KIO 2829/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 listopada
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez: wykonawcę J.
T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorli-
cach, ul. Dukielska 83b
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Pań-
stwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne
z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Rynek 6

przy udziale
wykonawcy TEXOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, Aleja Pokoju 1
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
2829/22 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty wyko-
nawcy J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALFA J. T. z siedzibą w
Gorlicach i unieważnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy, nakazuje dokona-
nie czynności wezwania wykonawcy J. T. w trybie art. 128 ust. 4 w związku z art. 110
ust. 2 ustawy w celu ustalenia,
czy i w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w bu-
dowie dobudowanego budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku w ramach za-
dania inwestycyjnego „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego
SPZOZ w Lesku wraz z niez
będną infrastrukturą techniczną, w tym przebudową koli-
dującego uzbrojenia terenu” w związku z informacją uzyskaną od Szpitala Powiato-
wego SPZOZ w Lesku, że firma ALFA J. T. nie była zgłoszona jako podwykonawca w
żadnym zakresie zadania,
2. kosztami p
ostępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dol-
nych, ul. Rynek 6 i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firma ALFA J. T. z sie-
dzibą w Gorlicach, ul. Dukielska 83b tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dol-
nych, ul. Rynek 6 na rzecz
wykonawcę J. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firma ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach, ul. Dukielska
83b
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu
i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 2829/22
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym
bez negocjacji na budowę siedziby Nadleśnictwa Ustrzyki Dolne zostało wszczęte ogłosze-
niem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00252126 w dniu 13 lipca
2022 r.
Informac
ję o wyniku postępowania zamawiający podał 21 października 2022r.

W dniu 26
października 2022 r. wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ALFA J. T. z siedzibą w Gorlicach wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez
właściciela firmy. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 paź-
dziernika 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przejrzystości ze względu na brak nale-
żytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty
i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez
przyjęcie, iż – jak wskazał zamawiający w pkt 3.1.
pisma z 2
1 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu infor-
macji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryte-
ria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiają-
ceg
o w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomi-
mo tego, iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana
w tym przepisie.
3.
Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż
odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
ustawy przez odrzucenie ofe
rty odwołującego pomimo, iż odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu
ewentualnie
4. Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia popraw-
nych dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodowych, art. 128
ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwan
ia odwołującego do wy-
jaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w tym podmiotowych środków dowodo-
wych.

5. Art. 128 ust. 5 ustawy prz
ez skorzystanie z prawa do żądania informacji pomimo braku
pr
zesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowo-
dowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który – jak wynika z
treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o które pytał zamawiający.
6. Art. 239 u
stawy przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wska-
zanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.
7. Art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycz-
nego i prawne
go w zakresie uzasadnienia przyczyn wykluczenia i zacytowanie pełnego
brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazuje on liczne przesłanki wy-
kluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich – jego zdaniem - mają zastosowanie w
sprawie. Odwo
łujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3. pisma z dnia 21
października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża przesłanki wyklu-
czenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie.
Wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
c. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
d. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru
oferty odwołującego
ewentualnie, z ostrożności procesowej uzasadnionej postawieniem zarzutów ewentual-
nych:
e. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie wyboru
oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień.
2. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:
a. wp
isu w wysokości 10.000,- zł (por. §2 pkt 2 ppkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Mi-
nistrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowa-
nia odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-
łania – dalej: rozporządzenie o kosztach),
b. kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wy-
nag
rodzenia oraz wydatków odwołującego i pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż
3600,-
zł (por §5 pkt 1 i pkt 2 ppkt a), b) i d) rozporządzenia o kosztach.
Zdaniem odwołującego, zamawiający niezasadnie wykluczył go z postępowania i nieza-
sadnie odrzucił jego ofertę. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu
złożył ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia
zamawiającego które miały wpływ na wynik postępowania i naruszały ustawę. Odwołują-
cy uważa, iż po wyeliminowaniu błędów zamawiającego oferta odwołującego zostanie

uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Odwołujący ma prawo do
tego, by jego oferta i złożone na wezwanie dokumenty zostały ocenione zgodnie z usta-
wą i SWZ także wówczas, gdy zdaniem zamawiającego wymagałyby one wyjaśnień lub
uzupełnień.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 5 pkt 2 ppkt 1) ) było:
W zakresie doświadczenia:
Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat
przed d
niem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, (…) co najmniej jedną
robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na podstawie jednej
umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wykonaniu budynku
wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usy-
tuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii murowanej o wartości
robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.
W postępowaniu złożono 5 ofert. W toku późniejszych działań zamawiającego trzy oferty
zostały odrzucone.
Początkowo oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą i dlatego 16 wrze-
śnia 2022r. odwołujący został wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie speł-
niania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący
złożył wymagane dokumenty w dniu 22 września 2022r. i wskazał na doświadczenie po-
zyskane w trakcie realizacji budowy Szpitala Powiatowego w Lesku.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił do SPZOZ w Lesku (inwesto-
ra) o przekazanie informacji
dotyczące tej budowy – zamawiający nie wskazał jakiego ro-
dzaju wątpliwości spowodowały skorzystanie z tego przepisu, a zatem nie sposób stwier-
dzić, czy postawione SPZOZ w Lesku pytania były zasadne i czy były one prawidłowo
sformułowane.
Po uzyskaniu odpowiedzi od SPZOZ w Lesku z
amawiający nie wezwał odwołującego do
wyjaśnień i nie wezwał do procedury sanacyjnej opisanej w art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy.
Zamawiający w dniu 21 października 2022r. poinformował o wynikach postępowania:
Za najkorzystniejszą uznano ofertę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pomimo tego,
iż ma ona gorszy bilans punktów niż oferta odwołującego. Odwołujący został wykluczony
a jego oferta odrzucona.
Wykluczenie odwołującego.
Odwołujący spełnia postawiony warunek i wykazał tę okoliczność stosownymi dokumen-
tami
– oświadczenie własne poparte referencjami wystawionymi przez JTB sp. z o.o. z
siedz
ibą w Szymbarku – dalej: „JTB” . Zamawiający nie zakwestionował prawdziwości
dokumentów wystawionych przez JTB. Zamawiający - choć nie było przesłanek dla za-

stosowania art. 128 ust. 5 ustawy (z
amawiający nie wyjaśnił jakie miał wątpliwości i z
czego one wy
nikały) - zapytał SPZOZ w Lesku (tak: w piśmie z 21 października br. k2):
a. Czy Odwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji robót budowlanych?
b. Jaki był zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego?
c. Czy wartość robót wykonanych przez odwołującego wynosiła min 6 mln brutto?
SPZOZ w Lesku odpowiedział (tak: w piśmie z 21 października br. k2):
Generalnym Wykonawcą szpitala w Lesku było Konsorcjum z udziałem JTB (Odwołujący
nie był członkiem Konsorcjum co jest bezsporne). JTB było wykonawcą w zakresie kon-
strukcyjno-
budowlanym. Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca.
Jak widać, SPZOZ w Lesku nie odpowiedział na żadne pytanie zamawiającego. Brak od-
powiedzi na kluczowe pytanie, tj. czy o
dwołujący faktycznie uczestniczył w realizacji ro-
bót budowlanych. Pomimo tego zamawiający nie kontynuował procedury badania
oświadczeń odwołującego.
Odwołujący nie jest w stanie wytłumaczyć zachowania SPZOZ w Lesku, gdyż udział od-
wołującego w realizacji zamówienia (budowa szpitala) musiał być mu znany. Oferta Kon-
sorcjum z dnia 1 października 2018r. (uznana za najkorzystniejszą przez SPZOZ w Le-
sku) jednoznacznie wskazywa
ła, że Konsorcjum powołuje się na zasoby odwołującego, i
że Odwołujący będzie podwykonawcą Konsorcjum – co jest uwidocznione m.in. na kar-
tach: 4, 9, 15, 31, 32, 33.
Dowód: Oferta Konsorcjum (wyciąg).
Zamawiający w piśmie z 21 października 2022r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty stwierdził (k.4), iż: a. w związku z wyjaśnieniami SPZOZ w Lesku, z których wyni-
ka, że Odwołujący nie był zgłoszony jako podwykonawca przy realizacji roboty budowla-
nej pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego w Lesku wyklucza od-
wołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż odwołujący wprowa-
dził zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakre-
sie doświadczenia.
Odwołujący przedłożył wykaz robót budowlanych oraz referencje wystawione przez JTB
dot. wykonania robót budowlano-konstrukcyjnych w technologii tradycyjnej murowanej
budynku szpitala w ramach inwestycji Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Po-
wiatowego w Lesku (…) ale jednocześnie uznał, iż SPZOZ w Lesku nie potwierdził udzia-
łu odwołującego w ww. inwestycji.
Z uzasadnienia wykluczenia odwołującego (i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołują-
cego) wynika, że zamawiający utożsamia brak zgłoszenia podwykonawcy z tym, iż firma
podwykonawcza nie wykonywała robót.
Pogląd ten jest błędny.

