rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2823/22
KIO 2823/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2022 r. przez
wykonawcę LK INWEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarny Bór
przy udziale wykonawcy
MKW Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Świętej Katarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2022 r. przez
wykonawcę LK INWEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czarny Bór
przy udziale wykonawcy
MKW Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Świętej Katarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego LK INWEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego LK INWEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Czarny Bór kwotę 4 936
zł 07 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset trzydzieści sześć złotych i siedem
groszy
) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2823/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Czarny Bór (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze” (nr ref.
GKR.271.1.2022.OK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 12 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00251482/01. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu
25 października 2022 r. wykonawca LK INWEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy MKW Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętej Katarzynie (dalej jako „Przystępujący”), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu - wykonawca nie spełnił określonego w SWZ wymogu dysponowania
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych obejmujące swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem,
wydanymi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz.1646)
albowiem uprawnienia B.F.
określone w złożonym przez wykonawcę Wykazie osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, stanowią uprawnienia do kierowania, i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych i nie są to uprawnienia tożsame ani też równoważne z uprawnieniami
wymaganymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie są to również uprawnienia bez
ograniczeń, czego wymaga Zamawiający w treści SWZ.
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu określonego
w
pkt 1 za uzasadniony Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz przedłożenia umów o pracę zawartych z B.F. oraz M.S. oraz dokumentów
potwierdzających uzyskanie stosownych uprawnień dotyczących osób, którymi
wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia publicznego – B.F. oraz M.S.
pomimo, iż pomiędzy treścią pierwotnie złożonego Wykazu osób, które będą
uczestnicz
yć w wykonaniu zamówienia, a Wykazu osób które będą uczestniczyć w
Wykonaniu zamówienia złożonego przez wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego z
dnia 5 października 2022 r. zachodzą rozbieżności:
a)
co do podstawy dysponowania przez wykonawcę osobami B.F. oraz M.S. (pierwotnie
zostało określone, że osoby te zostaną oddane wykonawcy do dyspozycji przez
podmiot trzeci, a następnie, że wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na
podstawie umowy o pracę),
b)
w zakresie doświadczenia w latach od uzyskania uprawnień (w przypadku M.S.
wykonawca pierwotnie określił liczbę lat na 19, na następnie na 13, natomiast w
przypadku B.F.
wykonawca pierwotnie wskazał liczbę lat na 31, a następnie na 38),
3.
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o udzielenie informacji co do daty
zgłoszenia osób B.F. oraz M.S. jako pracowników do ubezpieczeń przez
Przystępującego pomimo, iż w sprawie zachodzą wątpliwości co do tego, iż wykonawca
w dniu złożenia podmiotowego środka dowodowego (18 października 2022 r.) faktycznie
dysponował wskazanymi osobami na podstawie umowy o pracę,
4.
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
związanych z faktem, iż referencje dotyczące inwestycji realizowanej pod nazwą
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” zostały wystawione przez SWAN Klim P.Ł.,
a więc podmiot inny niż inwestor, na terenie którego była realizowana inwestycja,
5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania wykonawcy do przedłożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu wymaganych
uprawnień, pomimo iż środek ten był wymagany zgodnie z treścią SWZ.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Ewentualnie
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień oraz przedłożenia umów o pracę oraz dokumentów potwierdzających stosowne
uprawnienia dotyczących osób, którymi wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji
zamówienia publicznego – B.F. oraz M.S. celem wyjaśnienia rozbieżności między treścią
pierwotnie złożonego przez wykonawcę Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, a Wykazem osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego
przez wykonawcę po wezwaniu go przez Zamawiającego, dotyczących: a) podstawy
dysponowania przez wykonawcę osobami B.F. oraz M.S. , b) doświadczenia w latach od
uzyskania uprawnień dotyczącego B.F. oraz M.S., 2) zwrócenia się do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o udzielenie informacji co do daty
zgłoszenia B.F. oraz M.S. jako pracowników do ubezpieczeń przez Przystępującego, 3)
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z faktem, iż referencje dotyczące
inwestycji realizowanej po
d nazwą „Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH
Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” zostały wystawione
przez SWAN Klim
P.Ł., a więc podmiot inny niż faktyczny inwestor, na terenie którego była
realizowana inwestycja,
4) wezwania wykonawcy do przedstawienia oświadczenia, że osoby
odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi posiadają wymagane uprawnienia,
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie.
W terminie na wniesienie odwołania (25 października 2022 r.) Odwołujący złożył pismo
procesowe, w którym uzupełnił zarzuty odwołania, wskazując dodatkowo na naruszenie:
6.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do przedłożenia referencji
oraz wykazu robót budowlanych dotyczących inwestycji faktycznie zrealizowanych przez
Przystępującego, przedstawione przez wykonawcę referencje dotyczyły bowiem
inwestycji, których wykonawcą (wedle wszelkiego prawdopodobieństwa) była spółka
MKW Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu, której spółka MKW Budownictwo sp. z o.o. pozostaje jedynym
komandytariuszem uprawnionym do jej reprezentacji,
7.
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do:
a) A.L.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AGLEC A.L., o udzielenie
informacji czy Przystępujący (a nie MKW Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we Wrocławiu) realizowała jako wykonawca
kompleksowo prace związane z inwestycją dotyczącą budowy Budynku usługowego
– przedszkola 10-oddziałowego położonego we Wrocławiu przy ul. Rezedowej 80 w
okresie od czerwca 2019 r. do sierpnia 2021 r.,
b)
BSH SPRZĘT GOSPODARSTWA DOMOWEGO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością o udzielenie informacji czy Przystępujący (a nie MKW
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu) realizowała jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją
dotyczącą budowy w ramach realizacji zadania od nazwą „Budowa nowej kantyny na
terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział
we
Wrocławiu” realizowanej we Wrocławiu przy ul. Żmigrodzkiej 143.
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu określonego
w pkt 6 za uzasadniony
Odwołujący zarzucił naruszenie:
8. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
związanych z faktem, iż w okresie w jakim wykonawca miał realizować prace wynikające
z referencji, a więc w latach 2018-2019 r. jego sprawozdania finansowe za lata 2018 r.
oraz 2019 r. nie wykazywały przychodów adekwatnych do wartości przedmiotowych prac.
Odwołujący wniósł - w przypadku uznania iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty wykonawcy) o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych
dotyczących inwestycji zrealizowanych przez podmiot, który faktycznie startował w przetargu
– Przystępującego, zwrócenia się do A.L. o udzielenie informacji czy Przystępujący
realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją dotyczącą budowy
Budynku usługowego – przedszkola 10-oddziałowego położonego we Wrocławiu przy ul.
Rezedowej 80 w okresie od czerwca 2019 r. do sierpnia 2021 r.,
zwrócenia się do BSH
SPRZĘT GOSPODARSTWA DOMOWEGO Sp. z o.o. o udzielenie informacji czy
Przy
stępujący realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją
dotyczącą budowy w ramach realizacji zadania pod nazwą „Budowa nowej kantyny na
terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we
Wrocławiu” realizowanej we Wrocławiu przy ul. Żmigrodzkiej 143.
Uzasadniając zarzut nr 1 wskazano, iż w wykazie osób złożonym w odpowiedzi na
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący niewłaściwie określił zakres uprawnień
osób wskazanych w wykazie – uprawnienia B.F. nie są uprawnieniami tożsamymi ani też
równoważnymi z uprawnieniami wymaganymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie
wskazał na jakiej podstawie wykonawca dysponuje osobą M.K.; nie wskazał dat wydania
decyzji dotyczących uprawnień przysługujących M.S. oraz B.F. Odwołujący podniósł, iż w
wykazie robót wskazano, że Przystępujący dysponuje osobą B.F., który posiada uprawnienia
do kierowania, i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania
konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w
zakresie instalacji elektrycznych. Dodatkowo z załączonej do odwołania decyzji o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego nr 197/84/WBPP wynika, iż B.F. posiada
uprawnienia o ograniczonym zakresie, natomiast
Zamawiający wymaga uprawnień o
zakresie nieograniczonym. Co prawda Zamawiający nie wskazał w SWZ wprost, iż wymaga
uprawnień bez ograniczeń w zakresie kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych to jednak sposób opisu dokonany przez
Zamawiającego świadczy o tym, iż chodzi mu właśnie o uprawnienia bez ograniczeń.
Ponadto o tym, że Zamawiający wymaga uprawnień bez ograniczeń świadczy stopień
skomplikowania inwestycji
– inwestycja ma charakter złożony i wymaga kierowania robotami
instalacyjnymi w
zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
nieograniczonym zakresie. Zdaniem Odwołującego wskazane przez wykonawcę uprawnienia
B.F.
nie są tożsame ani też równoważne z uprawnieniami wymaganymi przez
Zamawiającego w treści SWZ i nie są uprawnieniami bez ograniczeń. Z tego względu
wykonawca nie wykazał aby spełniał warunki udziału w postępowaniu i jego oferta powinna
zostać odrzucona.
W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 wskazano, iż w pierwotnie złożonym wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia Przystępujący wskazał, że dysponuje
osobami M.S. oraz B.F. jako osobami oddanymi mu do dyspozycji przez inny podmiot.
Ponadto określił, że doświadczenie w latach od uzyskania uprawnień M.S. wynosi 19 lat, a
B.F.
38 lat. Natomiast po wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłożenia prawidłowo
sporządzonego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wykonawca wskazał te same osoby, jednak podał, że będzie
dysponował tym osobami na podstawie umowy o pracę. Ponadto w przypadku M.S. okres od
uzyskania uprawnień określił na 13 lat, natomiast w przypadku B.F. na 38 lat. Przedmiotowe
okoliczności w ocenie Odwołującego powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do faktycznej podstawy dysponowania przez wykonawcę wskazanymi
osobami, jak również zakresu oraz okresu posiadanych przez nich uprawnień (zwłaszcza, że
wykonawca nie wskazał kiedy decyzje dotyczące uprawnień wskazanych osób zostały
wy
dane). Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień jak również
przedłożenia stosownych dokumentów w postaci umów o pracę oraz dokumentów
potwierdzających uzyskanie przez ww. uprawnień zawodowych. Zamawiający, nie czyniąc
tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zasadne było
także zwrócenie się przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych o udzielenie informacji co do daty zgłoszenia osób B.F. oraz M.S.
jako pracow
ników do ubezpieczeń przez Przystępującego.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał na § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, podnosząc, iż Przystępujący nie przedstawił referencji
dotyczących „Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” – wystawionych przez faktycznego inwestora,
na terenie którego była realizowana inwestycja – spółkę BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu („sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane”). Referencje z 20 września 2022 r. zostały
wystawione przez SWAN Klim
P.Ł.– wykonawca nie wykazał przy tym, aby nie mógł
przedłożyć referencji wystawionych przez inwestora Skoro wykonawca nie przedstawił
referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego prace zostały wykonane, ani też nie
wykazał aby z przyczyn od niego niezależnych nie mógł uzyskać tych dokumentów, to
zdaniem Odwołującego zasadne było wezwanie wykonawcy do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień. Zamawiający, nie czyniąc tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż toku postępowania nie
przedłożył oświadczenia, że osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi
posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SWZ), które było wymagane zgodnie z
treścią SWZ. Zamawiający winien go do tego wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a
nie czyniąc tego, naruszył wskazany przepis.
