rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3007/22
KIO 3007/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Metal Expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Ciepło Spółka z
ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Remak-
Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Metal Expert Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Ciepło Spółka z
ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
przy udziale wykonawcy Remak-
Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Metal Expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3007/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Odtworzenie turbozespołu TZ4 w Enea Ciepło sp. z o.o. Oddział
Elektrociepłownia Białystok” (nr ref. OZ/260/MW/U/09/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 195-554399.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 listopada 2022 r. wykonawca Metal Expert
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec zaniechania zaproszenia Odwołującego do aukcji, w tym od uznania, że
jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na błędne obliczenia kwot podatku VAT oraz
zaniechania poprawien
ia omyłki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jego oferta nie podlegała
odrzuceniu, a zatem winien wykonawca zostać zaproszony do aukcji;
2. art. 223 ust. 2 pkt 2) lub 3) ustawy Pz
p poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
rachunkowej lub innej omyłki z formularza ofertowego Odwołującego w zakresie
wyliczenia kwoty podatku VAT w pkt 1.2 formularza (zakres opcjonalny), w sytuacji w
której oczywistym była stawka podatku VAT, jaką należy zastosować do postępowania, a
jedynie uchybienie wynikało z błędnej działalności matematycznej, czyli w postaci
błędnego wyliczenia kwoty podatku VAT, co stanowi oczywistą omyłkę rachunkową lub
ewentualnie inną omyłką;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10) i 5) ustawy
PZP poprzez uznanie, że doszło w ofercie
Odwołującego do błędu w obliczeniu ceny lub niezgodności z SWZ, w sytuacji w której
uchybienie klasyfikowało się do poprawienia w trybie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp;
4. art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do aukcji elektronicznej
Odwołującego w sytuacji w której zgodnie z protokołem postępowania przekazanym
Odwołującemu 10 listopada 2022 r. z uwzględnieniem art. 71 ust. 1 ustawy Pzp, brak jest
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, protokół postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzony jest na bieżąco – a zatem wobec braku informacji o powodach
zaniechania wezwania w protokole postępowania, niezasadnie pominięto zaproszenie do
Odwołującego do aukcji, w sytuacji w której ocena ofert pod kątem przesłanek z art. 226
ust. 1 ustawy Pzp winna nastąpić przed zaproszeniem do aukcji.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyników aukcji elektronicznej i samej aukcji, nakazanie ponowienia czynności
badania i oceny ofert,
nakazanie zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie
dokonania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie prawidłowego wyliczenia
kwoty po
datków VAT w pozycji 1.2 formularza ofertowego oraz w konsekwencji w pozycji 1
formularza ofertowego, nakazanie zaproszenia do aukcji elektronicznej Odwołującego,
nakazanie ponowienia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie otrzymał zaproszenia do aukcji elektronicznej. Do 8
listopada 2022 r. nie miał wiedzy, że zaproszenie do aukcji zostało wystosowane do
pozostałych oferentów, jak też, że aukcja została już przeprowadzona. Odwołujący
dowiedział się o przeprowadzeniu aukcji w trakcie rozmowy z jednym z pozostałych
oferentów, co skutkowało niezwłocznym kontaktem z Zamawiającym. Zamawiający w
korespondencji mailowej z 8 listopada 2022 r. potwierdził, że Odwołujący nie został
zaproszony do aukcji. Odwołujący pozyskał również aktualny na dzień 10 listopada 2022 r.
protokół postępowania, w którym brak jest informacji o fakcie zaproszenia do aukcji, jak też
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w takiej sytuacji, mając na uwadze
art 515 ust.
3 pkt 1) ustawy Pzp, złożył niniejsze odwołanie.
Uz
asadniając zarzuty nr 1-3 Odwołujący wskazał, iż w załączniku do oferty pn. Tabela
odtworzenia, kwoty jednostkowe zostały podane prawidłowo w wartości netto. Co więcej
również w formularzu oferty wszelkie kwoty netto zostały podane w sposób prawidłowy.
Wy
jaśnił, iż w formularzu oferty Odwołującego rzeczywiście doszło do omyłkowego
wyliczenia wyłącznie kwot podatku VAT podanych kwot netto i to w przypadku jedynie z
pozycji 1.2 formularza oferty i w konsekw
encji całej ceny ofertowej (zarówno kwoty podatku
VAT, jak i kwoty brutto). W przypadku jednak wszystkich kwot (netto, VAT, brutto) w zakresie
zamówienia podstawowego nie doszło do żadnej omyłki. Odwołujący podniósł, że
w
formularzu oferty Odwołujący nie był zobowiązany do podawania w żadnym miejscu stawki
podatku VAT. Formularz oferty został opracowany przez Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił, iż w pozycji 1.1 formularza oferty wyliczył prawidłowo kwotę podatku VAT oraz
kwotę brutto w zakresie zamówienia podstawowego. Oczywistym przy tym też jest, że
w ni
niejszej sprawie obowiązywała podstawowa stawka podatku VAT, czyli 23%. Wynika to
m.in. również z kwot podanych przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zna cenę netto i stawkę podatku VAT, które to zostały
podane w ofercie wykonawcy. Biorąc więc pod uwagę, że Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny, zgodnie z którym cenę brutto należy wyliczyć poprzez dodanie do ceny
netto wartości stosownego podatku VAT, w tym przypadku prawidłową cenę brutto należy
obli
czyć i poprawić poprzez wykonanie działania matematycznego na podstawie danych
zawartych w
ofercie. W oparciu o dane dotyczące kwot zamówienia podstawowego, które nie
jest dotknięte omyłkami, wynika stawka podatku VAT w wysokości 23%. Odnośnie bowiem
do za
mówienia opcjonalnego zastosowanie ma ta sama stawka, co nie ulega żadnych
wątpliwości.
Odwołujący wskazał, iż w pozycji 1.2 formularza ofertowego podano kwotę netto
1.562.432,00 zł (prawidłowo), kwota zaś podatku VAT zamiast podanej 285.559,36 zł winna
w
ynosić 359.359,36 zł. Kwota zaś brutto zamiast wynosić 1.847.991,36 zł winna wynosić
1.921.791,36 zł. Odwołujący dopuścił się omyłki w działaniach matematycznych. Nie istnieje
bowiem stawka podatku około 18%, a kwota 285.559,36 zł stanowi mniej więcej 18% z kwoty
1.562.432,00 zł, a takiej stawki nie ma. Co więcej oczywistość stosowania stawki 23% jest
bezsporna, gdyż wynika z cen i kwot podatku podanych w ofercie Odwołującego przy
zamówieniu podstawowym. W konsekwencji w pozycji 1 formularza ofertowego kwota
całkowita brutto winna wynosić 10.019.091,27 zł (8.097.299,91 + 1.921.791,36); podatek
VAT zaś 1.873.488,61 zł (1.514.129,25 + 359.359,36). Kwoty netto wszędzie są prawidłowe.
Powyższe drobne błędy stanowiły omyłkę rachunkową lub ewentualnie inną omyłkę
w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
. Zamawiający jest zobowiązany przepisami
ustawy Pzp
do dokonywania obligatoryjnie poprawy omyłek, o których mowa w art. 223 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzo
i nie może wyłączyć, ani ograniczyć takiego obowiązku postanowieniami
SWZ. Czynność poprawienia omyłek jest czynnością obowiązkową, dokonywaną na etapie
badania i oceny ofert jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Przepis powyższy
stanowi zatem ius cogen
s i nakazuje Zamawiający dokonania poprawienia błędów
kwalifikujących się do ww. kategorii.
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z omyłką
rachunkową podlegającą poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jeżeli
postanowienie 19.5 SWZ miałoby zastosowanie, to poprawienie kwot z pozycji 1 oraz pozycji
1.2 w zakresie związanym z wysokością podatku VAT za zamówienie opcjonalne, winno być
poprawione nie jako „oczywista omyłka”, ale jako „inna omyłka” z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał też, że podstawa do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest też z tego powodu, że w niniejszej sprawie przewidziana została aukcja elektroniczna, a
więc poprawa omyłek i tak nie powoduje, że cena ofertowa ma charakter ostateczny,
albowiem w toku aukcji następują postąpienia w zakresie cen ofert. Wobec tego nie ma
istotnych zmian w treści oferty skutkujących niezgodnością „istotną” z SWZ. Odwołujący
powołał się w tym kontekście na wyroki KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1968/17 oraz KIO
489/14. Odwołujący powołał się też na komentarz "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 721-722
. Podkreślił, że
poprawa omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Powołał się na wyroki w
sprawie KIO 987/22, KIO 2650/13 oraz na wskaz
ania Urzędu Zamówień Publicznych z opinii
pt.: "Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej". Dodatkowo w kontekście marginalnej stawki VAT
wskazał na sprawę KIO 430/14. Następnie Odwołujący za wyrokiem w sprawie KIO 3613/21
a contrario wskaza
ł, że Zamawiający może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmienić
wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy jest możliwe
wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających
z treści oferty lub też pochodzących z treści SWZ. Z tego względu Zamawiający naruszył
zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i przepis art.
223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO 1292/22 podkreślając, iż z uwagi na
aukcję wyeliminowanie i brak poprawienia nie jest ekonomicznie uzasadnione, albowiem
większa konkurencja doprowadziłaby do większej konkurencji w aukcji i zapewne do
niższych cen ostatecznych.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż w otrzymanym po
przeprowadzeniu aukcji protokole p
ostępowania, brak jest informacji o powodach
niedopuszcza
nie do aukcji Odwołującego - stan protokołu na dzień 10 listopada 2022 r. -
stosowanie do przekazanej zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp informacji i wersji
Odwołującemu. Protokół postępowania sporządza się zaś na bieżąco, dokumentując
poszczególne czynności podejmowane w postępowaniu. Protokół postępowania jest
dokumentem, który ma na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też powinny zostać w nim zawarte wszystkie istotne
informacje dotyczące jego przebiegu. Powyższe tłumaczy się jako sporządzanie protokołu na
bieżąco. Odwołujący wskazał na uchwałę z 13 grudnia 2019 r. (KIO/KU 76/19) oraz uchwałę
z 6 lutego 2016 r. (KIO/KD 11/16)
. Podkreślił, że sporządzanie protokołu stanowi obowiązek
zamawiającego przy udzielaniu zamówienia w każdym trybie i niezależnie od wartości
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest bieżące dokumentowanie czynności
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż protokół winien
odzwierciedlać krok po kroku przebieg postępowania. Protokół stanowi więc
odzwierciedlenie czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, r
ozumianego jako swego rodzaju proces, który rozpoczyna powstanie u
zamawiającego potrzeby zakupu określonych usług, dostaw lub robót budowlanych, a
kończy powstanie możliwości zaspokojenia tych potrzeb w następstwie podpisania umowy z
p
odmiotem wyłonionym po zastosowaniu odpowiednich procedur. Protokół sporządza się w
trakcie postępowania, czyli wraz z dokonywaniem poszczególnych czynności. Obowiązek
sporządzenia protokołu powstaje więc w chwili wszczęcia postępowania. Jednocześnie
przep
is, przesądzając, iż protokół powinien być prowadzony na bieżąco, wskazuje, że
informacje zawierane w
protokole, które odnoszą się do czynności poprzedzających
wszczęcie postępowania, powinny być w nim zamieszczone niezwłocznie po wszczęciu
postępowania. Odwołujący wskazał, iż ocena ofert oraz wszelkie okoliczności przed
zaproszeniem do aukcji winny być wyjaśnione. Do aukcji zaprasza się bowiem wykonawców,
których oferty nie podlegają odrzuceniu, a więc wynik tej oceny musi być ujawniony w
protokole p
ostępowania na dzień zaproszenia do aukcji, a tej informacji brak.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) ustawy Pzp, ewentualnie
o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, iż nie dokonał
w
istocie jeszcze czynności w postaci powiadomienia wykonawców o odrzuceniu ofert wraz
z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji. Tym samym odwołanie
od czynności Zamawiającego wniesione zostało przed dokonaniem przez Zamawiającego
czynności tj. przed powiadomieniem wykonawców, w tym Odwołującego o odrzuceniu ofert
zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że czytając całość zarzutów
i
żądań odwołania, w przeświadczeniu Zamawiającego istota odwołania sprowadza się do
zakwestionowania czynności, która formalnie nie miała jeszcze miejsca. Tym samym
uzasadnione okolicznościami wątpliwości budzi w przekonaniu Zamawiającego możliwość
realnego skorzystania przez Wykonawcę ze środków ochrony prawnej co do czynności jaka
de facto nie została jeszcze dokonana.