Doświadczenie jest cechą wykonawcy. Innymi słowy jest to stan faktyczny. Doświadcze-
nie może być nabyte jedynie w wyniku pewnego działania powodującego wzrost wiedzy i
umiejętności. Jak się wydaje tożsame rozumienie prezentuje zamawiający, gdyż zapytał
SPZOZ w Lesku o faktyczne uczestnictwo w budowie i zakres wykonanych prac.
Konsekwencją tego, iż doświadczenie jest stanem faktycznym, jest to, że doświadczenie
jest nabywane niezależnie od okoliczności prawnych. Zamawiający, kreując warunki
udziału w postępowaniu w cytowanym wyżej Rozdziale 5 pkt 2 ppkt 1 SWZ nie zastrzegł,
iż można powoływać się na doświadczenie zdobyte jedynie jako zgłoszony podwykonaw-
ca czy jako generalny wykonawca. Tym samym, skoro o
dwołujący wykonywał roboty w
wymaganym SWZ zakresie i o wymaganej wartości to nie podlega wykluczeniu. Dorobek
orzecznictwa i doktryny jednoznacznie stwierd
za, iż zamawiający nie może na etapie
oceny ofert rozszerzać warunku (tak KIO w wyroku z 15 marca 22022r. KIO 499/22), a
zatem pominięcie doświadczenia odwołującego nabytego w toku realizacji robót jako nie-
zgłoszony podwykonawca nie jest zasadne.
Odwołujący nie odpowiada za treść odpowiedzi udzielonych przez SP ZOZ w Lesku i nie
odpowiada za czynność polegającą na zgłoszeniu jego podwykonawstwa inwestorowi i
nie odpowiada za pominięcie takiego zgłoszenia. Odwołujący ponownie stwierdza, iż
uczestniczył w realizacji robót budowlanych w szpitalu powiatowym w Lesku. Odwołujący
w dniu 1 marca 2019r. zawarł z JTB umowę o roboty budowlane nr 1/3/2019 za wyna-
grodzeniem 5.000.000,-
zł netto czyli łącznie z podatkiem VAT za wynagrodzeniem
6.150.000,-
zł, a więc o wartości wystarczającej do wykazania spełnienia warunku. Umo-
wa była zmieniana co do terminu i co do ceny kolejnymi aneksami tak, iż wynagrodzenie
ustalono na 5.500.000,-
netto a termin zakończenia na 31 grudnia 2020r.
Dowód: umowa nr 1/3/2019 z 1.03.2019r. wraz z aneksami.
Roboty zostały wykonane należycie czego dowodem jest referencja wystawiona przez
JTB
– w aktach sprawy u zamawiającego.
Dowód: referencja wystawiona przez JTB. 14. JTB za wykonane roboty zapłaciło umó-
wioną cenę.
Przepis art. 647 kc stano
wi, iż cechą umowy o roboty budowlane jest to, że roboty mają
być wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a następnie odebrane
zaś wynagrodzenie ma być zapłacone. Wszystkie te elementy zaistniały w odniesieniu do
umowy zawartej pomiędzy JTB i odwołującym.
Uzasadnienie wykluczenia.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 odnosi się do kilku okoliczności faktycznych. Zamawiający
m.in. nie wskazał, czy jego zdaniem działanie odwołującego były zamierzone, czy też by-
ły skutkiem rażącego niedbalstwa. Te same okoliczności faktyczne uzasadniają zarzut
naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 3.1 pisma z 21 października

2022r. wskazał iż odwołujący wprowadził go w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu, że zataił informacje i
nie jest w stanie przedstawić środków dowodowych. Tego rodzaju działanie jest niewła-
ściwe i sprzeczne z ustawy. Precyzyjne wskazanie przesłanek wykluczenia a nie cytowa-
nie ustawy jest obowiązkiem zamawiającego na co zwróciła uwagę KIO m.in. w wyroku z
19 listopada 2021r. (KIO 3219/21): Obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowo wy-
kazanie i kompleksowe uzasadnienie podstaw i okoliczności podjętej decyzji, zwłaszcza,
gdy pociągać może daleko idące, negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Decyzja
zamawiającego powinna być należycie uzasadniona i przedstawiać wszelkie podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie
może domniemywać podstaw wykluczenia go z postępowania, czy odrzucenia jego ofer-
ty. Jeśli jakieś podstawy wykluczenia wykonawcy nie znalazły się w treści decyzji zama-
wiającego, to uniemożliwia to wykonawcy zaskarżenie decyzji zamawiającego w tym za-
kresie, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy orzekania Izby. Przepis art. 109
ma charakter wybitnie sankcyjny i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej, a za-
tem z
amawiający winien wskazać, czy przyjął, iż ma do czynienia z niedbalstwem, czy ze
świadomym działaniem, czy chodzi o zatajenie informacji, czy może odwołujący nie po-
trafi przedstawić środków dowodowych etc. Skoro zamawiający w niniejszej sprawie nie
wykazał i nie uzasadnił, które konkretnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy zaist-
niały w odniesieniu do odwołującego, to zarówno wykluczenie jak i odrzucenie oferty jest
wadliwe. VIII. Uzupełnienie i wyjaśnienie.
Jak wskazuje orzecznictwo: W zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie po-
twierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkuje co do zasady proce-
durą naprawczą przewidzianą w art. 128 Prawa zamówień publicznych wskazującym na
prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podsta-
wie dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnie-
niem zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasad
y równości wykonawców, jedno-
krotności żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie (tak KIO w wyroku
KIO 211/22 z 18 lutego 2022r.)
Tym samym jeżeli zamawiający uznał, iż złożone dokumenty nie są wystarczające to wi-
nien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia albo do uzupełnienia – czego zaniechał.
Odwołujący – w przypadku otrzymania stosownego wezwania – wyjaśniłby zamawiają-
cemu wszelkie okoliczności dot. realizacji budowy szpitala w Lesku i własnego udziału w
tej budowie. Warto
też zwrócić uwagę, iż przepis art. 128 ust. 5 ustawy nie zakazuje kil-
kukrotnego zadawania pytań. Przyjmując założenie, iż nieujawnione dotychczas wątpli-
wości zamawiającego były zasadne, to miał on prawo prowadzenia dalszej koresponden-
cji nie tylko z inwestorem (dla szpita
la w Lesku) ale też Generalnym Wykonawcą lub z

JTB. Przepis art. 128 ust. 5 nie zawiera w tym zakresie ograniczeń. Informacje i doku-
menty może przedstawić ten, kto jest w ich posiadaniu. Zamawiający zaniechał należytej
we - jest ograniczony przez skorzysta
nie z prawa do żądania informacji pomimo braku
przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do złożonych przez odwołującego środków dowo-
dowych i jednocześnie żądanie to zostało skierowane do podmiotu, który – jak wynika z
treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o które pytał zamawiający.
Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający stosował procedurę odwróconą, a zatem skoro to odwołujący został we-
zwany do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu to jego oferta musiała
być najlepiej oceniona. Okoliczność ta jest potwierdzona przez zamawiającego.
Ponieważ wykluczenie odwołującego jest niezasadne, to w konsekwencji równie nieza-
sadne jest odrzucenie oferty odwołującego. Ponieważ w toku oceny ofert ostatecznie
pominięto ofertę odwołującego to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Wada po-
stępowania polegająca na wyborze oferty która nie jest najkorzystniejsza może być usu-
nięty w przypadku uwzględnienia tego odwołania.

W dniu 27 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 27 października 2022 r. Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Krakowie przystąpił po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że posia-
da interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustrzyki Dolne z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, gdyż jest wykonawcą, który może sku-
tecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, dysponując niezbędnymi kwa-
l
ifikacjami oraz doświadczeniem gwarantującym możliwość wykonania przedmiotu za-
mówienia w sposób zgody z wymaganiami zamawiającego.
Przystępujący złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która spełnia warun-
ki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w ustawie PZP, zaś zamawiają-
cy dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego wyraża
się w tym, że ewentualne uwzględnienie żądania odwołującego może spowodować
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co
może spowodować pozbawienie przystępującego możliwości realizowania przedmioto-
wego zamówienia publicznego, a tym samym pozbawieniem możliwości osiągnięcia zy-
sków w związku z realizacją tego zamówienia.
Przystępujący wniósł o oddalenie w całości odwołania J. T., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: ALFA J. T. w Gorlicach z uwagi na jego oczywistą bezzasad-

ność. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione przez nie-
go zarzuty są bezpodstawne, zaś żądania nieuzasadnione.
Działania zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzu-
cenia jego oferty były uzasadnione, albowiem odwołujący wprowadził zamawiającego w
błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia pu-
blicznego i mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w trakcie postępowania.
Przystępujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji w piśmie pro-
cesowym lub bezpośrednio na rozprawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez wicepre-
zesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do
zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania.