Uzasadniając zarzut nr 6 (pismo uzupełniające) Odwołujący wskazał, iż Przystępujący
w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. wykazał po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 766.908,79 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej kwotę
721.104,09 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i energii
o
wartości 589.126,69 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił wyłącznie 54.419,72 zł,
a
koszt wynagrodzeń 3.043,50 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 65.438,44 zł.
W
sprawozdaniu finansowym za 2019 r. wykazał po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 234.300,14 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej kwotę
319 865,03 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i energii
o
wartości 252.724,54 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił wyłącznie 55.285,45 zł,
a
koszty wynagrodzeń 9.648,60 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 2 206,44 zł.
Natomiast spółka MKW Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
w
sprawozdaniu finansowym za 2018 r. wykazała po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 9.757.858,20 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej
kwotę 9.545.933,50zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i
energii o wartości 3.846.129,98 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił 4.742.741,32 zł, a
koszt wynagrodzeń 126.141,18 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 802.989,59 zł.
W
sprawozdaniu finansowym za 2019 r. zaś wykazano po stronie przychodów netto ze
sprzedaży i zrównanych z nimi kwotę 6.533.447,40 zł, po stronie kosztów działalności
operacyjnej kwotę 7.488.089,56 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia
materiałów i energii o wartości 2.622 .481,32 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił
4.486.372,04 zł, a koszt wynagrodzeń 238 498,16 zł, - po stronie pozostałych kosztów kwotę
90.500,21 zł. Zdaniem Odwołującego wynikające z dokumentów finansowych dane świadczą
o tym, że Przystępujący w latach 2018-2019 nie mógł realizować dwóch wynikających
z
przedstawionych referencji robót o wartości odpowiednio 1.906.500,00 zł oraz
6.537.450,00 zł – kwoty przychodów wynikające ze sprawozdań finansowych wykonawcy są
bowiem zbyt niskie, aby uznać, że realizował on przedmiotowe inwestycje. Natomiast dane
ze sprawozdań finansowych spółki MKW Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą we Wrocławiu świadczą o tym, iż to ta spółka była
wykonawcą przedmiotowych inwestycji. Rola spółki MKW Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu sprowadzała się przede wszystkim do realizacji czynności zarządczych w
spółce komandytowej (o czym świadczą wykazane powyżej powiązania kapitałowe oraz
osobowe), która była wykonawcą prac budowlanych. Z tego względu zdaniem Odwołującego
podmiotowe środki dowodowe przedłożone dotychczas przez Przystępującego nie wykazują
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych dotyczących
inwestycji faktycznie zrealizowanych przez Przystępującego, czego jednak nie uczynił
naruszając art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 7 w piśmie uzupełniającym wskazano, iż żadne z
przedstawionych przez wykonawcę referencji nie zostały wystawione przez podmiot, na
rzecz którego roboty faktycznie zostały one wykonane. Odwołujący podniósł, iż
Przystępujący w treści oświadczenia wskazał, że referencje zostały wystawione przez
podmiot inny niż faktyczny inwestor z tego względu, iż inwestor rzekomo wyjechał za
granicę. Jednak wydruk z CEiDG dotyczący A.L. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą AGLEC A.L. nie potwierdza tego faktu – wskazana osoba nie zakończyła ani też nie
zawiesiła działalności gospodarczej w związku z rzekomym wyjazdem za granicę, lecz dalej
figuruje jako aktywny przedsiębiorca. Dodatkowo przedstawione przez wykonawcę po
wezwaniu go przez Za
mawiającego roboty referencyjne dotyczyły inwestycji o nazwie
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego
sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” lecz mimo to zostały wystawione przez SWAN Klim P.Ł.–
wykonawca nie wykazał przy tym, aby nie mógł przedłożyć referencji wystawionych przez
inwestora. Zdaniem Odwołującego zasadne byłoby zwrócenie się do A.L. oraz BSH Sprzęt
Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. o udzielenie informacji czy
Przystępujący (a nie MKW
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we Wrocławiu lub
jakikolwiek inny podmiot) realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z
inwestycjami wskazanymi w wykazie.
Uzasadniając zarzut 8 wskazano, iż ewentualnie w sytuacji gdy Zamawiający
pow
ziąłby wątpliwości związane z treścią dokumentów przedstawionych przez wykonawcę,
związanych z okolicznościami opisanymi powyżej i uznał że wezwanie do przedłożenia
nowych podmiotowych środków dowodowych jest przedwczesne, to powinien wezwać
wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień związanych z faktem,
iż w okresie w jakim wykonawca miał realizować prace wynikające z referencji, a więc w
latach 2018-
2019 r. jego sprawozdania finansowe za lata 2018 r. i 2019 r., wykazywały
przychod
y w wysokości nieprzystającej do wartości robót rzekomo przez wykonawcę
wykonanych. Końcowo Odwołujący podkreślił, że dla oceny zarzutów postawionych w
niniejszym piśmie nie pozostaje bez znaczenia, iż ze sprawozdań finansowych
Przystępującego wynika, iż wykonawca ten w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawił nierzetelne oświadczenia dotyczące okoliczności o istotnym
znaczeniu dla uzyskania tego zamówienia.
Zamawiający w dniu 3 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i przedstawiając merytoryczną argumentację.
W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył też Przystępujący, który wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę MKW Budownictwo Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętej Katarzynie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w
zak
resie dotyczącym uzupełnienia, poprawienia i wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego (tj. decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego nr 197/84/WBPP
załączonej do odwołania, wydruków informacji z KRS i CEIDG oraz sprawozdań finansowych
załączonych do pisma uzupełniającego), Zamawiającego (wyjaśnień PIIB dotyczących
zakresu uprawnień budowlanych załączonych do odpowiedzi na odwołanie) oraz
Przystępującego (końcowego świadectwa wykonania robót oraz faktury załączonych do
pisma procesowego) na okoliczności wskazane odpowiednio przez Strony i Uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na zadaniu pn. „Budowa
żłobka gminnego w Czarnym Borze.” Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Części 2
SWZ oraz dokumentacji projektowej stanowiącej integralną część SWZ.
Zgodnie z pkt 4.4.1) lit. a) SWZ
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
− Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
wykonał/zakończył w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej dwie
roboty budowlane polegające na budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
odbudowie (w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego
o
minimalnej powierzchni zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych.
Przez jedną robotę budowlaną Zamawiający rozumie robotę wykonaną na podstawie
jednej umowy lub jednego zadania inwestycyjnego.
− Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub
ma możliwość dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
kierownikiem budowy:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydanymi zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego
Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz
innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o
zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646); minimalne doświadczenie: 4 lata od
uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa;
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności
instalacji
i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych obejmujące swym zakresem zakres prac objętych
zamówieniem, wydanymi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia
wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646);
minimalne doświadczenie: 2 lata od uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
obejmujące swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem, wydanymi zgodnie
z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom
państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z
zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z
dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646); minimalne
doświadczenie: 2 lata od uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej Okręgowej
Izby
Inżynierów Budownictwa.
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji pod warunkiem posiadania odpowiednich
kwalifikacji
i doświadczeń budowlanych przez daną osobę
Ocena spełnienia ww. warunków przez Wykonawców będzie dokonywana wg zasady:
spełnia/ nie spełnia, na podstawie przedłożonych przez Wykonawców oświadczeń i
dokumentów. Z treści dokumentów musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca spełnił
warunki jak wyżej.
W pkt 5.5.5) SWZ Zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czy dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – Załącznik Nr 5;
b)
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacją na temat ich
uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tym
osobami
– Załącznik Nr 6;
c)
oświadczenia, że osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi posiadają
wymagane uprawnienia
– Załącznik Nr 7.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego z ceną 9 899 040,00 zł brutto
oraz Przystępującego z ceną 9 471 000,00 zł brutto.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dnia 3 sierpnia 2022 r. do złożenia
wskazanych w SWZ
podmiotowych środków dowodowych, wystosowane na podstawie art.
274 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 1
wskazał roboty budowlane „Budowę przedszkola 10-oddziałowego w systemie Generalnego
Wykonawstwa pod klucz” we Wrocławiu przy ul. Rezedowej 80, o wartości 6 580 500,00 zł,
realizowane w okresie 09.2019-08.2021 na rzecz AGLEC A.L.
, zaś w poz. 2 wskazał roboty
budowlane „Budowa zespołu budynków mieszkalnych system Generalnego Wykonawcy” we
Wrocławiu przy ul. Fryzjerskiej o wartości 4 320 000,00 zł, realizowane w okresie IV.2020-
III.2021 na rzecz BNAD Sp. z o.o. W odniesieniu do poz. 1 Przystępujący złożył referencje
podpisane przez Inspektora Nadzoru potwierdzające, że Przystępujący był generalnym
wykonawcą budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu. W referencjach
wskazano m.in. powierzchnię zabudowy, wskazano też, iż prace zakończono w sierpniu
202
1 r., a 31.08.2021 r. generalny wykonawca uzyskał prawomocne ostateczne pozwolenie
na użytkowanie obiektu oraz potwierdzono ich należyte wykonanie.
Przystępujący złożył również wykaz osób, w którym wskazał: na stanowisko kierownika
budowy -M.K, 23 lata do
świadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania
robotami budowalnymi bez ograniczeń nr 170/99/DUW z 10.12.1999 r., osoba będąca w
dyspozycji wykonawcy; na stanowisko kierownika
robót instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
- M.S. , 19 lat
doświadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania robotami
instalacyjnymi, osoba oddana do dyspozycji przez inny podmiot; na stanowisko kierownika
robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych –B.F.
, 31 lat
doświadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania robotami w
zakresie sieci i instalacji elektroenergetycznych, osoba oddana do dyspozycji przez inny
podmiot.
