziale 50%/50%.
Wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie skierowane w tym przedmiocie, dla którego
termin minął 21.10.2022 r. Wobec tego, Zamawiający uznał, iż wykonawca nie wykazał
realizmu udostępnienia zasobów skoro udział podmiotu trzeciego jest niepewny. Wynika to
ze sprzecznych oświadczeń złożonych w sprawie, co do których Zamawiający nie uzyskał
wyjaśnień. Z tego powodu Zamawiający wzywa do złożenia wykazu robót budowlanych, z
którego będzie wynikało spełnianie tego warunku.
W ocenie Izby
z treści ww. wezwania do uzupełnienia wykazu robót wynika, że wiąże
się ono z tym, że członkowie konsorcjum Odwołującego wraz z ofertą złożyli w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp
oświadczenia, w których oświadczyli, że wykonają zamówienie w udziale
50%/50%
i nie wyjaśnili niespójności pomiędzy tymi oświadczeniami a pozostałymi swoimi
oświadczeniami oraz oświadczeniem ww. podmiotu trzeciego, w którym zobowiązał się on
do udostępnienia własnych zasobów i do realizacji zamówienia w zakresie określonym w
uzupełnionym zobowiązaniu.
W związku z tym za uprawniony należy uznać sposób wykonania przez
Odwołującego wezwania z 26 października 2022 r., który złożył ponownie wykaz robót
wskazujący na doświadczenie tego samego podmiotu trzeciego, oraz poprawione
oświadczenie członków konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
jednocześnie złożył wyjaśnienia podając, iż intencją członków konsorcjum składających
oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było wyrażenie, że MEDMIX L. K. E. S. sp.
j. Profesjonalne
Budownictwo Medyczne będzie świadczyła usługi podwykonawcze w
zakresie zgodnym z wykazywanym doświadczeniem, zaś wskazane w oświadczeniach
50%/50% dotyczyło wyłącznie pozostałego zakresu, który nie będzie realizowany przez
podwykonawcę. Oświadczenie to zostało bowiem przez Wykonawcę zrozumiane w sposób
dosłowny, z uwzględnieniem nagłówka określonego przez Zamawiającego i odnosi się
wyłącznie do „robót budowlanych lub usług, które wykonają poszczególni wykonawcy” bez
uwzględnienia zakresu realizowanego przez podwykonawcę. Wykonawca zaznaczył, że
skoro intencją Zamawiającego było uwzględnienie w tym oświadczeniu podziału zadań nie
tylko pomiędzy wykonawców/konsorcjantów, lecz również podwykonawcę, to oświadczenie
to wymaga zmiany, co uczynił.
W sprawie zwrac
a uwagę, że Zamawiający z nieujawnionych w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego powodów, pomija, że jedynym oświadczeniem, które jest
niespójne zarówno z treścią oferty, jak też złożonymi przez Odwołującego podmiotowymi
środkami dowodowymi jest oświadczenie złożone przez każdego z członków konsorcjum w
trybie art.
117 ust. 4 ustawy Pzp, jak też, że takie oświadczenie podlega uzupełnieniu, tak jak
inne podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia tych
oświadczeń, a jedynie do wyjaśnienia dostrzeżonych niezgodności, a wobec braku złożenia
wyjaśnień w tym zakresie w zakreślonym w tym celu terminie, wezwał jedynie do złożenia
wykazu robót, przy czym Zamawiający nie stwierdził, że wskazane w posiadanym wykazie
robót doświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, a jedynie dał wyraz temu, iż jego negatywna ocena wiąże
się z brakiem udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że w wyniku jego odpowiedzi na wezwanie z 26
października 2022 r. Zamawiający uzyskał pełną wiedzę i spójne dokumenty wskazujące na
udział w wykonaniu zamówienia ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Tymczasem,
z
jakichś przyczyn Zamawiający pominął otrzymane wyjaśnienia i zmienione oświadczenia
złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz złożony ponownie wykaz robót i uznał, że
Odwołujący w rzeczywistości nie uzupełnił wykazu robót. W konsekwencji Zamawiający
uznał, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit c ustawy Pzp, zgodnie z k
tórym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa
w art.125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby n
ie sposób uznać zasadności takiego stanowiska. W sytuacji, gdy
Zamawiający wskazując w ww. wezwaniu na treść oświadczeń złożonych w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp
przez członków konsorcjum, nie wskazał na alternatywne uzupełnienie
dokumentów, tj. niezależnie od oczekiwanego uzupełnienia wykazu robót nie wskazał, że
uzupełnienie może nastąpić także przez zmianę oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
to takie zaniechanie
Zamawiającego nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, a
złożone samodzielnie nowe oświadczenie należy uznać za logiczną konsekwencję treści
wezwania do uzupełnienia. Zamawiający nie powinien zatem pominąć uzupełnionych
dokumentów i uznać, że Odwołujący nie zastosował się do sformułowanego przez niego
wezwania.