W dniu 4 listopada 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o:
oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w tym zasądzenie kwoty 3.600,00 zł tytułem zwro-
tu kosztów zastępstwa pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że odwołujący przedłożył wymagane w treści SWZ dokumenty w
tym m. in. wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokument w postaci referencji,
które zostały wystawione przez podmiot JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Wobec stwierdzenia kompletności tych dokumentów złożonych przez odwołującego, w
ocenie zamawiającego nie zachodziły żadne przesłanki określone w art. 128 ust. 1 usta-
wy, do tego a
by żądać złożenia, poprawienia, lub uzupełnienia tych dokumentów. Zama-
wiający zwrócił uwagę, iż przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
2020 r., poz. 2415) nie precyzuje zakresu informacji jakie powinny znaleźć się w referen-
cjach. Z treści przepisów § 9 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 wynika jedynie tyle, że referencje powin-
ny stanowić dowód należytego wykonania odpowiednio robót budowlanych, dostaw lub
usług. W treści referencji przedłożonych przez odwołującego w toku postępowania za-
warte jest następujące stwierdzenie (cyt.): „Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygod-
ność, a naszą dotychczasową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty bu-
dowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowla-
nej i zostały prawidłowo ukończone”. Również i wykaz wykonanych robót budowlanych
przedłożony przez odwołującego został oceniony przez zamawiającego jako kompletny,
ponieważ zakres zawartych w nim informacji odpowiadał dyspozycji wynikającej z przepi-
su § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. W tej sytua-

cji brak było przesłanek do skorzystania z trybu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, określonego w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy.
Pomimo, że odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w tym m.
in. wykaz wykonanych robót budowlanych i referencje to jednak ich treść wzbudziła uza-
sadni
one wątpliwości zamawiającego. Z treści referencji wystawionych przez JTB sp. z
o.o. wynika bowiem, że odwołujący wykonywał na rzecz JTB sp. z o.o. roboty konstruk-
cyjno-budowlane w ramach rozbudowy i przebudowy budynku szpitala powiatowego
SPZOZ w Lesku. W
treści referencji podmiot, który je wystawił, wskazał ponadto (cyt.):
„Rozwiązania konstrukcyjne: Fundamenty w postaci płyty fundamentowej gr. 40 cm;
Ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych gr. 25 cm; Stropy żelbetowe”. Na-
tomiast w t
reści przedłożonego wykazu robót wskazano, że odwołujący zrealizował na
rzecz firmy JTB sp. z o.o. następujące prace (cyt.): „Zakres powierzonych alfa J. T. prac
obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej i bu-
dynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego
SPZOZ w Lesku”.
Wątpliwości zamawiającego dotyczyły zatem zakresu rzeczowego robót budowlanych,
które odwołujący miał wykonywać na rzecz firmy JTB sp. z o.o. w ramach rozbudowy i
przebudowy budynk
u szpitala SPZOZ w Lesku. Zamawiający podniósł, że w treści Roz-
działu 5 ust. 2 pkt 1 SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w po-
stępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia
(cyt.):
„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w
tym pr
zypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co naj-
mniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na pod-
stawie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wyko-
naniu budynku wo
lnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii mu-
rowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.”
Powyższy warunek zdaniem zamawiającego należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o
zrealizowanie robót budowlanych polegających na wykonaniu kompletnego budynku,
czyli chodzi o zrealizowanie takich robót budowlanych, które swoim zakresem będą
obejmowały wszystkie prace niezbędne do powstania budynku. Wyjaśnił, że Rozporzą-
dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicz-
nych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie definiuje pojęcia „budyn-

ku” – jako takiego. Rozporządzenie to w treści przepisów § 3 pkt 4 - pkt 8 definiuje poję-
cia: budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku użyteczności
publicznej, budynku rekreacji indywidualnej, budynku gospodarczego. Zgodnie
z definicją
budynku użyteczności publicznej (§ 3 pkt 6 Rozporządzenia)- należy przez to rozumieć
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w trans-
porcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Pojęcie „budynku” jako takiego
zostało natomiast zdefiniowane w przepisie art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego (t. j. Dz. U.
2021 r., poz. 2351). Zgodnie z tą definicją pod pojęciem budynku - należy przez to rozu-
mieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z prze-
strzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Wskazał, że
zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 7 pkt 14 ustawy pod pojęciem obiektu bu-
dowlanego -
należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie bu-
downictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospo-
darczą lub techniczną.
Zamawiający po przeanalizowaniu treści referencji przedłożonych przez odwołującego
powziął zatem uzasadnione wątpliwości, czy efektem robót budowlanych realizowanych
przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o. był budynek w rozumieniu definicji
Prawa budowlanego, czy zakres rzeczowy prac wykonanych przez odwołującego obej-
mował wykonanie całego, kompletnego budynku (tj. z zadaszeniem, z instalacjami, z wy-
kończeniem itp.) który był gotowy spełniać zamierzone funkcje gospodarcze i techniczne
? W związku z ww. wątpliwościami zamawiający postanowił skorzystać z uprawnienia
określonego w art. 128 ust. 5 ustawy i zwrócił się do SPZOZ w Lesku z oficjalnym zapy-
taniem dotyczącym następujących kwestii (cyt.):
1. czy firma ALFA J. T.
wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w
Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ?
2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został
wykonane przez firmę ALFA J.T. ?
3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę)
na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ?
Zamawiający wskazał, że z treści przepisu art. 128 ust. 5 PZP, ani z jakiegokolwiek inne-
go przepisu tej ustawy nie wynika aby zamawiający był zobligowany do powiadamiania
wykonawców o tym, że zwraca się bezpośrednio do podmiotu, który posiada wymagane

dokumenty lub informacje. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z
amawiający wyszedł z założenia, że pewna i wiarygodna informacja o za-
kresie rzeczowym robót budowlanych zrealizowanych przez odwołującego oraz o warto-
ści tych robót, będzie dostępna u inwestora zadania czyli w SPZOZ w Lesku.
SPZOZ Lesko udzie
lił odpowiedzi w piśmie z dnia 05.10.2022 r. znak:
SPZOZ.II.21.3.2022. Po otrzymaniu odpowiedzi od SPZOZ Lesko, z której wynikało że
o
dwołujący w ogóle nie brał udziału w realizacji zamówienia publicznego na przebudowę
i rozbudowę szpitala w Lesku, zamawiający uznał, że informacja ta jest wiarygodna, gdyż
wystawiona przez podmiot realizujący zadania publiczne. Na podstawie tej informacji
z
amawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępo-
waniu w zakresie doświadczenia, oraz że świadomie wprowadził zamawiającego w błąd
przez podanie nieprawdziwej informacji odnośnie wykonania robót budowlanych wskaza-
nych w wykazie robót. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że po otrzymaniu ww. informacji z
SPZOZ w Lesku, wobec jednoznacznego stwierdze
nia że odwołujący nie uczestniczył w
realizacji robót budowlanych na rzecz tego podmiotu, brak było podstaw do jakiegokol-
wiek wyjaśniania czy też dojaśniania kwestii dotyczących np. zakresu rzeczowego robót
budowlanych czy też wartości wykonanych robót.
Od
nosząc się do dowodów przedłożonych razem z odwołaniem zamawiający wskazał na
treść formularza ofertowego, który był złożony przez konsorcjum firm: Elektromontaż
Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówie-
nia public
znego na przebudowę i rozbudowę szpitala w Lesku. W części lit. F formularza
ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wykonać część robót
budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto w części lit. F for-
mularz
a ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj. P.H.U. Szymbud ma
także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 1.000.000,00 zł.
Należy również wskazać, że podana w ww. formularzu ofertowym na rozbudowę i prze-
budowę budynku szpitala w Lesku, kwota wynagrodzenia za roboty budowlane wynosiła
23.265.100,00 zł. Te okoliczności zdaniem zamawiającego pozwalają wyprowadzić wnio-
sek tego r
odzaju, że odwołujący nawet jeżeli uczestniczył w realizacji robót budowlanych
przy rozbudowie i przebudowie budynku szpitala w Lesku, to i tak zakres rzeczowy tych
robót nie mógł obejmować całego budynku, kompletnego i mogącego samoistnie speł-
niać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zamawiający podniósł, iż nie neguje i nigdy nie
negował możliwości powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte
przy realizacji robót budowlanych w ramach podwykonawstwa. Niemniej jednak z punktu
widzenia oceny s
pełniania, sformułowanego w Rozdziale 5 ust. 2 pkt 1 SWZ, warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, istotny jest zakres rzeczowy robót
oraz ich wartość. Przedłożone przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego dokumenty nie potwierdziły spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu.
Nadto wskaza
ł, że również i te dokumenty które odwołujący przedłożył razem z odwoła-
niem nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświad-
czenia. Z
auważył, że do odwołania nie zostały dołączone dokumenty takie jak: protokoły
odbioru robót zrealizowanych przez odwołującego na rzecz firmy JTB sp. z o.o., faktury
na kwoty wynagrodzenia należnego za wykonane roboty budowlane, wydruki z banko-
wości elektronicznej zawierające potwierdzenia wypłaty wynagrodzenia przez firmę JTB
sp. z o.o. na rzecz o
dwołującego, za roboty zrealizowane w ramach podwykonawstwa.
Dołączony do odwołania dokument w postaci umowy o podwykonawstwo robót budowla-
nych wraz z aneksami pozwala jed
ynie na stwierdzenie, że umowa taka oraz aneksy zo-
stały zawarte. Natomiast z samego faktu zawarcia tej umowy nie można jeszcze wywnio-
skować, że została ona wykonana. Dodatkowo należy podkreślić, że zaangażowanie
przez firmę JTB sp. z o.o. podwykonawcy do realizacji robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia publicznego, wymagało dopełnienia formalności określonych w
przepisie art. 143b poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843). Z przedłożonych do odwołania
dokumentów nie wynika zatem: czy firma JTB sp. z o.o. uzyskała akceptację inwestora
SPZOZ w Lesku odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo jaka została podpisana z
o
dwołującym, czy podpisany egzemplarz umowy o podwykonawstwo został przedłożony
do inwestora SPZOZ w Lesku, czy firma JTB sp. z o.o. przedłożyła dokumenty potwier-
dzające dokonanie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy J. T. ALFA ?
Zamawiający wskazał, że dołączona do odwołania umowa z 01/03/2019 r. jaka została
podpisana pomiędzy JTB sp. z o.o. oraz odwołującym, w treści § 1 ust. 1 odwołuje się do
specyfikacji, stanowiącej załącznik nr 1. Z treści tej specyfikacji wynika, że odwołujący
miał w ramach podwykonawstwa na rzecz JTB sp. z o.o. wykonać zakres rzeczowy ro-
bót, obejmujący: zagospodarowanie budowy, roboty ziemne, budowa budynku stan su-
row
y, roboty zamknięte, wykonanie elewacji. Dość lakoniczne i budzące spore wątpliwo-
ści interpretacyjne jest użyte w specyfikacji sformułowanie „roboty zamknięte”. Treść
wspomnianej specyfikacji zdaje się sprawiać wrażenie, jakoby odwołujący zrealizował na
rzecz firmy JTB sp. z o.o. pr
aktycznie cały zakres rzeczowy robót budowlanych dotyczą-
cych przebudowy i rozbudowy szpitala w Lesku. Jednakże w świetle zgromadzonych do
tej pory dokumentów w zasadzie brak jest możliwości stwierdzenia czy w ogóle odwołu-
jący brał udział jako podwykonawca przy realizacji zamówienia na rozbudowę i przebu-
dowę szpitala w Lesku, a jeśli nawet brał udział, to jaki był faktyczny zakres rzeczowy ro-
bót przez niego zrealizowanych i jaka była ich ostateczna wartość ?