Przystępujący złożył także wówczas oświadczenie o posiadaniu wymaganych
uprawnień według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do
poprawienia /uzupełnienia/wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych, wskazując, iż powziął następujące wątpliwości:
1)
wykaz robót budowlanych (załącznik nr 5 do SWZ) – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
– należy złożyć podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót budowlanych
obejmujący realizację robót wymaganych przez Zamawiającego, tj. co najmniej dwie
roboty budowlane polegające na budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
odbudowie (w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego o
minimalnej powierzchni zabudowy 500 m
2
każda z robót budowlanych. Ze złożonego
wyka
zu robót budowlanych wynika, że Wykonawca zrealizował jedną budowę
spełniającą warunki postawione przez Zamawiającego (budowa przedszkola 10-
oddziałowego), natomiast druga z inwestycji polega na budowie zespołu budynków
mieszkalnych o łącznej powierzchni zabudowy 696,20 m
2
, co nie potwierdza wymagań
określonych przez Zamawiającego w treści SWZ;
2)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 6 do
SWZ)
– na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – należy złożyć podmiotowy środek
dowodowy w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
którymi samodzielnie dysponuje Wykonawca. W treści oferty Wykonawca wskazał, że w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach
innych podmiotów, natomiast w wykazie osób Wykonawca określił, że pan M.S. oraz pan
B.F.
zostaną mu udostępnieni do dyspozycji przez inny podmiot. Ponadto należy
właściwie określić zakres uprawnień osób wskazanych w wykazie, w sposób zgodny z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Należy również uzupełnić nr
decyzji oraz daty wydania uprawnień wyżej wymienionych osób;
3)
referencje dotyczące budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu – na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
– należy wyjaśnić dlaczego referencje zostały
wystawione nie przez faktycznego inwestora lecz przez inspektora nadzoru. Ponadto
należy wykazać na rzecz jakiego podmiotu świadczone były roboty budowlane
(przedłożone referencje nie określają podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane
roboty) oraz czy inwestycja, której referencje dotyczą była nadzorowana przez inspektora
nadzoru, który podpisał dokument jak wyżej.
Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył wykaz robót budowlanych,
w
którym wskazał w poz. 1 te same roboty budowlane co w pierwszym wykazie (budynku
usługowy – przedszkole przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu), zaś w poz. 2 wskazał
zadanie „Kantyna Oddział BSH” przy ul. Żmigrodzkiej 143 we Wrocławiu o wartości
1 906
500,00 zł realizowaną w okresie 11.2018-01.2020 na rzecz Swan-Klim P.Ł.. Załączył
także referencje pochodzące od Swan-Klim P.Ł. potwierdzające należytą realizację robót
budowlanych. Przystępujący złożył także oświadczenie, w którym wskazał, iż Pan W.S pełnił
funkcje Inspektora nadzoru inwestorskiego w trakcie budowy budynku przedszkola 10-
oddziałowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu. Zakres obowiązków obejmował
kompleksowy nadzór techniczny oraz formalny związany z rozlicza-niem inwestycji,
podpisywaniem protokołów odbioru technicznego oraz świadectw wykonania robót i
protokołów finansowych. Przedłożenie Referencji lub innego dokumentu podpisanego przez
Inwestora nie jest możliwe, gdyż właściciel firmy AGLEC A.L. od 06.2021 roku przebywa na
stałe poza granicami kraju. Jednocześnie oświadczył, że w razie potrzeby dysponuje innymi
dokumentami potwierdzającymi zakres oraz terminy prowadzonej Inwestycji (kopie
dzienników budowy, protokoły odbioru technicznego, Świadectwa wykonania robót, faktury
przerobowe, itp.).
Ponadto Przystępujący złożył poprawiony wykaz osób, w którym wskazał na
stanowisko kierownika budowy - M.K.
, 23 lata doświadczenia od uzyskania uprawnień,
uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, drogowej i mostowej nr ewid. 170/99/DUW z 10.12.1999 r
DOŚ/BO/0298/03, osoba będąca w dyspozycji wykonawcy; na stanowisko kierownika robót
instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych –M.S. , 13 lat doświadczenia od uzyskania uprawnień,
Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze
ń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych
wodociągowych i kanalizacyjnych nr 369/DOŚ/09; DOŚ/IS/0556/05, osoba będąca
w dyspozycji wykonawcy;
na stanowisko kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci
i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych –B.F. , 38 lat doświadczenia od uzyskania
uprawnień, uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót,
kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania
i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych, nr upr. 197/84/WBPP,
DOŚ/IE/3370/01, osoba będąca w dyspozycji wykonawcy.
Zamawiający w dniu 20 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postepowaniu -
oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w
ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego otrzymała 97,40 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując brzmienie przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, należy
wskazać, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie
lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp stanowi, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lu
b innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z kolei
zgodnie z ust. 5 tego przepisu
jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym
mowa w
art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Za bezzasadny Izba
uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie spełnił określonego w SWZ wymogu
dysponowania kierowni
kiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych.
Po pierwsze
należy wskazać, iż Odwołujący poza postawieniem tezy, iż uprawnienia
pana B.F.
nie są tożsame ani też równoważne do wymaganych przez Zamawiającego w
tr
eści SWZ, nie przedstawiła argumentacji ani dowodów na jej poparcie. W treści odwołania
brak jest jakiegokolwiek
wyjaśnienia dlaczego – zdaniem Odwołującego - uprawnienia pana
F.
(których treścią Odwołujący dysponował) nie stanowią uprawnień budowlanych
ws
kazanych w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi
w
specjalności
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych obejmujących swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem,
wydanych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadającym im ważnych uprawnień budowlanych, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów. Nie było sporne, że uprawnienia pana F. zostały
wydane 12 września 1984 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i
Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budown
ictwie (Dz. U. Nr 8 poz. 46), czyli na podstawie przepisów
obowiązujących w dacie ich wydania, jeszcze przed wejściem w życie ustawy Prawo
budowlane z dnia
7 lipca 1994 r. Ważność tych uprawnień nie była w postępowaniu
odwoławczym kwestionowana. Przedmiotowe uprawnienia zostały wydane w specjalności
instalacyjno -
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych. W świetle szczegółowej
argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, popartej wyjaśnieniami Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa, wskazującymi, iż uprawnienia wydane na podstawie ww.
rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r. w okresie od 1 kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989
r. upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w
specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych obejmują także
sieci elektryczne
i urządzenia elektroenergetyczne, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania,
że uprawnienia posiadane przez pana F. nie odpowiadają wymaganym przez
Zamawiającego w treści warunku. Odwołujący stanowiska Zamawiającego nie odparł, nie
przedstawił jakiejkolwiek analizy treści kwestionowanych uprawnień ani w kontekście
obowiązujących w dacie wydania uprawnień regulacji prawnych, ani w kontekście ważności i
zakresu tych uprawnień na gruncie obowiązującego aktualnie stanu prawnego. Nie sposób
zatem uznać, aby Odwołujący sprostał ciężarowi dowodowemu w omawianym zakresie.
Po drugie, za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
z uwagi na okoliczność, iż pan F. nie posiada uprawnień bez
ograniczeń. Z pkt 4.4.1) lit. a) tiret drugie SWZ wprost wynika, iż Zamawiający wymagał
posiadania uprawnień bez ograniczeń wyłącznie w odniesieniu do kierownika budowy, a nie
kierowników robót. W odniesieniu do kierowników robót Zamawiający wskazał, iż wymaga
takich uprawnień, które obejmują swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem. Jeżeli
zdaniem Odwołującego, pomimo tak sformułowanych postanowień SWZ, oczywistym dla
profesjonalnego wykonawcy powinno być to, iż do realizacji przedmiotu zamówienia
niezbędne jest posiadanie przez kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych, uprawnień bez ograniczeń, to Odwołujący powinien
okoliczność tę udowodnić w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem stanowisko
Odwołującego ograniczone zostało do wskazania, iż o obowiązku takim przesądza „stopień
skomplikowania inwestycji”, gdyż „inwestycja ma charakter złożony.” Poprzestanie na tak
hasłowym stwierdzeniu niewątpliwie nie może być uznane za dostatecznie wykazujące
zasadność zarzutu. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał nawet, aby
uprawnienia posiadane przez pana F.
faktycznie miały ograniczony zakres, nie przedstawił
żadnej szerszej analizy treści tych uprawnień.
Odnosząc się jeszcze do zarzutu nr 1 Izba uzupełniająco wskazuje, iż za bezzasadne
uznała twierdzenia Odwołującego o tym, że uzupełniając wykaz Przystępujący nie wskazał
na jakiej podstawie dysponuje osobą p. M.K. oraz nie wskazał dat wydania decyzji
dotyczących uprawnień dwóch osób. Odwołujący nawet nie sprecyzował, jaki wniosek
wywodzi z tak postawionych tez, poprzestał jedynie na przywołaniu tych okoliczności.
Ponadto w
świetle powszechnie dostępnych informacji oczywistym jest, iż p. M.K. pełni
funkcję prezesa zarządu Przystępującego, wobec czego dysponowanie tą osobą
niewątpliwie ma charakter bezpośredni, co zresztą znalazło odzwierciedlenie w
uzupełnionym na wezwanie wykazie osób. Sam zaś brak wskazania daty uprawnień
kierowników robót w wykazie osób jest o tyle bez znaczenia, że Odwołujący nie
kwestionował okoliczności, iż wymienieni w wykazie kierownicy robót posiadają
doświadczenie krótsze niż wymagane w SWZ dwa lata. Ponadto rok wydania uprawnień jest
możliwy do ustalenia już na podstawie samego numeru decyzji nadającej uprawnienia, a
także w świetle informacji podanych w kolumnie „Doświadczenie w latach od uzyskania
uprawnień.”