Odnos
ząc się do zarzutów nr 1-3 odwołania Zamawiający wskazał m.in., iż ma
obowiązek zaprosić do udziału w aukcji jedynie tych spośród wykonawców, których oferty nie
podlegają odrzuceniu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że działanie Zamawiającego
w postaci za
proszenia do udziału w aukcji elektronicznej, także w przypadku stosowania
procedury odwróconej jak w niniejszym postępowaniu, winna poprzedzać weryfikacja ofert
pod kątem wystąpienia lub nie przesłanek do ich odrzucenia. Powyższy obowiązek w pełni
korespo
nduje z dyspozycją przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający następnie
powołał się na pkt 19.4.-19.5. SWZ i podniósł, iż nie podał stawki należnego podatku VAT,
pozostawiając tym samym przedmiotowy element ceny jako leżący wyłącznie w gestii
wykonaw
cy element cenotwórczy oferty, który każdy z oferentów winien w sposób zgodny
z
prawem i prawidłowy ustalić, wyliczyć i wskazać w treści oferty. Zamawiający opisał także
konstrukcję formularza ofertowego oraz obowiązki wykonawcy związane z jego
wypełnieniem. Podkreślił, iż oferent zobligowany był do wyliczenia i podania ceny łącznej
oferty ze wskazaniem wartości netto, samodzielnego ustalenia i zastosowania poprawnej
stawki podatku VAT i w jej następstwie, ustalenia i podania wysokości (kwotowo) podatku
VAT
dla całego przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wartości brutto oferty (pkt 1
formularza ofertowego), a także z uwzględnieniem – dodatkowo - ich odrębnego określenia
w ramach oferty dla zakresu podstawowego (pkt 1.1. f Formularza „Oferta”) i dla zakresu
opcjonalnego (pkt 1.2. Formularza „Oferta”). Zamawiający wyjaśnił, iż przed podjęciem
decyzji o
przeprowadzeniu aukcji oraz przed zaproszeniem oferentów do udziału w niej
zbadał wszystkie złożone oferty, w tym ofertę Odwołującego, pod kątem zaistnienia
ewentualnych przesłanek do odrzucenia ofert. Zamawiający przywołał treść Formularza
„Oferta” złożonego przez Odwołującego. Dodał też, że w ramach Tabel jakie wypełniali
oferenci na potrzeby ustalenia ceny oferty (wskazania kosztów i cen poszczególnych pozycji
prac składających się łącznie na przedmiot umowy obejmujący zakres podstawowy i zakres
opcjonal
ny prac) oferenci operowali kwotami netto. Tym samym z treści zapisów Tabeli
stanowiącej załącznik do oferty możliwa do zweryfikowania i ustalenia przez Zamawiającego
była jedynie cena netto całego przedmiotu umowy z uwzględnieniem ceny netto prac
odrębnie w zakresie podstawowym i odrębnie w zakresie opcjonalnym.
Zamawiający wskazał następnie, iż właściwą stawką podatku VAT w ramach
przedmiotu zamówienia winna być w ocenie Zamawiającego stawka podstawowa tj. stawka
23%. W razie zastosowania prz
ez Odwołującego właściwej stawki podatku VAT, cena oferty
Odwołującego winna dla poszczególnych pozycji z oferty wyglądać następująco: cena
ofertowa za całość przedmiotu zamówienia: netto 8.145.602,66 zł, brutto 10.019.091,27 zł (a
jest 9.945.291,27 zł), podatek VAT 1.873.488,61 zł (a jest 1.799.688,61 zł) , (pkt 1 oferty) , w
tym: cena za zakres podstawowy: netto 6.583.170,66 zł , brutto 8.097.299,91 zł , podatek
VA
T powinno być i jest 1.514.129,25 (pkt 1.1. oferty), cena za zakres opcjonalny: netto
1.562.432,00 zł, brutto 1.921.791,36 zł (a jest 1.847.991,36 zł), podatek VAT 359.359,36 zł
(a jest 285.559,36 zł) ( pkt 1.2. oferty).Porównanie wysokości kwot należnego podatku VAT
wyliczonego przez Odwołującego w ramach złożonej oferty – co do ceny łącznej oferty
(pozycja nr 1 oferty) jak i ceny oferty w zakresie prac opcjonalnych ( pkt 1.2. oferty),
prowadzi do wniosku, że ustalając stawkę podatku VAT w ich zakresie oferent zastosował
nie tylko nieprawidłową stawkę podatku VAT, lecz także- na co należy zwrócić uwagę-
sta
wkę podatku VAT nieznaną prawu a mianowicie stawkę 18,2765944 % VAT dla punktu
1.2. Formularza „Oferta” oraz stawkę 22,09398966 % VAT dla punktu 1 Formularza „Oferta”.
Zamawiający podniósł, iż oferent zastosował nieprawidłową i nieznaną w istocie prawu
sta
wkę podatku VAT w zakresie ceny łącznej oferty ( pkt 1 Formularza „Oferta”) oraz w
zakresie ceny oferty co do prac opcjonalnych (pkt 1.2. Formularza „Oferta”). Fakt
zastosowania w ramach jednego z elementów ceny tj. w zakresie ceny za zakres
podstawowy, stawki podatku VAT podstawowej tj. 23% i wyliczenia tego elementu ceny
prawidłowo, w ocenie Zamawiającego pozostawało bez wpływu na konieczność dokonania
oceny oferty jako zawierającą błąd w ustaleniu ceny, a nie jak chce Odwołujący, oczywistą
omyłkę rachunkową lub inną omyłkę.
Zamawiający poparł swoje wywody orzecznictwem Sądu Najwyższego, Izby oraz
poglądami przedstawicieli doktryny. Zamawiający podkreślił, iż nie określił w dokumentacji
postępowania stawki podatku VAT. Tym samym co do zasady – wnioskując zgodnie
z
interpretacją wyrażoną przez Sąd Najwyższy - w ogóle nie może dojść do wystąpienia
innej omyłki w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający powołał
także orzecznictwo dotyczące problematyki oczywistej omyłki rachunkowej, w szczególności
wyrok z dnia 13 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1313/20. Zamawiający wskazał, iż wobec
popełnionych przez Odwołującego błędów nie był uprawniony ani zobowiązany do podjęcia
działań o jakich mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jak również działań
przewidzianych w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zważywszy na rodzaj popełnionego
przez Odwołującego błędu, w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy
Zamawiający mógł podjąć jedynie jedną decyzję, a mianowicie dokonać oceny wstępnej
oferty Odwołującego jako zawierającą błąd w ustaleniu ceny. Za zasadnością przyjętego
przez Zamawiającego stanowiska i działania jak wyżej przemawia dodatkowo stanowisko
pracownika Odwołującego przedstawione w korespondencji mailowej z dnia 08.11.2022r.
skierowanej do Zamawiającego, a z którego jednoznacznie wynika, że powodem błędów w
ofercie jest przygotowanie przez Odwołującego oferty w ostatniej chwili zaś podana przez
oferenta stawka podatku VAT , wyliczona wysokość podatku VAT i ceny brutto zostały
omyłkowo wskutek błędu i pośpiechu oferenta zaczerpnięte z kalkulacji wykonanej w ramach
innego postępowania. W ocenie Zamawiającego symptomatyczne jest, iż Odwołujący jako
dowód w sprawie do odwołania załączył niepełną korespondencje mailową, całkowicie
pomijając wiadomość e-mail o jakiej mowa powyżej. W przeświadczeniu Zamawiającego
istotnym jest, że oświadczenie takiej a nie innej treści zostało złożone przez przedstawiciela
Odwołującego umocowanego do działania w niniejszym postępowaniu tj. pracownika
Odwołującego. Treść wiadomości e-mail dodatkowo potwierdza, że nie sposób mówić o
omyłce arytmetycznej bowiem stawkę VAT jak i będące jej wynikiem wartości kwoty podatku
VAT wskazane w ofercie, Odwołujący jak sam oświadczył, przekopiował z innej kalkulacji
tyczącej się zupełnie innego postępowania bądź co najmniej innej wersji wyliczeń niż
ostatecznie przyjęta na potrzeby składanej oferty. Nie zmienia to jednak istoty sprawy,
bowiem potwierdza, że Odwołujący konstruując ofertę wskutek braku należytej staranności
złożył ofertę zawierającą błąd w ustaleniu ceny, nie zaś oczywistą omyłkę rachunkową lub
inną omyłkę, do poprawienia których Zamawiający byłby zobligowany na gruncie
obowiązującej ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał w szczególności, iż zobligowany
jest do działania w zgodzie także z innymi normami ustawy Pzp, w tym w szczególności z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym w ocenie Zamawiającego, do czasu wyboru
najkorzystniejszej oferty treść jawnie dostępnego protokołu z postępowania nie może
zawierać informacji do podania, których Zamawiający na podstawie innych przepisów ustawy
jest uprawniony i zobowiązany dopiero na konkretnie wskazanym przez ustawodawcę etapie
postępowania. celem bieżącego odnotowywania i dokumentowania poszczególnych
czynności podejmowanych w toku prowadzonego postępowania, niezależnie od
prowadzenia i uzupełnienia protokołu z postepowania, przy uwzględnieniu ograniczeń jakie
w istocie nakłada na Zamawiającego regulacja art. 253 ustawy Pzp, czynności
dokumentowane są m.in. w postaci protokołów z posiedzeń Komisji Przetargowej. W ramach
protokołów z posiedzeń Komisji Przetargowych Zamawiający m.in. dokumentuje przebieg
postępowania jak i podjęcie określonych czynności w toku postępowania, o których
zaistnieniu jak i treści, może powiadomić dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Informacja o wstępnej ocenie ofert, w tym oferty Odwołującego dokonana na podstawie i w
zgodzie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zakwalifikowaniu oferty
Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp
wobec braku możliwości zastosowania w tym wypadku art. 223 ust. 2 pkt 2) i pkt 3) PZP,
zawarta została właśnie w protokole Komisji Przetargowej. Protokoły Komisji Przetargowych
stanowią w istocie załączniki do protokołu z postępowania, co z kolei implikuje po stronie
Zamawiającego w ich zakresie działanie zgodne z dyspozycją przepisu art. 74 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał, iż
na obecnym etapie postepowania o udzie
lenie zamówienia publicznego, mając na uwadze
powołane regulacje prawne, działając w zgodzie z zasadą równego traktowania
wykonawców, nie był uprawniony ani zobowiązany do udostępnienia Odwołującemu treści
protokołu z postępowania zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz
z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej
podjętej decyzji, jak również nie był
uprawniony ani zobowiązany do powiadomienia Odwołującego w inny sposób o odrzuceniu
czy też zakwalifikowaniu jego oferty do odrzucenia oraz uzasadnieniu takiej decyzji i
działania Zamawiającego. W przekonaniu Zamawiającego działanie przeciwne do podjętego
przez Zamawiającego tj. udostępnienie Odwołującemu protokołu z postępowania na
obecnym etapie postepowania uzupełnionego o informację o odrzuceniu i podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego, stanowiłoby działanie sprzeczne z dyrektywą wyrażoną w
przepisie art. 253, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszałoby podstawową zasadę
postępowania z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remak-Energomontaż Spółka
Akcyjna z si
edzibą w Warszawie.
