rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2665/22
KIO 2665/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r.
przez
w
ykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchedniów
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r.
przez
w
ykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchedniów
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie w całości.
2. Kosztami p
ostępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego – wykonawcę
MS-
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
w
ykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od odwołującego – wykonawcy MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy
Suchedniów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 2665/22
Uzasadnienie
Gmina Suchedniów, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „odbiór,
transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z
terenu gminy Suchedniów oraz z PSZOK”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
28 września 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468.
W dniu
10 października 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
wykonawca MS-EKO S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie, zwany
dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MS-EKO”, wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia
ustalonych w Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej jako „SWZ"] przez Zamawiającego.
Uwzględniając sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej dokonane pismem z dnia 24
października 2022 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 i art. 431
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (dalej jako „KC”) w zw.
z art. 353
1
KC w zw. z art. 354 KC w zw. z art. 471 KC w zw. z art. 473
§ 1 i § 2 KC poprzez
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez Wykonawcę
poziom
u przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji,
gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie w
ykonawcy niezwiązane z prawidłowym
wykonaniem Umowy.
Rozwijając postawione w zarzucie uchybienie Odwołujący wskazał, że
wykonawca m
oże zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu
recyklingu, ponieważ osiągnięcie poziomu recyklingu uzależnione jest od kodów odpadów,
przekazywanych do odbioru i
zagospodarowania przez mieszkańców oraz sposobu
prowadzonej przez nich segregacji, na co w
ykonawca nie ma wpływu. Całkowite przerzucenie
na w
ykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw. poziomu recyklingu w sytuacji, gdy
oczywistym jest, że wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie tego poziomu, jest niezgodne
z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy.
Odpowiedzial
ność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się
winna stosownie do odpowiedzial
ności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu
rze
czywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary
umownej w sposób opisany w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności,
za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i została oparta na zasadzie ryzyka, a nie na
zasadzie winy. Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy PZP, gdyż pozostaje
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po
stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert.
W konsekwencji
tak sformułowanego zarzutu odwołania, uwzględniając przy tym modyfikację
żądania dokonaną pismem z dnia 24 października 2022 r., Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania
(SWZ, wzoru umowy)
w ten sposób, aby zobowiązał wykonawcę do podejmowania działania
przyczyniającego się do osiągnięcia wymaganego poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości wskazanej w ustawie z dnia 13 września
1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ustawa”), Rozporządzeniu
Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponown
ego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym do przekazania
możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się do recyklingu i odzysku do
podmiotów zajmujących się taką działalnością w tym o przekazanie następujących odpadów:
papier (15 01 01, 20 01 01, 19 12 01)
– w ilości minimum 65% masy przekazanej przez
Zamawi
ającego, tworzyw sztucznych (15 01 02, 15 01 06, 20 01 39, 19 12 04) – 30% masy
przeka
zanej przez Zamawiającego; szkła (15 01 07, 20 01 02, 19 12 05) – 80% masy
przekazanej przez Za
mawiającego; Popiołu (20 01 99, ex 20 01 99) – 35% masy przekazanej
przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 01, 20 01 08) – 70% masy przekazanej przez
Zamawiającego oraz o wykreślenie § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
Ponad
to Odwołujący sformułował żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
podstawowego
żądania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
dokumentacji postępowania (SWZ, wzoru umowy) w ten sposób, aby zobowiązał wykonawcę do
podejmowania dzia
łania przyczyniającego się do osiągnięcia wymaganego poziomu
przygoto
wania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości
wskazanej w ustawie
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obli
czania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
w tym do przekazania możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się doj
recyklingu i odzysku do po
dmiotów zajmujących się taką działalnością w tym o przekazanie
następujących odpadów: papier (15 01 01, 20 01 01, 19 12 01) – w ilości minimum 65% masy
przekazanej przez Zamawiającego, tworzyw sztucznych (15 01 02, 15 01 06, 20 01 39, 19 12
04)
– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15 01 07, 20 01 02, 19 12 05) – 80%
masy pr
zekazanej przez Zamawiającego; popiołu (20 01 99, ex20 01 99) – 35% masy
przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 01, 20 01 08) – 70% masy przekazanej
przez Zamawi
ającego oraz o modyfikację § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„za nieprzekazanie do recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się taką
działalnością następujących odpadów: papier (15 01 01, 20 00 01, 19 12 01) – w ilości
minimum 65% masy przekazanej przez Zam
awiającego, tworzyw sztucznych (15 01 02,
15 01 06, 20 01 39, 19 12 04)
– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15
01 07, 20 01 02, 19 12 05)
– 80% masy przekazanej przez Zamawiającego; Popiołu (20
01 99, ex20 01 99)
– 35% masy przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02
01, 20 01 08)
– 70% masy przekazanej przez Zamawiającego – kary w wysokości
obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odp
adów komunalnych na składowisku określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony
środowiska – w wysokości obowiązującej na dzień stwierdzenia nieprzekazania do
recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się taką działalnością i brakującej masy
od
padów komunalnych w/w frakcji koniecznych do uzyskania w/w poziomów frakcji
odpadów komunalnych”.
W uzasadnieniu odw
ołania wykonawca MS-EKO podał, że zgodnie z regulacją art. 3b ust. 1 pkt
1 i 2 usta
wy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy są
obowi
ązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo – za 2023 r. oraz co najmniej 45% wagowo
– za 2024 r. Z przepisu tego wynika, że obowiązek osiągania poziomów przygotowania do
ponow
nego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony
został bezpośrednio na gminy i stanowi jej zadanie. To gminy są rozliczane z osiągania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i ponoszą
od
powiedzialność za ich nieosiągnięcie. Odwołujący podał też, że jego zdaniem Zamawiający
w Rozdziale II ust 2.3. pkt 2 SWZ i
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy bezpodstawnie delegował
swoje obowiązki w postaci osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia
i rec
yklingu odpadów komunalnych w latach 2023 oraz 2024 na wykonawcę i obarcza
w
ykonawcę wysokimi karami umownymi, opartymi na zasadzie ryzyka, a nie winy, w przypadku
ich niespełnienia. Według Odwołującego jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za
osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru odpadów, zgodnie
z
regulacją art. 9g pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach jest przypadek,
w którym podmiot dokonuje odbioru odpadów z nieruchomości na
podstawie umowy
z właścicielem nieruchomości, a nie z gminą.
Odwołujący wskazał też, że w 2021 r. realizował usługę na rzecz Zamawiającego, w związku
z czym b
ył w stanie dokonać analizy poziomu recyklingu uzyskiwanego przez Zamawiającego
również w 2021 r. Poziom ten wynosił 21% (tu: tabela na str. 7 odwołania). Następnie
O
dwołujący powołał się na zamieszczone przez Zamawiającego w Rozdziale II ust. 2 pkt 2 SWZ
szacowane dane dot
yczące ilości odpadów do odbioru, transportu i zagospodarowaniu przez
okres 24 mies
ięcy w ramach realizacji zamówienia (tu: tabela na str. 8 odwołania). Odwołujący
wskaz
ał, że z danych zawartych w treści SWZ wynika, iż wykonawca nie będzie miał możliwości
osiągnięcia wymaganego w 2023 r. poziomu recyklingu 35%, a w 2024 r. 45%. Odwołujący
dokonał własnych wyliczeń matematycznych w oparciu o szacowane dane udostępnione przez
Zamawiającego w SWZ, zgodnie z regulacją art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczenia poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z których wynika, że szacowany
poziom recyklingu wynosi zaledwie 18 %. B
iorąc zatem pod uwagę szacowane ilości odpadów
podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu w 2023 i 2024 r. wykonawca nie ma jakichkolwiek
możliwości na osiągnięcie wymaganych ustawowo poziomów recyklingu.
Odwołujący zauważył, że w przypadku, gdy Zamawiający nie podejmie radykalnych kroków
mających na celu osiągnięcie poziomów recyklingu, w tym uświadomienia mieszkańców gminy
Suchedniów o zasadach prawidłowej segregacji odpadów poprzez ich edukację w postaci
licznych kampanii reklamowy
ch, promowania segregacji odpadów poprzez akcje promocyjne
(np.
wysyłanie wiadomości e-mail do mieszkańców wyjaśniających zasady dotyczące
prawidłowej segregacji i wskazujących na korzyści takiej segregacji dla środowiska oraz
przyszłych pokoleń, wysyłanie SMS-ów do mieszkańców, przypominających o prawidłowej
segregacji, rozdawanie
ulotek, edukowanie młodzieży na zajęciach w szkołach / przedszkolach,
organizowanie wydarzeń typu sprzątanie gminy z uwzględnieniem prawidłowej segregacji
odpadów itd.), a także uświadamianie ich o realnym zagrożeniu dla mieszkańców gminy, którym
jest nie
wątpliwie nieuzyskanie minimalnych poziomów recyklingu, w wyniku których na gminę
nałożone zostaną kary zgodnie z art. 290 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo
ochrony środowiska, to nie ma możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.
Wykonawca MS-EKO
podkreślił, że wykonawca nie posiada narzędzi znajdujących się
w dyspozycji Zamawiającego (np. akcje edukacyjne, system sankcyjny, tworzenie planów
i regulaminów), dzięki zastosowaniu których można by zdyscyplinować mieszkańców Gminy do
zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów. Poza tym
w
ykonawca realizując zamówienie nie ma realnych narzędzi wpływających na ilość
wytwarzanych odpadów komunalnych przez mieszkańców jak i sposób ich segregacji.
Odwołujący ma świadomość, że na wykonawcy ciąży obowiązek sprawdzania jakości sposobu
segregac
ji prowadzonej przez mieszkańców gminy, do czego zobowiązują go postanowienia
zawarte w Rozdziale II ust. 2.3 pkt 13 SWZ, jednak w przypadku braku pr
awidłowej segregacji
(np. w worku przeznaczonym na odpady typu papie
r, zostaną pomieszane różne odpady takie
jak papier i obierki, albo pojemnik z olejem / farbą itp., zanieczyszczą one odpady w stopniu
uniemożliwiającym zaklasyfikowanie ich jako selektywnych), wykonawca zgodnie z regulacją art.
6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czysto
ści i porządku w gminach, ma obowiązek odbioru
odpadów jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Zatem w przypadku, gdy
mieszkańcy nieprawidłowo segregują odpady, wykonawca nie ma możliwości odmowy odbioru
odpadów, natomiast musi dokonać ich odbioru i poinformować o nieprawidłowej segregacji
Zamawiającego ze wskazaniem adresów, pod którymi segregacja dokonywana jest w sposób
nieprawidłowy. Dopiero na podstawie informacji o nieprawidłowej segregacji Zamawiający
nakłada kary na mieszkańców, którzy dokonują nieprawidłowej segregacji. Ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach zakłada, że tzw. kara stanowi wielokrotność opłaty za odpady
zbierane selektywnie
– od dwukrotności do czterokrotności tej stawki. W przypadku Gminy
Suchedniów koszt odbioru odpadów od osoby w 2021 r. wynosił 25 złotych.
Odwołujący zauważył, że w przypadku nałożenia na mieszkańca gminy podwyższonej opłaty za
nieprawidłową segregację opłata taka zasila budżet Zamawiającego, natomiast wykonawca nie
uzyskuje z tego tytułu żadnych korzyści finansowych, co jego zdaniem jest istotne w kontekście
kary
umownej, jaką Zamawiający przewidział w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. Odwołujący
wskaz
ał, że powyższe postanowienie umowne w zakresie kary umownej zostało sformułowane
z przekroczeniem granic swo
body umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób,
k
tóry nie uwzględnia rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności
wykonawcy prze
z nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji
p
ostępowania, że bez wątpienia przeniósł na wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką może
ponieść Zamawiający za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z regulacją art. 9z ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Odwołujący
podkreślił, że w uzasadnieniu do projektu ustawy PZP z 2019 r. ustawodawca wyraźnie wskazał
na
zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób
rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
O
dwołujący dodał też, że postanowienia dotyczące poziomów recyklingu i kar umownych za ich
nieosiągnięcie zawarte w dokumentacji postępowania są wyrazem naruszenia przepisów art.
433 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP
, a osiągnięcie ustalonego poziomu
recyklingu doznaje jeszcze
większych przeszkód, ponieważ ryzyko jego nieosiągnięcia jest
wyższe niż w poprzednich latach ze względu na wzrastające z roku na rok minimalne poziomy
recyklingu.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na szereg
o
bowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów recyklingu zrealizować musi gmina (czyli
Zamawiający). Powołał się przy tym na treść regulacji prawnych wskazujących na takie
obowiązku gminy. Na przykład zgodnie z regulacją art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach to Zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, natomiast
zgodnie z
regulacją art. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach rada gminy
uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym
aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie.
Odwołujący skonstatował, że to Zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku
zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, ustalając m. in. zasady nakładania
i okr
eślania opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej
zbiórki odpadów. W jego ocenie wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej przestrzeni do
działania, więc skoro to Zamawiający posiada odpowiednie instrumenty, które mają wpływ na
zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i bezpośrednio mogą przełożyć
się na realizację poziomu recyklingu, to właśnie naruszeniem przepisów ustawy jest obarczenie
wykon
awcy pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. Odwołujący podkreślił również, że
Zamawi
ający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu odpadów
pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych
kompostowników. Natomiast wykonawcy nie dysponują takimi danymi, a także ani nie dokonują
oni obli
czeń poziomów recyklingu, ani nie czuwają nad ich prawidłowością, ponieważ nie mają
nad tym żadnego nadzoru. Zważywszy na treść postanowień SWZ i wzoru umowy Odwołujący
wskaz
ał, że ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu obciąża jedynie wykonawcę pomimo, że
nawe
t w przypadku prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Suchedniów,
w
ykonawca może nie osiągnąć minimalnego poziomu recyklingu, co jest niemal pewne biorąc
pod
uwagę wyliczenia Odwołującego zawarte w odwołaniu. Poza tym przedmiotem umowy nie
jest osiągnięcie poziomu recyklingu, lecz wykonanie usługi odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem Zamawiający ustanowił karę umowną, która
jest niezwiązana z prawidłowym wykonaniem umowy.
Ponadto zdaniem wykonawcy MS-EKO
Zamawiający we wzorze umowy ukształtował stosunki
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w sposób sprzeczny z zasadą współdziałania przy
wykonywaniu umowy
, która wynika z regulacji art. 431 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że
o
dpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy winna zostać
uk
ształtowana stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu
r
zeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Według niego kara umowna
wskazana we wzorze umowy jest nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność i stanowi ona istotne naruszenie przepisów prawa, albowiem to właśnie od
współdziałania Zamawiającego z wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, dlatego
też pełna odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na wykonawcy.
Podsumowuj
ąc swoje stanowisko Odwołujący jeszcze raz w sposób szczególny zaakcentował,
że nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i jednoczesnym podjęciu najwyższych
starań ze strony wykonawcy istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu z przyczyn
zaniechan
ia przez Zamawiającego podjęcia czynności, które mają na celu zdyscyplinowanie
mieszka
ńców, szerzenie społecznej świadomości dotyczącej sposobu segregowania odpadów
i wagi segregacji odpa
dów dla środowiska. Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności
za zaniechania
Zamawiającego, a według postanowień zawartych w SWZ i we wzorze umowy,
to
właśnie wykonawca, pomimo braku wpływu na taką sytuację, będzie musiał ponosić wyłączną
odpowiedzialność na zasadzie kary umownej.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie, ja
k również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, które zostały
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne rozpoznanie odwo
łania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
m
ożliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie w trybie art. 555 ustawy PZP zarzutu
odwołania – po jego sprostowaniu przez Odwołującego pismem z dnia 24 października 2022 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 24 października 2022 r. dokonał jedynie sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej w ten sposób, że zamiast „§ 3 ust. 23 wzoru umowy” wpisał „§ 7 ust. 1 pkt 3
wzoru umowy
”. Natomiast konstrukcja normatywna zarzutu, jak również jego opis, wskazujące
na uchybienia
zarzucane Zamawiającemu, nie zostały w ogóle zmienione. Nie ma więc podstaw
do wywodzenia, że Odwołujący dokonał takiej modyfikacji zarzutu odwołania, którą można by
trak
tować jako zupełnie nowy zarzut, który pierwotnie nie został zawarty w odwołaniu.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
roz
poznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odw
ołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacj
i, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
I
zba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uwzględniła
stanowisko zaprezentowane
przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na
rozprawie.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej,
w tym
z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie:
−
Wyliczenia
własnego Odwołującego dotyczącego poziomu recyklingu na podstawie
da
nych udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ i szacunkowych kar
umownych za
niespełnienie poziomów recyklingu (dowód nr 1),
−
Tabel, na podstawie
których sporządzono wykresy obrazujące ilości zebranych
odpadów (dowód nr 2),
−
Wydruku internetowego danych z GUS
(dowód nr 3),
−
O
świadczenia spółki PGK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Opocznie z
dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 4),
−
O
świadczenia spółki REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 5),
−
Wydruk
ów ze strony internetowej Gminy Suchedniów oraz ze strony internetowej
Ministerstwa Klimatu
i Środowiska (dowód nr 6),
−
Dokumentu
zatytułowanego „Warunki i zasady przyjęcia makulatury przez STORA
ENSO
” (dowód nr 7),
−
Dokumen
tu zatytułowanego „Instrukcja kwalifikacji jakościowej i warunków przyjęcia
stłuczki szklanej przekazywanej do Krynicki Recykling S.A.” (dowód nr 8),
−
Dokument
ów dotyczących podobnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez
Gminę Bliżyn (dowód nr 9).
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty złożone
przez Odwołującego na rozprawie pozwoliły poznać Izbie szerszy kontekst sprawy, ale wobec
treści postawionego zarzutu odwołania i jego szerokiego uzasadnienia nie miały one większej
wartości dowodowej i decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Suchedniów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Suchedniów oraz z PSZOK”. Numer referencyjny tego
zamówienia to GNI.271.11.2022.AJ.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 w
rześnia 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468.
W Ro
zdziale II SWZ zostało przewidziane, że w ramach realizowanej usługi wykonawca będzie
zobow
iązany do odbierania i zagospodarowania masy odpadów komunalnych zebranych
selektywnie od
mieszkańców miasta i gminy Suchedniów zgromadzonych w Punkcie
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). W dokumentacji postępowania zostało
zastrzeżone, że ze względu na przedmiot zamówienia, Zamawiający nie jest w stanie
precyzyjnie określić ilości odpadów komunalnych, które zostaną zgromadzone na terenie
PSZOK w okresie realizacji umowy. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy biorący udział
w postępowaniu w swoich szacunkach mogą opierać się wyłącznie na danych archiwalnych
opisanych w SWZ, własnej wiedzy i posiadanym doświadczeniu.
W Rozdziale II ust. 2.3. SWZ
Zamawiający postawił wykonawcy szereg wymagań, które ten
musi sp
ełnić w zakresie realizacji zamówienia. W punkcie 2 tego rozdziału SWZ Zamawiający
nałożył na wykonawcę obowiązek zagospodarowania zebranych odpadów w sposób, który
zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami,
o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
3 sierpnia 2021 r.
w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530) w odniesieniu do
następujących frakcji odpadów: papier, tworzywa sztuczne i szkło.
W
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ, Zamawiający przewidział
o
bowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego za nieosiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu, przygotowanie do pon
ownego użycia i odzysku innymi
metodami
– w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo
ochrony środowiska – w wysokości obowiązującej na dzień stwierdzenia nieosiągnięcia
wymaganego poziomu recyklingu, przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami
– i brakującej masy odpadów komunalnych.
Pona
dto Zamawiający zastrzegł w § 7 wzoru umowy, że wszelkie kwoty należne
Zamawiającemu, w szczególności z tytułu kar umownych i innych odszkodowań, będą
po
trącane z płatności realizowanych na rzecz wykonawcy. Jeżeli kwota kary przekroczy wartość
ostatniej fa
ktury wówczas pozostała kara będzie naliczana notą księgową (ust. 2). Łączna
wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego nie może przekroczyć 30 % łącznej,
szacowanej wartości zamówienia brutto określonej w umowie (ust. 3). Zamawiający zastrzegł
też sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych
kar umownych, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach ogólnych
uregulowanych w Kodeksie Cywilnym (ust. 4).
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Zamawiający okres realizacji przedmiotu umowy określił na 24
miesiące liczone od dnia podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji zadania nastąpi w terminie
3 dni roboczych od dnia podpisania umowy z zastrzeżeniem, że w przypadku, w którym umowa
zostanie podpisana przed dniem 1 stycznia
2023 r. realizacja usługi rozpocznie się dopiero od
dnia 1 stycznia 2023 r. Zatem przewidywany okres real
izacji zamówienia to 1 stycznia 2023 r. –
31 grudnia 2024 r.
z zastrzeżeniem, że może on ulec zmianie w związku z możliwością
rozs
trzygnięcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby o
dwołanie złożone przez wykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w swoim środku ochrony prawnej podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wielu
przepisów ustawy PZP oraz KC. Zgodnie natomiast z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP
uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem
przepisów prawa.
Zaskarżone w odwołaniu przepisy ustawy PZP to:
−
art. 433 pkt 2 ustawy PZP
, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy
nie
związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem,
−
art. 431 ustawy PZP stanowi
ący, że Zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy
wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji
zamówienia,
−
art. 16 ustawy
PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznej,
zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny,
−
art. 17 ust. 1 ustawy PZP
, w którym została unormowana zasada efektywności,
według której Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć
na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych
efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych
nakładów,
−
art. 8 ust. 1 ustawy PZP zaw
ierający odesłanie do przepisów Kodeksu Cywilnego,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Natomiast przepisami
Kodeksu Cywilnego, które zaskarżył w swoim odwołaniu Odwołujący są:
−
art. 58 KC
, który stanowi, że: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest
czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli
nie
ważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez
postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana,
−
art. 353
1
KC
, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego,
−
art. 354 KC, stano
wiący, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie
z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje
– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel,
−
art. 471 KC, wed
ług którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi,
−
art. 473
§ 1 KC stanowiący, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi,
−
art. 473
§ 2 KC, według którego nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie
o
dpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Izba
rozpoznając odwołanie uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego licznych
przepis
ów ustawy PZP i KC, które w swoim odwołaniu wymienił wykonawca MS-EKO Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący poprzez wniesienie
środka ochrony prawnej dążył do usunięcia z dokumentacji zamówienia jednego z postanowień
zawartych we wzorze
umowy, w którym Zamawiający dopuścił karę umowną za nieosiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu odpad
ów, przygotowania ich do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami. Analiza zapis
ów wzoru umowy wskazuje na to, że kara umowna opisana w §
7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, je
st odpowiednikiem kary pieniężnej, jaka może zostać nałożona na
G
minę w razie nieosiągnięcia przez nią poziomów recyklingu odpadów wymaganych ustawą.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1
3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach u
trzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań
własnych gminy. Natomiast w art. 3 ust. 2 tej ustawy został przewidziany przykładowy katalog
czynności, na podstawie których gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie
i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania. Ponadto zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy gminy są
obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
k
omunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo – w roku 2023 i 45% wagowo – w roku
2024. W art. 9z ust. 2a tej
ustawy zostało przewidziane, że gmina, która nie wykonuje
obowiązków, o których mowa w art. 3b ustawy, podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla
wymaganego poz
iomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia
i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania; 3) składowania. Zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 3 ustawy
kary pieni
ężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2 ustawy, oblicza się jako iloczyn
jednostkowe
j stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunal
nych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Natomiast
zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 4 u
stawy karę pieniężną, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt
3 ustawy,
oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
ni
esegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo
ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom
składowania wyrażonej w Mg. Pisząc zatem w skrócie – kara pieniężna będzie nakładana na
gminę każdorazowo w wysokości proporcjonalnej do stopnia nieosiągnięcia obowiązującego
w danym roku poziomu recyklingu.
Biorąc pod uwagę powyższe regulacje prawne zawarte w ustawie z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, iż gdyby Gmina Suchedniów nie
zadbała w dokumentacji zamówienia o stworzenie mechanizmów prawnych zabezpieczających
należyte wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przez
wybranego wykon
awcę, to wówczas Zamawiającemu można by postawić zarzut naruszenia
przepisów prawa, w tym m. in. art. 17 ust. 1 ustawy PZP i art. 433 pkt 2 ustawy PZP. Wskazać
należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w ramach realizacji z
adań własnych gminy, nakłada na nie prawny obowiązek osiągnięcia
odpowiedniego poziomu recyklingu odpa
dów komunalnych, który to poziom z każdym kolejnym
rokiem kal
endarzowym będzie wzrastał. Dodatkowo realizacja tego obowiązku prawnego gminy
została obwarowana odpowiednimi administracyjnoprawnymi sankcjami pieniężnymi. Wysokość
kar
pieniężnych jest adekwatna i proporcjonalna do stopnia niewypełnienia nałożonego
o
bowiązku. Wobec tego nawet regulacja art. 474 KC, który stwierdza, że dłużnik odpowiedzialny
jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą
zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza, obliguje
Gminę Suchedniów do tego, żeby w dokumentacji zamówienia przewidzieć takie postanowienia
umowy, które w jak największym stopniu zabezpieczą prawidłową realizację zamówienia przez
wykonawcę. W tej sytuacji taki sposób zorganizowania przez Zamawiającego usługi odbioru,
transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych, gdzie gmina poprzez zastrzeżenie kary
umownej obc
iąża wykonawcę realizującego usługę na jej rzecz obowiązkiem, którym sama
wcześniej została obciążona przez prawodawcę, jest prawnie uzasadniony. Co więcej, takie
ukształtowanie postanowień umowy – stanowiące niejako automatyczne przeniesienie regulacji
ustawowej
do treści umowy – nie może być uznawane za naruszenie jakiegokolwiek przepisu
prawa
. Niezależnie od powyższego wypada też zauważyć, że wprowadzenie do wzoru umowy
kary umownej za nie
osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych
czyn
i zadość unormowanej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP zasadzie efektywności, gdyż
z jednej strony zapewnia ono
najlepszą jakość usługi uzasadnioną charakterem zamówienia
w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, z drugiej zaś
strony zapewnia uzyskanie najle
pszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. Jedynie na
margin
esie należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w ogóle w odwołaniu, na czym miałoby
polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP i dlaczego
w sposobie zredagowania dokumentacji zam
ówienia, w tym § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy
upatruje on naruszenia zasad
y efektywności przez Zamawiającego. Izba podziela przy tym
zapatrywanie prawne
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r.
w sprawach połączonych KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22,
KIO 1123/22, KIO 1124/22 i KIO 1125/22
, tj. że uwolnienie od obowiązku osiągnięcia
wymaganych poziomów recyklingu wykonawców odbierających odpady komunalne w ramach
zorganizowa
nego przez gminę przetargu jest wątpliwe w kontekście wynikającego z regulacji
art. 9g ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia określonego
w art. 3b ust. 1 tej ustawy
poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na
podstawie umowy z
właścicielem nieruchomości, z czego można wyprowadzić logiczny wniosek,
że przedsiębiorca już przez sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbioru,
transportu i zagos
podarowania odpadów komunalnych powinien liczyć się z koniecznością
rea
lizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu odpadów.
Wykonawca ME-E
KO nie wykazał również w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w § 7 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy nałożył na wykonawcę karę umowną za zachowanie niezwiązane choćby
po
średnio z przedmiotem umowy lub z jej prawidłowym wykonaniem. Wobec powyższego nie
może być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 433 pkt 2 ustawy PZP i art. 17 ust. 1
ustawy PZP.
Dlatego też w tym zakresie zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione.
Przechodząc do omówienia kolejnych zarzutów odwołania wykonawca MS-EKO zarzucając
Zamawiającemu jednoczesne naruszenie art. 431 ustawy PZP i art. 354 KC w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy PZP
nie dostrzega, że powyższe przepisy odnoszą się do obowiązku współdziałania
stron umowy, ale dopiero na etapie wykonania umowy. Przepisy te n
ie mogą zatem znaleźć
zastosowania do etapu projektowania i
formułowania postanowień umownych, kiedy umowa
w sprawi
e zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta. Odwołujący braku
współdziałania stron w wykonaniu umowy upatruje w całkowitym przerzuceniu na wykonawcę
odpowiedzial
ności za nieosiągnięcie poziomu recyklingu odpadów, czyli Odwołującemu chodzi
właśnie o ukształtowanie treści postanowień umowy a nie o etap realizacji umowy. Zatem
o ewentualnym naruszeniu
powyższych przepisów prawa można mówić dopiero po zawarciu
umowy, a do czego b
yłaby niezbędna wykładnia treści umowy i ocena zachowania stron umowy
w kon
tekście ich obowiązków wynikających zarówno z postanowień samej umowy, jak
i z
przepisów prawa, zasad współżycia społecznego czy ustalonych zwyczajów. Izba nie
stwierdziła zatem naruszenia art. 431 ustawy PZP i powiązanego z nim art. 354 KC, który może
być stosowany w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 353
1
KC, art. 471 KC i art.
473
§ 1 i § 2 KC (stosowanych w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy
PZP), to ich postawienie
przez Odwołującego jest całkowicie nieuzasadnione w kontekście
stanu faktycznego tej sprawy. Wykonawca MS-EKO u
waża, że zastrzeżenie kary umownej za
nieo
siągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu jednocześnie prowadzi do
naruszenia zasady swobody umów, zasady odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy,
zasady odpowiedzi
alności kontraktowej na zasadzie ryzyka poprzez umowne rozszerzenie
zakresu odpowiedzi
alności, jak również że narusza zakaz czynienia zastrzeżeń umownych,
które wyłączają odpowiedzialność dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie. Tak
sformułowane zarzuty odwołania nie mogą zostać przez Izbę uwzględnione. Przede wszystkim
podnieść należy, iż to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w granicach obowiązujących przepisów prawa i w sposób odpowiadający swoim
uzasadnionym potrzebom, ustala jego warunki
. Podkreślić też należy, że z unormowanej w art.
353
1
KC
zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc na
brak
równowagi ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nie można z tego przepisu wywodzić prawa do
domagania
się przez stronę zawarcia umowy na warunkach przez nią postulowanych, jak
również do żądania ukształtowania treści postanowień umowy w sposób przez nią oczekiwany.
Z uzasadnienia zar
zutów odwołania wybrzmiewa pogląd Odwołującego, że odpowiedzialność
kontraktowa wykonawcy
za nieosiągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu
odp
adów komunalnych powinna zostać ustalona w dokumentacji zamówienia na zasadzie winy
wynikającej z art. 471 KC, tymczasem z regulacji art. 433 pkt 3 ustawy PZP jednoznacznie
wynika,
że projektowane postanowienia umowy nie mogą jedynie przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający. Na gruncie prawa zamówień publicznych nie ma zatem przeszkód, aby ustanowić
odpowie
dzialność wykonawców na zasadzie ryzyka. Powoływanie się zaś przez Odwołującego
na naruszenie art. 473
§ 2 KC w sytuacji, gdy skarżony przez niego § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy wcale nie zmierza do
wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za szkodę wyrządzoną
Zamawiającemu umyślnie, jest całkowicie niezrozumiałe. Z powyższych względów Izby orzekła
o oddaleniu
zarzutów odwołania w zakresie wskazującym na naruszenie art. 353
1
KC, art. 471
KC i art.
473 § 1 i § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Oprócz zarzucenia naruszenia opisanych powyżej przepisów Kodeksu Cywilnego Odwołujący
p
odniósł również zarzut naruszenia art. 58 KC, który przewiduje nieważność czynności prawnej
sprzecznej z
ustawą, mającej na celu obejście ustawy lub sprzecznej z zasadami współżycia
społecznego. Izba wyraźnie podkreśla, iż tego rodzaju zarzuty odwołania, które opierają się na
bliżej niedookreślonych klauzulach generalnych, podnosi się w ostateczności – czyli wtedy, gdy
nie da się już sformułować żadnego konkretnego zarzutu naruszenia prawa materialnego w
oparciu o przepisy ustawy PZP, inne przepisy KC lub ewentualnie
innych ustaw szczegółowych.
Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca MS-
EKO w swoim środku ochrony prawnej zawarł
wiele zarzutów dotyczących naruszenia norm prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego,
które nie znalazły uznania w oczach Izby. Niezależnie od powyższego trzeba też podnieść, iż
Odwołujący nie wymienił i nie opisał w swoim odwołaniu żadnych skonkretyzowanych zasad
współżycia społecznego, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego poprzez takie
a nie inne sform
ułowanie projektowanych postanowień umownych. Analizując stan faktyczny tej
sprawy należy wysnuć wręcz wniosek przeciwny – rażąco sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości i zasadą przyzwoitości, byłoby doprowadzenie przez
Zamawiaj
ącego do takiej sytuacji, w której przedsiębiorcy zarabialiby na odbiorze, transporcie
i za
gospodarowywaniu odpadów dzięki środkom uzyskanym od Gminy Suchedniów, natomiast
to na cz
łonków wspólnoty samorządowej Gminy Suchedniów zostałyby przerzucone wszelkie
negatywne skutki finan
sowe, które mogłyby powstać w przypadku nieosiągnięcia wymaganych
przepisami prawa poziom
ów recyklingu odpadów. Mając powyższe na względzie Izby oddaliła
zarzut odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Izba nie
uwzględniła również zarzutu dotyczącego naruszenia podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, albowiem Odwołujący nie
wykazał w ogóle w odwołaniu na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Stąd
też zarzut odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP nie został
przez Iz
bę uwzględniony.
Podsumowując, w ocenie Izby nie było podstaw ani do wykreślenia ze wzoru umowy jego § 7
ust. 1 pkt 3, który przewiduje karę umowną za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu,
przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, ani do innych modyfikacji
post
anowień SWZ zgodnie z żądaniami odwołania wykonawcy MS-EKO po jego sprostowaniu
pismem z dnia 24 października 2022 r. Wobec powyższego zarzut odwołania w odniesieniu do
wszystkich wymienionych w nim naruszeń przepisów prawa podlegał oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o przepi
sy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba oddalając odwołanie zasądziła od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w związku z poniesionym
wydatkiem na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1. Oddala odw
ołanie w całości.
2. Kosztami p
ostępowania odwoławczego obciąża w całości odwołującego – wykonawcę
MS-
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
w
ykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od odwołującego – wykonawcy MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy
Suchedniów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 2665/22
Uzasadnienie
Gmina Suchedniów, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „odbiór,
transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z
terenu gminy Suchedniów oraz z PSZOK”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
28 września 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468.
W dniu
10 października 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
wykonawca MS-EKO S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie, zwany
dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą MS-EKO”, wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia
ustalonych w Specyfikacji W
arunków Zamówienia (dalej jako „SWZ"] przez Zamawiającego.
Uwzględniając sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej dokonane pismem z dnia 24
października 2022 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 i art. 431
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (dalej jako „KC”) w zw.
z art. 353
1
KC w zw. z art. 354 KC w zw. z art. 471 KC w zw. z art. 473
§ 1 i § 2 KC poprzez
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez Wykonawcę
poziom
u przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji,
gdy stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie w
ykonawcy niezwiązane z prawidłowym
wykonaniem Umowy.
Rozwijając postawione w zarzucie uchybienie Odwołujący wskazał, że
wykonawca m
oże zrealizować umowę prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu
recyklingu, ponieważ osiągnięcie poziomu recyklingu uzależnione jest od kodów odpadów,
przekazywanych do odbioru i
zagospodarowania przez mieszkańców oraz sposobu
prowadzonej przez nich segregacji, na co w
ykonawca nie ma wpływu. Całkowite przerzucenie
na w
ykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw. poziomu recyklingu w sytuacji, gdy
oczywistym jest, że wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie tego poziomu, jest niezgodne
z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z wykonawcą przy wykonaniu umowy.
Odpowiedzial
ność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się
winna stosownie do odpowiedzial
ności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu
rze
czywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary
umownej w sposób opisany w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, jest nieadekwatne do okoliczności,
za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i została oparta na zasadzie ryzyka, a nie na
zasadzie winy. Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy PZP, gdyż pozostaje
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po
stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych
ofert.
W konsekwencji
tak sformułowanego zarzutu odwołania, uwzględniając przy tym modyfikację
żądania dokonaną pismem z dnia 24 października 2022 r., Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania
(SWZ, wzoru umowy)
w ten sposób, aby zobowiązał wykonawcę do podejmowania działania
przyczyniającego się do osiągnięcia wymaganego poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości wskazanej w ustawie z dnia 13 września
1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ustawa”), Rozporządzeniu
Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponown
ego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym do przekazania
możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się do recyklingu i odzysku do
podmiotów zajmujących się taką działalnością w tym o przekazanie następujących odpadów:
papier (15 01 01, 20 01 01, 19 12 01)
– w ilości minimum 65% masy przekazanej przez
Zamawi
ającego, tworzyw sztucznych (15 01 02, 15 01 06, 20 01 39, 19 12 04) – 30% masy
przeka
zanej przez Zamawiającego; szkła (15 01 07, 20 01 02, 19 12 05) – 80% masy
przekazanej przez Za
mawiającego; Popiołu (20 01 99, ex 20 01 99) – 35% masy przekazanej
przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 01, 20 01 08) – 70% masy przekazanej przez
Zamawiającego oraz o wykreślenie § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy.
Ponad
to Odwołujący sformułował żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
podstawowego
żądania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
dokumentacji postępowania (SWZ, wzoru umowy) w ten sposób, aby zobowiązał wykonawcę do
podejmowania dzia
łania przyczyniającego się do osiągnięcia wymaganego poziomu
przygoto
wania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości
wskazanej w ustawie
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obli
czania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
w tym do przekazania możliwie największej ilości odpadów segregowanych nadających się doj
recyklingu i odzysku do po
dmiotów zajmujących się taką działalnością w tym o przekazanie
następujących odpadów: papier (15 01 01, 20 01 01, 19 12 01) – w ilości minimum 65% masy
przekazanej przez Zamawiającego, tworzyw sztucznych (15 01 02, 15 01 06, 20 01 39, 19 12
04)
– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15 01 07, 20 01 02, 19 12 05) – 80%
masy pr
zekazanej przez Zamawiającego; popiołu (20 01 99, ex20 01 99) – 35% masy
przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02 01, 20 01 08) – 70% masy przekazanej
przez Zamawi
ającego oraz o modyfikację § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„za nieprzekazanie do recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się taką
działalnością następujących odpadów: papier (15 01 01, 20 00 01, 19 12 01) – w ilości
minimum 65% masy przekazanej przez Zam
awiającego, tworzyw sztucznych (15 01 02,
15 01 06, 20 01 39, 19 12 04)
– 30% masy przekazanej przez Zamawiającego; szkła (15
01 07, 20 01 02, 19 12 05)
– 80% masy przekazanej przez Zamawiającego; Popiołu (20
01 99, ex20 01 99)
– 35% masy przekazanej przez Zamawiającego; bioodpadów (20 02
01, 20 01 08)
– 70% masy przekazanej przez Zamawiającego – kary w wysokości
obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odp
adów komunalnych na składowisku określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony
środowiska – w wysokości obowiązującej na dzień stwierdzenia nieprzekazania do
recyklingu i odzysku do podmiotów zajmujących się taką działalnością i brakującej masy
od
padów komunalnych w/w frakcji koniecznych do uzyskania w/w poziomów frakcji
odpadów komunalnych”.
W uzasadnieniu odw
ołania wykonawca MS-EKO podał, że zgodnie z regulacją art. 3b ust. 1 pkt
1 i 2 usta
wy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy są
obowi
ązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo – za 2023 r. oraz co najmniej 45% wagowo
– za 2024 r. Z przepisu tego wynika, że obowiązek osiągania poziomów przygotowania do
ponow
nego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony
został bezpośrednio na gminy i stanowi jej zadanie. To gminy są rozliczane z osiągania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i ponoszą
od
powiedzialność za ich nieosiągnięcie. Odwołujący podał też, że jego zdaniem Zamawiający
w Rozdziale II ust 2.3. pkt 2 SWZ i
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy bezpodstawnie delegował
swoje obowiązki w postaci osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia
i rec
yklingu odpadów komunalnych w latach 2023 oraz 2024 na wykonawcę i obarcza
w
ykonawcę wysokimi karami umownymi, opartymi na zasadzie ryzyka, a nie winy, w przypadku
ich niespełnienia. Według Odwołującego jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za
osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru odpadów, zgodnie
z
regulacją art. 9g pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach jest przypadek,
w którym podmiot dokonuje odbioru odpadów z nieruchomości na
podstawie umowy
z właścicielem nieruchomości, a nie z gminą.
Odwołujący wskazał też, że w 2021 r. realizował usługę na rzecz Zamawiającego, w związku
z czym b
ył w stanie dokonać analizy poziomu recyklingu uzyskiwanego przez Zamawiającego
również w 2021 r. Poziom ten wynosił 21% (tu: tabela na str. 7 odwołania). Następnie
O
dwołujący powołał się na zamieszczone przez Zamawiającego w Rozdziale II ust. 2 pkt 2 SWZ
szacowane dane dot
yczące ilości odpadów do odbioru, transportu i zagospodarowaniu przez
okres 24 mies
ięcy w ramach realizacji zamówienia (tu: tabela na str. 8 odwołania). Odwołujący
wskaz
ał, że z danych zawartych w treści SWZ wynika, iż wykonawca nie będzie miał możliwości
osiągnięcia wymaganego w 2023 r. poziomu recyklingu 35%, a w 2024 r. 45%. Odwołujący
dokonał własnych wyliczeń matematycznych w oparciu o szacowane dane udostępnione przez
Zamawiającego w SWZ, zgodnie z regulacją art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczenia poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, z których wynika, że szacowany
poziom recyklingu wynosi zaledwie 18 %. B
iorąc zatem pod uwagę szacowane ilości odpadów
podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu w 2023 i 2024 r. wykonawca nie ma jakichkolwiek
możliwości na osiągnięcie wymaganych ustawowo poziomów recyklingu.
Odwołujący zauważył, że w przypadku, gdy Zamawiający nie podejmie radykalnych kroków
mających na celu osiągnięcie poziomów recyklingu, w tym uświadomienia mieszkańców gminy
Suchedniów o zasadach prawidłowej segregacji odpadów poprzez ich edukację w postaci
licznych kampanii reklamowy
ch, promowania segregacji odpadów poprzez akcje promocyjne
(np.
wysyłanie wiadomości e-mail do mieszkańców wyjaśniających zasady dotyczące
prawidłowej segregacji i wskazujących na korzyści takiej segregacji dla środowiska oraz
przyszłych pokoleń, wysyłanie SMS-ów do mieszkańców, przypominających o prawidłowej
segregacji, rozdawanie
ulotek, edukowanie młodzieży na zajęciach w szkołach / przedszkolach,
organizowanie wydarzeń typu sprzątanie gminy z uwzględnieniem prawidłowej segregacji
odpadów itd.), a także uświadamianie ich o realnym zagrożeniu dla mieszkańców gminy, którym
jest nie
wątpliwie nieuzyskanie minimalnych poziomów recyklingu, w wyniku których na gminę
nałożone zostaną kary zgodnie z art. 290 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo
ochrony środowiska, to nie ma możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.
Wykonawca MS-EKO
podkreślił, że wykonawca nie posiada narzędzi znajdujących się
w dyspozycji Zamawiającego (np. akcje edukacyjne, system sankcyjny, tworzenie planów
i regulaminów), dzięki zastosowaniu których można by zdyscyplinować mieszkańców Gminy do
zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów. Poza tym
w
ykonawca realizując zamówienie nie ma realnych narzędzi wpływających na ilość
wytwarzanych odpadów komunalnych przez mieszkańców jak i sposób ich segregacji.
Odwołujący ma świadomość, że na wykonawcy ciąży obowiązek sprawdzania jakości sposobu
segregac
ji prowadzonej przez mieszkańców gminy, do czego zobowiązują go postanowienia
zawarte w Rozdziale II ust. 2.3 pkt 13 SWZ, jednak w przypadku braku pr
awidłowej segregacji
(np. w worku przeznaczonym na odpady typu papie
r, zostaną pomieszane różne odpady takie
jak papier i obierki, albo pojemnik z olejem / farbą itp., zanieczyszczą one odpady w stopniu
uniemożliwiającym zaklasyfikowanie ich jako selektywnych), wykonawca zgodnie z regulacją art.
6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czysto
ści i porządku w gminach, ma obowiązek odbioru
odpadów jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Zatem w przypadku, gdy
mieszkańcy nieprawidłowo segregują odpady, wykonawca nie ma możliwości odmowy odbioru
odpadów, natomiast musi dokonać ich odbioru i poinformować o nieprawidłowej segregacji
Zamawiającego ze wskazaniem adresów, pod którymi segregacja dokonywana jest w sposób
nieprawidłowy. Dopiero na podstawie informacji o nieprawidłowej segregacji Zamawiający
nakłada kary na mieszkańców, którzy dokonują nieprawidłowej segregacji. Ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach zakłada, że tzw. kara stanowi wielokrotność opłaty za odpady
zbierane selektywnie
– od dwukrotności do czterokrotności tej stawki. W przypadku Gminy
Suchedniów koszt odbioru odpadów od osoby w 2021 r. wynosił 25 złotych.
Odwołujący zauważył, że w przypadku nałożenia na mieszkańca gminy podwyższonej opłaty za
nieprawidłową segregację opłata taka zasila budżet Zamawiającego, natomiast wykonawca nie
uzyskuje z tego tytułu żadnych korzyści finansowych, co jego zdaniem jest istotne w kontekście
kary
umownej, jaką Zamawiający przewidział w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. Odwołujący
wskaz
ał, że powyższe postanowienie umowne w zakresie kary umownej zostało sformułowane
z przekroczeniem granic swo
body umów, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób,
k
tóry nie uwzględnia rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności
wykonawcy prze
z nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji
p
ostępowania, że bez wątpienia przeniósł na wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką może
ponieść Zamawiający za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z regulacją art. 9z ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Odwołujący
podkreślił, że w uzasadnieniu do projektu ustawy PZP z 2019 r. ustawodawca wyraźnie wskazał
na
zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób
rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.
O
dwołujący dodał też, że postanowienia dotyczące poziomów recyklingu i kar umownych za ich
nieosiągnięcie zawarte w dokumentacji postępowania są wyrazem naruszenia przepisów art.
433 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP
, a osiągnięcie ustalonego poziomu
recyklingu doznaje jeszcze
większych przeszkód, ponieważ ryzyko jego nieosiągnięcia jest
wyższe niż w poprzednich latach ze względu na wzrastające z roku na rok minimalne poziomy
recyklingu.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na szereg
o
bowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów recyklingu zrealizować musi gmina (czyli
Zamawiający). Powołał się przy tym na treść regulacji prawnych wskazujących na takie
obowiązku gminy. Na przykład zgodnie z regulacją art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach to Zamawiający jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów
komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, natomiast
zgodnie z
regulacją art. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach rada gminy
uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym
aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie.
Odwołujący skonstatował, że to Zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku
zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, ustalając m. in. zasady nakładania
i okr
eślania opłaty podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej
zbiórki odpadów. W jego ocenie wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej przestrzeni do
działania, więc skoro to Zamawiający posiada odpowiednie instrumenty, które mają wpływ na
zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i bezpośrednio mogą przełożyć
się na realizację poziomu recyklingu, to właśnie naruszeniem przepisów ustawy jest obarczenie
wykon
awcy pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. Odwołujący podkreślił również, że
Zamawi
ający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów recyklingu odpadów
pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z przydomowych
kompostowników. Natomiast wykonawcy nie dysponują takimi danymi, a także ani nie dokonują
oni obli
czeń poziomów recyklingu, ani nie czuwają nad ich prawidłowością, ponieważ nie mają
nad tym żadnego nadzoru. Zważywszy na treść postanowień SWZ i wzoru umowy Odwołujący
wskaz
ał, że ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu obciąża jedynie wykonawcę pomimo, że
nawe
t w przypadku prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Suchedniów,
w
ykonawca może nie osiągnąć minimalnego poziomu recyklingu, co jest niemal pewne biorąc
pod
uwagę wyliczenia Odwołującego zawarte w odwołaniu. Poza tym przedmiotem umowy nie
jest osiągnięcie poziomu recyklingu, lecz wykonanie usługi odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zatem Zamawiający ustanowił karę umowną, która
jest niezwiązana z prawidłowym wykonaniem umowy.
Ponadto zdaniem wykonawcy MS-EKO
Zamawiający we wzorze umowy ukształtował stosunki
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w sposób sprzeczny z zasadą współdziałania przy
wykonywaniu umowy
, która wynika z regulacji art. 431 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że
o
dpowiedzialność wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy winna zostać
uk
ształtowana stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu
r
zeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Według niego kara umowna
wskazana we wzorze umowy jest nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność i stanowi ona istotne naruszenie przepisów prawa, albowiem to właśnie od
współdziałania Zamawiającego z wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, dlatego
też pełna odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na wykonawcy.
Podsumowuj
ąc swoje stanowisko Odwołujący jeszcze raz w sposób szczególny zaakcentował,
że nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i jednoczesnym podjęciu najwyższych
starań ze strony wykonawcy istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu recyklingu z przyczyn
zaniechan
ia przez Zamawiającego podjęcia czynności, które mają na celu zdyscyplinowanie
mieszka
ńców, szerzenie społecznej świadomości dotyczącej sposobu segregowania odpadów
i wagi segregacji odpa
dów dla środowiska. Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności
za zaniechania
Zamawiającego, a według postanowień zawartych w SWZ i we wzorze umowy,
to
właśnie wykonawca, pomimo braku wpływu na taką sytuację, będzie musiał ponosić wyłączną
odpowiedzialność na zasadzie kary umownej.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie, ja
k również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, które zostały
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne rozpoznanie odwo
łania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
m
ożliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie w trybie art. 555 ustawy PZP zarzutu
odwołania – po jego sprostowaniu przez Odwołującego pismem z dnia 24 października 2022 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 24 października 2022 r. dokonał jedynie sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej w ten sposób, że zamiast „§ 3 ust. 23 wzoru umowy” wpisał „§ 7 ust. 1 pkt 3
wzoru umowy
”. Natomiast konstrukcja normatywna zarzutu, jak również jego opis, wskazujące
na uchybienia
zarzucane Zamawiającemu, nie zostały w ogóle zmienione. Nie ma więc podstaw
do wywodzenia, że Odwołujący dokonał takiej modyfikacji zarzutu odwołania, którą można by
trak
tować jako zupełnie nowy zarzut, który pierwotnie nie został zawarty w odwołaniu.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
roz
poznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odw
ołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacj
i, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
I
zba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uwzględniła
stanowisko zaprezentowane
przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na
rozprawie.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej,
w tym
z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie:
−
Wyliczenia
własnego Odwołującego dotyczącego poziomu recyklingu na podstawie
da
nych udostępnionych przez Zamawiającego w SWZ i szacunkowych kar
umownych za
niespełnienie poziomów recyklingu (dowód nr 1),
−
Tabel, na podstawie
których sporządzono wykresy obrazujące ilości zebranych
odpadów (dowód nr 2),
−
Wydruku internetowego danych z GUS
(dowód nr 3),
−
O
świadczenia spółki PGK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Opocznie z
dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 4),
−
O
świadczenia spółki REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 24 października 2022 r. (dowód nr 5),
−
Wydruk
ów ze strony internetowej Gminy Suchedniów oraz ze strony internetowej
Ministerstwa Klimatu
i Środowiska (dowód nr 6),
−
Dokumentu
zatytułowanego „Warunki i zasady przyjęcia makulatury przez STORA
ENSO
” (dowód nr 7),
−
Dokumen
tu zatytułowanego „Instrukcja kwalifikacji jakościowej i warunków przyjęcia
stłuczki szklanej przekazywanej do Krynicki Recykling S.A.” (dowód nr 8),
−
Dokument
ów dotyczących podobnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez
Gminę Bliżyn (dowód nr 9).
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty złożone
przez Odwołującego na rozprawie pozwoliły poznać Izbie szerszy kontekst sprawy, ale wobec
treści postawionego zarzutu odwołania i jego szerokiego uzasadnienia nie miały one większej
wartości dowodowej i decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Gmina Suchedniów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu gminy Suchedniów oraz z PSZOK”. Numer referencyjny tego
zamówienia to GNI.271.11.2022.AJ.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 w
rześnia 2022 r. pod nr 2022/S 187-529468.
W Ro
zdziale II SWZ zostało przewidziane, że w ramach realizowanej usługi wykonawca będzie
zobow
iązany do odbierania i zagospodarowania masy odpadów komunalnych zebranych
selektywnie od
mieszkańców miasta i gminy Suchedniów zgromadzonych w Punkcie
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). W dokumentacji postępowania zostało
zastrzeżone, że ze względu na przedmiot zamówienia, Zamawiający nie jest w stanie
precyzyjnie określić ilości odpadów komunalnych, które zostaną zgromadzone na terenie
PSZOK w okresie realizacji umowy. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy biorący udział
w postępowaniu w swoich szacunkach mogą opierać się wyłącznie na danych archiwalnych
opisanych w SWZ, własnej wiedzy i posiadanym doświadczeniu.
W Rozdziale II ust. 2.3. SWZ
Zamawiający postawił wykonawcy szereg wymagań, które ten
musi sp
ełnić w zakresie realizacji zamówienia. W punkcie 2 tego rozdziału SWZ Zamawiający
nałożył na wykonawcę obowiązek zagospodarowania zebranych odpadów w sposób, który
zapewni osiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami,
o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
3 sierpnia 2021 r.
w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530) w odniesieniu do
następujących frakcji odpadów: papier, tworzywa sztuczne i szkło.
W
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ, Zamawiający przewidział
o
bowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego za nieosiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu, przygotowanie do pon
ownego użycia i odzysku innymi
metodami
– w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo
ochrony środowiska – w wysokości obowiązującej na dzień stwierdzenia nieosiągnięcia
wymaganego poziomu recyklingu, przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami
– i brakującej masy odpadów komunalnych.
Pona
dto Zamawiający zastrzegł w § 7 wzoru umowy, że wszelkie kwoty należne
Zamawiającemu, w szczególności z tytułu kar umownych i innych odszkodowań, będą
po
trącane z płatności realizowanych na rzecz wykonawcy. Jeżeli kwota kary przekroczy wartość
ostatniej fa
ktury wówczas pozostała kara będzie naliczana notą księgową (ust. 2). Łączna
wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego nie może przekroczyć 30 % łącznej,
szacowanej wartości zamówienia brutto określonej w umowie (ust. 3). Zamawiający zastrzegł
też sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych
kar umownych, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, na zasadach ogólnych
uregulowanych w Kodeksie Cywilnym (ust. 4).
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Zamawiający okres realizacji przedmiotu umowy określił na 24
miesiące liczone od dnia podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji zadania nastąpi w terminie
3 dni roboczych od dnia podpisania umowy z zastrzeżeniem, że w przypadku, w którym umowa
zostanie podpisana przed dniem 1 stycznia
2023 r. realizacja usługi rozpocznie się dopiero od
dnia 1 stycznia 2023 r. Zatem przewidywany okres real
izacji zamówienia to 1 stycznia 2023 r. –
31 grudnia 2024 r.
z zastrzeżeniem, że może on ulec zmianie w związku z możliwością
rozs
trzygnięcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby o
dwołanie złożone przez wykonawcę MS-EKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w swoim środku ochrony prawnej podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wielu
przepisów ustawy PZP oraz KC. Zgodnie natomiast z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP
uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem
przepisów prawa.
Zaskarżone w odwołaniu przepisy ustawy PZP to:
−
art. 433 pkt 2 ustawy PZP
, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy
nie
związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym
wykonaniem,
−
art. 431 ustawy PZP stanowi
ący, że Zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy
wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji
zamówienia,
−
art. 16 ustawy
PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznej,
zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny,
−
art. 17 ust. 1 ustawy PZP
, w którym została unormowana zasada efektywności,
według której Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć
na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych
efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych
nakładów,
−
art. 8 ust. 1 ustawy PZP zaw
ierający odesłanie do przepisów Kodeksu Cywilnego,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców
oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Natomiast przepisami
Kodeksu Cywilnego, które zaskarżył w swoim odwołaniu Odwołujący są:
−
art. 58 KC
, który stanowi, że: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest
czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli
nie
ważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez
postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana,
−
art. 353
1
KC
, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego,
−
art. 354 KC, stano
wiący, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie
z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje
– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel,
−
art. 471 KC, wed
ług którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi,
−
art. 473
§ 1 KC stanowiący, że dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi,
−
art. 473
§ 2 KC, według którego nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie
o
dpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.
Izba
rozpoznając odwołanie uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego licznych
przepis
ów ustawy PZP i KC, które w swoim odwołaniu wymienił wykonawca MS-EKO Spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący poprzez wniesienie
środka ochrony prawnej dążył do usunięcia z dokumentacji zamówienia jednego z postanowień
zawartych we wzorze
umowy, w którym Zamawiający dopuścił karę umowną za nieosiągnięcie
wymaganego poziomu recyklingu odpad
ów, przygotowania ich do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami. Analiza zapis
ów wzoru umowy wskazuje na to, że kara umowna opisana w §
7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, je
st odpowiednikiem kary pieniężnej, jaka może zostać nałożona na
G
minę w razie nieosiągnięcia przez nią poziomów recyklingu odpadów wymaganych ustawą.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1
3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach u
trzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań
własnych gminy. Natomiast w art. 3 ust. 2 tej ustawy został przewidziany przykładowy katalog
czynności, na podstawie których gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie
i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania. Ponadto zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy gminy są
obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
k
omunalnych w wysokości co najmniej 35% wagowo – w roku 2023 i 45% wagowo – w roku
2024. W art. 9z ust. 2a tej
ustawy zostało przewidziane, że gmina, która nie wykonuje
obowiązków, o których mowa w art. 3b ustawy, podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla
wymaganego poz
iomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia
i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania; 3) składowania. Zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 3 ustawy
kary pieni
ężne, o których mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2 ustawy, oblicza się jako iloczyn
jednostkowe
j stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunal
nych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Natomiast
zgodnie z art. 9z ust. 3 i art. 9x ust. 4 u
stawy karę pieniężną, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt
3 ustawy,
oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
ni
esegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo
ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom
składowania wyrażonej w Mg. Pisząc zatem w skrócie – kara pieniężna będzie nakładana na
gminę każdorazowo w wysokości proporcjonalnej do stopnia nieosiągnięcia obowiązującego
w danym roku poziomu recyklingu.
Biorąc pod uwagę powyższe regulacje prawne zawarte w ustawie z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, iż gdyby Gmina Suchedniów nie
zadbała w dokumentacji zamówienia o stworzenie mechanizmów prawnych zabezpieczających
należyte wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych przez
wybranego wykon
awcę, to wówczas Zamawiającemu można by postawić zarzut naruszenia
przepisów prawa, w tym m. in. art. 17 ust. 1 ustawy PZP i art. 433 pkt 2 ustawy PZP. Wskazać
należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w ramach realizacji z
adań własnych gminy, nakłada na nie prawny obowiązek osiągnięcia
odpowiedniego poziomu recyklingu odpa
dów komunalnych, który to poziom z każdym kolejnym
rokiem kal
endarzowym będzie wzrastał. Dodatkowo realizacja tego obowiązku prawnego gminy
została obwarowana odpowiednimi administracyjnoprawnymi sankcjami pieniężnymi. Wysokość
kar
pieniężnych jest adekwatna i proporcjonalna do stopnia niewypełnienia nałożonego
o
bowiązku. Wobec tego nawet regulacja art. 474 KC, który stwierdza, że dłużnik odpowiedzialny
jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą
zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza, obliguje
Gminę Suchedniów do tego, żeby w dokumentacji zamówienia przewidzieć takie postanowienia
umowy, które w jak największym stopniu zabezpieczą prawidłową realizację zamówienia przez
wykonawcę. W tej sytuacji taki sposób zorganizowania przez Zamawiającego usługi odbioru,
transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych, gdzie gmina poprzez zastrzeżenie kary
umownej obc
iąża wykonawcę realizującego usługę na jej rzecz obowiązkiem, którym sama
wcześniej została obciążona przez prawodawcę, jest prawnie uzasadniony. Co więcej, takie
ukształtowanie postanowień umowy – stanowiące niejako automatyczne przeniesienie regulacji
ustawowej
do treści umowy – nie może być uznawane za naruszenie jakiegokolwiek przepisu
prawa
. Niezależnie od powyższego wypada też zauważyć, że wprowadzenie do wzoru umowy
kary umownej za nie
osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu odpadów komunalnych
czyn
i zadość unormowanej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP zasadzie efektywności, gdyż
z jednej strony zapewnia ono
najlepszą jakość usługi uzasadnioną charakterem zamówienia
w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, z drugiej zaś
strony zapewnia uzyskanie najle
pszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów. Jedynie na
margin
esie należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał w ogóle w odwołaniu, na czym miałoby
polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP i dlaczego
w sposobie zredagowania dokumentacji zam
ówienia, w tym § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy
upatruje on naruszenia zasad
y efektywności przez Zamawiającego. Izba podziela przy tym
zapatrywanie prawne
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2022 r.