Zamawiający podniósł ponadto, że dołączone do odwołania dokumenty w postaci refe-
rencji wystawionych dla o
dwołującego przez szpital specjalistyczny w Gorlicach czy
przez SPZOZ w Myślenicach nie mają większego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej spra-
wy. W toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego odwołujący nie przed-
stawił tych ww. referencji, a przedstawił wyłącznie referencje wystawione przez firmę JTB
sp. z o.o., które nie zostały ocenione jako wiarygodne co w konsekwencji skutkowało
wszczęciem postępowania odwoławczego.

W dniu 4 listopada 2022 r. przystępujący Texom wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko o
dwołującego w całości nie zasługuje na uwzględnienie, zaś podniesione za-
rzuty są niezasadne.
Przystępujący wskazał, że obowiązkiem odwołującego jest nie tylko zwięzłe przedsta-
w
ienie zarzutów, ale również wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadnia-
jących wniesienie odwołania oraz przede wszystkim dowodów na poparcie przytoczo-
nych okoliczności. W ocenie przystępującego odwołujący nie sprostał ww. warunkom,
zaś prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicz-
nego było prowadzone zgodnie z przepisami i zasadami wynikającymi z ustawy z dnia
11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej ustawą).
Wobec wątpliwości zamawiającego dotyczących spełnienia przez odwołującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a które to doświadcze-
nie o
dwołujący miał zdobyć w związku z wykonanymi robotami polegającymi na „Rozbu-
dowie i przebudowie budynku Szpi
tala Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”, zamawiają-
cy w tryb
ie art. 128 ust. 5 ustawy wystąpił bezpośrednio do podmiotu posiadającego in-
formacje i dokumenty istotne w tym zak
resie dla oceny spełnienia przez odwołującego
się warunków. Pismem z dnia 04.10.2022 r. skierowano do Samodzielnego Publicznego
Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lesku zapytanie dotyczące faktycznego uczestnictwa Od-
wołującego się w robotach budowlanych w ramach inwestycji rozbudowy Szpitala Powia-
towego SPZOZ w Lesku. W odpowiedzi uzyskano jednoznaczną informację, że faktycz-
nym wykonawcą robót budowlanych w zakresie konstrukcyjno – budowlanym na ww. in-
westycji była spółka JTB Sp. z o.o., zaś odwołujący nigdy nie został zgłoszony jako pod-
wykonawca. Oznaczało to, że oświadczenie złożone przez odwołującego w przedmiocie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było
nieprawdziwe, również okoliczności wskazane w przedstawionej przez niego referencji
od spółki JTB Sp. z o.o. nie polegały na prawdzie, to zaś w kontekście tego, że odwołują-
cy zaoferował niższą ceną niż przystępujący doprowadziłoby do dokonania wyboru od-

wołującego jako wykonawcy zadania publicznego, pomimo że braku spełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe okoliczności spowodowały, że wobec spełniania się przesłanek wskazanych w
art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy w zw. z pkt. 6.2 ppkt. 7) SWZ, z
amawiający podjął decyzję
o wykluczeniu o
dwołującego się i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) ustawy.
Przystępujący zauważył, że już sama informacja, że odwołujący nie był faktycznym wy-
konawcą robót budowalnych, powodowała, że udzielenie odpowiedzi na pozostałe pyta-
nia zadane Samodz
ielnemu Publicznemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Lesku przez
z
amawiającego (dotyczące zakresu prac i ich wartości) było bezprzedmiotowe. Wskazał,
że zamawiający nie miał obowiązku poszukiwać innych informacji w tym temacie, skoro
uzyskał wiarygodną i obiektywną informację od podmiotu mającego pełną wiedzę na te-
mat procesu budowlanego, w którym odwołujący rzekomo miał uczestniczyć.
Przechodząc do argumentacji natury prawnej zastosowanej przez zamawiającego pod-
stawy wykluczenia o
dwołującego przystępujący wskazał, że w wykluczenie wykonawcy
ma miejsce w stosunku do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Powyż-
sze oznacza, że w przypadku nawet nieumyślnego wprowadzenia w błąd, na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy z
amawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, któ-
ry w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje
nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. poda-
je nieprawdzi
we informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wpro-
wadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powołał wyrok KIO z dnia 04.12.2018 r., KIO 2345/18, wyrok KIO z dnia 04.10.2017 r.,
KIO 1978/17, wyrok KIO z dnia 18.09.2018 r., KIO 1747/18). Podstawa wykluczenia wy-
konawcy z postępowania zachodzi w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje
wprowadzaj
ące w błąd zamawiającego. Chodzi zatem o przedstawienie informacji (w tym
także sposób ich przedstawienia), które wywołują u zamawiającego przeświadczenie o
odmiennym stanie rzeczy niż występujący w rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które
co najmniej
mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd musi być
przez wykonawcę zawinione, przy czym - posługując się za ustawodawcą terminologią
właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym winę nieumyślną. Łączne
zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wy-

konawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały” (por. wyrok KIO z dnia 31.07.2018 r.,
KIO 1401/18).
Powołał również wyrok z dnia 17.01.2022 r., KIO 3712/21.
Nie ulega zatem
dla przystępującego wątpliwości, że w tym przypadku zostały spełnione
łącznie wszystkie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, tj. :
1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowa-
dzającej zamawiającego w błąd,
2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawia-
jącego w postępowaniu.
Tym sam zg
odnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ww. ustawy zamawiający zobowią-
zany był odrzucić ofertę, albowiem została złożona przez wykonawcę podlegającego wy-
kluczeniu z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy z postępo-
wania o udz
ielenie zamówienia zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, któ-
ry w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w po-
stępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego przy odwołaniu przy-
stępujący podniósł, że nie potwierdzają faktycznego uczestnictwa odwołującego w reali-
zacji robót budowalnych w szpitalu powiatowym w Lesku. Brak jest dowodów, że zawarta
przez o
dwołującego ze spółką JTB Sp. z o.o. umowa nr 1/03/2019 została w rzeczywi-
stości zrealizowana. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, ta-
kich chociażby jak wystawione na rzecz JTB Sp. z o.o. faktury wraz z protokołami odbio-
rów częściowych, protokoły odbiorów robót ulegających zakryciu, protokołu odbioru koń-
cowego, wpisów do dziennika budowy, potwierdzenia przekazania dokumentacji powy-
konawczej. Takich dokumentów nie ma, gdyby rzeczywiście istniały, to racjonalnie działa-
jący odwołujący musiałby je załączyć do odwołania.
Ocena przedstawionych przez o
dwołującego dowodów prowadzi co najwyżej do wniosku,
że odwołujący miał co najwyżej uczestniczyć w inwestycji na szpitalu powiatowym w Le-
sku, ale nie potwierdza, że w realizacji tej inwestycji uczestniczył i zdobył doświadczenie
wymagane w t
ym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego.
Przedstawione przez o
dwołującego referencje spółki JTB Sp. z o.o., w kontekście infor-
macji uzyskanych od Samodzielnego Publicznego Zesp
ołu Opieki Zdrowotnej w Lesku,
należy uznać za niewiarygodne. Ponadto zwrócił uwagę, że na znaczącą różnicę w kwo-
cie wynagrodzenia, jaką odwołujący miał otrzymać za wykonanie robót budowlanych w
szpitalu powiatowym w Lesku. Z referencji otrzymanych od spółki JTB Sp. z o.o. wynika,
że „wartość powierzonych w ramach zadania robót za które była odpowiedzialna alfa J.
T.
na w/w inwestycji wyniosła 6.645.710,67 zł brutto”, natomiast z przedłożonej przy od-

wołaniu umowy nr 1/03/2019 wynika, że ryczałtowe wynagrodzenie odwołującego z tytułu
robót budowlanych w ramach ww. zadania inwestycyjnego wynosić miało 6.150.000,00 zł
brutto. Różnica wynosi zatem aż 495.710,67 zł.
Dodatkowo przy
stępujący wskazał, że odwołujący jest osobowo powiązany ze spółka
JTB Sp. z o.o., albowiem syn o
dwołującego jest większościowym wspólnikiem i preze-
sem zarządu spółki JTB Sp. z o.o. Powyższa informacja również stawia pod dużym zna-
kiem zapytania prawdziwość treści zawartych w referencjach przedstawionych zamawia-
jącemu.
Dowód: odpis pełny z KRS spółki JTB Sp. z o.o.
Przystępujący podkreślił, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postę-
powaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru do-
wodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta
znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy, który implementuje zasa-
dy kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i
stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 02.09.2021 r., KIO 2151/21).
Odwołanie, jaki i przedstawione przy nim dowody nie dają podstaw do stwierdzenia, że
o
dwołujący sprostał ciężarowi udowodnienia, że faktycznie spełnia warunek udziału w
postępowaniu i nie wprowadził zamawiającego w tym zakresie w błąd – odwołujący nie
udowodnił, że rzeczywistości wykonywał roboty budowlane wskazane w wykazie wyko-
nywanych robót budowlanych. Przeciwnie wszystkie okoliczności jednoznacznie potwier-
dzają, że odwołujący takich robót nie wykonywał.
Przystępujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, która przeczy twierdzeniom
odwołania. Odwołujący wskazał, że spółka JTB Sp. z o.o, na rzecz której rzekomo odwo-
łujący miał wykonywać roboty budowlane w budynku szpitala powiatowego w Lesku, po-
woływała się na jego zasoby w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publiczne-
go prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Lesku. Od-
wołujący miał oddać do dyspozycji zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej w
po
staci wiedzy i doświadczenia zdobytego na inwestycjach poprzez konsultacje, doradz-
two, bezpośredni udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Takie
oświadczenie warunkowało wykonywanie robót budowlanych w wymaganym zakresie

przez o
dwołującego albo przez samego wykonawcę – spółkę JTB Sp. z o.o. lub przez in-
nego podwykonawcę, o ile któryś z nich samodzielnie spełniali warunki udziału w stopniu
nie mniejszym niż odwołujący, na którego zasoby spółka JTB Sp. z o.o. powoływała się w
trak
cie postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wynika z treści art. 36b ust. 2
ustawy 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: poprzednia ustawa PZP), pod
rządami której było prowadzone ww. postępowanie przetargowe.
Skoro zatem Samodzielny Publiczny Zesp
ół Opieki Zdrowotnej w Lesku jednoznacznie
oświadczył, że rzeczywistym i faktycznym wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjno-
budowlanym była spółka JTB Sp. z o.o., to oznacza, to w ramach tamtej inwestycji odwo-
łujący nie realizował żadnych prac, które zgodnie ze złożonym zobowiązaniem do odda-
nia do dyspozycji niezbędnym zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i doszło do
zmiany w tym zakresie w oparciu o treść art. 36b ust. 2 poprzedniej ustawy.
Przestępujący zauważył, że ugruntowane jest orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
że podmiot, na którego wykonawca zasoby powołuje się składając ofertę zobowiązany
jest do faktycznego uczestnictwa w realizacji zadania publicznego w charakterze podwy-
konawcy.
Powołał wyrok z dnia 24.09.2020 r., sygn. KIO 2107/20
Ko
nstatacją powyższego jest, że Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Le-
sku musiał badać w trakcie realizacji prowadzonej inwestycji przez konsorcjum firm Elek-
tromontaż Rzeszów S.A., GEO-EKO Sp. z o.o. i JTB Sp. z o.o., czy wykonawca wykonu-
je robo
ty za pośrednictwem podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. firmą ALFA J.T. . A zatem skoro,
taka okoliczność nie została stwierdzona, to oznacza to, że odwołujący nie mógł być fak-
tycznym podwykonawcą robót budowlanych na tej inwestycji i musiał zostać zastąpiony
albo przez innego podwykonawcę albo przez samego wykonawcę – spółkę JTB Sp. z
o.o.
Przechodząc do zarzutów dotyczących wadliwego zastosowania lub niezastosowania
przez zam
awiającego procedury naprawczej przewidzianej w art. 128 ustawy, przystępu-
jący podniósł, że zarzuty te są nieracjonalne i bezzasadne. Zamawiający nie miał obo-
wiązku wzywać wykonawcy albowiem złożone przez odwołującego nie było ani niekom-
pletne ni
e zawierało błędy, a tylko w takim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do
wezwania o
dwołującego do poprawienia lub uzupełnienia. W pozostałych przypadkach
wskazanych w art. 128 ustawy przepis posługuje się sformułowaniem „może”, co ozna-
cza, że zamawiający ma prawo, a nie obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień doty-
czących treści oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, z którego to
prawa może, ale nie musi skorzystać.
Zwrócenia również uwagi wymaga okoliczność, że jeśli oferta wykonawcy pomimo zasto-
sowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby

unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 128
ustawy nie znajduje zastosowania. Pomimo że skierowanie do wykonawcy żądania wy-
jaśnienia budzących wątpliwości kwestii byłoby działaniem oczekiwanym, to z uwagi na
wystąpienie okoliczności unieważnienia lub odrzucenia oferty nie jest konieczne nakazy-
wanie zamawiającemu tych czynności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24.1.2013 r., KIO/UZP 26/13).
Przystępujący wskazał, że zamawiający nie jest zobowią-
zany do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia przedłożonych
dokumentów, jeśli na ich podstawie nie jest w stanie w sposób obiektywny ustalić, że ist-
niały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wówczas zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Skutek odrzucenia
oferty obejmuje także sytuacje, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a na-
stępnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 128 ustawy. Czynności
tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W t
ym przypadku przedmiotowe oświadczenie odwołującego było nieprawdziwe, tym
samym
prowadzące do wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający
zatem nie miał prawa, a tym bardziej obowiązku domagać się jakichkolwiek oświadczeń
o
dwołującego w zakresie posiadanego doświadczenia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
I
zba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, we-
zwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowanego do odwołujące-
go, wezwania w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do SPZOZ w Lesku, udzielonej przez
SPZOZ odpowiedzi,
dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez strony na
rozprawie.
N
a podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W SWZ zamawiający postanowił:
5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Rozdziału 5 ust. 2 pkt 1 SWZ - warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, w zakresie doświadczenia:
„Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem, w którym upływa wyznaczony termin składania ofert, a jeżeli okres prowa-
dzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował bądź realizuje (przy czym w
tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co naj-
mniej jedną robotę budowlaną (przez jedną robotę rozumie się wykonanie prac na pod-
st
awie jednej umowy), w skład której wchodziły roboty budowlane polegające na wyko-
naniu budynku wolnostojącego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2019r., poz. 1065), wykonanego w technologii mu-
rowanej o wartości robót co najmniej 6 000 000,00 PLN brutto.”
Zamawiający opracował wzór wykazu robót, w którym oczekiwał podania podmiotu, na
rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane (nazwa, siedziba), terminu wykonania
robót budowlanych (dzień/miesiąc/rok) początek i koniec, rodzaju wykonanych robót bu-
dowlanych
i wartości brutto wykonanych robót budowlanych

Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę pod względem ceny.
W
dniu 16 września 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i
dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz do złożenia podmio-
towych środków dowodowych.
W dniu 22 września 2022 r. odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym oświadczenie o
braku podsta
w wykluczenia, oświadczając m. in., że nie zachodzą wobec niego podstawy
wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8-10 ustawy.
Złożył także wykaz robót budowalnych, w którym wskazał na zadanie:
- na rzecz JTB Sp. z o.o. 38-311 Szymbark, 434 Szymbark wykonane w okresie
29.01.2019 r. -
31.12.2020 r. obejmujące: „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala
Powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebu-
dową kolidującego uzbrojenia terenu" zakres powierzonych Alfa J. T. prac obejmował ro-
boty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej budynku szpitala w
ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w Lesku.
Charakterystyka dobudowanego budynku: (Podstawowe dane liczbowe: Wg PN-ISO
9836:1997)
Powierzchnia zabudowy- 859,7 m2
Powierzchnia netto - 2 891,1m 2
Kubatura - 14 378,03 m3
Ilość kondygnacji nadziemnych - 4
Ilość kondygnacji podziemnych - 1
Poziom parteru - 350,56 m npm
Wysokość budynku od poziomu terenu przy głównym wejściu do kalenicy dachu - ok.
17,20 m
o
wartości 6 645 710,67 zł
Na dowód należytego wykonania złożył referencje wystawione w dniu 21 sierpnia 2022 r.
przez firmę JTB sp. z o.o., w których wskazano, że zakres prac powierzonych odwołują-
cemu obejm
ował roboty konstrukcyjno-budowlane w technologii tradycyjnej, murowanej
budynku szpitala w ramach rozbudowy i przebudowy budynku Szpitala Powiatowego

SPZOZ w Lesku. Poniżej podano charakterystykę dobudowanego budynku o treści toż-
samej z podaną w wykazie, wskazano także rozwiązania konstrukcyjne:
fundamenty w postaci płyty fundamentowej grubość 40cm,
ściany konstrukcyjne nośne z pustaków poryzowanych grubość 25 cm,
stropy żelbetowe.
Wystawca podał, że prace zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i zakończone
do 31 grudnia 2022 r
. Wykonawcę cechuje fachowość i wiarygodność, naszą dotychcza-
sową współpracę należy ocenić jako bardzo dobrą. Roboty budowalne zostały wykonane
w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

W dniu 4 października 2022 r. zamawiający zwrócił się do Dyrektora Szpitala Powiato-
wego w Lesku o przekazanie informacji, które będą istotne dla dokonania oceny oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa siedziby Nadleśnictwa
Ustrzyki Dolne”.
Zamawiający wskazał, że w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
najkorzystniejszą ofertę złożył Pan J. T. prowadzący działalność gospodarczą pn. ALFA
J. T., siedziba: ul. Dukielska 83B, 38-
300 Gorlice. Na wezwanie Zamawiającego Nadle-
śnictwa Ustrzyki Dolne ww. Wykonawca przedłożył m. in. następujące dokumenty:
- referencje z dnia 21.08.2022, wystawione na rzecz ALFA J. T. (siedziba: ul. Dukielska
83B, 38-
300 Gorlice) przez JTB Sp. z o.o. (z siedzibą: 38-311 Szymbark 434);
przedmioto
we referencje, dotyczą zrealizowanych przez ALFA J.T. robót na rzecz Szpita-
la Powiatowego SPZOZ w Lesku,
-
wykaz wykonanych robót budowalnych, sporządzony przez ALFA J. T., określające,
termin realizacji (od 29.01.2019 r. do 31.12.2022 r.)
N
a potwierdzenie spełniania warunków udziału, określonych w postępowaniu, prowadzo-
nym przez PGL LP Nadleśnictwo Ustrzyki Dolne Wykonawca – ALFA J. T. złożył referen-
cje, wystawione na jego rzecz przez JTB Sp. z o.o. Zgodnie z przedmiotowymi referen-
cjami, ALFA J. T.
był podwykonawcą robót budowalnych na inwestycji pn. „Rozbudowa i
przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infra-
strukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”.
Z treści referencji przedłożonych przez Pana J. T. wynika zatem, że:
-
SPZOZ w Lesku był – inwestorem,
-
firma JTB Sp. z o.o. był wykonawcą robót budowlanych pn. „Rozbudowa i przebudowa
budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą tech-
ni
czną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”,
- firma ALFA J. T.
była podwykonawcą robót budowalnych w trakcie realizacji inwestycji
pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Szpitala Powiatowego SPOZO w Lesku wraz z

niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudową kolidującego uzbrojenia terenu”
na rzecz firmy JTB Sp. z o.o.
Wobec powyższego zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie następujących infor-
macji:
1. czy firma ALFA J. T.
wykonała rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego SPZOZ w
Lesku tj. czy faktycznie uczestniczyła w realizacji robót budowlanych ?
2. proszę o wskazanie jaki zakres rzeczowy prac ujętych w projekcie budowlanym został
wykonane przez firmę ALFA J. T. ?
3. czy wartość robót budowalnych, wykonanych przez firmę ALFA J. T. (podwykonawcę)
na rzecz wykonawcy JTB Sp. z o.o. wynosiła co najmniej 6 milionów zł brutto ?

W dniu 4 października 2022 r. Ł. P. Kierownik Sekcji Infrastruktury i Aparatury Medycznej
w imieniu SP ZOZ udzielił następującej odpowiedzi:
Ad. 1 Generalnym wykonawcą zadania pod nazwą: „Rozbudowa i przebudowa budynku
Szpitala Powiatowego SP ZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastruktura techniczną w
tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu” było konsorcjum film:

EL
EKTROMONTAŽ RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie - lider konsorcjum

GEO-
EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku - członek konsorcjum

JTB Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku - członek konsorcjum
Ad. 2 Wykonawcą prac w zakresie konstrukcyjno budowlanym była firma JTB Sp. z o.o. i
tylko ta firma wystawiała faktury w tym zakresie. Pozostałe prace wykonywały firmy bran-
żowe Elektromontaż Rzeszów S.A. i Geo-Eko Sp. z o.o.
Ad. 3 Firma Alfa J. T.
nie była zgłoszona, jako podwykonawca firmy JTB Sp. z 0,0, w
żadnym zakresie realizacji zadania.

Z formularza ofertowego załączonego przez odwołującego do odwołania, który był złożo-
ny przez konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o., Geo-Eko sp. z
o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę
szpita
la w Lesku wynika, że łączna wartość robót miała wynosić 23 794 000zł. W części
lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że firma ALFA J. T. ma wy-
konać część robót budowlanych o wartości brutto wynoszącej 5.000.000,00 zł. Ponadto
w cz
ęści lit. F formularza ofertowego „Podwykonawstwo”, wskazano że inna firma tj.
P.H.U. Szymbud ma także wykonać część robót budowlanych o wartości brutto wyno-
szącej 1.000.000,00 zł.
Do oferty dołączono zobowiązania ALFA J. T. do oddania JTB sp. z o.o. niezbędnych za-
sobów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w postaci wiedzy i doświadcze-
nia nabytego na następujących zadaniach inwestycyjnych:

1.
Przebudowa i nadbudowa bloku operacyjnego SP ZOZ w Myślenicach,
2. Modernizacja Starego Szpitala w Gorlicach,
3.
Roboty budowlane na Szpitalu Miejskim w Rudzie Śląskiej
Sposób udostępnienia: konsultacje, doradztwo, bezpośredni udział w przedmiocie za-
mówienia jako podwykonawca.
Z wykazu robót wynika, że konsorcjum Elektromontaż Rzeszów S.A., JTB sp. z o.o.,
Geo-
Eko sp. z o.o. powołało się na wszystkie trzy doświadczenia odwołującego oraz na
dwa doświadczenia udostępnione przez Szymbud. Przy czym wszystkie te doświadcze-
nia pochodzą z okresu dawniejszego niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert w
tym postępowaniu.
Z umowy nr 1/03/2019 z dnia 1 marca 2019 r. wynika, że umowa została zawarta pomię-
dzy JTB sp. z o.o. jako zamawiającym i ALFA J. T. jako wykonawcą. W par. 1 zamawia-
jący zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania roboty budowlane zgodnie z załączoną
specyfikacją stanowiącą załącznik nr 1. Roboty zostaną wykonane w ramach umowy nr
11/2018 z dnia 29 stycznia 2019 r. jaką zamawiający zawarł z inwestorem tj. Samodziel-
nym Publicznym Zespołem Opieki Zdrowotnej w Lesku dla zadania inwestycyjnego np.
„Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz z nie-
zbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.
W par. 2 określono wynagrodzenie netto na kwotę 5 000 000zł. w par. 3 ust. 1 Zakres
prac (robót) wykonawcy w ramach realizacji umowy określają projekty budowlane, projekt
wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 Projekty, o których mowa w ust. 1 stają się integralną czę-
ścią umowy jako załącznik nr 2.
Z załącznika nr 1 do tej umowy wynika, że
1.
Zagospodarowanie budowy, roboty ziemne miały być wykonane kwiecień- maj 20219
za cenę 100 000zł.
2. Budowa budynku stan surowy w okresie maj
– październik 2019 za 3 420 000zł.
3.
Roboty zamknięte od czerwca do października 2019 za 850 000zł. i
4. Wykonywanie e
lewacji w lipcu do września 2019 za 630 000zł.
Z aneksu nr 1 z 30 grudnia 2019 wynika wydłużenie terminu realizacji do 30 września 2020
Z aneksu nr 2 z 29 kwietnia 2020 wynika
wydłużenie terminu realizacji do 31 grudnia 2020
Z aneksu nr 3 z 15 maja 2020 r.
wynika zwiększenie wynagrodzenia do 5 500 000zł. netto