Ubocznie zauważenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym Zamawiający
stwierdził, że w reakcji na powyższe wezwanie Odwołujący mógł zastąpić wskazany podmiot
trzeci innym podmiotem albo wskazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Tymczasem z art. 122 ustawy Pzp wynika, że może to nastąpić wówczas,
gdy m.in. zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu uzupełniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą,
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Przepis ten nie wskazuje zatem
na wystąpienie
takiej możliwości w sytuacji, gdy doświadczenie wskazanego przez wykonawcę podmiotu
trzeciego potwierdza spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, jak
też nie przewiduje jej w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie
złożonych oświadczeń.
Nadto w
brew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu w postępowaniu
odwoławczym, wezwanie do wyjaśnień, może być wielokrotne, zaś brak zastosowania się
wykonawcy do wezwania i brak złożenia wyjaśnień lub złożenie niewystarczających
wyjaśnień nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Oferta podlega bowiem
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie złoży w zakreślonym terminie dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Pawłów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Pawłów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
AGROBUD P. C., S. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELBUD
S. S.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
strony w kwocie 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3031/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Pawłów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usuwanie barier
architektonicznych poprzez rozbudowę budynku Ośrodka Zdrowia w Pawłowie”, nr
referencyjny IGKiP.271.6.2022/01. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 września 2022 r., numer: 2022/BZP 00354256/01.
10
listopada 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, działających w ramach konsorcjum: P. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU AGROBUD P. C., S. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SELBUD S. S. z siedzibą lidera w Starachowicach (dalej wspólnie:
„Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez nich oferty.
Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność, w którym zarzucił
Zamawiającemu błędne przyjęcie, że nie jest on zobowiązany do należytego badania i oceny
ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
zasady jawności, ani do dokonania wyboru oferty / unieważnienia postępowania w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp przez co p
ostępowanie straciło walor przejrzystości, oraz
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak
równoczesnego poinformowania wykonawców o odrzuceniu obu ofert i unieważnieniu
p
ostępowania albo odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty D. Ż.,
prowadzącego działalność gospodarczą pn. Korporacja Budowlana „DARCO” D. Ż.
(dalej: „DARCO”), jako oferty najkorzystniejszej, lecz poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego bez równoczesnej oceny oferty DARCO;
2) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
ogólnikowe uzasadnienie zakwestionowania oferty Odwołującego bez szczegółowego
wskazania, który dokument lub oświadczenie jest kwestionowane i dlaczego, co skutkuje
brakiem możliwości formułowania precyzyjnej obrony oferty Odwołującego;
3) art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust.1 i ust 4 ustawy Pzp
oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp lub w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez brak
uwzględnienia przy ocenie oferty Odwołującego uzupełnionego oświadczenia podmiotu
trzeciego,
uzupełnionych oświadczeń o podziale robót między konsorcjantami, a także
brak
uwzględnienia złożonego wraz z ofertą oraz na wezwanie do uzupełnień (tego
samego) wykazu doświadczenia i wyjaśnień Odwołującego, złożonych wraz z pismem
przewodnim do złożonych uzupełnień, lecz przyjęcie, że jest uprawniony jest do
wybiórczej oceny złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczeń i
dokumentów i pominięcia części z nich, pomimo że wszystkie wymagane SWZ
oświadczenia i dokumenty, które zostały uzupełnione w toku postępowania, są ważne,
merytorycznie p
oprawne i zostały złożone terminowo, co potwierdza, że to oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu;
z ostrożności:
4) art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
brak
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń o podziale robót między
konsorcjantami, pomimo że oświadczenia te są niekompatybilne z późniejszymi
uzupełnieniami oraz złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia obowiązku informacyjnego poprzez
zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców o ocenie wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty, bez równoczesnej publikacji informacji, w jaki sposób została oceniona
druga ze złożonych ofert, tj. oferta DARCO. Po publikacji „Informacji z otwarcia ofert” zostało
opublikowane wyłącznie „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, który to dokument dotyczy
wyłącznie oferty Odwołującego i w swej treści jest tożsamy z informacją przekazaną
Odwołującemu bezpośrednio 10 listopada 2022 r. Tymczasem z przepisu art. 253 ust. 1-2
ustawy Pzp wynika, że wszyscy wykonawcy są informowani o odrzuceniu każdej z ofert.
Zamawiający jest zatem obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej c
zynności. W ten sposób respektuje zasadę
jawności postępowania oraz równego traktowania, dostarczając każdemu ten sam zestaw
informacji o dokonanych czynnościach. Zamawiający informuje ponadto wykonawców o
dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj
ąc nazwę lub firmę wykonawcy, którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą. Przepis wymaga jednoczesności przekazania informacji.
Opóźnienie w poinformowaniu konkretnego wykonawcy nie może rodzić dla niego
negatywnych skutków, tj. od dnia uzyskania indywidualnej informacji powinien być np.
obliczany dla tego wykonawcy termin na wnoszenie środka ochrony prawnej. Oprócz
informacji przekazanej bezpośrednio wykonawcom, Zamawiający zobowiązany jest do
opublikowania tych informacji na stronie internetowej. Ustawoda
wca, wskazując na
obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to
strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono
ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające zatem byłoby wykazanie przez
Zamawiającego, że zamieścił informacje na jakichkolwiek stronach internetowych, gdyż takie
działanie jedynie pozornie umożliwiałoby skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest dodatkowo zapewnienie poprzez ich
dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu
zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny
sposób. Powołując się na doktrynę i orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że przepis art.