Izba
nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego
wykonawcy
ZRE Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, iż brak
jest po jego stronie interesu w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Odwołującego.
Zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp w
ykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Warunkiem
dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika jest
zatem posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść tej strony, do której się
przystępuje.
W przedmiotowym przypadku zakresem odwołania objęto wyłącznie czynności
i
zaniechania Zamawiającego odnoszące się do sytuacji Odwołującego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Odwołujący podjął działania zmierzające do obrony własnej oferty
i
umożliwienia mu udziału w aukcji elektronicznej i ubiegania się o zamówienie. Odwołujący
zakresem żądań objął przede wszystkim nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawy
omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie prawidłowego wyliczenia kwoty podatków VAT
w
formularzu ofertowym oraz nakazanie Zamawiającemu zaproszenia go do aukcji
elektronicznej Odwołującego. Interes wykonawcy ZRE Katowice S.A. niewątpliwie nie
materializuje się w tym, aby jego bezpośredni konkurent mógł ubiegać się o zamówienie.
Przystępujący swój interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść
Odwołującego upatrywał wyłącznie w tym, że musiałoby to się wiązać z nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, w której wykonawcy
ZRE Katowice S.A. ni
e udało się zaoferować najkorzystniejszej ceny. Jak wskazano w
piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania „uwzględnienie odwołania
doprowadzi do powtórzenia aukcji elektronicznej, a tym samym Przystępujący ponownie
będzie miał możliwość wygrania postępowania.” W ocenie składu orzekającego tego rodzaju
sytuacja, w której wykonawca - nie posiadając w istocie realnego interesu w tym, by
Odwołujący mógł ubiegać się o zamówienie - wykorzystuje fakt wniesienia odwołania przez
swojego konkurenta,
aby mieć możliwość ponownego udziału w aukcji, która być może tym
razem zakończyłaby się dla niego korzystnym wynikiem, nie mieści się w pojęciu interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, o którym mowa
w art. 525 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka ta dotyczy
sytuacji, kiedy
postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp, tj.
sytuacji, kiedy przepisów tej ustawy w ogóle się nie stosuje. Przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Pzp, co wskazano we
wstępnej części uzasadnienia. Art. 528 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje swoim zakresem
przypadku wskazywanego przez Zamawiającego, tj. wniesienia odwołania przed
poinformowaniem wykonawcy o czynności odrzucenia jego oferty z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia oferty
Odwołującego i zaproszenia go do aukcji elektronicznej, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba uwzględniła również treść
korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Zamawiającym w dniu
8 listopada 2022 r.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III Części 1 SWZ – Instrukcja dla
Wykonawców, jest wykonanie w Elektrociepłowni Białystok w latach 2022-2023 prac
odtworzeniowych turbiny V63 wraz z generatorem BRUSCH 81H 592782/2 i urządzeniami
pomocniczymi, w tym: a) zawory odcinające; b) zawory regulacyjne; c) układ przepływowy;
d) generator; e) układ olejowy; f) obracarkę; g) urządzenia pomocnicze; h aparaturę AKPiA.
Zakres prac odtworzeniowych przewiduje realizację tzw. remontu kapitalnego turbozespołu
TZ4.
W pkt 19.1 IDW wskazano, iż cenę Oferty stanowi wartość wyrażona w PLN, którą
Zamawiający jest zobowiązany przy założeniu pełnej realizacji Przedmiotu Zamówienia
zgodnie z zakresem określonym we Wzorze Umowy (Część 2 SWZ). Cena oferty powinna
być obliczona przez Wykonawcę jako suma kolumn: „Cena jednostkowa (PLN netto)” dla
poszczególnych prac, które są określone w Tabeli pod nazwą: „Zakres prac
odtworzeniowych TZ4_2022_2023” (Załącznik nr 2 do Formularza „Oferta”) Wykonawca
zobowiązany jest wypełnić wszystkie rubryki Załącznika nr 2 do Formularza „Oferta”.
Zamawiający poinformował, iż ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w
w
ypełnionym Załączniku nr 2 do Formularza „Oferta” będą podstawą rozliczeń w ramach
Umowy jako załącznik nr 1 – 2 do Umowy (Część 2 SWZ).
Dalej w pkt 19.3 IDW wskazano, iż w Formularzu „Oferta” należy podać cenę oferty:
19.3.1.
łącznie z podatkiem VAT (brutto), 19.3.2. stawkę podatku VAT, 19.3.3. kwotę podatku
VAT, 19.3.4. bez podatku VAT (netto). Zgodnie z pkt 19.4 prawidłowe ustalenie podatku
VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy o podatku od towarów
i
usług oraz podatku akcyzowym. W pkt 19.5 IDW Zamawiający wskazał, iż nie uzna za
oczywistą omyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonego podatku VAT.
Zgodnie z pkt 21.1. IDW po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej
Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektronic
zna, jeżeli złożone będą co najmniej 2
Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy). W pkt 21.1.3 wskazano, iż
Z
amawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 232 ust. 1
Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej uważa się
dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego.
Zamawiający we wzorze formularza „Oferta” wymagał podania przez wykonawców w
pkt 1 za wykonanie przedmiotu zamówienia kwoty brutto, kwoty podatku VAT oraz kwoty
netto z rozbiciem w pkt. 1.1 i 1.2 na zakres podstawowy i zakres opcjonalny.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy
ZRE
Katowice S.A. Odwołujący w treści formularza „Oferta”) podał dla poszczególnych
pozycji oferty następujące kwoty: cena ofertowa za całość przedmiotu zamówienia: netto
8.145.602,66 zł , brutto 9.945.291,27 zł, podatek VAT 1.799.688,61 zł, (pkt 1 oferty), w tym:
cena za zakres podstawowy: netto 6.583.170,66 zł , podatek VAT 1.514.129,25 zł, brutto
8.097.299,91 zł (pkt 1.1. oferty), cena za zakres opcjonalny: netto 1.562.432,00 zł , podatek
VAT 285.559,36 zł, brutto 1.847.991,36 zł (pkt 1.2. oferty). Wskazane ceny netto były zgodne
z cenami wynikającymi z załączonej do oferty Tabeli „Zakres prac odtworzeniowych
TZ4_2022_2023.”
Zam
awiający w protokole posiedzenia Komisji powołanej do przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania z dnia 28 października 2022 r. zawarł ustalenia wynikające
z dokonanej przed aukcją elektroniczną oceny ofert. Znalazły się tam m.in. ustalenia
dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego błędów. Następnie w dniu 31 października
2022 r. Zamawiający zaprosił dwóch wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, którą
przeprowadzono w dniu
4 listopada 2022 r. Zamawiający nie zaprosił do udziału w aukcji
Odwołującego. Po aukcji Zamawiający prowadził dalszą procedurę związaną z kwalifikacją
podmiotową wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej.
W międzyczasie, w dniu 8 listopada 2022 r., Odwołujący wysłał do Zamawiającego (tj.
do osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami zgodnie z pkt 13.8 IDW) wiadomość e-
mail o treści „(…) prośba o informację dlaczego Metal Expert nie dostał zaproszenia na
aukcję elektroniczną dotycząca remontu bloku TZ4 W EC Białystok. Czy nasza oferta znowu
nie spełniała Państwa wymagań”. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał następujące
informacje:
„Niestety Państwa oferta zawiera błędy w formularzu ‘Oferta’. Błędnie został
obliczony podatek VAT w zakresie prac opcjonalnych, co rzutuje na błędną cenę brutto za
zakres opcjonalny. Powyższy błąd powoduje błędnie obliczony podatek VAT i wartość brutto
łącznie za zakres podstawowy i opcjonalny.” Odwołujący w odpowiedzi podziękował za
informację, wskazując, iż „tak to jest, jak się kończy ofertę po nocach – spisaliśmy kwoty
brutto nie z tej kalkulacji co trzeba.” Następnie w dniu 9 listopada 2022 r. Odwołujący
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z
załącznikami.
Izba ustaliła, iż na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała za stosowne odniesienie się do twierdzeń
Zamawiającego o przedwczesności odwołania opartych na okoliczności, iż Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie poinformował wykonawców
o od
rzuceniu oferty Odwołującego.
Należy zauważyć, iż na gruncie ustawy Pzp wykonawca jest uprawniony do
zaskarżenia każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz każdego zaniechania czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). W
zakresie tych czy
nności, co do których ustawa Pzp przewiduje po stronie zamawiających
określone obowiązki informacyjne (np. wybór oferty najkorzystniejszej), odwołanie
w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, należy
wnieść w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia (por. art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W innym
przypadku odwołanie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Zakresem zaskarżenia w przedmiotowej sprawie objęto przede wszystkim dwa
zaniechania Zamawiającego – zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej (co wiązać się musiało z uznaniem, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu) oraz zaniechanie poprawienia omyłki w formularzu „Oferta” złożonym przez
Odwołującego. Odwołujący o powyższym co do zasady dowiedziałby się dopiero z
momentem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, kiedy to zostałby poinformowany o
uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia jego oferty, niemniej w przedmiotowym
przypadku
– na skutek własnych działań – o ww. zaniechaniach, w tym o przyczynach
niezaproszenia g
o do aukcji elektronicznej, powziął on wiedzę wcześniej (w dniu 8 listopada
2022 r.)
. Odwołujący zdecydował się wnieść odwołanie wobec ww. zaniechań już na
obecnym etapie postępowania, aby uniknąć sytuacji, w której po wyborze oferty
najkorzystniejszej jego twierdzenia uznane zostałyby za spóźnione. Odwołujący wnosząc
odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, liczonym od momentu
kiedy powziął wiedzę o przyczynach niezaproszenia go do aukcji elektronicznej i zaniechania
poprawienia błędów w jego ofercie, działał w celu ochrony własnych interesów, dochowując
należytej staranności. Wszelkie wymogi formalne wniesienia odwołania zostały
w
przedmiotowej sprawie spełnione. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, wnosząc
odwołanie, był w stanie w pełni zidentyfikować okoliczności, które stały się przyczyną
niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, co potwierdza t
reść odwołania i co pokazał także
przebieg rozprawy
– strony wdały się w spór merytoryczny co do tego, czy konkretny błąd w
ofercie Odwołującego stanowi omyłkę możliwą do poprawienia, czy też błąd w obliczeniu
ceny. W tej sytuacji
odwołania nie sposób uznać za przedwczesne i winno ono, w ocenie
składu orzekającego, podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, zgodnie z wolą Odwołującego
i w oparciu o takie okoliczności stanu faktycznego, jakie zostały ustalone na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania Izba uznała, iż nie zasługują one na
uwzględnienie.