Nie potwierdził się także zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż skoro złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 5 października 2022 r. wykaz osób zawiera rozbieżności w stosunku do
pierwotnie przedstawionego, to okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Okoliczność, że Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie poprawił omyłki w wykazie osób i uszczegółowił informacje tam
zawarte w zakresie posiadanych przez kierowników robót uprawnień i doświadczenia, nie
wskazuje automatycznie
na nierzetelność uzupełnionych danych. Instytucja wezwania, o
której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, służy przede wszystkim temu, aby nie eliminować
wykonawców z postępowania wyłącznie z przyczyn formalnych, lecz by mieli oni szansę
uzupełnić niekompletne oświadczenia lub podmiotowe środki dowodowe, czy też poprawić je
jeśli zawierają błędy. Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca przeoczy konieczność
złożenia określonych dokumentów, przedstawienia określonych informacji czy też po prostu
pomyli się uzupełniając dane, pomimo iż materialnie warunki udziału w postępowaniu
spełnia. Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że w odniesieniu do wykazu osób
złożonego przez Przystępującego zachodzić miały wątpliwości. Podnoszona w odwołaniu
kwestia poprawienia
w wykazie osób liczby lat doświadczenia kierowników robót pozostaje
bez znaczenia
z perspektywy oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jako że
Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia dwuletniego, a każda z osób wskazanych
w wykazie na stano
wisko kierownika robót posiada doświadczenie znacznie przekraczajcie
ten okres, co nie było przez Odwołującego kwestionowane. Podana liczba lat doświadczenia
po uzyskaniu uprawnień koreluje także z datami wydania tych uprawnień. Trudno stwierdzić,
co konkretnie
miałoby w takiej sytuacji wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o kwestię dysponowania osobami wskazanymi
w wykazie
osób na potrzeby realizacji umowy. Odwołujący – poza powołaniem się na sam
fakt poprawienia przez Pr
zystępującego danych w wykazie - nie wskazał, co powinno
powodować powstanie u Zamawiającego obiektywnie uzasadnionych wątpliwości w zakresie
dysponowania osobami podanymi w wykazie. Zamawiający zwrócił się już uprzednio do
wykonawcy o poprawienie wykazu o
sób z uwagi na to, że nie korelował on z treścią
oświadczenia, iż Przystępujący nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.
Przystępujący poprawił wykaz osób, eliminując istniejące rozbieżności. Odwołujący nie
podważył prawdziwości złożonego oświadczenia wskazującego, że Przystępujący na
potrzeby realizacji zamówienia będzie dysponował osobami wskazanymi w wykazie osób na
stanowisko kierowników robót w sposób bezpośredni. Przy czym słusznie podnosił
Przystępujący, iż nie miał on obowiązku zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób
wskazanych w wykazie już na etapie składania ofert. Dla uznania, że Przystępujący
dysponuje osobami wskazanymi na stanowiska kierowników robót w sposób bezpośredni na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, wystarczające jest, że osoby te zobowiązały
się względem Przystępującego, iż w przypadku wyboru jego oferty zawrą z nim stosowną
umowę, w tym wypadku – w świetle deklaracji Przystępującego – umowę o pracę.
Tym
samym za bezzasadny uznać należy także zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art.
128 ust. 5 ustawy Pzp
, jako że zwrócenia się przez Zamawiającego do ZUS o udzielenie
informacji co do daty zgłoszenia kierowników robót wskazanych w wykazie osób jako
pracowników do ubezpieczeń przez Przystępującego, czego domagał się Odwołujący,
byłoby bezprzedmiotowe.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie inwestycji realizowanej pod nazwą
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego
sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu”, podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony.
Argumentacja podniesiona w odwołaniu oparta została na twierdzeniu, iż referencje
dotyczące ww. inwestycji zostały wystawione przez firmę SWAN Klim P.Ł., nie zaś przez
inwestora -
BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu. Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, stwierdzając, iż Przystępujący był uprawniony do
posłużenia się tymi referencjami. Nie było okolicznością sporną to, że firma SWAN Klim P.Ł.
była generalnym wykonawcą ww. robót budowlanych wskazanych przez Przystępującego w
wykazie robót. Podobnie brak było sporu co do faktu, iż Przystępujący był podwykonawcą,
który zrealizował przedmiotowe roboty budowlane. Przystępującego łączył stosunek
zobowiązaniowy z firmą SWAN Klim P.Ł. i to ta firma została wskazana w wykazie robót jako
podmiot, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Działanie takie było na gruncie
przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy prawidłowe. Zgodnie z § 9 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zamawiający
może żądać wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem „dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” Rozporządzenie mówi
zatem o referencjach bądź innych dokumentach sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane. Odwołujący dokonał nieprawidłowej,
zawężającej interpretacji pojęcia „podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane,
” ograniczając je wyłącznie do inwestora. Ograniczenie takie nie wynika z treści
przywołanego przepisu. Podmiot, który realizował roboty budowlane jako podwykonawca,
może co do zasady posłużyć się referencjami wystawionymi zarówno przez generalnego
wykonawcę, jako i przez inwestora (o ile oczywiście inwestor posiada dostateczną wiedzę na
temat należytego wykonania robót budowanych przez podwykonawcę, kompleksową wiedzą
w tym przedmiocie dysponuje bowiem przede wszystkim generalny wykonawca).
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Przystępującego do przedłożenia podmiotowego środka
dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, pomimo iż
środek ten był wymagany zgodnie z treścią SWZ. Oświadczenie, że osoby odpowiedzialne
za kierowanie robo
tami budowlanymi posiadają
wymagane uprawnienia
– Załącznik Nr 7,
wymagane w świetle pkt 5.5.5) lit. c) SWZ, zostało przez Przystępującego złożone
w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wystosowane
na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, co wynika jednoznacznie z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył takiego oświadczenia, jest
w
świetle ustalonego przez Izbę stanu faktycznego nieprawdziwe, wobec czego
przedmiotowy zarzut podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w piśmie z dnia 25 października 2022 r.
uzupełniającym odwołanie (zarzuty nr 6-8), Izba stwierdziła, iż z uwagi na okoliczność, że
pismo
to wpłynęło do Prezesa Izby w ustawowym terminie na wniesienie środka ochrony
prawnej i dochowane zostały wymogi formalne w postaci konieczności przekazania jego
kopii Zamawiającemu, przedmiotowe zarzuty podlegały rozpoznaniu, niemniej nie zostały
one udowodnione.
W ocenie Izby zarzuty te miały charakter wyłącznie spekulatywny.
Stanowisko Odwołującego, jakoby zachodziła podstawa z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do wezwania
Przystępującego do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych
dotyczących inwestycji faktycznie zrealizowanych przez Przystępującego, zostało oparte
wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego, iż wykonawcą robót referencyjnych była
spółka komandytowa, której komplementariuszem jest Przystępujący, a nie sam
Przystępujący. Odwołujący nie udowodnił stawianych tez. Trudno uznać za uzasadniające
podnoszone wątpliwości powoływanie się przez Odwołującego na sprawozdania finansowe
Przystępującego za rok 2018 i 2019 w sytuacji, gdy oba zadania wskazane w wykazie robót
zakończyły się w okresie późniejszym (w 2020 i w 2021 roku). Dla przykładu inwestycja z
poz. 1 wykazu została rozpoczęta dopiero w czerwcu 2019 r., a zakończona w sierpniu 2021
r.
Brak jest także szczegółowych danych co do etapów realizacji tych robót budowlanych
oraz warunków płatności wynagrodzenia, które można byłoby odnieść do danych
wynikających ze sprawozdań finansowych. Natomiast złożone przez Przystępującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia referencje dla obu robót budowlanych podanych w
wykazie wskazują jednoznacznie, iż ich wykonawcą był Przystępujący, a nie spółka
komandytowa, w której Przystępujący jest komplementariuszem. Okoliczność ta znajduje
potwierdzenie także w dowodach załączonych do pisma procesowego Przystępującego
(świadectwo wykonania robót, faktura). Tym samym w ocenie Izby na gruncie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak było podstaw do stwierdzenia, iż
Przystępujący nie był uprawniony do posłużenia się wskazanymi w wykazie robotami
budowlanymi, co obligowałoby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 6). Nie wykazano też, zdaniem
składu orzekającego, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać uzasadnione
ob
iektywnie wątpliwości skutkujące wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień w oparciu o
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zarzut nr 8)
lub zwróceniem się do podmiotów, na rzecz których
wykonano roboty budowlane, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, o przedstawienie
informacji na temat tego, jaki podmiot realizował roboty budowlane (zarzut nr 7).
Uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie jest zrozumiałe przedstawianie przez
Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 7 okoliczności dotyczących kwestii wystawienia
referencji przez właściwe podmioty, w sytuacji gdy podstawą faktyczną zarzutu było to, czy
refere
ncyjne roboty budowlane wykonał Przystępujący czy spółka komandytowa, której jest
komplementariuszem. Nie korelują one z zawartym w piśmie wnioskiem o zwrócenie się do
firmy AGLEC A.L.
oraz BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we
Wrocławiu o wyjaśnienie, czy roboty budowlane realizował Przystępujący. Nie jest przy tym
w ocenie Izby
zasadne twierdzenie, iż Przystępujący nie mógł posłużyć się referencjami
dotyczącymi budowy przedszkola przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu podpisanymi przez
inspektora
nadzoru
. Odwołujący nie podważył wiarygodności złożonego przez
Przystępującego wraz z wykazem robót budowlanych oświadczenia o braku możliwości
uzyskania referencji od firmy AGLEC A.L
, sam wydruk z CEIDG dla ww. podmiotu złożony
przez Odwołującego jako dowód w żaden sposób nie poddaje w wątpliwość twierdzeń
Przystępującego. Dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych został
podpisany przez osobę, która w imieniu inwestora nadzorowała przedmiotowe roboty
budowlane przez cały ich okres realizacji (co nie było przez Odwołującego kwestionowane
i
co potwierdza też złożone przez Przystępującego świadectwo wykonania robót) i trudno
odmówić takiemu dokumentowi rzetelności. W odniesieniu zaś do twierdzeń Odwołującego
dotyczących referencji wystawionych przez firmę SWAN Klim P.Ł., Izba odsyła do
uzasadnienia przedstawionego powyżej w zakresie zarzutu nr 4 odwołania.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania
w
łącznej wysokości 4 936 zł 07 gr, stanowiące uzasadnione wydatki poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż określona w § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporzadzenia kwota
3
600 zł stanowi maksymalną, możliwą do zasądzenia, kwotę z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, wobec czego podana w złożonej przez Zamawiającego
fakturze VAT kwota za zastępstwo prawne została ograniczona do przewidzianej przepisami
prawa kwoty maksymalnej.
Tym samym łączna wysokość kosztów postępowania zasądzona
na rzecz Zamawiającego jest niższa od wartości wskazanej przez pełnomocnika
Zamawiającego w złożonym spisie kosztów.
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego LK INWEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego LK INWEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Czarny Bór kwotę 4 936
zł 07 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset trzydzieści sześć złotych i siedem
groszy
) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2823/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Czarny Bór (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze” (nr ref.
GKR.271.1.2022.OK).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 12 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00251482/01. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu
25 października 2022 r. wykonawca LK INWEST Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy MKW Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świętej Katarzynie (dalej jako „Przystępujący”), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu - wykonawca nie spełnił określonego w SWZ wymogu dysponowania
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi
w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i
elektroenergetycznych obejmujące swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem,
wydanymi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane
obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz.1646)
albowiem uprawnienia B.F.
określone w złożonym przez wykonawcę Wykazie osób, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, stanowią uprawnienia do kierowania, i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych i nie są to uprawnienia tożsame ani też równoważne z uprawnieniami
wymaganymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie są to również uprawnienia bez
ograniczeń, czego wymaga Zamawiający w treści SWZ.