253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustanawia obowiązek informacyjny, który stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
służy ekonomice postępowania o udzielenie zamówienia oraz koncentracji środków ochrony
prawnej. Tymczasem
nie uzyskał informacji w zakresie oceny oferty złożonej przez
wykonawcę DARCO, tj., czy Zamawiający wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą czy też
odrzucił, co prowadziłoby do konieczności unieważnienia odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania podania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia jego oferty Odwołujący m.in.
powołując się na przytroczone orzecznictwo stwierdził, że uzasadnienie odrzucenia oferty
winno jasno i jednoznacznie przedstawiać rozumowanie Zamawiającego oraz podstawy
prawne i faktyczne jego działań. Tymczasem w postępowaniu, nie tylko nie został
dochowany obowiązek równoczesnego poinformowania o wyborze oferty i odrzuceniu oferty,
lecz sama czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest sformułowana w sposób, który nie
p
ozwala na jednoznaczne przesądzenie, który z dokumentów czy oświadczeń, złożonych
przez Odwołującego jest kwestionowany i dlaczego. Treść zawiadomienia o odrzuceniu jego
oferty wskaz
uje, że podstawę prawną odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp
. Zamawiający nie kwestionuje, że Odwołujący złożył dokumenty, które potwierdzają brak
podstaw do wykluczenia oraz dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a zastrzeżenia dotyczą jedynie terminowości złożonych oświadczeń /
dokumentów, wskazanych w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zawiadomienie zawiera
niekompletny opis
ciągu zdarzeń, który miał miejsce podczas badania oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonał subsumpcji tych wybiórczo przedstawionych zdarzeń, składających się
na przedstawione uzasadnienie faktyczne, do przepisów ustawy Pzp, które nie mają
zastosowania w przedstawionej sytuacji.
Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w
sposób utrudniający lub wręcz uniemożliwiający skuteczną obronę interesów Odwołującego,
ponieważ przedstawione informacje są niejasne, wręcz nieczytelne i niespójne.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia jego oferty
Odwołujący przedstawił chronologicznie działania Zamawiającego i własne, podjęte w toku
badania i oceny jego oferty,
oraz stwierdził, że wynika z nich oraz z uzasadnienia
faktycznego odrzucenia jego oferty, że Zamawiający dostrzegł niespójność oświadczenia
złożonego przez konsorcjantów o podziale robót ze złożonym zobowiązaniem podmiotu
trzeciego i chciał je wyjaśnić. Zdaniem Odwołującego wobec nieuzyskania wyjaśnień
Zamawiający był zobowiązany do dokonania dalszego badania oferty z uwzględnieniem
wszelkich legalnych możliwości jej konwalidowania. To oznaczało, że Zamawiający
zob
owiązany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych oświadczeń, a zamiast
tego Zamawiający uznał, że dokument złożony 6 października 2022 r. jest poprawny, zaś
zobowiązanie podmiotu trzeciego uzupełnione w dniu 14 października 2022 r. oraz spójny z
nim wykaz robót złożony w dniu 25 października 2022 r. są wadliwe. Chociaż Zamawiający
wzywał Odwołującego do konwalidowania wady wykazania spełnienia warunku
doświadczenia, poprzez wezwanie do uzupełnień zobowiązania podmiotu trzeciego, to
podjął się powtórnej konwalidacji rzekomej wady, poprzez próbę wymuszenia na
Odwołującym złożenia nowego wykazu doświadczenia, który nie uwzględniałby udziału
podmiotu trzeciego. Tymczasem, prawidłowym legalnym i koniecznym działaniem było
umożliwienie Odwołującemu dostosowania oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust.
4 ustawy Pzp do zgodności z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami, złożonymi na
wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nawet bez możliwości polegania na jego
wyjaśnieniach w tym zakresie, jedynym legalnym i koniecznym działaniem, było podjęcie
próby doprowadzenia oferty Odwołującego do zgodności z SWZ poprzez wezwanie do
zastąpienia wadliwych oświadczeń konsorcjantów o podziale robót oświadczeniami
prawidłowymi. Z uwagi na wadliwość wezwania, które nie czyniło zadość ani przepisom
ustawy Pzp ani standardom należytej staranności, Odwołujący, w odpowiedzi, z ostrożności
złożył raz jeszcze wykaz robót wraz ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego i referencjami,
lecz pr
zede wszystkim złożył wyjaśnienia w zakresie wadliwości pierwotnych oświadczeń
złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz z własnej inicjatywy uzupełnił ofertę
prawidłowymi oświadczeniami. Zamawiający nie uwzględnił jednak w ocenie oferty
uzupe
łnionych oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp choć fakt ich
złożenia, a także treść wyjaśnień nie pozwalały na ich pominięcie. W rozumieniu
Odwołującego, z treści uzasadnienia faktycznego wynika, że Zamawiający uznał, iż
nieterminow
e wyjaśnienia blokują możliwość konwalidowania oferty w zakresie tych
oświadczeń.
Następnie, odnosząc się do kolejnego fragmentu uzasadnienia odrzucenia jego oferty
Odwołujący wskazał, że nie sposób zgadnąć, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący
ut
racił możliwość powoływania się na potencjał wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego
w sytuacji, gdy Odwołujący konsekwentnie powoływał się na to doświadczenie i w ofercie i w
uzupełnionym zobowiązaniu oraz w złożonych podmiotowych środkach dowodowych.
Odwołującemu niezwykle trudno polemizować z tym stwierdzeniem, gdyż Zamawiający nie
podał żadnej podstawy prawnej dla takiego wywodu. Odwołujący podkreślił, że nie ma
żadnego przepisu w ustawie Pzp, który wskazywałby, że nieterminowe wyjaśnienia zwalniają
Zamawiającego z uwzględnienia w ocenie oferty wszystkich złożonych w toku postępowania
oświadczeń i innych dokumentów lub uprawniają do jednostronnego stwierdzenia, że
wykonawca traci możliwość powoływania się na taki czy inny dokument, złożony wraz z
ofer
tą. W szczególności przepis art. 118 ustawy Pzp nie przewiduje takiej sankcji za
nie
terminowe złożenie wyjaśnień. Ta skrajna uznaniowość, nieoparta o ramy prawne,
skutkuje całkowitym brakiem przejrzystości postępowania, co przekłada się na rażące
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożył z ostrożności jeszcze raz będące już w dyspozycji
Zamawiającego wykaz doświadczenia, referencje i zobowiązanie podmiotu trzeciego, i nawet
nie uwzględniając treści pisma przewodniego, które stanowiło odpowiedź na wezwanie z
dnia 18.10.2022 r.,
stwierdzić jego zdaniem należało, że dokumenty te – wespół ze
złożonymi z własnej inicjatywy oświadczeniami konsorcjantów o podziale robót – stanowiły
prawidłowe, spójne i wiarygodne oświadczenie o sposobie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobie realizacji zamówienia. Wadliwe wezwanie do
uzupełnień, nie może bowiem skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego.
Skoro Zamawiający wezwał do uzupełnienia zakresu, który był prawidłowy, a zaniechał
wezwania do uzupełnienia oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
to Odwołujący, dochowując najwyższej staranności, podjął się uzupełnień właściwego
zakresu z własnej inicjatywy, równocześnie raz jeszcze przedkładając wykaz doświadczenia,
referencje i zobowiązanie podmiotu trzeciego. Zamawiający nie mógł zatem uznać ich za
nieaktualne, skoro Odwołujący konsekwentnie je przedkładał i skoro były one spójne z
uzupełnionymi oświadczeniami konsorcjantów o podziale robót.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że uzupełnianie dokumentów z własnej
inicjatywy przez wykonawcę jest dopuszczalne. W sytuacji natomiast samodzielnego
uzupełnienia dokumentu, Zamawiający ma prawo jego uwzględniania przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zasadnym jest przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z
którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on
wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia
dokumentu zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia
wskazując na wady dokumentu. Odwołujący stwierdził, że dokonując samouzupełnienia
oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, co jest dozwolone, postąpił
pr
awidłowo.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że jego oferta nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp (ani na podstawie żadnego innego
przepisu ustawy Pzp). Zaś uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty
O
dwołującego jest niekompletne, zaś wybiórczo przedstawione dokumenty, wchodzące w
zakres podlegający ocenie, wypacza rzeczywisty kształt oferty Odwołującego. Zamawiający
nie jest uprawniony do zasłaniania się brakiem terminowych wyjaśnień, tym bardziej, że
przed dokonaniem oceny oferty wyjaśnieniami tymi faktycznie dysponował i miał pełną
świadomość, że to oświadczenia złożone na podstawie art. 117 ust. 4 były niekompatybilne z
następczo uzupełnionym zobowiązaniem podmiotu trzeciego i złożonymi podmiotowymi
środkami dowodowymi. Zamawiający nie miał możliwości pominięcia złożonych uzupełnień,
tj. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczeń konsorcjantów o podziale robót, które
należycie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także potwierdzają
należyty podział robót w ramach konsorcjum.
Uzasadniając postawiony z ostrożności zarzut dotyczący zaniechania wezwania do
uzupełnienia oświadczeń o podziale robót między konsorcjantami Odwołujący stwierdził, że
okoliczności faktyczne sprawy wskazują na takie zaniechanie. Jeżeli zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający nie ma możliwości polegania na oświadczeniach konsorcjantów
o podziale robót, które zostały z własnej inicjatywy uzupełnione przez Odwołującego w dniu
28.10.2022 r., to oświadczenia te winny być uzupełnione na wezwanie Zamawiającego.
Powołując się na przywołane orzeczenie Izby Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie jest
uprawniony do odrzuce
nia oferty Odwołującego bez uprzedniej próby jej konwalidowania w
zakresie wadliwych oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego w sytuacji, gdy złożone z własnej inicjatywy oświadczenia konsorcjantów o
podziale robót nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy ocenie oferty
Odwołującego, skoro założone wraz z ofertą oświadczenia są wadliwe i w sposób oczywisty
są niekompatybilne z uzupełnionym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, oraz złożonym
wykazem doświadczenia i referencjami, to Zamawiający zobowiązany był wezwać
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń konsorcjantów o podziale robót, czego jednak
zaniechał, czym naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to
dokonałby wszystkich wskazanych powyżej, zaniechanych czynności, natomiast nie
dok
onałby wskazanych powyżej czynności, które nie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W
konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 13 SWZ kryteriami oceny ofert, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie
powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w
wyniku jego realizacji.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na rozbudowie,
nadbudowie i przebudowie budynku Gminnego Zespołu Opieki Zdrowotnej zlokalizowanego
na działkach nr ewid. 319/3 i 498/6 w miejscowości Pawłów (gmina Pawłów, powiat
starachowicki, woj. świętokrzyskie).
W p
ostępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta
wykonawcy Dariusza
Żaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Korporacja
Budowlana
„DARCO” Dariusz Żak.
W formularzu ofertowym w pkt 12 Odwołujący wskazał, że zamówienie zrealizuje przy
udziale podwykonawcy MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne, ul.
Piaskowa 6, 05-250 Radzymin.
W wezwaniu
skierowanym do Odwołującego 18 października 2022 r. Zamawiający
wskazał: Zarówno Lider konsorcjum - PPUH AGROBUD P. C., ul. 6-go Września 91a, 27-
200 Starachowice, jak i partner Konsorcjum - SELBUD S. S., ul. Bugaj 11A/2, 27-200
Starachowice w swych
oświadczeniach w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu powołują się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Medmix L. K., E. S. Sp.J.
Profesjonalne Budownictwo Medyczne, ul. Piaskowa 6, 05-250 Radzymin. Podmiot ten w
swym oświadczeniu w zakresie udostępnienia własnych zasobów zobowiązał się do
realizacji zamówienia. Z kolei w oświadczeniach złożonych na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp każdy z członków Konsorcjum zadeklarował, iż wykona po 50% robót
budowlano-instalacyjnych.
Oświadczenia te stoją zatem w sprzeczności pomiędzy sobą.
Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
zwraca się do Wykonawcy o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy oświadczeniem zawartym w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, iż wykona on roboty stanowiące przedmiot zamówienia z
oświadczeniem wykonawców występujących wspólnie złożonym zgodnie z art. 117 ustawy
Pzp, iż to wykonawcy w udziale 50%/50% wykonają zamówienie.
Wyjaśnienia należy złożyć w terminie do dn. 21.10.2022r. do godz. 12.00.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z 10 listopada 2022 r.
Zamawiaj
ący podał:
Zamawiający informuje, iż w ww. postępowaniu dokonał odrzucenia oferty wykonawców
występujących wspólnie tj. PPUH AGROBUD P. C., ul. 6-go Września 91a, 27-200
Starachowice oraz SELBUD S. S., ul. Bugaj 11A/2, 27-200 Starachowice na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Medmix L. K., E. S. Sp.
J. z siedzibą w Radzyminie. Złożony dokument nie zawierał informacji o rodzaju
udostępnianych zasobów oraz informacji czy i w jakim zakresie podmiot trzeci weźmie udział
w realizacji części zamówienia z wykonawcą. Wobec tego, Zamawiający pismem z dnia
12.10.2022r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania, które uzupełniono w
wyznaczonym terminie.
Z przedłożonego zobowiązania wynikało, że podmiot trzeci udostępnia potencjał zdolności
technicznej i zawodowej i weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w
zakresie realizacji robót budowlanych, polegających na budowie, rozbudowie, nadbudowie i
przebudowie budynku Gminnego Zespołu Opieki Zdrowotnej oraz udzielając doradztwa i
konsultacji przez cały okres realizacji zamówienia.
Natomiast z oświadczenia wykonawców złożonego wraz z ofertą zgodnie z art. 117 ustawy
Pzp, wynikało, iż to wykonawcy występujący wspólnie w udziale 50%/50% wykonają
zamówienie. W tej sytuacji, mając na uwadze, że udostępnianie zasobów musi mieć wymiar
realny i w zakresie robót budowlanych jest możliwe wyłącznie w sytuacji, w której podmiot
trzeci zrealizuje zamówienie w zakresie w jakim wymagane są owe zdolności Zamawiający
powziął wątpliwości kto faktycznie wykona zamówienie.
W obliczu ww. rozbieżności Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 18.10.2022 r. do
wykonawcy o wyjaśnienie, wyznaczając termin 21.10.2022 r. na dokonanie tej czynności.
Zamawiający przesłał jednocześnie wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, które wykonawca złożył w wyznaczonym terminie. Wykonawca nie dochował
jednak terminu na złożenie wyjaśnień. Do dnia 21.10.2022 r. takie wyjaśnienia nie wpłynęły.