Odnosząc się w sposób łączny do zarzutów nr 1-3 dotyczących zaniechania
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i zaniechania zaproszenia go do aukcji
elektroni
cznej, Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z
omyłką wskazaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ani w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
Zamawiający prawidłowo uznał, że brak jest możliwości poprawienia błędów w ofercie
Odwołującego.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 z
amawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący w formularzu „Oferta” w pkt 1.2 wskazał cenę netto za
realizację zakresu opcjonalnego, która odpowiadała cenie netto wynikającej z Tabeli „Zakres
prac odtworzeniowych TZ4_2022_2023” - 1 562 432,00 zł. Następnie podał kwotę podatku
(285
559,36 zł) oraz cenę brutto (stanowiącą sumę ceny netto i kwoty podatku VAT) 1 847
991,36 zł. Analiza tych danych wskazuje, iż doszło do podania w ofercie nieprawidłowej
kwoty podatku VAT oraz ceny brutto za realizację zakresu opcjonalnego. Relacja ceny netto
do ceny brutto wskazuje, iż podana kwota podatku VAT odpowiadałaby stawce nieznanej w
obrocie prawnym (ponad
18%). W konsekwencji doszło także do błędnego wskazania w pkt
1 formularza „Oferta” całkowitej ceny brutto oraz łącznej kwoty podatku VAT za zakres
podstawowy i
opcjonalny. Prawidłowo podana została wyłącznie całkowita cena netto.
Relacja ceny całkowitej netto do ceny całkowitej brutto wskazuje, iż podana kwota podatku
VAT również odpowiadałaby stawce nieistniejącej w obrocie prawnym (ponad 22%).
Zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa, z oczywistą omyłką
rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające
z
nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy
powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych,
które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Z tego rodzaju błędami nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Błąd w ofercie Odwołującego nie był wynikiem
nieprawidłowego matematycznego działania, czyli nieprawidłowego arytmetycznego
sumowania,
przemnożenia czy podzielenia określonych wartości. Przeprowadzone przez
Odwołującego w pkt 1.2 formularza „Oferta” działanie arytmetyczne zostało wykonane
prawidłowo - cena netto za zakres opcjonalny + wskazana kwota VAT łącznie dawały cenę
brutto za zakres opcjonalny. Również w pkt 1 formularza „Oferta” suma ceny całkowitej netto
(obejmującej zakres podstawowy i opcjonalny) oraz łącznej kwoty podatku VAT odpowiadała
wskazanej cenie całkowitej brutto. Błąd w ofercie Odwołującego nie był omyłką rachunkową
– jak sam przyznał w korespondencji mailowej z dnia 8 listopada 2022 r. był on wynikiem
„przeniesienia kwot brutto nie z tej kalkulacji co trzeba” (przy czym nie umknęło uwadze Izby,
że Odwołujący załączając przedmiotową korespondencję jako dowód w sprawie, przedstawił
jedynie jej fragment, bez ww.
odpowiedzi wskazującej na przyczyny błędu w ofercie). Skoro
zatem
nieprawidłowe podanie kwoty podatku VAT i kwoty brutto za zamówienie opcjonalne
było wynikiem przeniesienia danych z innej kalkulacji (czyli kalkulacji odnoszącej się do
innych niż przedmiotowe zamówienie założeń), to należy stwierdzić, że Odwołujący obliczył
cenę za realizację tego zakresu zamówienia w sposób błędny.
O tym, że błąd Odwołującego miałby być omyłką w działaniach matematycznych, nie
świadczy też wskazana w odwołaniu okoliczność, że stawka podatku VAT ok. 18% nie
istnieje. Stanowisko Odwołującego można byłoby uznać za prawidłowe wyłącznie w sytuacji,
gdyby właściwa do zastosowania stawka podatku VAT została wskazana przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wtedy możliwe byłoby wyliczenie kwoty
podatku VAT oraz ceny brutto za zakres opcjona
lny (a w konsekwencji łącznej kwoty brutto i
ceny całkowitej brutto) poprzez wykonanie poprawnego działania matematycznego.
W
przedmiotowym przypadku jedyną prawidłową zmienną, jaką Zamawiający dysponował
w
oparciu o pkt 1.2 formularza „Oferta”, była cena netto za zakres opcjonalny. Wobec braku
innych zmiennych (prawidłowej kwoty podatku VAT lub prawidłowej kwoty brutto) nie jest
możliwe dokonanie jakiegokolwiek arytmetycznego działania. Nie można w takiej sytuacji też
mówić o oczywistości omyłki. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla
przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania
matematycznego został określony wadliwie, a omyłkę da się poprawić tylko w jeden sposób.
Ab
y dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w
treści oferty oraz SWZ wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w
sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Takich informacji w
oparciu o treść oferty Odwołującego Zamawiający nie był w stanie uzyskać. Poprawienie
oferty Odwołującego wymagałoby samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego właściwej
dla zakresu opcjonalnego stawki VAT i dokonania w oparciu o t
ę wiedzę przeliczenia kwot
wskazanych przez Odwołującego w ofercie, co byłoby w ocenie Izby nieakceptowalne z
perspektywy zasady równego traktowania wykonawców i stojące w sprzeczności z
postanowieniami SWZ.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy stawka podatku VAT nie
została przez
Zamawiającego określona w SWZ, co oznacza, że obowiązek przyjęcia prawidłowej stawki
podatku VAT i obliczenie wartości tego podatku spoczywał na wykonawcy (znajduje to
potwierdzenie w pkt 19.4 IDW)
. W konsekwencji wykonawca miał obowiązek samodzielnego
ustalenia właściwej stawki podatku VAT, a następnie podania w formularzu „Oferta” ceny
netto (za zakres podstawowy i zakres opcjonalny), kwoty podatku VAT oraz ceny brutto. Nie
jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, iż w formularzu „Oferta”
nie trzeba było podać stawki podatku VAT oraz negowanie z tego względu orzecznictwa
przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Prawdą jest, że
wykonawcy podawali jedynie kwotę podatku VAT, niemniej podana wysokość tej kwoty siłą
rzeczy
powinna być determinowana przyjętą przez wykonawców stawką podatku VAT
(
stanowić ona powinna co do zasady iloczyn ceny netto oraz stawki podatku). Ewentualnie
przyjętą stawkę VAT (w przypadku nieprawidłowego podania jej kwoty) można byłoby
wywodzić w oparciu o wysokość ceny brutto i jej relacji do ceny netto, jednak przy założeniu,
że obie te ceny podano prawidłowo. Na gruncie oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt
1.2 formularza „Oferta” nie da się wywieść okoliczności, że zamiarem Odwołującego było
przyjęcie podstawowej stawki podatku VAT (23%). Oceny tej nie zmienia fakt, że Odwołujący
przyjął taką stawkę dla zamówienia podstawowego, jak i to, że inni wykonawcy taką właśnie
stawkę przyjęli. Brak jest bowiem możliwości jednoznacznego zrekonstruowania
oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do zakresu opcjonalnego. Przy czym na
marginesie należy dodać, że Odwołujący – poza wskazaniem w treści odwołania, iż
„oczywistym jest, że dla zakresu opcjonalnego obowiązywała podstawowa stawka podatku
VAT” szerzej tej kwestii nie rozwinął.
Z podobnych
względów nie sposób także uznać, że błąd w ofercie Odwołującego
stanowi
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Po pierwsze Odwołujący nie pokusił się o wyjaśnienie, o jakiej niezgodności treści
oferty z warunkami zamówienia jest tu mowa, skoro Zamawiający w SWZ nie określił stawki
podatku VAT, jaką należało przyjąć. Po drugie podkreślić należy, że przepis ten nie pozwala
na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
w
sposób prowadzący do rekonstrukcji czy uzupełnienia oświadczenia woli wykonawcy. Jak
wskazano powyżej, Odwołujący w pkt 1.2 formularza „Oferta” posłużył się dwoma
nieprawidłowymi elementami kalkulacji ceny – kwotą brutto oraz kwotą podatku VAT, co już
samo w sobie uniemożliwia ustalenie, jakie oświadczenie woli zamierzał złożyć wykonawca.
Błąd ten był wynikiem niedochowania należytej staranności w obliczeniu ceny oferty, którą
zamiast obliczyć z uwzględnieniem cen netto wyliczonych w Tabeli „Zakres prac
odtworzeniowych TZ4_2022_2023” oraz prawidłowej stawki podatkowej, przedstawiono
nieprawidłowo, przenosząc dane z niewłaściwej kalkulacji. Rekonstrukcja oświadczenia woli
Odwołującego byłaby możliwa wyłącznie w oparciu o założenie, że Odwołujący zamierzał
przyjąć właściwą dla niniejszego postępowania stawkę podatku VAT. Niemniej (jak opisano
już powyżej), skoro w świetle postanowień IDW to na wykonawcach spoczywał obowiązek
kalkulacji ceny z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT, to nie jest możliwe
zastąpienie Odwołującego przez Zamawiającego w tej czynności. Odwołujący obliczając
cenę oferty za zakres opcjonalny pomylił się przepisując dane z innej kalkulacji i błąd ten nie
może być konwalidowany, ponieważ brak jest danych, które pozwalałyby jednoznacznie
zrekonstruować zamiar Odwołującego w zakresie przyjętej dla zakresu opcjonalnego stawki
podatku VAT. Skutk
i niedochowania należytej staranności w tym zakresie podczas
wypełniania formularza ofertowego obciążają wyłącznie Odwołującego.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby poprawienie błędów w
ofercie
nie miało istotnego charakteru, ponieważ dla realizacji zamówienia i wzajemnych
rozliczeń istotna była cena netto, a cena ofertowa nie miała charakteru ostatecznego z uwagi
na przewidzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej. Wskazać należy, iż nawet
w
przypadku, gdy Zamawiający przewidzi w SWZ możliwość przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, to nie oznacza to, że cena oferty nie będzie miała charakteru ostatecznego –
po pierwsze do aukcji może w ogóle nie dojść, jeśli nie zostanie złożona odpowiednia liczba
ofert niepodlegających odrzuceniu, po drugie zaś wykonawca nie ma obowiązku składania
podczas aukcji postąpień. Ponadto, zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX IDW, ocenie
w
kryteriach oceny ofert podlegały ceny brutto za zakres podstawowy oraz za zakres
opcjonalny, a nie ceny netto. Ma
jąc powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż uchybienie
Odwołującego miało istotne znaczenie w kontekście oferowanego świadczenia.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 232 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do aukcji elektronicznej
w sytuacji,
w której zgodnie z protokołem postępowania przekazanym Odwołującemu, brak
jest informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Należy wskazać, iż w przypadku, gdy Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, to informacja taka nie będzie
odzwierciedlona w protokole postępowania. Nie oznacza to jednak, jak zdaje się wywodzić
Odwo
łujący, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny ofert przed zaproszeniem
wykonawców do aukcji elektronicznej. Dokumenty zamówienia przekazane Izbie przez
Zamawiającego wskazują na okoliczność przeciwną - znajduje się w nich protokół
z posiedzenia Komisji
powołanej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania z dnia
28 października 2022 r., w którym zawarto ustalenia wynikające z dokonanej przed aukcją
elektroniczną oceny ofert, w tym ustalenia dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego
błędów. Niemniej zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania
(a takim jest wspomniany protokół z posiedzenia Komisji) udostępnia się wykonawcom co do
zasady dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania. Izba stwierdziła, iż Odwołujący z zakresu informacji zawartych w protokole
postępowania wywodzi brak dokonania przez Zamawiającego określonych czynności, co nie
ma jednak
potwierdzenia w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Na powyższe
zwrócono uwagę w odpowiedzi na odwołanie, niemniej Odwołujący do przedmiotowego
zarzutu podczas rozprawy w ogóle się nie odniósł. Jednocześnie Odwołujący nawet nie
wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania, miałby mieć ewentualny brak odnotowania
w
protokole postępowania określonych czynności.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Metal Expert Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 3007/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Odtworzenie turbozespołu TZ4 w Enea Ciepło sp. z o.o. Oddział
Elektrociepłownia Białystok” (nr ref. OZ/260/MW/U/09/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2022 r. pod
numerem 2022/S 195-554399.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 14 listopada 2022 r. wykonawca Metal Expert
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec zaniechania zaproszenia Odwołującego do aukcji, w tym od uznania, że
jego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na błędne obliczenia kwot podatku VAT oraz
zaniechania poprawien
ia omyłki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jego oferta nie podlegała
odrzuceniu, a zatem winien wykonawca zostać zaproszony do aukcji;
2. art. 223 ust. 2 pkt 2) lub 3) ustawy Pz
p poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
rachunkowej lub innej omyłki z formularza ofertowego Odwołującego w zakresie
wyliczenia kwoty podatku VAT w pkt 1.2 formularza (zakres opcjonalny), w sytuacji w
której oczywistym była stawka podatku VAT, jaką należy zastosować do postępowania, a
jedynie uchybienie wynikało z błędnej działalności matematycznej, czyli w postaci
błędnego wyliczenia kwoty podatku VAT, co stanowi oczywistą omyłkę rachunkową lub
ewentualnie inną omyłką;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10) i 5) ustawy
PZP poprzez uznanie, że doszło w ofercie
Odwołującego do błędu w obliczeniu ceny lub niezgodności z SWZ, w sytuacji w której
uchybienie klasyfikowało się do poprawienia w trybie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp;
4. art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do aukcji elektronicznej
Odwołującego w sytuacji w której zgodnie z protokołem postępowania przekazanym
Odwołującemu 10 listopada 2022 r. z uwzględnieniem art. 71 ust. 1 ustawy Pzp, brak jest
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, protokół postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzony jest na bieżąco – a zatem wobec braku informacji o powodach
zaniechania wezwania w protokole postępowania, niezasadnie pominięto zaproszenie do
Odwołującego do aukcji, w sytuacji w której ocena ofert pod kątem przesłanek z art. 226
ust. 1 ustawy Pzp winna nastąpić przed zaproszeniem do aukcji.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyników aukcji elektronicznej i samej aukcji, nakazanie ponowienia czynności
badania i oceny ofert,
nakazanie zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie
dokonania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie prawidłowego wyliczenia
kwoty po
datków VAT w pozycji 1.2 formularza ofertowego oraz w konsekwencji w pozycji 1
formularza ofertowego, nakazanie zaproszenia do aukcji elektronicznej Odwołującego,
nakazanie ponowienia aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie otrzymał zaproszenia do aukcji elektronicznej. Do 8
listopada 2022 r. nie miał wiedzy, że zaproszenie do aukcji zostało wystosowane do
pozostałych oferentów, jak też, że aukcja została już przeprowadzona. Odwołujący
dowiedział się o przeprowadzeniu aukcji w trakcie rozmowy z jednym z pozostałych
oferentów, co skutkowało niezwłocznym kontaktem z Zamawiającym. Zamawiający w
korespondencji mailowej z 8 listopada 2022 r. potwierdził, że Odwołujący nie został
zaproszony do aukcji. Odwołujący pozyskał również aktualny na dzień 10 listopada 2022 r.