Z Dziennika budowy Tom I „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego
SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidujące-
go uzbrojenia terenu.” Wynika, że na str. 7 J. T. pełnił obowiązki kierownika budowy i zgłosił
w dniu 14 września 2020 r. zakończenie robót branży elektrycznej i sanitarnej umożliwiające
dokonanie procesu
odbiorczego robót przez służby PIS i PSP. Potwierdził wykonanie robót

budowlanyc
h na dzień 14 sierpnia 2020 umożliwiające dokonanie procesu odbiorowego. Z
oświadczenie kierownika budowy z dnia 14 sierpnia 2020 r. wynika, że budowa została wy-
konana zgodnie
z przepisami z następującymi nieistotnymi odstępstwami od projektu budow-
lanego i
warunków pozwolenia na budowę dotyczyły one branży elektrycznej i sanitarnej.
Teren budowy został doprowadzony do należytego stanu, a kierownik potwierdził, że obiekt
nadaje s
ię do użytkowania.
Z faktury VAT nr FA/5/11/2019 wynika, że w dniu 29 listopada 2019 r. ALFA J. T. wystawił na
rzecz JTB sp. z o.o. fakturę za wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową na budowie
Szpitala w Lesku na kwot
ę 369 000zł. Zgodnie z załączonymi potwierdzeniami przelewów
kwota ta została zapłacona w dwóch transzach w dniu12 grudnia 2019 i 9 stycznia 2020 r.
Z umowy z dnia 11 września 2018 r. wynika, że Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna, JTB
sp. z o.o. i GEO-
EKO sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum dla realizacji zadania „Rozbu-
dowa i przebudowa budynku szpitala pow
iatowego SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infra-
strukturą techniczną, w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu.”. Z załącznika nr 1
do tej umowy wynika, że JTB odpowiadał za projekt w zakresie rzeczowym (architektura,
konstrukcja, gazy medyczne, techno
logia medyczna), roboty ogólnobudowalne, instalacje
gazów medycznych, dostawy technologii medycznej, Elektromontaż Rzeszów za projekty i
roboty branży elektrycznej, a GEO-EKO za projekty i roboty branży sanitarnej. JTB miał wy-
konać roboty o wartości 13 971 758,74zł., w tym roboty ogólnobudowlane na kwotę
11 967
458,74zł.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzu-
ceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine ustawy przez zaniecha-
nie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie uzasadnienia przyczyn wyklu-
czenia i zacytowanie pełnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pomimo tego, iż wskazu-
je on liczne przesłanki wykluczenia a zamawiający nie wskazał które z nich – jego zdaniem -
mają zastosowanie w sprawie. Odwołujący z ostrożności wskazał, że zamawiający w pkt 3.3.
pisma z dnia 21 października 2022r. (który jest uzasadnieniem wykluczenia) zawęża prze-
słanki wykluczenia, jednak czyni to nieprecyzyjnie

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający jednoznacznie określił stan faktyczny
będący podstawą odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą tą jest według zamawiającego
fakt, że inwestor – SPZOZ w Lesku nie potwierdził udziału odwołującego w realizacji zadania
inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego
SPZOZ w Lesku wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudowa kolidujące-
go uzbrojenia terenu.”, co dla zamawiającego stanowiło wystarczającą podstawę do uznania,
że oświadczenia odwołującego, w zakresie wykonania tej roboty budowalnej wskazanej w
wykazie robót są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Sam fakt przytoczenia peł-
nego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, w ocenie Izby w pow
iązaniu z podstawą fak-
tyczną wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty nie stanowił przeszkody w ustale-
niu, że w ocenie zamawiającego odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa,
wprowadził zamawiającego w błąd, co do tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający bowiem uznał, że odwołujący podał mu jako nieprawdziwą informację o wyko-
naniu budowy budynku Szpitala Powiatowego w Lesku, w sytuacji, gdy inwestor nie potwier-
dził udziału odwołującego w realizacji tej inwestycji. Tym samym w ocenie Izby zamawiający
wskazał tak podstawę faktyczną jak i prawną dokonanej przez siebie czynności nie narusza-
jąc przy tym art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez przyjęcie, iż – jak
wskazał zamawiający w pkt 3.1. pisma z 21 października 2022r. - odwołujący: „w wyniku za-
mierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępo-
waniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez za-
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” pomimo tego,
iż w odniesieniu do odwołującego nie zachodzi żadna przesłanka wskazana w tym przepisie.

Zarzut potwierdził się. Rzeczywiście zamawiający uzyskał informację od SPZOZ w Lesku, że
Alfa Józef Trybus nie był zgłoszony jako podwykonawca na spornym zadaniu w żadnym jego
zakresie. Niemniej jednak z
amawiający pozyskał od odwołującego w wykazie, ale także od
JTB sp. z o.o. w referencji informację, że odwołujący wykonywał zadanie na rzecz JTB sp. z
o.o., a nie inwestora SPZOZ w Lesku. Zamawiający zatem uzyskując od inwestora informa-
cję, że odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą nie uzyskiwał pewności, że odwołują-
cy rzeczywiście nie świadczył robót budowalnych, które wskazał w wykazie robót. Zgodnie
bowiem z obecnie dominującym poglądem orzecznictwa uzyskanie zgody inwestora na za-
warcie umowy z podwy
konawcą prowadzi jedynie do powstania solidarnej odpowiedzialności
inwestora z wykonawcą za wynagrodzenie podwykonawcy. Jest to bieżąca interpretacja art.

647 (1) kc, a ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie odrębnej
co do skutku regulacji w art. 462-
465 ustawy. W związku z tym zgłoszenie podwykonawstwa
i w jej konsekwencji zgoda inwestora nie ma wpływu na ważność umowy podwykonawczej
[zob. np. B. Kostecki, Uwagi, s. 22; M. Gutowski, Glosa do uchw. SN(7) z 29.4.2008 r., III
CZP 6/08, s. 621; uchw. SN z 28.6.2006 r., III CZP 36/06, OSNC 2007, Nr 4, poz. 52; wyr.
SN: z 30.5.2006 r., IV CSK 61/06, OSNC 2007, Nr 3, poz. 44; z 15.11.2006 r., V CSK
221/06, OSNC-ZD 2008, Nr A, poz. 8; z 20.6.2007 r., II CSK 108/07, Biul. SN 2007, Nr 11, s.
14]. Nie dochodzi do zmiany reguły wynikającej z art. 356 § 1 KC, gdyż zgoda inwestora po-
woduje tylko skutek w zakresie jego odpowiedzialności wobec podwykonawców. Oznacza to,
że jeżeli obiekt czy roboty budowlane zostały wykonane za pomocą podwykonawców, inwe-
stor nie ma prawa odmówić ich odbioru, chyba że zaistnieją wady istotne. Oznacza, to że
sam fakt nie zgłoszenia podwykonawstwa nie powoduje, że dany podwykonawca faktycznie
określonego zakresu robót nie wykonał, ani tym bardziej, że umowa zawarta przez niego z
generalnym wykonawcą jest nieważna. Zamawiający zatem na podstawie oświadczenia in-
westora SPZOZ w Lesku wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, że odwołujący nie wykonywał
zakresu robót wskazanych w wykazie robót. Zamawiający w tym zakresie nie prowadził z
wykonawcą, ani tez z generalnym wykonawcą wyjaśnień prowadzących do ustalenia rze-
czywistego stanu faktycznego, podczas gdy zgłoszony przez obie strony materiał dowodowy
wskazuje, że rzeczywisty stan faktyczny może być zupełnie odmienny od ustalonego przez
zamawiającego na skutek informacji z SPZOZ w Lesku. Niewątpliwie bowiem JTB sp. z o.o.
jako członek konsorcjum w ramach inwestycji „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala
powiatowego SPZOZ w Lesku
wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przebudo-
wa kolidującego uzbrojenia terenu.” był odpowiedzialny za wykonanie robót konstrukcyjno-
budowlanych,
JTB sp. z o.o. w ofercie złożonej inwestorowi w ramach swojego doświadcze-
nia powołał się na zasób udostępniony przez odwołującego, ze zobowiązania odwołującego
wynikało, że przekaże swoje doświadczenie JTB przez podwykonawstwo części zamówie-
nia. Tym samym w toku postępowania odwoławczego zostało uprawdopodobnione, że odwo-
łujący był podwykonawcą JTB sp. z o.o. na wskazanym w wykazie robót zadaniu, co więcej
odwołujący na rozprawie przedstawił, że za wykonywanie tych robót budowlanych uzyskiwał
wynagrodzenie, a właściciel odwołującego pełnił rolę kierownika budowy na spornym zada-
niu i to, aż do etapu przedstawienia dobudowanego budynku do odbioru inwestorowi. Tym
samym w ocenie Izby ustalenie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykonywał zadania
wskazanego w wykazie na podstawie oświadczenia inwestora o braku zgłoszenia podwyko-
nawstwa było zbyt daleko idące i nie znajdowało potwierdzenia w rzeczywistym stanie fak-
tycznym. To oznacza, że wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy było czynnością nie-
zgodną z przepisami ustawy. Izba zwraca w tym zakresie uwagę na treść orzeczenia z dnia
14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA -
zgodnie z którym artykuł 57 ust. 6