W konsekwencji czego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z udziałem podmiotu
Medmix zostało ocenione negatywnie. Z tego powodu, pismem z dnia 26.10.2022 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót budowlanych w taki
sposób, aby wykazano spełnianie warunku zdolności technicznej i zawodowej.
Wykonawca jednak w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wykazu robót, lecz przesłał
wraz z pismem z dnia 28.10.2022 r. pierwotny dokument
wraz z uprzednio złożonymi
dowodami realizacji wskazanych robót wciąż powołując się na doświadczenie Medmix.
Wykonawca równocześnie złożył wyjaśnienia w zakresie sytuacji związanej z zakresem
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Termin na złożenie tych wyjaśnień minął jednak 21.10.2022 r., zaś wykonawca, jak wynika z
pisma z 28.10.2022 r. przeoczył wezwanie i nie udzielił na nie odpowiedzi, tym samym tracąc
możliwość powoływania się na potencjał podmiotu Medmix. Zamawiający pismem z dnia
26.1
0.2022 r. jednoznacznie wskazał, że warunki zdolności technicznej i zawodowej zostały
ocenione negatywnie i z tego powodu wystosował wezwanie do złożenia nowego wykazu
robót. Wykonawca nie zakwestionował takiej oceny Zamawiającego, gdyż nie wniósł w
przepi
sanym terminie środków ochrony prawnej. W tej sytuacji należy przyjąć, że decyzja o
nie spełnianiu warunków udziału z potencjałem podmiotu trzeciego „uprawomocniła się” w
dniu 31.10.2022 r. (5 dzień od dnia wezwania, tj. zakomunikowania negatywnej oceny).
Wykonawca składając pismo z dnia 28.10.2022 r. wraz z załącznikami usiłował
konwalidować czynność złożenia wyjaśnień, dla których jednak termin upłynął 21.10.2022 r.
Zamawiający, realizując zasadę równego traktowania wykonawców nie mógł więc przywrócić
ter
minu na owe wyjaśnienia. Nie było więc możliwe przyjęcie spóźnionej argumentacji
wykonawcy. Wobec tego, że Wykonawca jednocześnie nie złożył nowego wykazu robót
należało uznać, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykorzystał wszelkie ustawowe możliwości celem
ustalenia który podmiot (wykonawca czy podmiot trzeci) zrealizuje zamówienie. Zamawiający
wezwał do uzupełnienia zobowiązania, które pierwotnie w ogóle nie wskazywało zakresu
udostępnienia ani czynności, które podejmie podmiot trzeci. Następnie Zamawiający wezwał
do złożenia wyjaśnień rozbieżności, a finalnie wezwał również do uzupełnienia nowego
wykazu robót dając tym samym wielokrotnie szansę wykonawcy. Jednak negatywna ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu wynikała z zaniechania wykonawcy — po
pierwsze w zakresie złożenia wyjaśnień, a po drugie w zakresie nie złożenia nowego wykazu
robót. W obliczu tego, że Zamawiający wyczerpał wszelkie ustawowe możliwości ofertę
wykonawcy należało odrzucić.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkani
a, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli
oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
2.
Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Z przepisu tego wynika, że po wyborze najkorzystniej oferty zamawiający jest
zobowiązany równocześnie powiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne podjętych czynności. Wiąże się to z realizacją
zasady jawności i przejrzystości postępowania. Przepis ten wskazuje ponadto, aby
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zawierała dane o odrzuconych ofertach oraz o
kolejności ofert niepodlegających odrzuceniu. Służy to koncentracji środków ochrony
prawnej.
Jakkolwiek czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność odrzucenia oferty to
dwie odrębne czynności Zamawiającego, przy czym czynność odrzucenia oferty poprzedza
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, to jednak na zamawiającego został nałożony obowiązek uzewnętrznienia
wyniku tych
czynności w jednym momencie, tj. równocześnie po wyborze oferty
najkorzystniejszej powin
na zostać przekazana informacja wykonawcom, którzy złożyli oferty,
o ty
ch czynnościach.
Nie jest
sporne, że Zamawiający powiadomił wykonawców jedynie o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego. Z jego stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie wynika, że uczynił to przed wykonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający nie zrealizował zatem wynikającego z ww. przepisu obowiązku
równoczesnego poinformowania wykonawców o obu ww. czynnościach po wyborze
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu.
Z powyższego przepisu art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wynika również, że
uzasadnienie odrzucenia oferty winno zawierać nie tylko podstawę prawną tej czynności, ale
też uzasadnienie faktyczne. Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić okoliczności
stanowiące podstawę podjętej przez niego czynności. Wiąże się to z obowiązującymi na
gruncie zamówień publicznych zasadami, w tym zasadą jawności i przejrzystości
postępowania oraz obowiązkiem zamawiającego dokonywania starannej i bezstronnej oceny
wszystkich okoliczności danej sprawy. Ma to istotne znaczenie dla zagwarantowanego
wykonawcom prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Wpływa bowiem na zakres
zarzutów odwołania, a w konsekwencji na granice ich rozpoznania. Izba dokonuje bowiem
oceny zasadności zarzutów odwołania, dotyczących prawidłowości czynności odrzucenia
przez zamawiającego oferty wykonawcy, biorąc pod uwagę treść uzasadnienia wskazanego
w zawiadomieniu o jej dokonaniu. Okoliczności faktyczne, które wpłynęły na ocenę oferty i
decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty, powinny być zatem przedstawione w sposób
pełny i zrozumiały dla wykonawcy, tak aby na ich podstawie możliwa była weryfikacja
czynności zamawiającego przez wykonawcę i jeżeli się z nimi nie zgadza, możliwe było
sformułowanie zarzutów odwołania i rzeczowa polemika z argumentami zaprezentowanymi
przez zamawiającego, a następnie, aby Izba mogła przeprowadzić kontrolę zgodności z
przepisami takiej czynności zamawiającego.