protokół postępowania, w którym brak jest informacji o fakcie zaproszenia do aukcji, jak też
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w takiej sytuacji, mając na uwadze
art 515 ust.
3 pkt 1) ustawy Pzp, złożył niniejsze odwołanie.
Uz
asadniając zarzuty nr 1-3 Odwołujący wskazał, iż w załączniku do oferty pn. Tabela
odtworzenia, kwoty jednostkowe zostały podane prawidłowo w wartości netto. Co więcej
również w formularzu oferty wszelkie kwoty netto zostały podane w sposób prawidłowy.
Wy
jaśnił, iż w formularzu oferty Odwołującego rzeczywiście doszło do omyłkowego
wyliczenia wyłącznie kwot podatku VAT podanych kwot netto i to w przypadku jedynie z
pozycji 1.2 formularza oferty i w konsekw
encji całej ceny ofertowej (zarówno kwoty podatku
VAT, jak i kwoty brutto). W przypadku jednak wszystkich kwot (netto, VAT, brutto) w zakresie
zamówienia podstawowego nie doszło do żadnej omyłki. Odwołujący podniósł, że
w
formularzu oferty Odwołujący nie był zobowiązany do podawania w żadnym miejscu stawki
podatku VAT. Formularz oferty został opracowany przez Zamawiającego. Odwołujący
podkreślił, iż w pozycji 1.1 formularza oferty wyliczył prawidłowo kwotę podatku VAT oraz
kwotę brutto w zakresie zamówienia podstawowego. Oczywistym przy tym też jest, że
w ni
niejszej sprawie obowiązywała podstawowa stawka podatku VAT, czyli 23%. Wynika to
m.in. również z kwot podanych przez Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zna cenę netto i stawkę podatku VAT, które to zostały
podane w ofercie wykonawcy. Biorąc więc pod uwagę, że Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny, zgodnie z którym cenę brutto należy wyliczyć poprzez dodanie do ceny
netto wartości stosownego podatku VAT, w tym przypadku prawidłową cenę brutto należy
obli
czyć i poprawić poprzez wykonanie działania matematycznego na podstawie danych
zawartych w
ofercie. W oparciu o dane dotyczące kwot zamówienia podstawowego, które nie
jest dotknięte omyłkami, wynika stawka podatku VAT w wysokości 23%. Odnośnie bowiem
do za
mówienia opcjonalnego zastosowanie ma ta sama stawka, co nie ulega żadnych
wątpliwości.
Odwołujący wskazał, iż w pozycji 1.2 formularza ofertowego podano kwotę netto
1.562.432,00 zł (prawidłowo), kwota zaś podatku VAT zamiast podanej 285.559,36 zł winna
w
ynosić 359.359,36 zł. Kwota zaś brutto zamiast wynosić 1.847.991,36 zł winna wynosić
1.921.791,36 zł. Odwołujący dopuścił się omyłki w działaniach matematycznych. Nie istnieje
bowiem stawka podatku około 18%, a kwota 285.559,36 zł stanowi mniej więcej 18% z kwoty
1.562.432,00 zł, a takiej stawki nie ma. Co więcej oczywistość stosowania stawki 23% jest
bezsporna, gdyż wynika z cen i kwot podatku podanych w ofercie Odwołującego przy
zamówieniu podstawowym. W konsekwencji w pozycji 1 formularza ofertowego kwota
całkowita brutto winna wynosić 10.019.091,27 zł (8.097.299,91 + 1.921.791,36); podatek
VAT zaś 1.873.488,61 zł (1.514.129,25 + 359.359,36). Kwoty netto wszędzie są prawidłowe.
Powyższe drobne błędy stanowiły omyłkę rachunkową lub ewentualnie inną omyłkę
w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
. Zamawiający jest zobowiązany przepisami
ustawy Pzp
do dokonywania obligatoryjnie poprawy omyłek, o których mowa w art. 223 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzo
i nie może wyłączyć, ani ograniczyć takiego obowiązku postanowieniami
SWZ. Czynność poprawienia omyłek jest czynnością obowiązkową, dokonywaną na etapie
badania i oceny ofert jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Przepis powyższy
stanowi zatem ius cogen
s i nakazuje Zamawiający dokonania poprawienia błędów
kwalifikujących się do ww. kategorii.
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z omyłką
rachunkową podlegającą poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jeżeli
postanowienie 19.5 SWZ miałoby zastosowanie, to poprawienie kwot z pozycji 1 oraz pozycji
1.2 w zakresie związanym z wysokością podatku VAT za zamówienie opcjonalne, winno być
poprawione nie jako „oczywista omyłka”, ale jako „inna omyłka” z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał też, że podstawa do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest też z tego powodu, że w niniejszej sprawie przewidziana została aukcja elektroniczna, a
więc poprawa omyłek i tak nie powoduje, że cena ofertowa ma charakter ostateczny,
albowiem w toku aukcji następują postąpienia w zakresie cen ofert. Wobec tego nie ma
istotnych zmian w treści oferty skutkujących niezgodnością „istotną” z SWZ. Odwołujący
powołał się w tym kontekście na wyroki KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1968/17 oraz KIO
489/14. Odwołujący powołał się też na komentarz "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 721-722
. Podkreślił, że
poprawa omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Powołał się na wyroki w
sprawie KIO 987/22, KIO 2650/13 oraz na wskaz
ania Urzędu Zamówień Publicznych z opinii
pt.: "Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej". Dodatkowo w kontekście marginalnej stawki VAT
wskazał na sprawę KIO 430/14. Następnie Odwołujący za wyrokiem w sprawie KIO 3613/21
a contrario wskaza
ł, że Zamawiający może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmienić
wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy jest możliwe
wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających
z treści oferty lub też pochodzących z treści SWZ. Z tego względu Zamawiający naruszył
zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i przepis art.
223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO 1292/22 podkreślając, iż z uwagi na
aukcję wyeliminowanie i brak poprawienia nie jest ekonomicznie uzasadnione, albowiem
większa konkurencja doprowadziłaby do większej konkurencji w aukcji i zapewne do
niższych cen ostatecznych.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż w otrzymanym po
przeprowadzeniu aukcji protokole p
ostępowania, brak jest informacji o powodach
niedopuszcza
nie do aukcji Odwołującego - stan protokołu na dzień 10 listopada 2022 r. -
stosowanie do przekazanej zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp informacji i wersji
Odwołującemu. Protokół postępowania sporządza się zaś na bieżąco, dokumentując
poszczególne czynności podejmowane w postępowaniu. Protokół postępowania jest
dokumentem, który ma na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też powinny zostać w nim zawarte wszystkie istotne
informacje dotyczące jego przebiegu. Powyższe tłumaczy się jako sporządzanie protokołu na
bieżąco. Odwołujący wskazał na uchwałę z 13 grudnia 2019 r. (KIO/KU 76/19) oraz uchwałę
z 6 lutego 2016 r. (KIO/KD 11/16)
. Podkreślił, że sporządzanie protokołu stanowi obowiązek
zamawiającego przy udzielaniu zamówienia w każdym trybie i niezależnie od wartości
zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest bieżące dokumentowanie czynności
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż protokół winien
odzwierciedlać krok po kroku przebieg postępowania. Protokół stanowi więc
odzwierciedlenie czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, r
ozumianego jako swego rodzaju proces, który rozpoczyna powstanie u
zamawiającego potrzeby zakupu określonych usług, dostaw lub robót budowlanych, a
kończy powstanie możliwości zaspokojenia tych potrzeb w następstwie podpisania umowy z
p
odmiotem wyłonionym po zastosowaniu odpowiednich procedur. Protokół sporządza się w
trakcie postępowania, czyli wraz z dokonywaniem poszczególnych czynności. Obowiązek
sporządzenia protokołu powstaje więc w chwili wszczęcia postępowania. Jednocześnie
przep
is, przesądzając, iż protokół powinien być prowadzony na bieżąco, wskazuje, że
informacje zawierane w
protokole, które odnoszą się do czynności poprzedzających
wszczęcie postępowania, powinny być w nim zamieszczone niezwłocznie po wszczęciu
postępowania. Odwołujący wskazał, iż ocena ofert oraz wszelkie okoliczności przed
zaproszeniem do aukcji winny być wyjaśnione. Do aukcji zaprasza się bowiem wykonawców,
których oferty nie podlegają odrzuceniu, a więc wynik tej oceny musi być ujawniony w
protokole p
ostępowania na dzień zaproszenia do aukcji, a tej informacji brak.