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem
delegowanym Komisji UE) 2015/2170 z dnia 24 l
istopada 2015 r., należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wy-
konawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do
udzi
ału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wyka-
zania swojej rzetelności, pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wyklu-
czenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowa-
nym 2015/2170, w sytuacji gdy o
bowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie
przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej
dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie
takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jedno-
znaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wy-
konawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia.
Oznacza, to że zamawiający w sytuacji powzięcia wiadomości o możliwości zaistnienia pod-
stawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy powinien umożliwić odwołującemu skorzy-
stanie z art. 110 ust. 2 ustawy czyli złożenie samooczyszczenia. Ustawodawca krajowy bo-
wiem w ustawie
nie opisał jasnych i jednoznacznych przesłanek obligujących wykonawcę do
złożenia samooczyszczenia wraz z ofertą, ani zamawiający nie opisał w dokumentach za-
mówienia istnienia takiego obowiązku. Gdyby zamawiający zastosował się do powyższego
orzeczenia TS
UE i wystosował do odwołującego wezwanie złożenia samooczyszczenia w
trybie art. 110 ust. 2 ustawy miałby szansę na ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie
oferty
odwołującego pomimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i art.
226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została do-
konana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z dobrodziej-
stwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić
fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie dał odwołującemu
szansy na udowodnienie, że nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ma to istotne znaczenie także z tego względu, że odwołujący nie
miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako
podwykonawcy, faktycznie wykonał on roboty budowlane objęte wykazem. Nadto zastoso-
wanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą

sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarze-
nia będącego podstawą wykluczenia art. 111 pkt. 4 ustawy. Tym samym stosowanie pod-
stawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i bez umożliwie-
nia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale
w realizacji zadania na rzecz SPZOZ w Lesku jest nieproporcjonalne do celów zamówienia
publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia.
Izba zatem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego dopatrzyła się naruszenia
przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy.

Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniecha-
nie wezwania odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów i oświadczeń, w tym
podmiotowych środków dowodowych, art. 128 ust. 4 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów i oświadczeń, w
tym podmiotowych środków dowodowych.

Zarzut potwierdz
ił się w części. Izba zgadza się z zamawiającym, że odwołujący złożył kom-
pletne podmiotowe środki dowodowe. Zarówno złożony wykaz zawierał wymaganą minimal-
ną ilość robót budowalnych o właściwym zakresie i wartości, a także realizowanych w wy-
maganym przez z
amawiającego przedziale czasowym, jak i referencja potwierdzała należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w ocenie Izby na chwilę badania ofert za-
mawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy i wezwania odwołujące-
go do złożenia, uzupełnienia czy poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W kon-
sekwencji zamawiający ma rację, co do tego, że nie ziścił się po stronie zamawiającego ob-
owiązek wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy. Jednak Izba nie zgadza się z zamawiającym, że
zamawiaj
ący nie powziął wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowo-
dowych, przeciwnie istnienie tych wątpliwości potwierdza skierowanie przez zamawiającego
pyt
ań do inwestora o faktyczny udział i zakres realizacji przez odwołującego zadania wyka-
z
anego w wykazie robót. Zamawiający zatem powziął wątpliwości co do treści złożonych
podmiotowych środków dowodowych, jednak nie wyjaśnił tych wątpliwości z odwołującym,
ale skorzysta
ł z art. 128 ust. 5 ustawy i skierował zapytanie do inwestora SPZOZ w Lesku,
mimo wiedzy o tym, że odwołujący nie był generalnym wykonawcą inwestycji, ale wykonywał
ją na rzecz JTB sp. z o.o., co wprost wynikało ze złożonego wykazu. Przepis art. 128 ust. 5
ustawy nie ogranicza zamawiającego do korzystania wyłącznie z informacji udzielanych
przez inwestorów publicznych, przeciwnie zezwala zwrócić się bezpośrednio do podmiotu,
który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny speł-
niania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jednak nie skorzystał z możliwości
zasięgnięcia informacji u odwołującego, ani u JTB sp. z o.o. ale zwrócił się do SPZOZ w Le-

sku, który jak się okazuje nie dysponował wiedzą o osobach wykonujących zamówienie jako
podwykonawcy. Jest to istotne, bowiem jak już Izba wskazywała powyżej brak zgłoszenia
podwykonawcy nie rodzi nieważności umowy podwykonawczej, ani nie powoduje podstawy
do odmowy odbioru robót w części wykonanej przez niezgłoszonego podwykonawcę. Co
więcej jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego SPZOZ w Lesku przyjął ofertę
konsorcjum z udziałem JTB, z której wynikał udział odwołującego jako podwykonawcy, a
właściciel odwołującego pełnił funkcję kierownika budowy na tym zadaniu w dacie zgłoszenia
budowy do odbioru. Tym bardziej zatem skoro zamawiający powziął wątpliwości, czy to co
do uczestnictwa odwołującego w realizacji zadania, czy jak twierdził na rozprawie co do za-
kresu faktycznie realizowanego przez niego podwykona
wstwa powinien był tę kwestię wyja-
śnić z odwołującym lub JTB, zamiast automatycznie zastosować sankcję wykluczenia. W
tym stanie faktycznym Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4
ustawy.

Zarzut ewentualny naruszenia przez zama
wiającego art. 128 ust. 5 ustawy przez skorzysta-
nie z prawa do żądania informacji pomimo braku przesłanek, tj. nie było wątpliwości co do
złożonych przez odwołującego środków dowodowych i jednocześnie żądanie to zostało skie-
rowane do podmiotu, który – jak wynika z treści przekazanego pisma – nie ma informacji, o
które pytał zamawiający.

W
zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu zarzutu
poprzedzającego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ustawy przez wybór oferty najkorzystniej-
szej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ i która nie przedstawia najkorzystniejsze-
go stosunku jakości do ceny.

Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego jedynie na pod-
stawie informacji inwestora SPZOZ w Lesku o tym, że odwołujący nie był zgłoszonym pod-
wykonawcą. Jednak zamawiający nie zweryfikował, czy odwołujący nie wykonywał faktycz-
nie robót budowalnych jako niezgłoszony podwykonawca. Tym samym jak wynika z wcze-
śniejszych rozważań Izby wykluczenie odwołującego z postępowania było przedwczesne, a
tym samym odrzucenie jego oferty n
ieprawidłowe. W konsekwencji dokonany wybór oferty
na
jkorzystniejszej nie był wyborem dokonanym zgodnie z przepisami ustawy, czym naruszał
art. 239 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez niezachowanie zasady przej-
rzystości ze względu na brak należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej

Zarzut potwierdził się w części. Jak wynika z rozważań Izby, Izba nie dopatrzyła się naru-
szenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, a tym samym nie dopatr
zyła się naruszenia zasady przej-
rzystości w braku należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. Natomiast Izba uznała, że
zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie dokonując jedno-
cześnie prawidłowego badania oferty odwołującego, co w ocenie zamawiającego zasadę
przejrzystości narusza. Z tego zatem względu Izba zarzut ten uwzględniła częściowo.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 10.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, oraz kosztów zastępstwa
prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej
przez cytowane rozporządzenie. Izba nie dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów,
gdyż w ocenie Izby oddalenie jednego z zarzutów i częściowe oddalenie dwóch zarzutów nie
powoduje, że zamawiający częściowo wygrał to postępowanie. Przeciwnie odwołujący
osiągnął cel wniesionego odwołania jakim było unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z
postępowania, a także uzyskał szansę na ponowne badanie swojej oferty, a w jej
perspektywie możliwe uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że odwołujący
wygrał to postępowanie w każdym z założonych celów, stąd podział kosztów w tym
przypadku był nieuzasadniony.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie