rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2362/22
KIO 2362/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
20 września 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie
Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski Fundusz Rozwoju spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek Promowania
i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu, Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica
z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą
w Starachowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
− wykonawcy Biłgorajskiej Agencji Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w
Biłgoraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 2362
/22 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy Lubelskiej Fundacji Rozwoju z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2362/22 po stronie
Zamawiającego
20 września 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie
Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski Fundusz Rozwoju spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek Promowania
i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu, Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica
z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą
w Starachowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
− wykonawcy Biłgorajskiej Agencji Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w
Biłgoraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 2362
/22 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy Lubelskiej Fundacji Rozwoju z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2362/22 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - „Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik
Świętokrzyski Fundusz Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach oraz Ośrodek Promowania i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej
z siedzibą w Sandomierzu, Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości
z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy,
Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy”
w
składzie:
pełnomocnik
Świętokrzyski
Fundusz
Rozwoju
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek
Promowania i Wspierania Przeds
iębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu,
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie,
Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja
Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
„Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski
Fundusz Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach oraz Ośrodek Promowania i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej
z
siedzibą
w
Sandomierzu,
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica
z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą
w Starachowicach na rzecz
Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie
Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski Fundusz Rozwoju
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek
Promowania i Wspierania Przeds
iębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu,
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie,
Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja
Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach kwoty 45 000 zł 00
gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2362/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wybór
Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MSP
w ramach Funduszu
Funduszy Województwa Świętokrzyskiego”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem 2022/S 102-284745.
W dniu 12
września 2022 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 w
zw. z art. 515 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na :
(a) Zaniechaniu czynności polegającej do dalszym wezwaniu Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy Zamawiający miał dalsze wątpliwości w tym
zakresie jak uczynił to w stosunku do wykonawcy wybranego w części III - Lubelska
Fundacja Rozwoju ul. Złota 59 00-120 Warszawa (dot. części I, II, III i IV),
(b) Odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomego niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w wymienionych wyżej częściach (dot. części I, II, III i IV),
(c) Nieprawidłowym badaniu i ocenie złożonego przez Konsorcjum wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny i uznaniu, że wyjaśnienie nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (dot. części I, II, III i IV),
(d) Bezpodstawnym dokonaniu wyboru ofert
dla części I i II – Biłgorajskiej Agencji
Rozwoju Regionalnego S.A. , 23-
400 Biłgoraj, ul. Tadeusza Kościuszki 65 zaś dla części III –
Lubelskiej Fundacji Rozwoju, ul. Złota 59 00-120 Warszawa i dla części IV - Fundusz
Wschodni Sp. z o.o. ul. Piękna 1 15-282 Białystok.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ustawy przez odrzucenie oferty Konsorcjum w
sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
2) art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy przez przepr
owadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców , co przejawia się w szczególności poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia oraz
prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców podczas badania złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
dla wszystkich czterech części.
Odwołujący wniósł o:
− uchylenie skarżonych czynności (odrzucenie oferty Odwołującego we wszystkich
czterech częściach),
− uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w czterech częściach
i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem iż Odwołujący należycie
wyj
aśnił „rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnienia złożonej kalkulacji która pozwoli Zamawiającemu dokonać
poprawnej analizy.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 505 ustawy albowiem w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jego oferta
winna zostać uznana za najkorzystniejszą we wszystkich czterech częściach co będzie
skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność
ewiden
tnie i w sposób nie budzący wątpliwości świadczy o posiadaniu tzw. interesu
prawnego we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Odwołujący podał, że lakonicznym pismem z dnia 5 lipca 2022 roku, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w następującym zakresie („wklejając część przepisu ustawy
pzp”):
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrod
zeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Zamawiający nie zażądał jakichkolwiek innych wyjaśnień i skupił się wyłącznie na kwestii
związanej z warunkami usług i zgodnością zatrudnienia pracowników z przepisami prawa
pracy i ZUS. Dodatkowo w wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich dowodów,
dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda.