W ocenie Izby treść przekazanej przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego, nie pozwala na pozyskanie pełnej wiedzy o sposobie dojścia
Zamawiającego do określonych wniosków i w ich efekcie podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty
Odwołującego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to zostało
skonstruowane w sposób niepełny i mało czytelny.
W szczególności zwraca uwagę brak w nim jasnego przekazu dlaczego w świetle
jednoznacznego oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu ofertowym o tym, że
zamówienie będzie wykonywane przy udziale podwykonawcy, ze wskazaniem tego samego
podmiotu, którego dotyczą oświadczenia załączone do oferty dotyczące spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazujące na ten podmiot, jako udostępniający zasoby
i którego zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało w terminie przekazane
Z
amawiającemu, a także na wezwanie Zamawiającego został złożony wykaz wykonanych
przez ten podmiot robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
którego Zamawiający nie kwestionuje, Zamawiający z braku terminowego udzielenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (te
zostały złożone, ale z uchybieniem terminu), wywodzi podstawę do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego jego zdaniem brak złożenia w terminie wyjaśnień
w związku z treścią oświadczeń konsorcjantów złożonych na podstawie art. 117 ust. 4
ustawy Pzp, ma większą moc niż treść oferty i zgodnych nią pozostałych oświadczeń
składanych przez Odwołującego, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania
zasobów. Nadto nie wskazał w czym upatruje podstawy do swojego stanowiska w zakresie
braku uwzględnienia wyjaśnień złożonych z uchybieniem zakreślonego przez niego terminu
(otrzymanych w toku badania i oceny ofert), jak te
ż uzupełnionych samodzielnie przez
Odwołującego oświadczeń złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.
Trudno zatem przyjąć, że uzasadnienie odrzucenia oferty, mimo, iż dość obszerne,
jest merytorycznie wyczerpujące i pozwalające na rzeczywiste prześledzenie toku
rozumowania Zamawiającego.
Dopiero w
postępowaniu odwoławczym Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem
wystąpienie o wyjaśnienia jest jednokrotne i według niego ponowna czynność wezwania do
wyjaśnień naruszałaby zasadę szybkości postępowania, a ponadto mógłby się spotkać z
zarzutem faworyzowania O
dwołującego. Nawet w tym momencie nie wyjaśnił jednak,
dlaczego nie wystąpił do Odwołującego wprost o uzupełnienie dokumentów w postaci
oświadczeń konsorcjantów złożonych na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Nie podał
też, dlaczego nie uwzględnił oświadczeń samodzielnie złożonych przez Odwołującego w
odp
owiedzi na wezwanie z 26 października 2022 r., w którym w omawianym zakresie
Zamawiający wskazał: W trybie art. 128 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP
Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w
związku z tym, że złożone pierwotnie dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu. 1. Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych, o którym mowa w pkt 6.2 lit C SWZ potwierdzającego spełnianie warunku
zdolności technicznej i zawodowej określonego w SWZ. Warunek zdolności technicznej i
zawodowej nie został oceniony pozytywnie, gdyż powołane w wykazie roboty budowlane
zostały zrealizowane przez podmiot trzeci tj. Medmix L. K., E. S. Sp. J. Podmiot ten
zadeklarował udział w realizacji zamówienia, jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą
oświadczenie, o którym mowa w art. 118 ustawy Pzp, zgodnie z którym to nie podmiot trzeci,
lecz wykonawcy występujący wspólnie wykonają zamówienie w udziale 50%/50%.
Wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie skierowane w tym przedmiocie, dla którego
termin minął 21.10.2022 r. Wobec tego, Zamawiający uznał, iż wykonawca nie wykazał
realizmu udostępnienia zasobów skoro udział podmiotu trzeciego jest niepewny. Wynika to
ze sprzecznych oświadczeń złożonych w sprawie, co do których Zamawiający nie uzyskał
wyjaśnień. Z tego powodu Zamawiający wzywa do złożenia wykazu robót budowlanych, z
którego będzie wynikało spełnianie tego warunku.
W ocenie Izby
z treści ww. wezwania do uzupełnienia wykazu robót wynika, że wiąże
się ono z tym, że członkowie konsorcjum Odwołującego wraz z ofertą złożyli w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp
oświadczenia, w których oświadczyli, że wykonają zamówienie w udziale
50%/50%
i nie wyjaśnili niespójności pomiędzy tymi oświadczeniami a pozostałymi swoimi
oświadczeniami oraz oświadczeniem ww. podmiotu trzeciego, w którym zobowiązał się on
do udostępnienia własnych zasobów i do realizacji zamówienia w zakresie określonym w
uzupełnionym zobowiązaniu.