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu określonego
w
pkt 1 za uzasadniony Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz przedłożenia umów o pracę zawartych z B.F. oraz M.S. oraz dokumentów
potwierdzających uzyskanie stosownych uprawnień dotyczących osób, którymi
wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia publicznego – B.F. oraz M.S.
pomimo, iż pomiędzy treścią pierwotnie złożonego Wykazu osób, które będą
uczestnicz
yć w wykonaniu zamówienia, a Wykazu osób które będą uczestniczyć w
Wykonaniu zamówienia złożonego przez wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego z
dnia 5 października 2022 r. zachodzą rozbieżności:
a)
co do podstawy dysponowania przez wykonawcę osobami B.F. oraz M.S. (pierwotnie
zostało określone, że osoby te zostaną oddane wykonawcy do dyspozycji przez
podmiot trzeci, a następnie, że wykonawca dysponuje wskazanymi osobami na
podstawie umowy o pracę),
b)
w zakresie doświadczenia w latach od uzyskania uprawnień (w przypadku M.S.
wykonawca pierwotnie określił liczbę lat na 19, na następnie na 13, natomiast w
przypadku B.F.
wykonawca pierwotnie wskazał liczbę lat na 31, a następnie na 38),
3.
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o udzielenie informacji co do daty
zgłoszenia osób B.F. oraz M.S. jako pracowników do ubezpieczeń przez
Przystępującego pomimo, iż w sprawie zachodzą wątpliwości co do tego, iż wykonawca
w dniu złożenia podmiotowego środka dowodowego (18 października 2022 r.) faktycznie
dysponował wskazanymi osobami na podstawie umowy o pracę,
4.
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
związanych z faktem, iż referencje dotyczące inwestycji realizowanej pod nazwą
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” zostały wystawione przez SWAN Klim P.Ł.,
a więc podmiot inny niż inwestor, na terenie którego była realizowana inwestycja,
5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania wykonawcy do przedłożenia
podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu wymaganych
uprawnień, pomimo iż środek ten był wymagany zgodnie z treścią SWZ.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Ewentualnie
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień oraz przedłożenia umów o pracę oraz dokumentów potwierdzających stosowne
uprawnienia dotyczących osób, którymi wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji
zamówienia publicznego – B.F. oraz M.S. celem wyjaśnienia rozbieżności między treścią
pierwotnie złożonego przez wykonawcę Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, a Wykazem osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego
przez wykonawcę po wezwaniu go przez Zamawiającego, dotyczących: a) podstawy
dysponowania przez wykonawcę osobami B.F. oraz M.S. , b) doświadczenia w latach od
uzyskania uprawnień dotyczącego B.F. oraz M.S., 2) zwrócenia się do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp o udzielenie informacji co do daty
zgłoszenia B.F. oraz M.S. jako pracowników do ubezpieczeń przez Przystępującego, 3)
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z faktem, iż referencje dotyczące
inwestycji realizowanej po
d nazwą „Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH
Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” zostały wystawione
przez SWAN Klim
P.Ł., a więc podmiot inny niż faktyczny inwestor, na terenie którego była
realizowana inwestycja,
4) wezwania wykonawcy do przedstawienia oświadczenia, że osoby
odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi posiadają wymagane uprawnienia,
stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od
Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie.
W terminie na wniesienie odwołania (25 października 2022 r.) Odwołujący złożył pismo
procesowe, w którym uzupełnił zarzuty odwołania, wskazując dodatkowo na naruszenie:
6.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do przedłożenia referencji
oraz wykazu robót budowlanych dotyczących inwestycji faktycznie zrealizowanych przez
Przystępującego, przedstawione przez wykonawcę referencje dotyczyły bowiem
inwestycji, których wykonawcą (wedle wszelkiego prawdopodobieństwa) była spółka
MKW Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu, której spółka MKW Budownictwo sp. z o.o. pozostaje jedynym
komandytariuszem uprawnionym do jej reprezentacji,
7.
art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do:
a) A.L.
, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AGLEC A.L., o udzielenie
informacji czy Przystępujący (a nie MKW Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we Wrocławiu) realizowała jako wykonawca
kompleksowo prace związane z inwestycją dotyczącą budowy Budynku usługowego
– przedszkola 10-oddziałowego położonego we Wrocławiu przy ul. Rezedowej 80 w
okresie od czerwca 2019 r. do sierpnia 2021 r.,
b)
BSH SPRZĘT GOSPODARSTWA DOMOWEGO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością o udzielenie informacji czy Przystępujący (a nie MKW
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we
Wrocławiu) realizowała jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją
dotyczącą budowy w ramach realizacji zadania od nazwą „Budowa nowej kantyny na
terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział
we
Wrocławiu” realizowanej we Wrocławiu przy ul. Żmigrodzkiej 143.
ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania zarzutu określonego
w pkt 6 za uzasadniony
Odwołujący zarzucił naruszenie:
8. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
związanych z faktem, iż w okresie w jakim wykonawca miał realizować prace wynikające
z referencji, a więc w latach 2018-2019 r. jego sprawozdania finansowe za lata 2018 r.
oraz 2019 r. nie wykazywały przychodów adekwatnych do wartości przedmiotowych prac.
Odwołujący wniósł - w przypadku uznania iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty wykonawcy) o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych
dotyczących inwestycji zrealizowanych przez podmiot, który faktycznie startował w przetargu
– Przystępującego, zwrócenia się do A.L. o udzielenie informacji czy Przystępujący
realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją dotyczącą budowy
Budynku usługowego – przedszkola 10-oddziałowego położonego we Wrocławiu przy ul.
Rezedowej 80 w okresie od czerwca 2019 r. do sierpnia 2021 r.,
zwrócenia się do BSH
SPRZĘT GOSPODARSTWA DOMOWEGO Sp. z o.o. o udzielenie informacji czy
Przy
stępujący realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z inwestycją
dotyczącą budowy w ramach realizacji zadania pod nazwą „Budowa nowej kantyny na
terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we
Wrocławiu” realizowanej we Wrocławiu przy ul. Żmigrodzkiej 143.
Uzasadniając zarzut nr 1 wskazano, iż w wykazie osób złożonym w odpowiedzi na
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący niewłaściwie określił zakres uprawnień
osób wskazanych w wykazie – uprawnienia B.F. nie są uprawnieniami tożsamymi ani też
równoważnymi z uprawnieniami wymaganymi przez Zamawiającego w treści SWZ, nie
wskazał na jakiej podstawie wykonawca dysponuje osobą M.K.; nie wskazał dat wydania
decyzji dotyczących uprawnień przysługujących M.S. oraz B.F. Odwołujący podniósł, iż w
wykazie robót wskazano, że Przystępujący dysponuje osobą B.F., który posiada uprawnienia
do kierowania, i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania
konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w
zakresie instalacji elektrycznych. Dodatkowo z załączonej do odwołania decyzji o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego nr 197/84/WBPP wynika, iż B.F. posiada
uprawnienia o ograniczonym zakresie, natomiast
Zamawiający wymaga uprawnień o
zakresie nieograniczonym. Co prawda Zamawiający nie wskazał w SWZ wprost, iż wymaga
uprawnień bez ograniczeń w zakresie kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych to jednak sposób opisu dokonany przez
Zamawiającego świadczy o tym, iż chodzi mu właśnie o uprawnienia bez ograniczeń.
Ponadto o tym, że Zamawiający wymaga uprawnień bez ograniczeń świadczy stopień
skomplikowania inwestycji
– inwestycja ma charakter złożony i wymaga kierowania robotami
instalacyjnymi w
zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w
nieograniczonym zakresie. Zdaniem Odwołującego wskazane przez wykonawcę uprawnienia
B.F.
nie są tożsame ani też równoważne z uprawnieniami wymaganymi przez
Zamawiającego w treści SWZ i nie są uprawnieniami bez ograniczeń. Z tego względu
wykonawca nie wykazał aby spełniał warunki udziału w postępowaniu i jego oferta powinna
zostać odrzucona.
W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 wskazano, iż w pierwotnie złożonym wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia Przystępujący wskazał, że dysponuje
osobami M.S. oraz B.F. jako osobami oddanymi mu do dyspozycji przez inny podmiot.
Ponadto określił, że doświadczenie w latach od uzyskania uprawnień M.S. wynosi 19 lat, a
B.F.
38 lat. Natomiast po wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłożenia prawidłowo
sporządzonego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wykonawca wskazał te same osoby, jednak podał, że będzie
dysponował tym osobami na podstawie umowy o pracę. Ponadto w przypadku M.S. okres od
uzyskania uprawnień określił na 13 lat, natomiast w przypadku B.F. na 38 lat. Przedmiotowe
okoliczności w ocenie Odwołującego powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do faktycznej podstawy dysponowania przez wykonawcę wskazanymi
osobami, jak również zakresu oraz okresu posiadanych przez nich uprawnień (zwłaszcza, że
wykonawca nie wskazał kiedy decyzje dotyczące uprawnień wskazanych osób zostały
wy
dane). Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień jak również
przedłożenia stosownych dokumentów w postaci umów o pracę oraz dokumentów
potwierdzających uzyskanie przez ww. uprawnień zawodowych. Zamawiający, nie czyniąc
tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zasadne było
także zwrócenie się przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp do Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych o udzielenie informacji co do daty zgłoszenia osób B.F. oraz M.S.
jako pracow
ników do ubezpieczeń przez Przystępującego.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał na § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, podnosząc, iż Przystępujący nie przedstawił referencji
dotyczących „Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” – wystawionych przez faktycznego inwestora,
na terenie którego była realizowana inwestycja – spółkę BSH Sprzęt Gospodarstwa
Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu („sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane”). Referencje z 20 września 2022 r. zostały
wystawione przez SWAN Klim
P.Ł.– wykonawca nie wykazał przy tym, aby nie mógł
przedłożyć referencji wystawionych przez inwestora Skoro wykonawca nie przedstawił
referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego prace zostały wykonane, ani też nie
wykazał aby z przyczyn od niego niezależnych nie mógł uzyskać tych dokumentów, to
zdaniem Odwołującego zasadne było wezwanie wykonawcy do złożenia w tym zakresie
wyjaśnień. Zamawiający, nie czyniąc tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż toku postępowania nie
przedłożył oświadczenia, że osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi
posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SWZ), które było wymagane zgodnie z
treścią SWZ. Zamawiający winien go do tego wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a
nie czyniąc tego, naruszył wskazany przepis.