w sprawach połączonych KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22,
KIO 1123/22, KIO 1124/22 i KIO 1125/22
, tj. że uwolnienie od obowiązku osiągnięcia
wymaganych poziomów recyklingu wykonawców odbierających odpady komunalne w ramach
zorganizowa
nego przez gminę przetargu jest wątpliwe w kontekście wynikającego z regulacji
art. 9g ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach obowiązku osiągnięcia określonego
w art. 3b ust. 1 tej ustawy
poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na
podstawie umowy z
właścicielem nieruchomości, z czego można wyprowadzić logiczny wniosek,
że przedsiębiorca już przez sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie odbioru,
transportu i zagos
podarowania odpadów komunalnych powinien liczyć się z koniecznością
rea
lizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu odpadów.
Wykonawca ME-E
KO nie wykazał również w swoim odwołaniu, aby Zamawiający w § 7 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy nałożył na wykonawcę karę umowną za zachowanie niezwiązane choćby
po
średnio z przedmiotem umowy lub z jej prawidłowym wykonaniem. Wobec powyższego nie
może być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 433 pkt 2 ustawy PZP i art. 17 ust. 1
ustawy PZP.
Dlatego też w tym zakresie zarzuty odwołania nie mogły zostać uwzględnione.
Przechodząc do omówienia kolejnych zarzutów odwołania wykonawca MS-EKO zarzucając
Zamawiającemu jednoczesne naruszenie art. 431 ustawy PZP i art. 354 KC w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy PZP
nie dostrzega, że powyższe przepisy odnoszą się do obowiązku współdziałania
stron umowy, ale dopiero na etapie wykonania umowy. Przepisy te n
ie mogą zatem znaleźć
zastosowania do etapu projektowania i
formułowania postanowień umownych, kiedy umowa
w sprawi
e zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta. Odwołujący braku
współdziałania stron w wykonaniu umowy upatruje w całkowitym przerzuceniu na wykonawcę
odpowiedzial
ności za nieosiągnięcie poziomu recyklingu odpadów, czyli Odwołującemu chodzi
właśnie o ukształtowanie treści postanowień umowy a nie o etap realizacji umowy. Zatem
o ewentualnym naruszeniu
powyższych przepisów prawa można mówić dopiero po zawarciu
umowy, a do czego b
yłaby niezbędna wykładnia treści umowy i ocena zachowania stron umowy
w kon
tekście ich obowiązków wynikających zarówno z postanowień samej umowy, jak
i z
przepisów prawa, zasad współżycia społecznego czy ustalonych zwyczajów. Izba nie
stwierdziła zatem naruszenia art. 431 ustawy PZP i powiązanego z nim art. 354 KC, który może
być stosowany w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 353
1
KC, art. 471 KC i art.
473
§ 1 i § 2 KC (stosowanych w prawie zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy
PZP), to ich postawienie
przez Odwołującego jest całkowicie nieuzasadnione w kontekście
stanu faktycznego tej sprawy. Wykonawca MS-EKO u
waża, że zastrzeżenie kary umownej za
nieo
siągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu jednocześnie prowadzi do
naruszenia zasady swobody umów, zasady odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy,
zasady odpowiedzi
alności kontraktowej na zasadzie ryzyka poprzez umowne rozszerzenie
zakresu odpowiedzi
alności, jak również że narusza zakaz czynienia zastrzeżeń umownych,
które wyłączają odpowiedzialność dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie. Tak
sformułowane zarzuty odwołania nie mogą zostać przez Izbę uwzględnione. Przede wszystkim
podnieść należy, iż to Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w granicach obowiązujących przepisów prawa i w sposób odpowiadający swoim
uzasadnionym potrzebom, ustala jego warunki
. Podkreślić też należy, że z unormowanej w art.
353
1
KC
zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, a więc na
brak
równowagi ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nie można z tego przepisu wywodzić prawa do
domagania
się przez stronę zawarcia umowy na warunkach przez nią postulowanych, jak
również do żądania ukształtowania treści postanowień umowy w sposób przez nią oczekiwany.
Z uzasadnienia zar
zutów odwołania wybrzmiewa pogląd Odwołującego, że odpowiedzialność
kontraktowa wykonawcy
za nieosiągnięcie wymaganych przepisami prawa poziomów recyklingu
odp
adów komunalnych powinna zostać ustalona w dokumentacji zamówienia na zasadzie winy
wynikającej z art. 471 KC, tymczasem z regulacji art. 433 pkt 3 ustawy PZP jednoznacznie
wynika,
że projektowane postanowienia umowy nie mogą jedynie przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający. Na gruncie prawa zamówień publicznych nie ma zatem przeszkód, aby ustanowić
odpowie
dzialność wykonawców na zasadzie ryzyka. Powoływanie się zaś przez Odwołującego
na naruszenie art. 473
§ 2 KC w sytuacji, gdy skarżony przez niego § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy wcale nie zmierza do
wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za szkodę wyrządzoną
Zamawiającemu umyślnie, jest całkowicie niezrozumiałe. Z powyższych względów Izby orzekła
o oddaleniu
zarzutów odwołania w zakresie wskazującym na naruszenie art. 353
1
KC, art. 471
KC i art.
473 § 1 i § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Oprócz zarzucenia naruszenia opisanych powyżej przepisów Kodeksu Cywilnego Odwołujący
p
odniósł również zarzut naruszenia art. 58 KC, który przewiduje nieważność czynności prawnej
sprzecznej z
ustawą, mającej na celu obejście ustawy lub sprzecznej z zasadami współżycia
społecznego. Izba wyraźnie podkreśla, iż tego rodzaju zarzuty odwołania, które opierają się na
bliżej niedookreślonych klauzulach generalnych, podnosi się w ostateczności – czyli wtedy, gdy
nie da się już sformułować żadnego konkretnego zarzutu naruszenia prawa materialnego w
oparciu o przepisy ustawy PZP, inne przepisy KC lub ewentualnie
innych ustaw szczegółowych.
Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca MS-
EKO w swoim środku ochrony prawnej zawarł
wiele zarzutów dotyczących naruszenia norm prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego,
które nie znalazły uznania w oczach Izby. Niezależnie od powyższego trzeba też podnieść, iż
Odwołujący nie wymienił i nie opisał w swoim odwołaniu żadnych skonkretyzowanych zasad
współżycia społecznego, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego poprzez takie
a nie inne sform
ułowanie projektowanych postanowień umownych. Analizując stan faktyczny tej
sprawy należy wysnuć wręcz wniosek przeciwny – rażąco sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, w tym z zasadą uczciwości i zasadą przyzwoitości, byłoby doprowadzenie przez
Zamawiaj
ącego do takiej sytuacji, w której przedsiębiorcy zarabialiby na odbiorze, transporcie
i za
gospodarowywaniu odpadów dzięki środkom uzyskanym od Gminy Suchedniów, natomiast
to na cz
łonków wspólnoty samorządowej Gminy Suchedniów zostałyby przerzucone wszelkie
negatywne skutki finan
sowe, które mogłyby powstać w przypadku nieosiągnięcia wymaganych
przepisami prawa poziom
ów recyklingu odpadów. Mając powyższe na względzie Izby oddaliła
zarzut odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
Izba nie
uwzględniła również zarzutu dotyczącego naruszenia podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, albowiem Odwołujący nie
wykazał w ogóle w odwołaniu na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Stąd
też zarzut odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP nie został
przez Iz
bę uwzględniony.
Podsumowując, w ocenie Izby nie było podstaw ani do wykreślenia ze wzoru umowy jego § 7
ust. 1 pkt 3, który przewiduje karę umowną za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu,
przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, ani do innych modyfikacji
post
anowień SWZ zgodnie z żądaniami odwołania wykonawcy MS-EKO po jego sprostowaniu
pismem z dnia 24 października 2022 r. Wobec powyższego zarzut odwołania w odniesieniu do
wszystkich wymienionych w nim naruszeń przepisów prawa podlegał oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o przepi
sy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba oddalając odwołanie zasądziła od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w związku z poniesionym
wydatkiem na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