Zamawiający w dniu 23 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) ustawy Pzp, ewentualnie
o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, iż nie dokonał
w
istocie jeszcze czynności w postaci powiadomienia wykonawców o odrzuceniu ofert wraz
z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji. Tym samym odwołanie
od czynności Zamawiającego wniesione zostało przed dokonaniem przez Zamawiającego
czynności tj. przed powiadomieniem wykonawców, w tym Odwołującego o odrzuceniu ofert
zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że czytając całość zarzutów
i
żądań odwołania, w przeświadczeniu Zamawiającego istota odwołania sprowadza się do
zakwestionowania czynności, która formalnie nie miała jeszcze miejsca. Tym samym
uzasadnione okolicznościami wątpliwości budzi w przekonaniu Zamawiającego możliwość
realnego skorzystania przez Wykonawcę ze środków ochrony prawnej co do czynności jaka
de facto nie została jeszcze dokonana.
Odnos
ząc się do zarzutów nr 1-3 odwołania Zamawiający wskazał m.in., iż ma
obowiązek zaprosić do udziału w aukcji jedynie tych spośród wykonawców, których oferty nie
podlegają odrzuceniu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że działanie Zamawiającego
w postaci za
proszenia do udziału w aukcji elektronicznej, także w przypadku stosowania
procedury odwróconej jak w niniejszym postępowaniu, winna poprzedzać weryfikacja ofert
pod kątem wystąpienia lub nie przesłanek do ich odrzucenia. Powyższy obowiązek w pełni
korespo
nduje z dyspozycją przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający następnie
powołał się na pkt 19.4.-19.5. SWZ i podniósł, iż nie podał stawki należnego podatku VAT,
pozostawiając tym samym przedmiotowy element ceny jako leżący wyłącznie w gestii
wykonaw
cy element cenotwórczy oferty, który każdy z oferentów winien w sposób zgodny
z
prawem i prawidłowy ustalić, wyliczyć i wskazać w treści oferty. Zamawiający opisał także
konstrukcję formularza ofertowego oraz obowiązki wykonawcy związane z jego
wypełnieniem. Podkreślił, iż oferent zobligowany był do wyliczenia i podania ceny łącznej
oferty ze wskazaniem wartości netto, samodzielnego ustalenia i zastosowania poprawnej
stawki podatku VAT i w jej następstwie, ustalenia i podania wysokości (kwotowo) podatku
VAT
dla całego przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wartości brutto oferty (pkt 1
formularza ofertowego), a także z uwzględnieniem – dodatkowo - ich odrębnego określenia
w ramach oferty dla zakresu podstawowego (pkt 1.1. f Formularza „Oferta”) i dla zakresu
opcjonalnego (pkt 1.2. Formularza „Oferta”). Zamawiający wyjaśnił, iż przed podjęciem
decyzji o
przeprowadzeniu aukcji oraz przed zaproszeniem oferentów do udziału w niej
zbadał wszystkie złożone oferty, w tym ofertę Odwołującego, pod kątem zaistnienia
ewentualnych przesłanek do odrzucenia ofert. Zamawiający przywołał treść Formularza
„Oferta” złożonego przez Odwołującego. Dodał też, że w ramach Tabel jakie wypełniali
oferenci na potrzeby ustalenia ceny oferty (wskazania kosztów i cen poszczególnych pozycji
prac składających się łącznie na przedmiot umowy obejmujący zakres podstawowy i zakres
opcjonal
ny prac) oferenci operowali kwotami netto. Tym samym z treści zapisów Tabeli
stanowiącej załącznik do oferty możliwa do zweryfikowania i ustalenia przez Zamawiającego
była jedynie cena netto całego przedmiotu umowy z uwzględnieniem ceny netto prac
odrębnie w zakresie podstawowym i odrębnie w zakresie opcjonalnym.
Zamawiający wskazał następnie, iż właściwą stawką podatku VAT w ramach
przedmiotu zamówienia winna być w ocenie Zamawiającego stawka podstawowa tj. stawka
23%. W razie zastosowania prz
ez Odwołującego właściwej stawki podatku VAT, cena oferty
Odwołującego winna dla poszczególnych pozycji z oferty wyglądać następująco: cena
ofertowa za całość przedmiotu zamówienia: netto 8.145.602,66 zł, brutto 10.019.091,27 zł (a
jest 9.945.291,27 zł), podatek VAT 1.873.488,61 zł (a jest 1.799.688,61 zł) , (pkt 1 oferty) , w
tym: cena za zakres podstawowy: netto 6.583.170,66 zł , brutto 8.097.299,91 zł , podatek
VA
T powinno być i jest 1.514.129,25 (pkt 1.1. oferty), cena za zakres opcjonalny: netto
1.562.432,00 zł, brutto 1.921.791,36 zł (a jest 1.847.991,36 zł), podatek VAT 359.359,36 zł
(a jest 285.559,36 zł) ( pkt 1.2. oferty).Porównanie wysokości kwot należnego podatku VAT
wyliczonego przez Odwołującego w ramach złożonej oferty – co do ceny łącznej oferty
(pozycja nr 1 oferty) jak i ceny oferty w zakresie prac opcjonalnych ( pkt 1.2. oferty),
prowadzi do wniosku, że ustalając stawkę podatku VAT w ich zakresie oferent zastosował
nie tylko nieprawidłową stawkę podatku VAT, lecz także- na co należy zwrócić uwagę-
sta
wkę podatku VAT nieznaną prawu a mianowicie stawkę 18,2765944 % VAT dla punktu
1.2. Formularza „Oferta” oraz stawkę 22,09398966 % VAT dla punktu 1 Formularza „Oferta”.
Zamawiający podniósł, iż oferent zastosował nieprawidłową i nieznaną w istocie prawu
sta
wkę podatku VAT w zakresie ceny łącznej oferty ( pkt 1 Formularza „Oferta”) oraz w
zakresie ceny oferty co do prac opcjonalnych (pkt 1.2. Formularza „Oferta”). Fakt
zastosowania w ramach jednego z elementów ceny tj. w zakresie ceny za zakres
podstawowy, stawki podatku VAT podstawowej tj. 23% i wyliczenia tego elementu ceny
prawidłowo, w ocenie Zamawiającego pozostawało bez wpływu na konieczność dokonania
oceny oferty jako zawierającą błąd w ustaleniu ceny, a nie jak chce Odwołujący, oczywistą
omyłkę rachunkową lub inną omyłkę.
Zamawiający poparł swoje wywody orzecznictwem Sądu Najwyższego, Izby oraz
poglądami przedstawicieli doktryny. Zamawiający podkreślił, iż nie określił w dokumentacji
postępowania stawki podatku VAT. Tym samym co do zasady – wnioskując zgodnie
z
interpretacją wyrażoną przez Sąd Najwyższy - w ogóle nie może dojść do wystąpienia
innej omyłki w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający powołał
także orzecznictwo dotyczące problematyki oczywistej omyłki rachunkowej, w szczególności
wyrok z dnia 13 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1313/20. Zamawiający wskazał, iż wobec
popełnionych przez Odwołującego błędów nie był uprawniony ani zobowiązany do podjęcia
działań o jakich mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jak również działań
przewidzianych w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zważywszy na rodzaj popełnionego
przez Odwołującego błędu, w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy
Zamawiający mógł podjąć jedynie jedną decyzję, a mianowicie dokonać oceny wstępnej
oferty Odwołującego jako zawierającą błąd w ustaleniu ceny. Za zasadnością przyjętego
przez Zamawiającego stanowiska i działania jak wyżej przemawia dodatkowo stanowisko
pracownika Odwołującego przedstawione w korespondencji mailowej z dnia 08.11.2022r.
skierowanej do Zamawiającego, a z którego jednoznacznie wynika, że powodem błędów w
ofercie jest przygotowanie przez Odwołującego oferty w ostatniej chwili zaś podana przez
oferenta stawka podatku VAT , wyliczona wysokość podatku VAT i ceny brutto zostały
omyłkowo wskutek błędu i pośpiechu oferenta zaczerpnięte z kalkulacji wykonanej w ramach
innego postępowania. W ocenie Zamawiającego symptomatyczne jest, iż Odwołujący jako
dowód w sprawie do odwołania załączył niepełną korespondencje mailową, całkowicie
pomijając wiadomość e-mail o jakiej mowa powyżej. W przeświadczeniu Zamawiającego
istotnym jest, że oświadczenie takiej a nie innej treści zostało złożone przez przedstawiciela
Odwołującego umocowanego do działania w niniejszym postępowaniu tj. pracownika
Odwołującego. Treść wiadomości e-mail dodatkowo potwierdza, że nie sposób mówić o
omyłce arytmetycznej bowiem stawkę VAT jak i będące jej wynikiem wartości kwoty podatku
VAT wskazane w ofercie, Odwołujący jak sam oświadczył, przekopiował z innej kalkulacji
tyczącej się zupełnie innego postępowania bądź co najmniej innej wersji wyliczeń niż
ostatecznie przyjęta na potrzeby składanej oferty. Nie zmienia to jednak istoty sprawy,
bowiem potwierdza, że Odwołujący konstruując ofertę wskutek braku należytej staranności
złożył ofertę zawierającą błąd w ustaleniu ceny, nie zaś oczywistą omyłkę rachunkową lub
inną omyłkę, do poprawienia których Zamawiający byłby zobligowany na gruncie
obowiązującej ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał w szczególności, iż zobligowany
jest do działania w zgodzie także z innymi normami ustawy Pzp, w tym w szczególności z
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym w ocenie Zamawiającego, do czasu wyboru
najkorzystniejszej oferty treść jawnie dostępnego protokołu z postępowania nie może
zawierać informacji do podania, których Zamawiający na podstawie innych przepisów ustawy
jest uprawniony i zobowiązany dopiero na konkretnie wskazanym przez ustawodawcę etapie
postępowania. celem bieżącego odnotowywania i dokumentowania poszczególnych
czynności podejmowanych w toku prowadzonego postępowania, niezależnie od
prowadzenia i uzupełnienia protokołu z postepowania, przy uwzględnieniu ograniczeń jakie
w istocie nakłada na Zamawiającego regulacja art. 253 ustawy Pzp, czynności
dokumentowane są m.in. w postaci protokołów z posiedzeń Komisji Przetargowej. W ramach
protokołów z posiedzeń Komisji Przetargowych Zamawiający m.in. dokumentuje przebieg
postępowania jak i podjęcie określonych czynności w toku postępowania, o których
zaistnieniu jak i treści, może powiadomić dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Informacja o wstępnej ocenie ofert, w tym oferty Odwołującego dokonana na podstawie i w
zgodzie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zakwalifikowaniu oferty
Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp
wobec braku możliwości zastosowania w tym wypadku art. 223 ust. 2 pkt 2) i pkt 3) PZP,
zawarta została właśnie w protokole Komisji Przetargowej. Protokoły Komisji Przetargowych
stanowią w istocie załączniki do protokołu z postępowania, co z kolei implikuje po stronie
Zamawiającego w ich zakresie działanie zgodne z dyspozycją przepisu art. 74 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał, iż
na obecnym etapie postepowania o udzie
lenie zamówienia publicznego, mając na uwadze
powołane regulacje prawne, działając w zgodzie z zasadą równego traktowania
wykonawców, nie był uprawniony ani zobowiązany do udostępnienia Odwołującemu treści
protokołu z postępowania zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz
z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej
podjętej decyzji, jak również nie był
uprawniony ani zobowiązany do powiadomienia Odwołującego w inny sposób o odrzuceniu
czy też zakwalifikowaniu jego oferty do odrzucenia oraz uzasadnieniu takiej decyzji i
działania Zamawiającego. W przekonaniu Zamawiającego działanie przeciwne do podjętego
przez Zamawiającego tj. udostępnienie Odwołującemu protokołu z postępowania na
obecnym etapie postepowania uzupełnionego o informację o odrzuceniu i podstawach
odrzucenia oferty Odwołującego, stanowiłoby działanie sprzeczne z dyrektywą wyrażoną w
przepisie art. 253, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszałoby podstawową zasadę
postępowania z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remak-Energomontaż Spółka
Akcyjna z si
edzibą w Warszawie.