Na tak sformułowane wezwanie, Wykonawca złożył dla każdej z czterech części bardzo
szczegółowe wyjaśnienia, w których przedstawił koszty związane z realizacją projektu
zarówno w okresie budowy portfela jak i w okresie samej realizacji projektu. Wykonawca
wyjaśnił iż posiada wyjątkowo korzystane warunki świadczenia usług albowiem realizacja
przedmiotowego projektu będzie się odbywać na zasobach, które już posiada, tj.
pracownicy, infrastruktura,
gotowość organizacyjno - instytucjonalna, posiada doświadczenie
w realizacji kilku podobnych projektów i w konsekwencji nie będzie musiał zwiększać
zatrudniania czy też wynajmować dodatkowej powierzchni. Dodatkowo Wykonawca
przedstawił szczegółowe obliczenia matematyczne zawierające informacje o kosztach pracy
i materiałach biurowych, paliwie, reklamach, poczcie oraz kosztach pozostałych
administracyjnych zarówno w okresie budowy portfela jak też w okresie realizacji projektu.
Wyjaśnienia Wykonawcy korespondują z treścią żądania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
(wezwanie to dotyczyło wyłącznie trzech elementów) oraz odnosiło się kompleksowo i
wyczerpująco do wszystkich kosztów wskazanych w ofercie dla każdej z czterech części.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2022 roku dla części I, II i III oraz 2 września 2022
roku dla części IV poinformował m.in o odrzuceniu oferty Odwołującego, ponieważ w ocenie
Zamawiającego, Wykonawca pomimo wezwania go do przedstawienia informacji
o wszystkich elementach mających wpływ na cenę nie tylko nie uwzględnił wszystkich
kosztów realizacji zmówienia ale także pominął koszty, których poniesienie uwzględnił
w przedstawionym biznes planie. Pomijając już fakt iż Zamawiający „mija się z prawdą”
w swoim twierdzeniu w biznes
planie nie wskazywano na żadne czynniki cenotwórcze była
przedstawiona jedynie struktura budowy biznes planu. Wykonawca w wezwaniu
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miał zacytowane 3 punkty z 8 wymienionych w art. 224
ust. 3 ustawy pzp. (wystarczy porównać treść wezwania)
Odwołujący wskazał, że badając złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ugruntowana już
doktryna w tym zakresie jasno przecież stanowi „iż wezwanie zawsze powinno być
konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania …
przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych
wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może
odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu elementów. Również J.
Nowicki podkreśla iż „jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie
elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo
dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za
istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie
nieuzasadniony.
Odwołujący podał, że skoro Zamawiający nie wskazał o jakie elementy
ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie wyjaśnienia jakie
uw
ażał za stosowne – niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący podał, że na konieczność
jednoznacznego i precyzyjnego formułowania wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny
zwrócono uwagę m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r. sygn.
akt: KIO 1498/13, wyroku z dnia 28 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1399/14 oraz wyroku z dnia
30 stycznia 2020 r. sygn. akt: 82/20.
Na znaczenia treści wezwania kierowanego do
wykonawcy Izba zw
róciło także uwagę w wyroku z dnia 6 listopada (sygn. akt: KIO 2222/14).
Odwołujący zacytował również fragment wyroku z dnia 12 lipca 2016 roku sygn. akt KIO
1135/15.
Również w ostatni z przywołanych wyroków z br. Izba stwierdziła , że w sytuacji,
gdy tyl
ko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w
formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, a które następnie
będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez
z
amawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy
oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający
oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez
zamawiaj
ącego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które
elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść
jego wyjaśnienia.
Odwołujący podał, że w niniejszej sprawie jasne jest, że Zamawiający sformułował bardzo
ogólne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego
zasadzające się na wskazaniu korzystnych warunków świadczenia usług i zgodności
z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień
(i tak przekraczających szczegółowością oczekiwania Zamawiającego) uznał iż Wykonawca
nie wyjaśnił elementów, o które nie był w ogóle pytany (nawet w formie ogólnej). Takie
działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy pzp i winno skutkować
uchyleniem skarżonych czynności.