Uzasadniając zarzut nr 6 (pismo uzupełniające) Odwołujący wskazał, iż Przystępujący
w sprawozdaniu finansowym za 2018 r. wykazał po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 766.908,79 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej kwotę
721.104,09 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i energii
o
wartości 589.126,69 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił wyłącznie 54.419,72 zł,
a
koszt wynagrodzeń 3.043,50 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 65.438,44 zł.
W
sprawozdaniu finansowym za 2019 r. wykazał po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 234.300,14 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej kwotę
319 865,03 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i energii
o
wartości 252.724,54 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił wyłącznie 55.285,45 zł,
a
koszty wynagrodzeń 9.648,60 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 2 206,44 zł.
Natomiast spółka MKW Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
w
sprawozdaniu finansowym za 2018 r. wykazała po stronie przychodów netto ze sprzedaży
i
zrównanych z nimi kwotę 9.757.858,20 zł, po stronie kosztów działalności operacyjnej
kwotę 9.545.933,50zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia materiałów i
energii o wartości 3.846.129,98 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił 4.742.741,32 zł, a
koszt wynagrodzeń 126.141,18 zł, po stronie pozostałych kosztów kwotę 802.989,59 zł.
W
sprawozdaniu finansowym za 2019 r. zaś wykazano po stronie przychodów netto ze
sprzedaży i zrównanych z nimi kwotę 6.533.447,40 zł, po stronie kosztów działalności
operacyjnej kwotę 7.488.089,56 zł, z których to koszów główny koszt stanowił koszt zużycia
materiałów i energii o wartości 2.622 .481,32 zł, natomiast koszt usług obcych stanowił
4.486.372,04 zł, a koszt wynagrodzeń 238 498,16 zł, - po stronie pozostałych kosztów kwotę
90.500,21 zł. Zdaniem Odwołującego wynikające z dokumentów finansowych dane świadczą
o tym, że Przystępujący w latach 2018-2019 nie mógł realizować dwóch wynikających
z
przedstawionych referencji robót o wartości odpowiednio 1.906.500,00 zł oraz
6.537.450,00 zł – kwoty przychodów wynikające ze sprawozdań finansowych wykonawcy są
bowiem zbyt niskie, aby uznać, że realizował on przedmiotowe inwestycje. Natomiast dane
ze sprawozdań finansowych spółki MKW Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą we Wrocławiu świadczą o tym, iż to ta spółka była
wykonawcą przedmiotowych inwestycji. Rola spółki MKW Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu sprowadzała się przede wszystkim do realizacji czynności zarządczych w
spółce komandytowej (o czym świadczą wykazane powyżej powiązania kapitałowe oraz
osobowe), która była wykonawcą prac budowlanych. Z tego względu zdaniem Odwołującego
podmiotowe środki dowodowe przedłożone dotychczas przez Przystępującego nie wykazują
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych dotyczących
inwestycji faktycznie zrealizowanych przez Przystępującego, czego jednak nie uczynił
naruszając art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 7 w piśmie uzupełniającym wskazano, iż żadne z
przedstawionych przez wykonawcę referencji nie zostały wystawione przez podmiot, na
rzecz którego roboty faktycznie zostały one wykonane. Odwołujący podniósł, iż
Przystępujący w treści oświadczenia wskazał, że referencje zostały wystawione przez
podmiot inny niż faktyczny inwestor z tego względu, iż inwestor rzekomo wyjechał za
granicę. Jednak wydruk z CEiDG dotyczący A.L. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą AGLEC A.L. nie potwierdza tego faktu – wskazana osoba nie zakończyła ani też nie
zawiesiła działalności gospodarczej w związku z rzekomym wyjazdem za granicę, lecz dalej
figuruje jako aktywny przedsiębiorca. Dodatkowo przedstawione przez wykonawcę po
wezwaniu go przez Za
mawiającego roboty referencyjne dotyczyły inwestycji o nazwie
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego
sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu” lecz mimo to zostały wystawione przez SWAN Klim P.Ł.–
wykonawca nie wykazał przy tym, aby nie mógł przedłożyć referencji wystawionych przez
inwestora. Zdaniem Odwołującego zasadne byłoby zwrócenie się do A.L. oraz BSH Sprzęt
Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. o udzielenie informacji czy
Przystępujący (a nie MKW
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą we Wrocławiu lub
jakikolwiek inny podmiot) realizował jako wykonawca kompleksowo prace związane z
inwestycjami wskazanymi w wykazie.
Uzasadniając zarzut 8 wskazano, iż ewentualnie w sytuacji gdy Zamawiający
pow
ziąłby wątpliwości związane z treścią dokumentów przedstawionych przez wykonawcę,
związanych z okolicznościami opisanymi powyżej i uznał że wezwanie do przedłożenia
nowych podmiotowych środków dowodowych jest przedwczesne, to powinien wezwać
wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień związanych z faktem,
iż w okresie w jakim wykonawca miał realizować prace wynikające z referencji, a więc w
latach 2018-
2019 r. jego sprawozdania finansowe za lata 2018 r. i 2019 r., wykazywały
przychod
y w wysokości nieprzystającej do wartości robót rzekomo przez wykonawcę
wykonanych. Końcowo Odwołujący podkreślił, że dla oceny zarzutów postawionych w
niniejszym piśmie nie pozostaje bez znaczenia, iż ze sprawozdań finansowych
Przystępującego wynika, iż wykonawca ten w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawił nierzetelne oświadczenia dotyczące okoliczności o istotnym
znaczeniu dla uzyskania tego zamówienia.
Zamawiający w dniu 3 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i przedstawiając merytoryczną argumentację.
W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył też Przystępujący, który wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę MKW Budownictwo Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętej Katarzynie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez
Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w
zak
resie dotyczącym uzupełnienia, poprawienia i wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego (tj. decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego nr 197/84/WBPP
załączonej do odwołania, wydruków informacji z KRS i CEIDG oraz sprawozdań finansowych
załączonych do pisma uzupełniającego), Zamawiającego (wyjaśnień PIIB dotyczących
zakresu uprawnień budowlanych załączonych do odpowiedzi na odwołanie) oraz
Przystępującego (końcowego świadectwa wykonania robót oraz faktury załączonych do
pisma procesowego) na okoliczności wskazane odpowiednio przez Strony i Uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na zadaniu pn. „Budowa
żłobka gminnego w Czarnym Borze.” Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Części 2
SWZ oraz dokumentacji projektowej stanowiącej integralną część SWZ.
Zgodnie z pkt 4.4.1) lit. a) SWZ
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego zgodnie z art. 112 ust. 2, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
− Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
wykonał/zakończył w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej dwie
roboty budowlane polegające na budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
odbudowie (w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego
o
minimalnej powierzchni zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych.
Przez jedną robotę budowlaną Zamawiający rozumie robotę wykonaną na podstawie
jednej umowy lub jednego zadania inwestycyjnego.
− Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub
ma możliwość dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:
kierownikiem budowy:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydanymi zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego
Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz
innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o
zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646); minimalne doświadczenie: 4 lata od
uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa;
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności
instalacji
i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych obejmujące swym zakresem zakres prac objętych
zamówieniem, wydanymi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia
wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji
Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646);
minimalne doświadczenie: 2 lata od uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych:
posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
obejmujące swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem, wydanymi zgodnie
z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom
państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z
zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z
dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 1646); minimalne
doświadczenie: 2 lata od uzyskania uprawnień; będącym członkiem właściwej Okręgowej
Izby
Inżynierów Budownictwa.
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji pod warunkiem posiadania odpowiednich
kwalifikacji
i doświadczeń budowlanych przez daną osobę
Ocena spełnienia ww. warunków przez Wykonawców będzie dokonywana wg zasady:
spełnia/ nie spełnia, na podstawie przedłożonych przez Wykonawców oświadczeń i
dokumentów. Z treści dokumentów musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca spełnił
warunki jak wyżej.
W pkt 5.5.5) SWZ Zamawiający wskazał, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czy dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – Załącznik Nr 5;
b)
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacją na temat ich
uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tym
osobami
– Załącznik Nr 6;
c)
oświadczenia, że osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi posiadają
wymagane uprawnienia
– Załącznik Nr 7.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego z ceną 9 899 040,00 zł brutto
oraz Przystępującego z ceną 9 471 000,00 zł brutto.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dnia 3 sierpnia 2022 r. do złożenia
wskazanych w SWZ
podmiotowych środków dowodowych, wystosowane na podstawie art.
274 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym w poz. 1
wskazał roboty budowlane „Budowę przedszkola 10-oddziałowego w systemie Generalnego
Wykonawstwa pod klucz” we Wrocławiu przy ul. Rezedowej 80, o wartości 6 580 500,00 zł,
realizowane w okresie 09.2019-08.2021 na rzecz AGLEC A.L.
, zaś w poz. 2 wskazał roboty
budowlane „Budowa zespołu budynków mieszkalnych system Generalnego Wykonawcy” we
Wrocławiu przy ul. Fryzjerskiej o wartości 4 320 000,00 zł, realizowane w okresie IV.2020-
III.2021 na rzecz BNAD Sp. z o.o. W odniesieniu do poz. 1 Przystępujący złożył referencje
podpisane przez Inspektora Nadzoru potwierdzające, że Przystępujący był generalnym
wykonawcą budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu. W referencjach
wskazano m.in. powierzchnię zabudowy, wskazano też, iż prace zakończono w sierpniu
202
1 r., a 31.08.2021 r. generalny wykonawca uzyskał prawomocne ostateczne pozwolenie
na użytkowanie obiektu oraz potwierdzono ich należyte wykonanie.
Przystępujący złożył również wykaz osób, w którym wskazał: na stanowisko kierownika
budowy -M.K, 23 lata do
świadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania
robotami budowalnymi bez ograniczeń nr 170/99/DUW z 10.12.1999 r., osoba będąca w
dyspozycji wykonawcy; na stanowisko kierownika
robót instalacyjnych w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
- M.S. , 19 lat
doświadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania robotami
instalacyjnymi, osoba oddana do dyspozycji przez inny podmiot; na stanowisko kierownika
robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych –B.F.
, 31 lat
doświadczenia od uzyskania uprawnień, uprawnienia do kierowania robotami w
zakresie sieci i instalacji elektroenergetycznych, osoba oddana do dyspozycji przez inny
podmiot.
Przystępujący złożył także wówczas oświadczenie o posiadaniu wymaganych
uprawnień według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ.
Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do
poprawienia /uzupełnienia/wyjaśnienia podmiotowych środków
dowodowych, wskazując, iż powziął następujące wątpliwości:
1)
wykaz robót budowlanych (załącznik nr 5 do SWZ) – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp
– należy złożyć podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót budowlanych
obejmujący realizację robót wymaganych przez Zamawiającego, tj. co najmniej dwie
roboty budowlane polegające na budowie, remoncie, przebudowie, rozbudowie lub
odbudowie (w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo budowlane) budynku kubaturowego o
minimalnej powierzchni zabudowy 500 m
2
każda z robót budowlanych. Ze złożonego
wyka
zu robót budowlanych wynika, że Wykonawca zrealizował jedną budowę
spełniającą warunki postawione przez Zamawiającego (budowa przedszkola 10-
oddziałowego), natomiast druga z inwestycji polega na budowie zespołu budynków
mieszkalnych o łącznej powierzchni zabudowy 696,20 m
2
, co nie potwierdza wymagań
określonych przez Zamawiającego w treści SWZ;
2)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr 6 do
SWZ)
– na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – należy złożyć podmiotowy środek
dowodowy w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
którymi samodzielnie dysponuje Wykonawca. W treści oferty Wykonawca wskazał, że w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach
innych podmiotów, natomiast w wykazie osób Wykonawca określił, że pan M.S. oraz pan
B.F.
zostaną mu udostępnieni do dyspozycji przez inny podmiot. Ponadto należy
właściwie określić zakres uprawnień osób wskazanych w wykazie, w sposób zgodny z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Należy również uzupełnić nr
decyzji oraz daty wydania uprawnień wyżej wymienionych osób;
3)
referencje dotyczące budynku usługowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu – na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
– należy wyjaśnić dlaczego referencje zostały
wystawione nie przez faktycznego inwestora lecz przez inspektora nadzoru. Ponadto
należy wykazać na rzecz jakiego podmiotu świadczone były roboty budowlane
(przedłożone referencje nie określają podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane
roboty) oraz czy inwestycja, której referencje dotyczą była nadzorowana przez inspektora
nadzoru, który podpisał dokument jak wyżej.
Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył wykaz robót budowlanych,
w
którym wskazał w poz. 1 te same roboty budowlane co w pierwszym wykazie (budynku
usługowy – przedszkole przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu), zaś w poz. 2 wskazał
zadanie „Kantyna Oddział BSH” przy ul. Żmigrodzkiej 143 we Wrocławiu o wartości
1 906
500,00 zł realizowaną w okresie 11.2018-01.2020 na rzecz Swan-Klim P.Ł.. Załączył
także referencje pochodzące od Swan-Klim P.Ł. potwierdzające należytą realizację robót
budowlanych. Przystępujący złożył także oświadczenie, w którym wskazał, iż Pan W.S pełnił
funkcje Inspektora nadzoru inwestorskiego w trakcie budowy budynku przedszkola 10-
oddziałowego przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu. Zakres obowiązków obejmował
kompleksowy nadzór techniczny oraz formalny związany z rozlicza-niem inwestycji,
podpisywaniem protokołów odbioru technicznego oraz świadectw wykonania robót i
protokołów finansowych. Przedłożenie Referencji lub innego dokumentu podpisanego przez
Inwestora nie jest możliwe, gdyż właściciel firmy AGLEC A.L. od 06.2021 roku przebywa na
stałe poza granicami kraju. Jednocześnie oświadczył, że w razie potrzeby dysponuje innymi
dokumentami potwierdzającymi zakres oraz terminy prowadzonej Inwestycji (kopie
dzienników budowy, protokoły odbioru technicznego, Świadectwa wykonania robót, faktury
przerobowe, itp.).
Ponadto Przystępujący złożył poprawiony wykaz osób, w którym wskazał na
stanowisko kierownika budowy - M.K.
, 23 lata doświadczenia od uzyskania uprawnień,
uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, drogowej i mostowej nr ewid. 170/99/DUW z 10.12.1999 r
DOŚ/BO/0298/03, osoba będąca w dyspozycji wykonawcy; na stanowisko kierownika robót
instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych –M.S. , 13 lat doświadczenia od uzyskania uprawnień,
Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze
ń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych
wodociągowych i kanalizacyjnych nr 369/DOŚ/09; DOŚ/IS/0556/05, osoba będąca
w dyspozycji wykonawcy;
na stanowisko kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci
i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych –B.F. , 38 lat doświadczenia od uzyskania
uprawnień, uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót,
kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania
i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych, nr upr. 197/84/WBPP,
DOŚ/IE/3370/01, osoba będąca w dyspozycji wykonawcy.
Zamawiający w dniu 20 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postepowaniu -
oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w
ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego otrzymała 97,40 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując brzmienie przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, należy
wskazać, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie
lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp stanowi, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lu
b innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z kolei
zgodnie z ust. 5 tego przepisu
jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym
mowa w
art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Za bezzasadny Izba
uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie spełnił określonego w SWZ wymogu
dysponowania kierowni
kiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych.
Po pierwsze
należy wskazać, iż Odwołujący poza postawieniem tezy, iż uprawnienia
pana B.F.
nie są tożsame ani też równoważne do wymaganych przez Zamawiającego w
tr
eści SWZ, nie przedstawiła argumentacji ani dowodów na jej poparcie. W treści odwołania
brak jest jakiegokolwiek
wyjaśnienia dlaczego – zdaniem Odwołującego - uprawnienia pana
F.
(których treścią Odwołujący dysponował) nie stanowią uprawnień budowlanych
ws
kazanych w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi
w
specjalności
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych obejmujących swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem,
wydanych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub
odpowiadającym im ważnych uprawnień budowlanych, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów. Nie było sporne, że uprawnienia pana F. zostały
wydane 12 września 1984 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i
Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budown
ictwie (Dz. U. Nr 8 poz. 46), czyli na podstawie przepisów
obowiązujących w dacie ich wydania, jeszcze przed wejściem w życie ustawy Prawo
budowlane z dnia
7 lipca 1994 r. Ważność tych uprawnień nie była w postępowaniu
odwoławczym kwestionowana. Przedmiotowe uprawnienia zostały wydane w specjalności
instalacyjno -
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych. W świetle szczegółowej
argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, popartej wyjaśnieniami Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa, wskazującymi, iż uprawnienia wydane na podstawie ww.
rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r. w okresie od 1 kwietnia 1975 r. do 13 stycznia 1989
r. upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta lub kierownika budowy w
specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych obejmują także
sieci elektryczne
i urządzenia elektroenergetyczne, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania,
że uprawnienia posiadane przez pana F. nie odpowiadają wymaganym przez
Zamawiającego w treści warunku. Odwołujący stanowiska Zamawiającego nie odparł, nie
przedstawił jakiejkolwiek analizy treści kwestionowanych uprawnień ani w kontekście
obowiązujących w dacie wydania uprawnień regulacji prawnych, ani w kontekście ważności i
zakresu tych uprawnień na gruncie obowiązującego aktualnie stanu prawnego. Nie sposób
zatem uznać, aby Odwołujący sprostał ciężarowi dowodowemu w omawianym zakresie.
Po drugie, za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych
z uwagi na okoliczność, iż pan F. nie posiada uprawnień bez
ograniczeń. Z pkt 4.4.1) lit. a) tiret drugie SWZ wprost wynika, iż Zamawiający wymagał
posiadania uprawnień bez ograniczeń wyłącznie w odniesieniu do kierownika budowy, a nie
kierowników robót. W odniesieniu do kierowników robót Zamawiający wskazał, iż wymaga
takich uprawnień, które obejmują swym zakresem zakres prac objęty zamówieniem. Jeżeli
zdaniem Odwołującego, pomimo tak sformułowanych postanowień SWZ, oczywistym dla
profesjonalnego wykonawcy powinno być to, iż do realizacji przedmiotu zamówienia
niezbędne jest posiadanie przez kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci i urządzeń
elektrycznych i
elektroenergetycznych, uprawnień bez ograniczeń, to Odwołujący powinien
okoliczność tę udowodnić w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem stanowisko
Odwołującego ograniczone zostało do wskazania, iż o obowiązku takim przesądza „stopień
skomplikowania inwestycji”, gdyż „inwestycja ma charakter złożony.” Poprzestanie na tak
hasłowym stwierdzeniu niewątpliwie nie może być uznane za dostatecznie wykazujące
zasadność zarzutu. Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał nawet, aby
uprawnienia posiadane przez pana F.
faktycznie miały ograniczony zakres, nie przedstawił
żadnej szerszej analizy treści tych uprawnień.
Odnosząc się jeszcze do zarzutu nr 1 Izba uzupełniająco wskazuje, iż za bezzasadne
uznała twierdzenia Odwołującego o tym, że uzupełniając wykaz Przystępujący nie wskazał
na jakiej podstawie dysponuje osobą p. M.K. oraz nie wskazał dat wydania decyzji
dotyczących uprawnień dwóch osób. Odwołujący nawet nie sprecyzował, jaki wniosek
wywodzi z tak postawionych tez, poprzestał jedynie na przywołaniu tych okoliczności.
Ponadto w
świetle powszechnie dostępnych informacji oczywistym jest, iż p. M.K. pełni
funkcję prezesa zarządu Przystępującego, wobec czego dysponowanie tą osobą
niewątpliwie ma charakter bezpośredni, co zresztą znalazło odzwierciedlenie w
uzupełnionym na wezwanie wykazie osób. Sam zaś brak wskazania daty uprawnień
kierowników robót w wykazie osób jest o tyle bez znaczenia, że Odwołujący nie
kwestionował okoliczności, iż wymienieni w wykazie kierownicy robót posiadają
doświadczenie krótsze niż wymagane w SWZ dwa lata. Ponadto rok wydania uprawnień jest
możliwy do ustalenia już na podstawie samego numeru decyzji nadającej uprawnienia, a
także w świetle informacji podanych w kolumnie „Doświadczenie w latach od uzyskania
uprawnień.”
Nie potwierdził się także zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, iż skoro złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 5 października 2022 r. wykaz osób zawiera rozbieżności w stosunku do
pierwotnie przedstawionego, to okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Okoliczność, że Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie poprawił omyłki w wykazie osób i uszczegółowił informacje tam
zawarte w zakresie posiadanych przez kierowników robót uprawnień i doświadczenia, nie
wskazuje automatycznie
na nierzetelność uzupełnionych danych. Instytucja wezwania, o
której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, służy przede wszystkim temu, aby nie eliminować
wykonawców z postępowania wyłącznie z przyczyn formalnych, lecz by mieli oni szansę
uzupełnić niekompletne oświadczenia lub podmiotowe środki dowodowe, czy też poprawić je
jeśli zawierają błędy. Może bowiem zdarzyć się tak, że wykonawca przeoczy konieczność
złożenia określonych dokumentów, przedstawienia określonych informacji czy też po prostu
pomyli się uzupełniając dane, pomimo iż materialnie warunki udziału w postępowaniu
spełnia. Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że w odniesieniu do wykazu osób
złożonego przez Przystępującego zachodzić miały wątpliwości. Podnoszona w odwołaniu
kwestia poprawienia
w wykazie osób liczby lat doświadczenia kierowników robót pozostaje
bez znaczenia
z perspektywy oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jako że
Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia dwuletniego, a każda z osób wskazanych
w wykazie na stano
wisko kierownika robót posiada doświadczenie znacznie przekraczajcie
ten okres, co nie było przez Odwołującego kwestionowane. Podana liczba lat doświadczenia
po uzyskaniu uprawnień koreluje także z datami wydania tych uprawnień. Trudno stwierdzić,
co konkretnie
miałoby w takiej sytuacji wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o kwestię dysponowania osobami wskazanymi
w wykazie
osób na potrzeby realizacji umowy. Odwołujący – poza powołaniem się na sam
fakt poprawienia przez Pr
zystępującego danych w wykazie - nie wskazał, co powinno
powodować powstanie u Zamawiającego obiektywnie uzasadnionych wątpliwości w zakresie
dysponowania osobami podanymi w wykazie. Zamawiający zwrócił się już uprzednio do
wykonawcy o poprawienie wykazu o
sób z uwagi na to, że nie korelował on z treścią
oświadczenia, iż Przystępujący nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.
Przystępujący poprawił wykaz osób, eliminując istniejące rozbieżności. Odwołujący nie
podważył prawdziwości złożonego oświadczenia wskazującego, że Przystępujący na
potrzeby realizacji zamówienia będzie dysponował osobami wskazanymi w wykazie osób na
stanowisko kierowników robót w sposób bezpośredni. Przy czym słusznie podnosił
Przystępujący, iż nie miał on obowiązku zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób
wskazanych w wykazie już na etapie składania ofert. Dla uznania, że Przystępujący
dysponuje osobami wskazanymi na stanowiska kierowników robót w sposób bezpośredni na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, wystarczające jest, że osoby te zobowiązały
się względem Przystępującego, iż w przypadku wyboru jego oferty zawrą z nim stosowną
umowę, w tym wypadku – w świetle deklaracji Przystępującego – umowę o pracę.
Tym
samym za bezzasadny uznać należy także zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art.
128 ust. 5 ustawy Pzp
, jako że zwrócenia się przez Zamawiającego do ZUS o udzielenie
informacji co do daty zgłoszenia kierowników robót wskazanych w wykazie osób jako
pracowników do ubezpieczeń przez Przystępującego, czego domagał się Odwołujący,
byłoby bezprzedmiotowe.
Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie inwestycji realizowanej pod nazwą
„Budowa nowej kantyny na terenie oddziału spółki BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego
sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu”, podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony.
Argumentacja podniesiona w odwołaniu oparta została na twierdzeniu, iż referencje
dotyczące ww. inwestycji zostały wystawione przez firmę SWAN Klim P.Ł., nie zaś przez
inwestora -
BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we Wrocławiu. Izba nie
podzieliła stanowiska Odwołującego, stwierdzając, iż Przystępujący był uprawniony do
posłużenia się tymi referencjami. Nie było okolicznością sporną to, że firma SWAN Klim P.Ł.
była generalnym wykonawcą ww. robót budowlanych wskazanych przez Przystępującego w
wykazie robót. Podobnie brak było sporu co do faktu, iż Przystępujący był podwykonawcą,
który zrealizował przedmiotowe roboty budowlane. Przystępującego łączył stosunek
zobowiązaniowy z firmą SWAN Klim P.Ł. i to ta firma została wskazana w wykazie robót jako
podmiot, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Działanie takie było na gruncie
przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy prawidłowe. Zgodnie z § 9 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zamawiający
może żądać wykazu robót budowlanych wraz z załączeniem „dowodów określających, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” Rozporządzenie mówi
zatem o referencjach bądź innych dokumentach sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane. Odwołujący dokonał nieprawidłowej,
zawężającej interpretacji pojęcia „podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane,
” ograniczając je wyłącznie do inwestora. Ograniczenie takie nie wynika z treści
przywołanego przepisu. Podmiot, który realizował roboty budowlane jako podwykonawca,
może co do zasady posłużyć się referencjami wystawionymi zarówno przez generalnego
wykonawcę, jako i przez inwestora (o ile oczywiście inwestor posiada dostateczną wiedzę na
temat należytego wykonania robót budowanych przez podwykonawcę, kompleksową wiedzą
w tym przedmiocie dysponuje bowiem przede wszystkim generalny wykonawca).
Za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Przystępującego do przedłożenia podmiotowego środka
dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, pomimo iż
środek ten był wymagany zgodnie z treścią SWZ. Oświadczenie, że osoby odpowiedzialne
za kierowanie robo
tami budowlanymi posiadają
wymagane uprawnienia
– Załącznik Nr 7,
wymagane w świetle pkt 5.5.5) lit. c) SWZ, zostało przez Przystępującego złożone
w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wystosowane
na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, co wynika jednoznacznie z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego. Tym samym
twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył takiego oświadczenia, jest
w
świetle ustalonego przez Izbę stanu faktycznego nieprawdziwe, wobec czego
przedmiotowy zarzut podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w piśmie z dnia 25 października 2022 r.
uzupełniającym odwołanie (zarzuty nr 6-8), Izba stwierdziła, iż z uwagi na okoliczność, że
pismo
to wpłynęło do Prezesa Izby w ustawowym terminie na wniesienie środka ochrony
prawnej i dochowane zostały wymogi formalne w postaci konieczności przekazania jego
kopii Zamawiającemu, przedmiotowe zarzuty podlegały rozpoznaniu, niemniej nie zostały
one udowodnione.
W ocenie Izby zarzuty te miały charakter wyłącznie spekulatywny.
Stanowisko Odwołującego, jakoby zachodziła podstawa z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do wezwania
Przystępującego do przedłożenia referencji oraz wykazu robót budowlanych
dotyczących inwestycji faktycznie zrealizowanych przez Przystępującego, zostało oparte
wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego, iż wykonawcą robót referencyjnych była
spółka komandytowa, której komplementariuszem jest Przystępujący, a nie sam
Przystępujący. Odwołujący nie udowodnił stawianych tez. Trudno uznać za uzasadniające
podnoszone wątpliwości powoływanie się przez Odwołującego na sprawozdania finansowe
Przystępującego za rok 2018 i 2019 w sytuacji, gdy oba zadania wskazane w wykazie robót
zakończyły się w okresie późniejszym (w 2020 i w 2021 roku). Dla przykładu inwestycja z
poz. 1 wykazu została rozpoczęta dopiero w czerwcu 2019 r., a zakończona w sierpniu 2021
r.
Brak jest także szczegółowych danych co do etapów realizacji tych robót budowlanych
oraz warunków płatności wynagrodzenia, które można byłoby odnieść do danych
wynikających ze sprawozdań finansowych. Natomiast złożone przez Przystępującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia referencje dla obu robót budowlanych podanych w
wykazie wskazują jednoznacznie, iż ich wykonawcą był Przystępujący, a nie spółka
komandytowa, w której Przystępujący jest komplementariuszem. Okoliczność ta znajduje
potwierdzenie także w dowodach załączonych do pisma procesowego Przystępującego
(świadectwo wykonania robót, faktura). Tym samym w ocenie Izby na gruncie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak było podstaw do stwierdzenia, iż
Przystępujący nie był uprawniony do posłużenia się wskazanymi w wykazie robotami
budowlanymi, co obligowałoby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 6). Nie wykazano też, zdaniem
składu orzekającego, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać uzasadnione
ob
iektywnie wątpliwości skutkujące wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień w oparciu o
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp (zarzut nr 8)
lub zwróceniem się do podmiotów, na rzecz których
wykonano roboty budowlane, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, o przedstawienie
informacji na temat tego, jaki podmiot realizował roboty budowlane (zarzut nr 7).
Uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie jest zrozumiałe przedstawianie przez
Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 7 okoliczności dotyczących kwestii wystawienia
referencji przez właściwe podmioty, w sytuacji gdy podstawą faktyczną zarzutu było to, czy
refere
ncyjne roboty budowlane wykonał Przystępujący czy spółka komandytowa, której jest
komplementariuszem. Nie korelują one z zawartym w piśmie wnioskiem o zwrócenie się do
firmy AGLEC A.L.
oraz BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego sp. z o.o. Oddział we
Wrocławiu o wyjaśnienie, czy roboty budowlane realizował Przystępujący. Nie jest przy tym
w ocenie Izby
zasadne twierdzenie, iż Przystępujący nie mógł posłużyć się referencjami
dotyczącymi budowy przedszkola przy ul. Rezedowej 80 we Wrocławiu podpisanymi przez
inspektora
nadzoru
. Odwołujący nie podważył wiarygodności złożonego przez
Przystępującego wraz z wykazem robót budowlanych oświadczenia o braku możliwości
uzyskania referencji od firmy AGLEC A.L
, sam wydruk z CEIDG dla ww. podmiotu złożony
przez Odwołującego jako dowód w żaden sposób nie poddaje w wątpliwość twierdzeń
Przystępującego. Dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych został
podpisany przez osobę, która w imieniu inwestora nadzorowała przedmiotowe roboty
budowlane przez cały ich okres realizacji (co nie było przez Odwołującego kwestionowane
i
co potwierdza też złożone przez Przystępującego świadectwo wykonania robót) i trudno
odmówić takiemu dokumentowi rzetelności. W odniesieniu zaś do twierdzeń Odwołującego
dotyczących referencji wystawionych przez firmę SWAN Klim P.Ł., Izba odsyła do
uzasadnienia przedstawionego powyżej w zakresie zarzutu nr 4 odwołania.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania
w
łącznej wysokości 4 936 zł 07 gr, stanowiące uzasadnione wydatki poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż określona w § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporzadzenia kwota
3
600 zł stanowi maksymalną, możliwą do zasądzenia, kwotę z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, wobec czego podana w złożonej przez Zamawiającego
fakturze VAT kwota za zastępstwo prawne została ograniczona do przewidzianej przepisami
prawa kwoty maksymalnej.
Tym samym łączna wysokość kosztów postępowania zasądzona
na rzecz Zamawiającego jest niższa od wartości wskazanej przez pełnomocnika
Zamawiającego w złożonym spisie kosztów.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