Izba
nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego
wykonawcy
ZRE Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, iż brak
jest po jego stronie interesu w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Odwołującego.
Zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp w
ykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Warunkiem
dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika jest
zatem posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść tej strony, do której się
przystępuje.
W przedmiotowym przypadku zakresem odwołania objęto wyłącznie czynności
i
zaniechania Zamawiającego odnoszące się do sytuacji Odwołującego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Odwołujący podjął działania zmierzające do obrony własnej oferty
i
umożliwienia mu udziału w aukcji elektronicznej i ubiegania się o zamówienie. Odwołujący
zakresem żądań objął przede wszystkim nakazanie Zamawiającemu dokonania poprawy
omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie prawidłowego wyliczenia kwoty podatków VAT
w
formularzu ofertowym oraz nakazanie Zamawiającemu zaproszenia go do aukcji
elektronicznej Odwołującego. Interes wykonawcy ZRE Katowice S.A. niewątpliwie nie
materializuje się w tym, aby jego bezpośredni konkurent mógł ubiegać się o zamówienie.
Przystępujący swój interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść
Odwołującego upatrywał wyłącznie w tym, że musiałoby to się wiązać z nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, w której wykonawcy
ZRE Katowice S.A. ni
e udało się zaoferować najkorzystniejszej ceny. Jak wskazano w
piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania „uwzględnienie odwołania
doprowadzi do powtórzenia aukcji elektronicznej, a tym samym Przystępujący ponownie
będzie miał możliwość wygrania postępowania.” W ocenie składu orzekającego tego rodzaju
sytuacja, w której wykonawca - nie posiadając w istocie realnego interesu w tym, by
Odwołujący mógł ubiegać się o zamówienie - wykorzystuje fakt wniesienia odwołania przez
swojego konkurenta,
aby mieć możliwość ponownego udziału w aukcji, która być może tym
razem zakończyłaby się dla niego korzystnym wynikiem, nie mieści się w pojęciu interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, o którym mowa
w art. 525 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przesłanka ta dotyczy
sytuacji, kiedy
postępowanie prowadzone jest z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp, tj.
sytuacji, kiedy przepisów tej ustawy w ogóle się nie stosuje. Przedmiotowe postępowanie
o
udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Pzp, co wskazano we
wstępnej części uzasadnienia. Art. 528 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje swoim zakresem
przypadku wskazywanego przez Zamawiającego, tj. wniesienia odwołania przed
poinformowaniem wykonawcy o czynności odrzucenia jego oferty z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia oferty
Odwołującego i zaproszenia go do aukcji elektronicznej, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba uwzględniła również treść
korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Zamawiającym w dniu
8 listopada 2022 r.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III Części 1 SWZ – Instrukcja dla
Wykonawców, jest wykonanie w Elektrociepłowni Białystok w latach 2022-2023 prac
odtworzeniowych turbiny V63 wraz z generatorem BRUSCH 81H 592782/2 i urządzeniami
pomocniczymi, w tym: a) zawory odcinające; b) zawory regulacyjne; c) układ przepływowy;
d) generator; e) układ olejowy; f) obracarkę; g) urządzenia pomocnicze; h aparaturę AKPiA.
Zakres prac odtworzeniowych przewiduje realizację tzw. remontu kapitalnego turbozespołu
TZ4.
W pkt 19.1 IDW wskazano, iż cenę Oferty stanowi wartość wyrażona w PLN, którą
Zamawiający jest zobowiązany przy założeniu pełnej realizacji Przedmiotu Zamówienia
zgodnie z zakresem określonym we Wzorze Umowy (Część 2 SWZ). Cena oferty powinna
być obliczona przez Wykonawcę jako suma kolumn: „Cena jednostkowa (PLN netto)” dla
poszczególnych prac, które są określone w Tabeli pod nazwą: „Zakres prac
odtworzeniowych TZ4_2022_2023” (Załącznik nr 2 do Formularza „Oferta”) Wykonawca
zobowiązany jest wypełnić wszystkie rubryki Załącznika nr 2 do Formularza „Oferta”.
Zamawiający poinformował, iż ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w
w
ypełnionym Załączniku nr 2 do Formularza „Oferta” będą podstawą rozliczeń w ramach
Umowy jako załącznik nr 1 – 2 do Umowy (Część 2 SWZ).
Dalej w pkt 19.3 IDW wskazano, iż w Formularzu „Oferta” należy podać cenę oferty:
19.3.1.
łącznie z podatkiem VAT (brutto), 19.3.2. stawkę podatku VAT, 19.3.3. kwotę podatku
VAT, 19.3.4. bez podatku VAT (netto). Zgodnie z pkt 19.4 prawidłowe ustalenie podatku
VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy o podatku od towarów
i
usług oraz podatku akcyzowym. W pkt 19.5 IDW Zamawiający wskazał, iż nie uzna za
oczywistą omyłkę i nie będzie poprawiał błędnie ustalonego podatku VAT.
Zgodnie z pkt 21.1. IDW po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej
Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektronic
zna, jeżeli złożone będą co najmniej 2
Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy). W pkt 21.1.3 wskazano, iż
Z
amawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 232 ust. 1
Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej uważa się
dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego.
Zamawiający we wzorze formularza „Oferta” wymagał podania przez wykonawców w
pkt 1 za wykonanie przedmiotu zamówienia kwoty brutto, kwoty podatku VAT oraz kwoty
netto z rozbiciem w pkt. 1.1 i 1.2 na zakres podstawowy i zakres opcjonalny.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz wykonawcy
ZRE
Katowice S.A. Odwołujący w treści formularza „Oferta”) podał dla poszczególnych
pozycji oferty następujące kwoty: cena ofertowa za całość przedmiotu zamówienia: netto
8.145.602,66 zł , brutto 9.945.291,27 zł, podatek VAT 1.799.688,61 zł, (pkt 1 oferty), w tym:
cena za zakres podstawowy: netto 6.583.170,66 zł , podatek VAT 1.514.129,25 zł, brutto
8.097.299,91 zł (pkt 1.1. oferty), cena za zakres opcjonalny: netto 1.562.432,00 zł , podatek
VAT 285.559,36 zł, brutto 1.847.991,36 zł (pkt 1.2. oferty). Wskazane ceny netto były zgodne
z cenami wynikającymi z załączonej do oferty Tabeli „Zakres prac odtworzeniowych
TZ4_2022_2023.”
Zam
awiający w protokole posiedzenia Komisji powołanej do przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania z dnia 28 października 2022 r. zawarł ustalenia wynikające
z dokonanej przed aukcją elektroniczną oceny ofert. Znalazły się tam m.in. ustalenia
dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego błędów. Następnie w dniu 31 października
2022 r. Zamawiający zaprosił dwóch wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, którą
przeprowadzono w dniu
4 listopada 2022 r. Zamawiający nie zaprosił do udziału w aukcji
Odwołującego. Po aukcji Zamawiający prowadził dalszą procedurę związaną z kwalifikacją
podmiotową wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej.
W międzyczasie, w dniu 8 listopada 2022 r., Odwołujący wysłał do Zamawiającego (tj.
do osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami zgodnie z pkt 13.8 IDW) wiadomość e-
mail o treści „(…) prośba o informację dlaczego Metal Expert nie dostał zaproszenia na
aukcję elektroniczną dotycząca remontu bloku TZ4 W EC Białystok. Czy nasza oferta znowu
nie spełniała Państwa wymagań”. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał następujące
informacje:
„Niestety Państwa oferta zawiera błędy w formularzu ‘Oferta’. Błędnie został
obliczony podatek VAT w zakresie prac opcjonalnych, co rzutuje na błędną cenę brutto za
zakres opcjonalny. Powyższy błąd powoduje błędnie obliczony podatek VAT i wartość brutto
łącznie za zakres podstawowy i opcjonalny.” Odwołujący w odpowiedzi podziękował za
informację, wskazując, iż „tak to jest, jak się kończy ofertę po nocach – spisaliśmy kwoty
brutto nie z tej kalkulacji co trzeba.” Następnie w dniu 9 listopada 2022 r. Odwołujący
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z
załącznikami.
Izba ustaliła, iż na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała za stosowne odniesienie się do twierdzeń
Zamawiającego o przedwczesności odwołania opartych na okoliczności, iż Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie poinformował wykonawców
o od
rzuceniu oferty Odwołującego.
Należy zauważyć, iż na gruncie ustawy Pzp wykonawca jest uprawniony do
zaskarżenia każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz każdego zaniechania czynności, do której
zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). W
zakresie tych czy
nności, co do których ustawa Pzp przewiduje po stronie zamawiających
określone obowiązki informacyjne (np. wybór oferty najkorzystniejszej), odwołanie
w
przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, należy
wnieść w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia (por. art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W innym
przypadku odwołanie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Zakresem zaskarżenia w przedmiotowej sprawie objęto przede wszystkim dwa
zaniechania Zamawiającego – zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej (co wiązać się musiało z uznaniem, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu) oraz zaniechanie poprawienia omyłki w formularzu „Oferta” złożonym przez
Odwołującego. Odwołujący o powyższym co do zasady dowiedziałby się dopiero z
momentem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, kiedy to zostałby poinformowany o
uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia jego oferty, niemniej w przedmiotowym
przypadku
– na skutek własnych działań – o ww. zaniechaniach, w tym o przyczynach
niezaproszenia g
o do aukcji elektronicznej, powziął on wiedzę wcześniej (w dniu 8 listopada
2022 r.)
. Odwołujący zdecydował się wnieść odwołanie wobec ww. zaniechań już na
obecnym etapie postępowania, aby uniknąć sytuacji, w której po wyborze oferty
najkorzystniejszej jego twierdzenia uznane zostałyby za spóźnione. Odwołujący wnosząc
odwołanie w terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, liczonym od momentu
kiedy powziął wiedzę o przyczynach niezaproszenia go do aukcji elektronicznej i zaniechania
poprawienia błędów w jego ofercie, działał w celu ochrony własnych interesów, dochowując
należytej staranności. Wszelkie wymogi formalne wniesienia odwołania zostały
w
przedmiotowej sprawie spełnione. Jednocześnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący, wnosząc
odwołanie, był w stanie w pełni zidentyfikować okoliczności, które stały się przyczyną
niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, co potwierdza t
reść odwołania i co pokazał także
przebieg rozprawy
– strony wdały się w spór merytoryczny co do tego, czy konkretny błąd w
ofercie Odwołującego stanowi omyłkę możliwą do poprawienia, czy też błąd w obliczeniu
ceny. W tej sytuacji
odwołania nie sposób uznać za przedwczesne i winno ono, w ocenie
składu orzekającego, podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, zgodnie z wolą Odwołującego
i w oparciu o takie okoliczności stanu faktycznego, jakie zostały ustalone na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc do oceny zarzutów odwołania Izba uznała, iż nie zasługują one na
uwzględnienie.