W związku z tym za uprawniony należy uznać sposób wykonania przez
Odwołującego wezwania z 26 października 2022 r., który złożył ponownie wykaz robót
wskazujący na doświadczenie tego samego podmiotu trzeciego, oraz poprawione
oświadczenie członków konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
jednocześnie złożył wyjaśnienia podając, iż intencją członków konsorcjum składających
oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było wyrażenie, że MEDMIX L. K. E. S. sp.
j. Profesjonalne
Budownictwo Medyczne będzie świadczyła usługi podwykonawcze w
zakresie zgodnym z wykazywanym doświadczeniem, zaś wskazane w oświadczeniach
50%/50% dotyczyło wyłącznie pozostałego zakresu, który nie będzie realizowany przez
podwykonawcę. Oświadczenie to zostało bowiem przez Wykonawcę zrozumiane w sposób
dosłowny, z uwzględnieniem nagłówka określonego przez Zamawiającego i odnosi się
wyłącznie do „robót budowlanych lub usług, które wykonają poszczególni wykonawcy” bez
uwzględnienia zakresu realizowanego przez podwykonawcę. Wykonawca zaznaczył, że
skoro intencją Zamawiającego było uwzględnienie w tym oświadczeniu podziału zadań nie
tylko pomiędzy wykonawców/konsorcjantów, lecz również podwykonawcę, to oświadczenie
to wymaga zmiany, co uczynił.
W sprawie zwrac
a uwagę, że Zamawiający z nieujawnionych w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego powodów, pomija, że jedynym oświadczeniem, które jest
niespójne zarówno z treścią oferty, jak też złożonymi przez Odwołującego podmiotowymi
środkami dowodowymi jest oświadczenie złożone przez każdego z członków konsorcjum w
trybie art.
117 ust. 4 ustawy Pzp, jak też, że takie oświadczenie podlega uzupełnieniu, tak jak
inne podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia tych
oświadczeń, a jedynie do wyjaśnienia dostrzeżonych niezgodności, a wobec braku złożenia
wyjaśnień w tym zakresie w zakreślonym w tym celu terminie, wezwał jedynie do złożenia
wykazu robót, przy czym Zamawiający nie stwierdził, że wskazane w posiadanym wykazie
robót doświadczenie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, a jedynie dał wyraz temu, iż jego negatywna ocena wiąże
się z brakiem udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że w wyniku jego odpowiedzi na wezwanie z 26
października 2022 r. Zamawiający uzyskał pełną wiedzę i spójne dokumenty wskazujące na
udział w wykonaniu zamówienia ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Tymczasem,
z
jakichś przyczyn Zamawiający pominął otrzymane wyjaśnienia i zmienione oświadczenia
złożone w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz złożony ponownie wykaz robót i uznał, że
Odwołujący w rzeczywistości nie uzupełnił wykazu robót. W konsekwencji Zamawiający
uznał, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego wskazana w art. 226 ust. 1
pkt 2 lit c ustawy Pzp, zgodnie z k
tórym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa
w art.125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
W ocenie Izby n
ie sposób uznać zasadności takiego stanowiska. W sytuacji, gdy
Zamawiający wskazując w ww. wezwaniu na treść oświadczeń złożonych w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp
przez członków konsorcjum, nie wskazał na alternatywne uzupełnienie
dokumentów, tj. niezależnie od oczekiwanego uzupełnienia wykazu robót nie wskazał, że
uzupełnienie może nastąpić także przez zmianę oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,
to takie zaniechanie
Zamawiającego nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, a
złożone samodzielnie nowe oświadczenie należy uznać za logiczną konsekwencję treści
wezwania do uzupełnienia. Zamawiający nie powinien zatem pominąć uzupełnionych
dokumentów i uznać, że Odwołujący nie zastosował się do sformułowanego przez niego
wezwania.
Ubocznie zauważenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym Zamawiający
stwierdził, że w reakcji na powyższe wezwanie Odwołujący mógł zastąpić wskazany podmiot
trzeci innym podmiotem albo wskazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Tymczasem z art. 122 ustawy Pzp wynika, że może to nastąpić wówczas,
gdy m.in. zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu uzupełniającego zasoby nie
potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą,
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Przepis ten nie wskazuje zatem
na wystąpienie
takiej możliwości w sytuacji, gdy doświadczenie wskazanego przez wykonawcę podmiotu
trzeciego potwierdza spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, jak
też nie przewiduje jej w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie
złożonych oświadczeń.
Nadto w
brew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu w postępowaniu
odwoławczym, wezwanie do wyjaśnień, może być wielokrotne, zaś brak zastosowania się
wykonawcy do wezwania i brak złożenia wyjaśnień lub złożenie niewystarczających
wyjaśnień nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Oferta podlega bowiem
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie złoży w zakreślonym terminie dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie
przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
