rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2998/22
KIO 2998/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez
wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-
706 Gromadka,
przy udziale wykonawcy: A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo Usługowa ARTEM A. K., ul. Strażacka 7, 09-200 Borkowo Kościelne
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2998/22
po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez
wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-
706 Gromadka,
przy udziale wykonawcy: A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo Usługowa ARTEM A. K., ul. Strażacka 7, 09-200 Borkowo Kościelne
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2998/22
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Gamon Trucks Sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp p
oprawy treści oferty
złożonej przez wykonawcę Gamon Trucks Sp. z o.o.;
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina
Gromadka,
ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka, i:
2.1. zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9,
59-706 Gromadka na rzecz wykonawcy: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa
5, 44-203 Rybnik
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2998/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Gromadka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
: „Modernizacja
infrastruktury wodno
— kanalizacyjnej w Gminie Gromadka poprzez zakup pojazdu
specjalistycznego typu WUKO oraz koparko
— ładowarki z podziałem na dwie części
zamówienia: Część 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco — płuczącego typu
WUKO”, Część 2: „Dostawa fabrycznie nowej koparko — ładowarki kołowej”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 160-456046 w dniu 22 sierpnia 2022 r.
W dniu 02.11.2022 r
. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K.
jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę wykonawcy Gamon Trucks Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp.
Wykonawca Gamon Trucks Sp. z o.o, na podstawie art. 513, art. 514, art. 515 ust. 1
pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
ze zm.)
– dalej zwanej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
zakresie wskazania w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80,
wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”,
2) zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej polegającej
na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast
prawidłowego „Storz B”;
3) odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) wyboru oferty A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 223 ust.1 Pzp, przez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia
pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”,
gdzie oczywistym jest ze względów technicznych, że nie jest możliwe podłączenie rurociągu
DN 80 do złącza „Storz C” lecz wyłącznie do złącza „Storz B”;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, przez zaniechanie sprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej w
ofercie Odwołującego, polegającej na wprowadzeniu w miejsce wyrażenia: „Rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” wyrażenia: „Rurociągu DN 80,
wyposa
żonego w zawór kulowy i Storz B”, mając na uwadze, iż na rynku nie występuje
złącze Storz C o wymiarze DN 80, a wyłącznie złącze Storz B, co jednoznacznie wskazuje
na oczywistą omyłkę pisarską w treści oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia, mimo braku podstaw ku temu, na skutek zaniechania
przez Zmawiającego podjęcia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2 odwołania z
naruszeniem przepisów Pzp;
4) art. 239 ust. 1
Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty A. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., pomimo braku
podstaw ku temu, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, o których
mowa w pkt 1-3 o
dwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
1)
unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania ofert;
3)
zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienia co do treści oferty bądź nakazanie
sprostowania treści oferty Odwołującego w zakresie wyrażenia: „Rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” na wyrażenie: „Rurociągu
DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz B”
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu/dokumentów „Karta
katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” – strona 9, na okoliczność, iż na rynku nie
występują zestawienia rurociągów DN 80 w połączeniu ze złączem Storz C z uwagi na
istotne różnice konstrukcyjne tych elementów. Zawarty w karcie katalogowej na stronie 9
asortyment: złącze 52C oraz złącze 75B jednoznacznie wskazuje, iż rurociąg w rozmiarze
DN80 może zostać wyposażony tylko w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3 cale
podczas gdy złącze Storz C nie posiada gwintu w rozmiarze 3 cale oraz o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli zostanie ustanowiony w sprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w zakresie Części 1: „Dostawa fabrycznie
nowego pojazdu ssąco – płuczącego typu WUKO” i jego oferta jest tańsza cenowo od oferty
wybranej jako najkorzystniejsza
przez Zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych w części II niniejszego odwołania przepisów Pzp
Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z możliwością
realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, wskazane czynności podjęte przez Zamawiającego oraz
zaniechanie
podjęcia czynności przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem wyżej
przywołanych przepisów Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na
postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia, podając, że wymagał aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego
pojazdu odbywało się „rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie
Storz B” (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit f).
Zamawiający podniósł, że złącze Storz weryfikowane jest poprzez pomiar odległości między
kłami, i tak – rozmiar B: odległość między kłami 89 mm, rozmiar C: odległość między kłami
66mm. Dopu
szczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub
wymiana samego złącza). Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w ofercie pojazd
wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zaznaczenia
wymaga,
zdaniem Zamawiającego, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy
z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ – czyli jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i podniósł, że mając na uwadze treść
art. 223 ust.1 Pzp oraz
zasadny pogląd KIO wyrażony w wyroku z 5 stycznia 2022r. KIO
3649/21, Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego
wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z
wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny,
przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty.
Jak wynika z treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
posiada szczegółową wiedzę na temat aspektów technicznych dotyczących przedmiotu
zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że (w zakresie
„osprzętu” przedmiotu zamówienia) nie sposób wyobrazić sobie konstrukcji „rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz C”. Wynika to z faktu, iż tak
przedmiotowy rurociąg jak i złącze nie są kompatybilne.
Dowód : Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” – strona 9 pozycja złącze
75B oraz 52C
Oczywistym zatem jest, iż Zamawiający powinien mieć świadomość co najmniej co do
uzasadnio
nych wątpliwości w zakresie treści oferty Odwołującego w tym przedmiocie z
podstaw
owym założeniem, iż zaszła oczywista omyłka w treści oferty Odwołującego.
Niewątpliwie bowiem dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C”
stanowi oczyw
istą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ) Pzp. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający badając złożone oferty zobowiązany był i jest do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz
w
yjaśnienia innych omyłek.
Co prawda przepisy Pzp
nie zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie to
jednak było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08
, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne
niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady
proc
esu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą
omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale
również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych
dokume
ntów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia
woli wykonawcy.
Za omyłkę pisarską Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie
błędnej pojemności silnika.
Odwołujący nadmienił, iż na rynku nie występuje złącze typu STORZ C o wymiarze
DN80 a tylko złącze typu STORZ B, co jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty zobowiązany jest także do
rozważenia trzeciej grupy omyłek, a są to omyłki polegające na niezgodności oferty ze SWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (
wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 265/08, wyrok KIO z dnia 7 maja, sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12,
wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z dnia 1
marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO
1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10),
punktem odniesienia
przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do
całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
m
iałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone,
że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki
poleg
ającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
neg
ocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki
nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości
ofert
y), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P
zp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Wykonawca,
którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić
zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest, stosownie do treści
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na dokonanie
poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem Izby, że w
każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega
odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej
poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia
zamawiającego o poprawieniu jego oferty.
Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp wykorzystywany jest b
ardzo często do korygowania nieprawidłowości w
kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Powyższe poglądy, aczkolwiek na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia
29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w ocenie Odwołującego, zachowały
aktualność na gruncie niniejszej sprawy.
Zamawiający w niniejszej sprawie winien co najmniej zażądać wyjaśnień od
Odwołującego bądź od razu dokonać sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w treści
oferty
, czego zaniechał.
Powyższe naruszenia, w ocenie Odwołującego, doprowadziły w konsekwencji do
błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył odpowiednio art. 226 ust.1 pkt 1 Pzp i art. 239 ust.1 Pzp.
Odwołujący wskazał również, że wartość elementu zakwestionowanego przez
Zamawiającego jest marginalna (wynosi: 200 zł) względem wartości całego przedmiotu
zamówienia, a oferta Odwołującego o 73 800 zł tańsza od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza.
Wykonawca, A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Co do niemożliwości technicznej podłączenia rurociągu DN 80 do złącza Storz C,
Przystępujący podniósł, że rurociąg DN 80 nie jest ściśle przypisany do jednego konkretnego
złącza. W zależności od przeznaczenia można stosować wiele typów złączy o średnicy
większej lub mniejszej od średnicy rurociągu, co odpowiada przeróżnym potrzebom praktyki.
Nie ma zatem takiego układu średnicy rurociągu do złącza, które w sposób obiektywny
byłoby technicznie niemożliwym do sparowania. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie
może zostać wykazane kartą katalogową złączy, który to dokument ma wyłącznie
informacyjny charakter i nie uwzględnia możliwych redukcji.
W
zakwe
stionowanym powyżej aspekcie odwołanie zawiera wewnętrzne
sp
rzeczności. I tak, obok twierdzenia o technicznej niemożliwości zastosowania złącza Storz
C do przedmiotowego rurociągu Odwołujący twierdzi, iż „dopuszczenie pojazdu
wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane
z jeg
o eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza)”. A zatem
sam Odwołujący potwierdza fakt, że zastosowanie złącza Storz C umożliwiałoby opróżniania
zbiornika rurociągiem DN80 za pomocą odpowiednich węży.
Rurociąg opróżniania zbiornika DN80 może być zakończony złączem Storz A, C lub
D za pomocą redukcji, jak również złączem Storz B bez stosowania redukcji, w zależności od
oczekiwań Zamawiającego. Opróżnianie zbiornika może odbywać się bowiem bezpośrednio
ze złącza lub podpiętym do niego wężem o różnej średnicy (np. w celu uzyskania zrzutu
wody
do miejsca oddalonego od pojazdu), a więc istnieje możliwość stosowania zarówno
złącza Storz C (tak jak w punkcie III 2 b) SOPZ jako uniwersalnego złącza do wszystkich
funkcji napełniania i zrzutu), albo każdego innego złącza A, B lub D.
Wymaganie Zamawiającego w zakresie opróżniania zbiornika z zastosowaniem
złącza strażackiego typu Storz B jest istotnym elementem specyfikacji pojazdu, gdyż złącza
winny być dopasowane do węży będących na wyposażeniu Zamawiającego, aby zapewnić
kompatybilność i możliwość pełnego wykorzystania własnych zasobów, co zauważył sam
Odwołujący na stronie 4 odwołania.
Przystępujący podniósł, że wskazanie w ofercie Odwołującego innego typu złącza nie
stanowi niedok
ładności nasuwającej się każdemu w sposób oczywisty, nie stanowi też nie
merytorycznego oczywistego błędu literowego. Poprawka typu złącza zmieniłaby bowiem
treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, i tym samym
wprowadziłaby inny niż oferowany element wyposażenia pojazdu.
Przystępujący podniósł także, że w ofercie Odwołującego brak jest potrzeby
uzyskania wyjaśnień, jako że oferta była zrozumiała w sposób nie budzący wątpliwości.
W
języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody,
motywy”, a wskazanie przez Odwołującego – technicznie dopuszczalnego i funkcjonującego
na rynku -
złącza typu Storz C nie mieści się w zakresie zastosowania normy prawnej z art.
223 ust. 1 Pzp.
W kontekście stosowania procedur z art. 223 ust. 1 Pzp należy odróżnić sytuacje, w
których oferent wskazałby nieistniejące złącze przykładowo typu „Storz 1” lub niejasne
złącze przykładowo „Storz BC”. W obu przypadkach można rozważyć procedurę żądania
wyjaśnienia, podobnie jak to miało miejsce w przytoczonym przez odwołującego wyroku
wydan
ym w sprawie KIO 849/12. Jednak jak wyżej wspomniano w przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie istnieje dany element lub
niejasne są jego cechy. Otóż złącza typu Storz C są technicznie dopuszczalne do
stosowania przy szero
kiej gamie rurociągów, w tym rurociągów DN 80. Złącza Storz A do D
powszechnie funkcjonują na rynku i są stosowane w indywidualnie dobieranych zestawach.
Zdaniem Przystępującego, z art. 16 Pzp wynika, że oferta niespełniająca
merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami
dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w
ce
lu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie
uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w
granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści,
z
akazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy
właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (vide
uzasadnienie wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21).
W
świetle art. 223 Pzp, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą
zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z
obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.
Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony w
złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SWZ, a dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze
„Storz C” naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją
(wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza, co oznacza dodatkowe koszty).
Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego są zapisy SWZ — czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
Zamawiającego.
Zgodnie z w
yrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca 2021 roku, sygn.
akt KIO 1313/21,
Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w
świetle postanowień SWZ, gdzie jednoznacznie wymagał zaoferowania pojazdu
wyposażonego w złącze „Stoa B”. Zamawiający nie mógł ocenić oferty przyjmując, że
zaoferowane złącze „Storz C” spełnia jego oczekiwania, bowiem taka ocena byłaby
niezgodna z zasadami prawa zamówień publicznych oraz stanowiłaby odstępstwo od
wymagań dokumentacji.
Zamawi
ający podkreślił, że to zadaniem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast
Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu
ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo dokonał oceny oferty
Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił. Zachowanie Zamawiającego oparte było na
obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z
całą stanowczością nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym
podejściu".
Poprawienie, w ofercie Odwołującego, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na
omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast
prawidłowego „Storz B”, nie było możliwe, z uwagi na fakt, że czynność taka stanowiłaby
wyraźne modyfikację treści złożonej oferty.
W ocenie Zam
awiającego, podanie przez Odwołującego w ofercie, innego rodzaju
zaworu niż ten, który wymagał Zamawiający, nie można kwalifikować jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, ww. przesłanki nie
zostały spełnione, a Zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawy, a w
konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Podanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”) nie
posiada znamion oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wadliwość
oferty Odwołującego była wynikiem zamierzonego działania. Niewątpliwie wpisany parametr
„Storz C” był oczywisty. Ponadto, co jest również oczywiste, zamawiający nie byłby w stanie
samodzielnie wywieść poprawnych wartości zaworu z treści oferty Odwołującego, tym
samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia złożonego oświadczenia woli
wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że brak jest w przepisach prawa zamówień publicznych
procedury poprawienia parametru oferowanego sprzętu, polegającego na niezgodności
zaoferowanych parametrów z treścią SWZ. W trybie podstawowym bez ulepszania ofert, w
którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, nie można także poprawiać wartości
oferowanych parametrów, niezgodnych z treścią SWZ, jakim jest rodzaj zaworu.
Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu w przypadku
wystąpienia omyłek - ich poprawienie. Intencją ustawodawcy było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Niewątpliwie w przypadku oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu racji
prowadziłoby do zniekształcenia woli Odwołującego w zakresie istotnej części jego oferty, a
złożone wyjaśnienia należałoby uznać jako niedozwolone i prowadziłoby do uzupełnienia
oferty o wymagane specyfikacją konkretne parametry. Odwołujący - wobec złożonego
oświadczenia w ofercie - mógłby na etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego
w
odwołaniu.
Zamawiający podkreślił, że zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po
terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko
W
ojewództwu Łódzkiemu). Ponadto, jak wskazano w wyroku w sprawie C -324/14 (Partner
A. D.),
Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia
oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-
336/12,
pkt 36).
Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na
przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Uznanie odwołania byłoby
dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia
złożonego w ofercie. Oferta wiąże wykonawcę w treści złożonej do upływu terminu składania
ofert i nie może być zmieniana z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy, który to przepis nie
znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Na uwa
gę też zasługuje pogląd doktryny wyrażony w publikacji Prawo zamówień
publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP, Warszawa 2021 r,
str. 697 u dołu i 698, wskazujący na sposób stosowania przepisu art. 223 ust. 1: „Art. 223
ust. 1 Pzp
wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń
i informacji,
tj. nie może stanowić zmiany oferty.”
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania skutkowałoby
powstaniem niedopuszczalnej sytuacji, w której pod pozorem próby wykazania zgodności
pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ, u
możliwiono by Odwołującemu zmianę
treści oferty w toku składania przez niego wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba
uznała, że wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając
przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp,
przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, na skutek zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp co do treści złożonej oferty w zakresie
wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w
zawór kulowy i złącze Storz C” oraz zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 lub 2 Pzp,
polegającej na omyłkowym wpisaniu w formularzu
(załącznik nr 4) w pozycji III.2 lit. f treści „złącze Storz C”.
Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
W
Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
tj. minimalne wymagania techniczno-
użytkowe pojazdu, dla części 1 zamówienia: „Dostawa
fabrycznie nowego pojazdu ssąco – płuczącego typu WUKO” w poz. III pkt 2 lit f „opróżnianie
zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B”
Zamawiający wymagał, aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu typu
WUKO
odbywało się rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie
Storz B (III Specyfikacja techniczna z
abudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit. f).
Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w formularzu
stanowiącym Załącznik nr. 4 ,,Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tj. minimalne
wymagania techniczno-
użytkowe pojazdu dla części 1 zamówienia dostawa fabrycznie
nowe
go pojazdu ssąco-płuczącego typu WUKO” – w poz. III pkt 2 lit. f. w kolumnie drugiej
tabeli „wymaganie minimalne”. W kolumnie trzeciej tej tabeli „Oferowane parametry,
po
twierdzenie spełnienia wymagań, wypełnia oferent” wykonawcy byli zobowiązani wpisać
tr
eść potwierdzającą spełnienie ww. wymagania. Wypełniony załącznik nr 4 należało złożyć
wraz z ofertą.
W
złożonej ofercie w pkt III ppkt 2 lit.f Załącznika nr 4, tj. w pozycji opisanej przez
Zamawiającego jako „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór
kulowy i złącze strażackie Storz B” Odwołujący, potwierdzając spełnienie tego wymagania,
wpis
ał „DN80, zawór kulowy i złącze Storz C”.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że wpisanie „Storz C” było wynikiem oczywistej
omyłki pisarskiej, która powstała prawdopodobnie, poprzez zasugerowanie się przez osobę,
która wypełniała ten formularz, wymaganiem określonym w tym samym punkcie 2 tabeli pod
literą b, gdzie wymagane było złącze Storz C, natomiast kilka wierszy poniżej pod literą f
omyłkowo powtórzono tę nazwę złącza.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, który wskazuje, że poprzez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacj
ą zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawc
ę świadczenia, w tym np.
zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez
zamawiającego, przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach
zamówienia.
W orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że zamawiający nie może odrzucić oferty,
zawierającej w swojej treści wątpliwości, bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy ich
wyjaśnienia, tj. wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W takiej
sytuacji uzyskanie przez za
mawiającego wyjaśnień stanowi warunek konieczny przed
podjęciem czynności odrzucenia danej oferty.
Zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Celem wyjaśnień jest uzyskanie przez zamawiającego jednoznacznych informacji
dotyczących treści oferty, która budzi jakieś wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie
zamawiającemu jednoznacznej oceny, czy badana oferta w danym zakresie spełnia
w
ymagania postawione przez zamawiającego w SWZ. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia
nie mogą przybrać formy prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp,
dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje
bowiem
odstępstwo od zasady niezmienności treści oferty, polegające na możliwości
poprawiania omyłek w treści oferty. Podstawą zastosowania przepisów dotyczących
poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez zamawiającego, że istniejące w ofercie
rozbieżności, w szczególności w stosunku do dokumentacji zamówienia, należy
zakwalifikować jako możliwe do poprawienia omyłki.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej jest definiowane w orzecznictwie, ponieważ
ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08 przytoczonym przez
Odwołującego „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie
takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako
określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub
inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez
oczy
wistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej
wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma
więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że
oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści
– pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia”.
Zauważyć należy, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie
skutkowało zmianą treści oferty, ale będzie to zmiana jedynie techniczna, a nie
merytoryczna, ponieważ poprawienie omyłki będzie prowadziło do uzyskania treści oferty
zgodnej z oświadczeniem woli wykonawcy, które zostało w wyniku omyłki w sposób
niezamierzony zniekształcone. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ma służyć
usunięciu niezgodności pomiędzy rzeczywistą wolą i wiedzą wykonawcy, składającego ofertę
a ich wyrażeniem na piśmie w treści oferty. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych
omyłek pisarskich nie wymaga uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy.
O
myłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) stanowią
nieznaczne uchybienia w ofer
cie, która jest merytorycznie poprawna. Celem tego przepisu
jest
zapobieżenie eliminacji ofert z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście całego oferowanego świadczenia, jednak
p
roces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji przez
zamawiającego w treść oferty. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w
ofercie
będzie możliwe wówczas gdy niezgodność ma charakter omyłki, a tym samym nie
wynika z celowego
działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. Zaoferowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od
wymagań zamawiającego w sposób umyślny nie może być traktowane jako omyłka w
rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy z innych elementów składających się na ofertę wynika, w jaki ma
być dokonana poprawa. W pewnych okolicznościach natomiast poprawienie omyłki może
mieć miejsce dopiero po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.
Po stwierdzeniu zaistnienia
omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonaniu
jej poprawienia zamawiający przekazuje wykonawcy informację o tej czynności wraz z
wyznaczeniem terminu na odpowiedź wykonawcy, czy wyraża zgodę na poprawienie oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, że zamawiający, zanim dokona
odrzucenia oferty, jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej
zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia.
W niniejszej sprawie
nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w sposób
jednoznaczny i konkretny parametry dotyczące opróżniania zbiornika za pomocą rurociągu o
określonej średnicy DN80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B
umożliwiające przyłączenie węża spustowego o danej średnicy. Zamawiający wprost
wyspecyfikował, jakich elementów wymaga dla spełnienia tego wymagania.
W tych
okolicznościach wpisanie przez Odwołującego złącza „Storz C” w wierszu, w
którym Zamawiający wprost wskazał wymagane złącze Storz B, już na pierwszy rzut oka
wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską. Wpisanie złącza Storz C nie ma żadnego
logicznego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że gdyby rzeczywiście Odwołujący zamierzał
zaoferować inny rodzaj złącza, to wskazałby w tej pozycji także dodatkowe elementy
składające się na system redukcji, a takie elementy nie zostały przez wykonawcę wskazane.
Jak wynika z danych zawartych w
karcie katalogowej przedłożonej przez Odwołującego,
rurociąg DN80 nie może być wyposażony w złącze strażackie Storz C, gdyż elementy te nie
są ze sobą kompatybilne - rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony wyłącznie
w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3’, podczas gdy złącze Storz C takiego gwintu nie
posiada.
W ocenie Izby, oczywistym jest w niniejszej sprawie, że Zamawiający w tej sytuacji
powinien
był zażądać od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Nie
można bowiem uznać, że Odwołujący w pozycji, w której Zamawiający wskazał złącze Storz
B
celowo wpisał złącze Storz C, które nie występuje na rynku w wymiarze DN80, podczas
gdy wystarczyło przepisać nazwę złącza wskazaną przez Zamawiającego w tym samym
wierszu w poprzedniej
kolumnie tabeli. Powyższe wskazuje jednoznacznie na oczywistą
omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego.
Zważywszy, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w powyższym zakresie oraz fakt, że Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że
dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą
omyłkę pisarską, Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust.1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy podkreślić w ocenie Izby, że w niniejszej sprawie
za
mawiający mógł też zastosować przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego
przepisu i procedury poprawy omyłki w tym przypadku było możliwe nawet bez konieczności
wzywania
wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, ze względu na sposób sformułowania SWZ,
w szczeg
ólności załącznika nr 4, w którym należało potwierdzić wskazane przez
Zamawiającego konkretnie określone parametry (w tym rodzaj złącza). Zamawiający na tej
podstawie
zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej
na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie omyłkowego wskazania
przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”. Należy
podkreślić, że wartość tego elementu jest marginalna w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że wykonawca może nie wyrazić
zgody na poprawienie takiej omyłki.
Zauważyć należy, że czynność powyższa nie stanowi niedozwolonej modyfikacji
treści złożonej oferty, ponieważ wskazanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast
prawidłowego „Storz B”), jak wynika z okoliczności sprawy, nie było wynikiem świadomego
oświadczenia woli wykonawcy lecz efektem pomyłki i niedopatrzenia przy wypełnianiu
formularza, co nie by
ło przez wykonawcę zamierzone. Jak wynika z treści oferty, z
oświadczenia złożonego przez Odwołującego, zamiarem wykonawcy było złożenie oferty w
pełni zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Popełniona omyłka powinna podlegać
poprawieniu przez Zamawiającego, co nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełni
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym z dokumentami zamówienia.