Odnosząc się w sposób łączny do zarzutów nr 1-3 dotyczących zaniechania
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego i zaniechania zaproszenia go do aukcji
elektroni
cznej, Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z
omyłką wskazaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ani w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
Zamawiający prawidłowo uznał, że brak jest możliwości poprawienia błędów w ofercie
Odwołującego.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 z
amawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący w formularzu „Oferta” w pkt 1.2 wskazał cenę netto za
realizację zakresu opcjonalnego, która odpowiadała cenie netto wynikającej z Tabeli „Zakres
prac odtworzeniowych TZ4_2022_2023” - 1 562 432,00 zł. Następnie podał kwotę podatku
(285
559,36 zł) oraz cenę brutto (stanowiącą sumę ceny netto i kwoty podatku VAT) 1 847
991,36 zł. Analiza tych danych wskazuje, iż doszło do podania w ofercie nieprawidłowej
kwoty podatku VAT oraz ceny brutto za realizację zakresu opcjonalnego. Relacja ceny netto
do ceny brutto wskazuje, iż podana kwota podatku VAT odpowiadałaby stawce nieznanej w
obrocie prawnym (ponad
18%). W konsekwencji doszło także do błędnego wskazania w pkt
1 formularza „Oferta” całkowitej ceny brutto oraz łącznej kwoty podatku VAT za zakres
podstawowy i
opcjonalny. Prawidłowo podana została wyłącznie całkowita cena netto.
Relacja ceny całkowitej netto do ceny całkowitej brutto wskazuje, iż podana kwota podatku
VAT również odpowiadałaby stawce nieistniejącej w obrocie prawnym (ponad 22%).
Zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa, z oczywistą omyłką
rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające
z
nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy
powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych,
które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Z tego rodzaju błędami nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Błąd w ofercie Odwołującego nie był wynikiem
nieprawidłowego matematycznego działania, czyli nieprawidłowego arytmetycznego
sumowania,
przemnożenia czy podzielenia określonych wartości. Przeprowadzone przez
Odwołującego w pkt 1.2 formularza „Oferta” działanie arytmetyczne zostało wykonane
prawidłowo - cena netto za zakres opcjonalny + wskazana kwota VAT łącznie dawały cenę
brutto za zakres opcjonalny. Również w pkt 1 formularza „Oferta” suma ceny całkowitej netto
(obejmującej zakres podstawowy i opcjonalny) oraz łącznej kwoty podatku VAT odpowiadała
wskazanej cenie całkowitej brutto. Błąd w ofercie Odwołującego nie był omyłką rachunkową
– jak sam przyznał w korespondencji mailowej z dnia 8 listopada 2022 r. był on wynikiem
„przeniesienia kwot brutto nie z tej kalkulacji co trzeba” (przy czym nie umknęło uwadze Izby,
że Odwołujący załączając przedmiotową korespondencję jako dowód w sprawie, przedstawił
jedynie jej fragment, bez ww.
odpowiedzi wskazującej na przyczyny błędu w ofercie). Skoro
zatem
nieprawidłowe podanie kwoty podatku VAT i kwoty brutto za zamówienie opcjonalne
było wynikiem przeniesienia danych z innej kalkulacji (czyli kalkulacji odnoszącej się do
innych niż przedmiotowe zamówienie założeń), to należy stwierdzić, że Odwołujący obliczył
cenę za realizację tego zakresu zamówienia w sposób błędny.
O tym, że błąd Odwołującego miałby być omyłką w działaniach matematycznych, nie
świadczy też wskazana w odwołaniu okoliczność, że stawka podatku VAT ok. 18% nie
istnieje. Stanowisko Odwołującego można byłoby uznać za prawidłowe wyłącznie w sytuacji,
gdyby właściwa do zastosowania stawka podatku VAT została wskazana przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wtedy możliwe byłoby wyliczenie kwoty
podatku VAT oraz ceny brutto za zakres opcjona
lny (a w konsekwencji łącznej kwoty brutto i
ceny całkowitej brutto) poprzez wykonanie poprawnego działania matematycznego.
W
przedmiotowym przypadku jedyną prawidłową zmienną, jaką Zamawiający dysponował
w
oparciu o pkt 1.2 formularza „Oferta”, była cena netto za zakres opcjonalny. Wobec braku
innych zmiennych (prawidłowej kwoty podatku VAT lub prawidłowej kwoty brutto) nie jest
możliwe dokonanie jakiegokolwiek arytmetycznego działania. Nie można w takiej sytuacji też
mówić o oczywistości omyłki. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla
przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania
matematycznego został określony wadliwie, a omyłkę da się poprawić tylko w jeden sposób.
Ab
y dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w
treści oferty oraz SWZ wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w
sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Takich informacji w
oparciu o treść oferty Odwołującego Zamawiający nie był w stanie uzyskać. Poprawienie
oferty Odwołującego wymagałoby samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego właściwej
dla zakresu opcjonalnego stawki VAT i dokonania w oparciu o t
ę wiedzę przeliczenia kwot
wskazanych przez Odwołującego w ofercie, co byłoby w ocenie Izby nieakceptowalne z
perspektywy zasady równego traktowania wykonawców i stojące w sprzeczności z
postanowieniami SWZ.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy stawka podatku VAT nie
została przez
Zamawiającego określona w SWZ, co oznacza, że obowiązek przyjęcia prawidłowej stawki
podatku VAT i obliczenie wartości tego podatku spoczywał na wykonawcy (znajduje to
potwierdzenie w pkt 19.4 IDW)
. W konsekwencji wykonawca miał obowiązek samodzielnego
ustalenia właściwej stawki podatku VAT, a następnie podania w formularzu „Oferta” ceny
netto (za zakres podstawowy i zakres opcjonalny), kwoty podatku VAT oraz ceny brutto. Nie
jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, iż w formularzu „Oferta”
nie trzeba było podać stawki podatku VAT oraz negowanie z tego względu orzecznictwa
przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Prawdą jest, że
wykonawcy podawali jedynie kwotę podatku VAT, niemniej podana wysokość tej kwoty siłą
rzeczy
powinna być determinowana przyjętą przez wykonawców stawką podatku VAT
(
stanowić ona powinna co do zasady iloczyn ceny netto oraz stawki podatku). Ewentualnie
przyjętą stawkę VAT (w przypadku nieprawidłowego podania jej kwoty) można byłoby
wywodzić w oparciu o wysokość ceny brutto i jej relacji do ceny netto, jednak przy założeniu,
że obie te ceny podano prawidłowo. Na gruncie oświadczenia wykonawcy zawartego w pkt
1.2 formularza „Oferta” nie da się wywieść okoliczności, że zamiarem Odwołującego było
przyjęcie podstawowej stawki podatku VAT (23%). Oceny tej nie zmienia fakt, że Odwołujący
przyjął taką stawkę dla zamówienia podstawowego, jak i to, że inni wykonawcy taką właśnie
stawkę przyjęli. Brak jest bowiem możliwości jednoznacznego zrekonstruowania
oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do zakresu opcjonalnego. Przy czym na
marginesie należy dodać, że Odwołujący – poza wskazaniem w treści odwołania, iż
„oczywistym jest, że dla zakresu opcjonalnego obowiązywała podstawowa stawka podatku
VAT” szerzej tej kwestii nie rozwinął.
Z podobnych
względów nie sposób także uznać, że błąd w ofercie Odwołującego
stanowi
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Po pierwsze Odwołujący nie pokusił się o wyjaśnienie, o jakiej niezgodności treści
oferty z warunkami zamówienia jest tu mowa, skoro Zamawiający w SWZ nie określił stawki
podatku VAT, jaką należało przyjąć. Po drugie podkreślić należy, że przepis ten nie pozwala
na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
w
sposób prowadzący do rekonstrukcji czy uzupełnienia oświadczenia woli wykonawcy. Jak
wskazano powyżej, Odwołujący w pkt 1.2 formularza „Oferta” posłużył się dwoma
nieprawidłowymi elementami kalkulacji ceny – kwotą brutto oraz kwotą podatku VAT, co już
samo w sobie uniemożliwia ustalenie, jakie oświadczenie woli zamierzał złożyć wykonawca.
Błąd ten był wynikiem niedochowania należytej staranności w obliczeniu ceny oferty, którą
zamiast obliczyć z uwzględnieniem cen netto wyliczonych w Tabeli „Zakres prac
odtworzeniowych TZ4_2022_2023” oraz prawidłowej stawki podatkowej, przedstawiono
nieprawidłowo, przenosząc dane z niewłaściwej kalkulacji. Rekonstrukcja oświadczenia woli
Odwołującego byłaby możliwa wyłącznie w oparciu o założenie, że Odwołujący zamierzał
przyjąć właściwą dla niniejszego postępowania stawkę podatku VAT. Niemniej (jak opisano
już powyżej), skoro w świetle postanowień IDW to na wykonawcach spoczywał obowiązek
kalkulacji ceny z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT, to nie jest możliwe
zastąpienie Odwołującego przez Zamawiającego w tej czynności. Odwołujący obliczając
cenę oferty za zakres opcjonalny pomylił się przepisując dane z innej kalkulacji i błąd ten nie
może być konwalidowany, ponieważ brak jest danych, które pozwalałyby jednoznacznie
zrekonstruować zamiar Odwołującego w zakresie przyjętej dla zakresu opcjonalnego stawki
podatku VAT. Skutk
i niedochowania należytej staranności w tym zakresie podczas
wypełniania formularza ofertowego obciążają wyłącznie Odwołującego.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby poprawienie błędów w
ofercie
nie miało istotnego charakteru, ponieważ dla realizacji zamówienia i wzajemnych
rozliczeń istotna była cena netto, a cena ofertowa nie miała charakteru ostatecznego z uwagi
na przewidzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej. Wskazać należy, iż nawet
w
przypadku, gdy Zamawiający przewidzi w SWZ możliwość przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, to nie oznacza to, że cena oferty nie będzie miała charakteru ostatecznego –
po pierwsze do aukcji może w ogóle nie dojść, jeśli nie zostanie złożona odpowiednia liczba
ofert niepodlegających odrzuceniu, po drugie zaś wykonawca nie ma obowiązku składania
podczas aukcji postąpień. Ponadto, zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX IDW, ocenie
w
kryteriach oceny ofert podlegały ceny brutto za zakres podstawowy oraz za zakres
opcjonalny, a nie ceny netto. Ma
jąc powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż uchybienie
Odwołującego miało istotne znaczenie w kontekście oferowanego świadczenia.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 232 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia
Odwołującego do aukcji elektronicznej
w sytuacji,
w której zgodnie z protokołem postępowania przekazanym Odwołującemu, brak
jest informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Należy wskazać, iż w przypadku, gdy Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej i nie zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego
z
podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, to informacja taka nie będzie
odzwierciedlona w protokole postępowania. Nie oznacza to jednak, jak zdaje się wywodzić
Odwo
łujący, że Zamawiający nie dokonał czynności oceny ofert przed zaproszeniem
wykonawców do aukcji elektronicznej. Dokumenty zamówienia przekazane Izbie przez
Zamawiającego wskazują na okoliczność przeciwną - znajduje się w nich protokół
z posiedzenia Komisji
powołanej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania z dnia
28 października 2022 r., w którym zawarto ustalenia wynikające z dokonanej przed aukcją
elektroniczną oceny ofert, w tym ustalenia dotyczące stwierdzonych w ofercie Odwołującego
błędów. Niemniej zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania
(a takim jest wspomniany protokół z posiedzenia Komisji) udostępnia się wykonawcom co do
zasady dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania. Izba stwierdziła, iż Odwołujący z zakresu informacji zawartych w protokole
postępowania wywodzi brak dokonania przez Zamawiającego określonych czynności, co nie
ma jednak
potwierdzenia w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Na powyższe
zwrócono uwagę w odpowiedzi na odwołanie, niemniej Odwołujący do przedmiotowego
zarzutu podczas rozprawy w ogóle się nie odniósł. Jednocześnie Odwołujący nawet nie
wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania, miałby mieć ewentualny brak odnotowania
w
protokole postępowania określonych czynności.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