Odrzucenie oferty w tej sytuacji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ocenie Izby, jest
wyrazem zbyt formalistycznego podejścia przez Zamawiającego do oceny tej oferty, tj. bez
uwzględnienia możliwości zastosowania trybu dotyczącego poprawienia treści oferty, którą
przewiduje ustawa Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Gamon Trucks Sp. z o.o.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp p
oprawy treści oferty
złożonej przez wykonawcę Gamon Trucks Sp. z o.o.;
2.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina
Gromadka,
ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka, i:
2.1. zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9,
59-706 Gromadka na rzecz wykonawcy: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa
5, 44-203 Rybnik
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2998/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Gromadka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
: „Modernizacja
infrastruktury wodno
— kanalizacyjnej w Gminie Gromadka poprzez zakup pojazdu
specjalistycznego typu WUKO oraz koparko
— ładowarki z podziałem na dwie części
zamówienia: Część 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco — płuczącego typu
WUKO”, Część 2: „Dostawa fabrycznie nowej koparko — ładowarki kołowej”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 160-456046 w dniu 22 sierpnia 2022 r.
W dniu 02.11.2022 r
. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K.
jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę wykonawcy Gamon Trucks Sp. z o.o. z siedzibą w
Rybniku na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp.
Wykonawca Gamon Trucks Sp. z o.o, na podstawie art. 513, art. 514, art. 515 ust. 1
pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
ze zm.)
– dalej zwanej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w
zakresie wskazania w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80,
wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”,
2) zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej polegającej
na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast
prawidłowego „Storz B”;
3) odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) wyboru oferty A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 223 ust.1 Pzp, przez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia
pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”,
gdzie oczywistym jest ze względów technicznych, że nie jest możliwe podłączenie rurociągu
DN 80 do złącza „Storz C” lecz wyłącznie do złącza „Storz B”;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, przez zaniechanie sprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej w
ofercie Odwołującego, polegającej na wprowadzeniu w miejsce wyrażenia: „Rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” wyrażenia: „Rurociągu DN 80,
wyposa
żonego w zawór kulowy i Storz B”, mając na uwadze, iż na rynku nie występuje
złącze Storz C o wymiarze DN 80, a wyłącznie złącze Storz B, co jednoznacznie wskazuje
na oczywistą omyłkę pisarską w treści oferty Odwołującego;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia, mimo braku podstaw ku temu, na skutek zaniechania
przez Zmawiającego podjęcia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2 odwołania z
naruszeniem przepisów Pzp;
4) art. 239 ust. 1
Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty A. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., pomimo braku
podstaw ku temu, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, o których
mowa w pkt 1-3 o
dwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
1)
unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania ofert;
3)
zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienia co do treści oferty bądź nakazanie
sprostowania treści oferty Odwołującego w zakresie wyrażenia: „Rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” na wyrażenie: „Rurociągu
DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz B”
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu/dokumentów „Karta
katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” – strona 9, na okoliczność, iż na rynku nie
występują zestawienia rurociągów DN 80 w połączeniu ze złączem Storz C z uwagi na
istotne różnice konstrukcyjne tych elementów. Zawarty w karcie katalogowej na stronie 9
asortyment: złącze 52C oraz złącze 75B jednoznacznie wskazuje, iż rurociąg w rozmiarze
DN80 może zostać wyposażony tylko w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3 cale
podczas gdy złącze Storz C nie posiada gwintu w rozmiarze 3 cale oraz o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli zostanie ustanowiony w sprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w zakresie Części 1: „Dostawa fabrycznie
nowego pojazdu ssąco – płuczącego typu WUKO” i jego oferta jest tańsza cenowo od oferty
wybranej jako najkorzystniejsza
przez Zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego powołanych w części II niniejszego odwołania przepisów Pzp
Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z możliwością
realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, wskazane czynności podjęte przez Zamawiającego oraz
zaniechanie
podjęcia czynności przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem wyżej
przywołanych przepisów Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na
postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia, podając, że wymagał aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego
pojazdu odbywało się „rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie
Storz B” (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit f).
Zamawiający podniósł, że złącze Storz weryfikowane jest poprzez pomiar odległości między
kłami, i tak – rozmiar B: odległość między kłami 89 mm, rozmiar C: odległość między kłami
66mm. Dopu
szczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub
wymiana samego złącza). Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w ofercie pojazd
wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zaznaczenia
wymaga,
zdaniem Zamawiającego, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy
z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ – czyli jasno i przejrzyście
wyrażone oczekiwania Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i podniósł, że mając na uwadze treść
art. 223 ust.1 Pzp oraz
zasadny pogląd KIO wyrażony w wyroku z 5 stycznia 2022r. KIO
3649/21, Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego
wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z
wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny,
przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty.
Jak wynika z treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
posiada szczegółową wiedzę na temat aspektów technicznych dotyczących przedmiotu
zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że (w zakresie
„osprzętu” przedmiotu zamówienia) nie sposób wyobrazić sobie konstrukcji „rurociągu DN
80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz C”. Wynika to z faktu, iż tak
przedmiotowy rurociąg jak i złącze nie są kompatybilne.
Dowód : Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” – strona 9 pozycja złącze
75B oraz 52C
Oczywistym zatem jest, iż Zamawiający powinien mieć świadomość co najmniej co do
uzasadnio
nych wątpliwości w zakresie treści oferty Odwołującego w tym przedmiocie z
podstaw
owym założeniem, iż zaszła oczywista omyłka w treści oferty Odwołującego.
Niewątpliwie bowiem dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C”
stanowi oczyw
istą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ) Pzp. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający badając złożone oferty zobowiązany był i jest do wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz
w
yjaśnienia innych omyłek.
Co prawda przepisy Pzp
nie zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie to
jednak było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08
, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne
niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady
proc
esu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą
omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale
również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych
dokume
ntów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia
woli wykonawcy.
Za omyłkę pisarską Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie
błędnej pojemności silnika.
Odwołujący nadmienił, iż na rynku nie występuje złącze typu STORZ C o wymiarze
DN80 a tylko złącze typu STORZ B, co jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty zobowiązany jest także do
rozważenia trzeciej grupy omyłek, a są to omyłki polegające na niezgodności oferty ze SWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (
wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 265/08, wyrok KIO z dnia 7 maja, sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12,
wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z dnia 1
marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO
1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10),
punktem odniesienia
przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do
całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
m
iałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone,
że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki
poleg
ającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
neg
ocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki
nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości
ofert
y), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P
zp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Wykonawca,
którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić
zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest, stosownie do treści
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na dokonanie
poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem Izby, że w
każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega
odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej
poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia
zamawiającego o poprawieniu jego oferty.
Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp wykorzystywany jest b
ardzo często do korygowania nieprawidłowości w
kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych –
zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Powyższe poglądy, aczkolwiek na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia
29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w ocenie Odwołującego, zachowały
aktualność na gruncie niniejszej sprawy.
Zamawiający w niniejszej sprawie winien co najmniej zażądać wyjaśnień od
Odwołującego bądź od razu dokonać sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w treści
oferty
, czego zaniechał.
Powyższe naruszenia, w ocenie Odwołującego, doprowadziły w konsekwencji do
błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czym
Zamawiający naruszył odpowiednio art. 226 ust.1 pkt 1 Pzp i art. 239 ust.1 Pzp.
Odwołujący wskazał również, że wartość elementu zakwestionowanego przez
Zamawiającego jest marginalna (wynosi: 200 zł) względem wartości całego przedmiotu
zamówienia, a oferta Odwołującego o 73 800 zł tańsza od oferty wybranej jako
najkorzystniejsza.
Wykonawca, A. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo
Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Co do niemożliwości technicznej podłączenia rurociągu DN 80 do złącza Storz C,
Przystępujący podniósł, że rurociąg DN 80 nie jest ściśle przypisany do jednego konkretnego
złącza. W zależności od przeznaczenia można stosować wiele typów złączy o średnicy
większej lub mniejszej od średnicy rurociągu, co odpowiada przeróżnym potrzebom praktyki.
Nie ma zatem takiego układu średnicy rurociągu do złącza, które w sposób obiektywny
byłoby technicznie niemożliwym do sparowania. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie
może zostać wykazane kartą katalogową złączy, który to dokument ma wyłącznie
informacyjny charakter i nie uwzględnia możliwych redukcji.
W
zakwe
stionowanym powyżej aspekcie odwołanie zawiera wewnętrzne
sp
rzeczności. I tak, obok twierdzenia o technicznej niemożliwości zastosowania złącza Storz
C do przedmiotowego rurociągu Odwołujący twierdzi, iż „dopuszczenie pojazdu
wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane
z jeg
o eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza)”. A zatem
sam Odwołujący potwierdza fakt, że zastosowanie złącza Storz C umożliwiałoby opróżniania
zbiornika rurociągiem DN80 za pomocą odpowiednich węży.
Rurociąg opróżniania zbiornika DN80 może być zakończony złączem Storz A, C lub
D za pomocą redukcji, jak również złączem Storz B bez stosowania redukcji, w zależności od
oczekiwań Zamawiającego. Opróżnianie zbiornika może odbywać się bowiem bezpośrednio
ze złącza lub podpiętym do niego wężem o różnej średnicy (np. w celu uzyskania zrzutu
wody
do miejsca oddalonego od pojazdu), a więc istnieje możliwość stosowania zarówno
złącza Storz C (tak jak w punkcie III 2 b) SOPZ jako uniwersalnego złącza do wszystkich
funkcji napełniania i zrzutu), albo każdego innego złącza A, B lub D.
Wymaganie Zamawiającego w zakresie opróżniania zbiornika z zastosowaniem
złącza strażackiego typu Storz B jest istotnym elementem specyfikacji pojazdu, gdyż złącza
winny być dopasowane do węży będących na wyposażeniu Zamawiającego, aby zapewnić
kompatybilność i możliwość pełnego wykorzystania własnych zasobów, co zauważył sam
Odwołujący na stronie 4 odwołania.
Przystępujący podniósł, że wskazanie w ofercie Odwołującego innego typu złącza nie
stanowi niedok
ładności nasuwającej się każdemu w sposób oczywisty, nie stanowi też nie
merytorycznego oczywistego błędu literowego. Poprawka typu złącza zmieniłaby bowiem
treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, i tym samym
wprowadziłaby inny niż oferowany element wyposażenia pojazdu.
Przystępujący podniósł także, że w ofercie Odwołującego brak jest potrzeby
uzyskania wyjaśnień, jako że oferta była zrozumiała w sposób nie budzący wątpliwości.
W
języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody,
motywy”, a wskazanie przez Odwołującego – technicznie dopuszczalnego i funkcjonującego
na rynku -
złącza typu Storz C nie mieści się w zakresie zastosowania normy prawnej z art.
223 ust. 1 Pzp.
W kontekście stosowania procedur z art. 223 ust. 1 Pzp należy odróżnić sytuacje, w
których oferent wskazałby nieistniejące złącze przykładowo typu „Storz 1” lub niejasne
złącze przykładowo „Storz BC”. W obu przypadkach można rozważyć procedurę żądania
wyjaśnienia, podobnie jak to miało miejsce w przytoczonym przez odwołującego wyroku
wydan
ym w sprawie KIO 849/12. Jednak jak wyżej wspomniano w przedmiotowym
postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie istnieje dany element lub
niejasne są jego cechy. Otóż złącza typu Storz C są technicznie dopuszczalne do
stosowania przy szero
kiej gamie rurociągów, w tym rurociągów DN 80. Złącza Storz A do D
powszechnie funkcjonują na rynku i są stosowane w indywidualnie dobieranych zestawach.
Zdaniem Przystępującego, z art. 16 Pzp wynika, że oferta niespełniająca
merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami
dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w
ce
lu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie
uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w
granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści,
z
akazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy
właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (vide
uzasadnienie wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21).
W
świetle art. 223 Pzp, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą
zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z
obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały.
Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony w
złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SWZ, a dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze
„Storz C” naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją
(wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza, co oznacza dodatkowe koszty).
Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
Zamawiającego są zapisy SWZ — czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania
Zamawiającego.
Zgodnie z w
yrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca 2021 roku, sygn.
akt KIO 1313/21,
Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w
świetle postanowień SWZ, gdzie jednoznacznie wymagał zaoferowania pojazdu
wyposażonego w złącze „Stoa B”. Zamawiający nie mógł ocenić oferty przyjmując, że
zaoferowane złącze „Storz C” spełnia jego oczekiwania, bowiem taka ocena byłaby
niezgodna z zasadami prawa zamówień publicznych oraz stanowiłaby odstępstwo od
wymagań dokumentacji.
Zamawi
ający podkreślił, że to zadaniem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast
Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu
ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo dokonał oceny oferty
Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił. Zachowanie Zamawiającego oparte było na
obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z
całą stanowczością nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym
podejściu".
Poprawienie, w ofercie Odwołującego, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na
omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast
prawidłowego „Storz B”, nie było możliwe, z uwagi na fakt, że czynność taka stanowiłaby
wyraźne modyfikację treści złożonej oferty.
W ocenie Zam
awiającego, podanie przez Odwołującego w ofercie, innego rodzaju
zaworu niż ten, który wymagał Zamawiający, nie można kwalifikować jako innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, ww. przesłanki nie
zostały spełnione, a Zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawy, a w
konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Podanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”) nie
posiada znamion oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wadliwość
oferty Odwołującego była wynikiem zamierzonego działania. Niewątpliwie wpisany parametr
„Storz C” był oczywisty. Ponadto, co jest również oczywiste, zamawiający nie byłby w stanie
samodzielnie wywieść poprawnych wartości zaworu z treści oferty Odwołującego, tym
samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia złożonego oświadczenia woli
wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że brak jest w przepisach prawa zamówień publicznych
procedury poprawienia parametru oferowanego sprzętu, polegającego na niezgodności
zaoferowanych parametrów z treścią SWZ. W trybie podstawowym bez ulepszania ofert, w
którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, nie można także poprawiać wartości
oferowanych parametrów, niezgodnych z treścią SWZ, jakim jest rodzaj zaworu.
Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu w przypadku
wystąpienia omyłek - ich poprawienie. Intencją ustawodawcy było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar
ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które
zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Niewątpliwie w przypadku oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu racji
prowadziłoby do zniekształcenia woli Odwołującego w zakresie istotnej części jego oferty, a
złożone wyjaśnienia należałoby uznać jako niedozwolone i prowadziłoby do uzupełnienia
oferty o wymagane specyfikacją konkretne parametry. Odwołujący - wobec złożonego
oświadczenia w ofercie - mógłby na etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego
w
odwołaniu.
Zamawiający podkreślił, że zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po
terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko
W
ojewództwu Łódzkiemu). Ponadto, jak wskazano w wyroku w sprawie C -324/14 (Partner
A. D.),
Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia
oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez
oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-
336/12,
pkt 36).
Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na
przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Uznanie odwołania byłoby
dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia
złożonego w ofercie. Oferta wiąże wykonawcę w treści złożonej do upływu terminu składania
ofert i nie może być zmieniana z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy, który to przepis nie
znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Na uwa
gę też zasługuje pogląd doktryny wyrażony w publikacji Prawo zamówień
publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP, Warszawa 2021 r,
str. 697 u dołu i 698, wskazujący na sposób stosowania przepisu art. 223 ust. 1: „Art. 223
ust. 1 Pzp
wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie
terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji
powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń
i informacji,
tj. nie może stanowić zmiany oferty.”
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania skutkowałoby
powstaniem niedopuszczalnej sytuacji, w której pod pozorem próby wykazania zgodności
pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ, u
możliwiono by Odwołującemu zmianę
treści oferty w toku składania przez niego wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba
uznała, że wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając
przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp,
przez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia, na skutek zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp co do treści złożonej oferty w zakresie
wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w
zawór kulowy i złącze Storz C” oraz zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 lub 2 Pzp,
polegającej na omyłkowym wpisaniu w formularzu
(załącznik nr 4) w pozycji III.2 lit. f treści „złącze Storz C”.
Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
W
Specyfikacji Warunków Zamówienia – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
tj. minimalne wymagania techniczno-
użytkowe pojazdu, dla części 1 zamówienia: „Dostawa
fabrycznie nowego pojazdu ssąco – płuczącego typu WUKO” w poz. III pkt 2 lit f „opróżnianie
zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B”
Zamawiający wymagał, aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu typu
WUKO
odbywało się rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie
Storz B (III Specyfikacja techniczna z
abudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit. f).
Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w formularzu
stanowiącym Załącznik nr. 4 ,,Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tj. minimalne
wymagania techniczno-
użytkowe pojazdu dla części 1 zamówienia dostawa fabrycznie
nowe
go pojazdu ssąco-płuczącego typu WUKO” – w poz. III pkt 2 lit. f. w kolumnie drugiej
tabeli „wymaganie minimalne”. W kolumnie trzeciej tej tabeli „Oferowane parametry,
po
twierdzenie spełnienia wymagań, wypełnia oferent” wykonawcy byli zobowiązani wpisać
tr
eść potwierdzającą spełnienie ww. wymagania. Wypełniony załącznik nr 4 należało złożyć
wraz z ofertą.
W
złożonej ofercie w pkt III ppkt 2 lit.f Załącznika nr 4, tj. w pozycji opisanej przez
Zamawiającego jako „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór
kulowy i złącze strażackie Storz B” Odwołujący, potwierdzając spełnienie tego wymagania,
wpis
ał „DN80, zawór kulowy i złącze Storz C”.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że wpisanie „Storz C” było wynikiem oczywistej
omyłki pisarskiej, która powstała prawdopodobnie, poprzez zasugerowanie się przez osobę,
która wypełniała ten formularz, wymaganiem określonym w tym samym punkcie 2 tabeli pod
literą b, gdzie wymagane było złącze Storz C, natomiast kilka wierszy poniżej pod literą f
omyłkowo powtórzono tę nazwę złącza.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z
definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, który wskazuje, że poprzez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacj
ą zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawc
ę świadczenia, w tym np.
zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez
zamawiającego, przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach
zamówienia.
W orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że zamawiający nie może odrzucić oferty,
zawierającej w swojej treści wątpliwości, bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy ich
wyjaśnienia, tj. wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W takiej
sytuacji uzyskanie przez za
mawiającego wyjaśnień stanowi warunek konieczny przed
podjęciem czynności odrzucenia danej oferty.
Zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Celem wyjaśnień jest uzyskanie przez zamawiającego jednoznacznych informacji
dotyczących treści oferty, która budzi jakieś wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie
zamawiającemu jednoznacznej oceny, czy badana oferta w danym zakresie spełnia
w
ymagania postawione przez zamawiającego w SWZ. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia
nie mogą przybrać formy prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp,
dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje
bowiem
odstępstwo od zasady niezmienności treści oferty, polegające na możliwości
poprawiania omyłek w treści oferty. Podstawą zastosowania przepisów dotyczących
poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez zamawiającego, że istniejące w ofercie
rozbieżności, w szczególności w stosunku do dokumentacji zamówienia, należy
zakwalifikować jako możliwe do poprawienia omyłki.
Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej jest definiowane w orzecznictwie, ponieważ
ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08 przytoczonym przez
Odwołującego „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie
takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako
określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub
inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez
oczy
wistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej
wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma
więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że
oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści
– pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia”.
Zauważyć należy, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie
skutkowało zmianą treści oferty, ale będzie to zmiana jedynie techniczna, a nie
merytoryczna, ponieważ poprawienie omyłki będzie prowadziło do uzyskania treści oferty
zgodnej z oświadczeniem woli wykonawcy, które zostało w wyniku omyłki w sposób
niezamierzony zniekształcone. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ma służyć
usunięciu niezgodności pomiędzy rzeczywistą wolą i wiedzą wykonawcy, składającego ofertę
a ich wyrażeniem na piśmie w treści oferty. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych
omyłek pisarskich nie wymaga uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy.
O
myłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) stanowią
nieznaczne uchybienia w ofer
cie, która jest merytorycznie poprawna. Celem tego przepisu
jest
zapobieżenie eliminacji ofert z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście całego oferowanego świadczenia, jednak
p
roces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji przez
zamawiającego w treść oferty. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w
ofercie
będzie możliwe wówczas gdy niezgodność ma charakter omyłki, a tym samym nie
wynika z celowego
działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. Zaoferowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od
wymagań zamawiającego w sposób umyślny nie może być traktowane jako omyłka w
rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w
szczególności wtedy, gdy z innych elementów składających się na ofertę wynika, w jaki ma
być dokonana poprawa. W pewnych okolicznościach natomiast poprawienie omyłki może
mieć miejsce dopiero po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak
podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może
zastępować wykonawcy w jej tworzeniu.
Po stwierdzeniu zaistnienia
omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonaniu
jej poprawienia zamawiający przekazuje wykonawcy informację o tej czynności wraz z
wyznaczeniem terminu na odpowiedź wykonawcy, czy wyraża zgodę na poprawienie oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, że zamawiający, zanim dokona
odrzucenia oferty, jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej
zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia.
W niniejszej sprawie
nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w sposób
jednoznaczny i konkretny parametry dotyczące opróżniania zbiornika za pomocą rurociągu o
określonej średnicy DN80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B
umożliwiające przyłączenie węża spustowego o danej średnicy. Zamawiający wprost
wyspecyfikował, jakich elementów wymaga dla spełnienia tego wymagania.
W tych
okolicznościach wpisanie przez Odwołującego złącza „Storz C” w wierszu, w
którym Zamawiający wprost wskazał wymagane złącze Storz B, już na pierwszy rzut oka
wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską. Wpisanie złącza Storz C nie ma żadnego
logicznego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że gdyby rzeczywiście Odwołujący zamierzał
zaoferować inny rodzaj złącza, to wskazałby w tej pozycji także dodatkowe elementy
składające się na system redukcji, a takie elementy nie zostały przez wykonawcę wskazane.
Jak wynika z danych zawartych w
karcie katalogowej przedłożonej przez Odwołującego,
rurociąg DN80 nie może być wyposażony w złącze strażackie Storz C, gdyż elementy te nie
są ze sobą kompatybilne - rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony wyłącznie
w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3’, podczas gdy złącze Storz C takiego gwintu nie
posiada.
W ocenie Izby, oczywistym jest w niniejszej sprawie, że Zamawiający w tej sytuacji
powinien
był zażądać od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Nie
można bowiem uznać, że Odwołujący w pozycji, w której Zamawiający wskazał złącze Storz
B
celowo wpisał złącze Storz C, które nie występuje na rynku w wymiarze DN80, podczas
gdy wystarczyło przepisać nazwę złącza wskazaną przez Zamawiającego w tym samym
wierszu w poprzedniej
kolumnie tabeli. Powyższe wskazuje jednoznacznie na oczywistą
omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego.
Zważywszy, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w powyższym zakresie oraz fakt, że Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że
dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą
omyłkę pisarską, Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust.1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy podkreślić w ocenie Izby, że w niniejszej sprawie
za
mawiający mógł też zastosować przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego
przepisu i procedury poprawy omyłki w tym przypadku było możliwe nawet bez konieczności
wzywania
wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, ze względu na sposób sformułowania SWZ,
w szczeg
ólności załącznika nr 4, w którym należało potwierdzić wskazane przez
Zamawiającego konkretnie określone parametry (w tym rodzaj złącza). Zamawiający na tej
podstawie
zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej
na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie omyłkowego wskazania
przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”. Należy
podkreślić, że wartość tego elementu jest marginalna w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że wykonawca może nie wyrazić
zgody na poprawienie takiej omyłki.
Zauważyć należy, że czynność powyższa nie stanowi niedozwolonej modyfikacji
treści złożonej oferty, ponieważ wskazanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast
prawidłowego „Storz B”), jak wynika z okoliczności sprawy, nie było wynikiem świadomego
oświadczenia woli wykonawcy lecz efektem pomyłki i niedopatrzenia przy wypełnianiu
formularza, co nie by
ło przez wykonawcę zamierzone. Jak wynika z treści oferty, z
oświadczenia złożonego przez Odwołującego, zamiarem wykonawcy było złożenie oferty w
pełni zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Popełniona omyłka powinna podlegać
poprawieniu przez Zamawiającego, co nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełni
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym z dokumentami zamówienia.
Odrzucenie oferty w tej sytuacji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ocenie Izby, jest
wyrazem zbyt formalistycznego podejścia przez Zamawiającego do oceny tej oferty, tj. bez
uwzględnienia możliwości zastosowania trybu dotyczącego poprawienia treści oferty, którą
przewiduje ustawa Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