Zamawiający naruszył również fundamentalną zasadę równego traktowania stron wskazaną
w art. 16 ust.1 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców – albowiem w części I, II i IV lakoniczne wyjaśnienia
pozostałych wykonawców uznano za wystarczające i na ich podstawie dokonano wyboru
ofert tych wykonawców zaś w części III wykonawca, którego oferta była uznana za
najkorzystniejszą został dwukrotnie wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i pomimo
złożenia obydwu wyjaśnień, które były nie pełne i nie spójne ze sobą uznano je za
wystarczające. Natomiast Odwołujący pomimo złożenia szczegółowej i pełnej kalkulacji
najbardziej uszczegółowionej ze wszystkich złożonych ofert nie otrzymał prawa złożenia
wyjaśnień do przedstawionej kalkulacji, pomimo iż Zamawiający nie sprecyzował dokładanie
o jakie elementy cenotwórcze mu chodzi, a przytoczył (przekopiował) jedynie treść art. 224
ust. 3 ustawy pzp.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 1 i 2 września 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2022 roku,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 9 września 2022 roku przystąpienie zgłosił, po stronie Zamawiającego
wykonawcy Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w Biłgoraju oraz Lubelska Fundacja Rozwoju z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie
procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Pismo odwołującego” złożone w trakcie
rozprawy oraz Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów
zawnioskowanych i załączonych do tego pisma (dla każdej z czterech części postępowania
o zamówienie, oraz pisma z dnia 14 września 2022 roku).
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu nr 1 – pismo z dnia
14 lipca 2022 roku zawnioskowane
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
19 września 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz Izba wydała na
rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu zawnioskowanego i
załączonego do tego
pisma.
Izba
wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu nr 2 – porównawcza
symulacja kosztów (opracowanie własne zamawiającego) zawnioskowane na rozprawie
przez Zamawiającego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego - Biłgorajską Agencję Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w Biłgoraju w piśmie procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Pismo procesowe
przystępującego”.
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego.
Postępowanie odwoławcze zainicjowane zostało dla czterech części postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego tj. część I, II, III, oraz IV.
W zakresie części I, II, III, oraz IV Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z dnia 5
lipca 2022 roku
(na podstawie akt postępowania o zamówienie przekazanych przez
Zamawiającego dokument jawny):
Działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 11
września 2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - Prawo zamówień publicznych (…), dalej
„ustawa Pzp”, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty.
Oferta Wykonawcy znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu lub szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Dla
oceny, czy oferta zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena
Wykonawcy jest rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie
Wykonawca prawidłowo wykonał zamówienie.
W związku z powyższym prosimy o udzielenie wyjaśnień w szczególności w poniższym
zakresie:
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu
tej oferty.
Pismem z dnia 7 lipca 2022 roku Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia
(na podstawie akt postępowania o zamówienie przekazanych przez Zamawiającego
dokument jawny):
W odpowiedzi na Państwa pismo w załączeniu przesyłam szczegółową kalkulację kosztów
Projektu ze wskazaniem rodzaju, wysokości i sposobu oszacowania wszystkich kosztów do
złożonej przez nas oferty do postępowania przetargowego pn. „Wybór Pośredników
Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach
Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego”, nr DZZK/16/DIF/2022. cz. I,II,III,IV.
Realizacja przedmiotowego Projektu opierać się będzie na zasobach, które już posiadamy,
tj.
pracownicy,
infrastruktura,
stopień
gotowości
organizacyjno-instytucjonalnej,
doświadczeniu w realizacji kilku tego typu Projektów współfinansowanych ze środków UE,
które są rozliczane zgodnie z zawartymi umowami operacyjnymi. Wykonanie Projektu –
Pożyczka dla MŚP będącego przedmiotem wyjaśnień nie będzie wymagało od nas
zwiększania liczby zatrudnionych pracowników (nie przewidujemy tworzenia nowych miejsc
pracy), wynajęcia dodatkowej powierzchni biurowej czy zmiany systemu informatycznego, co
stanowi największe koszty w naszej działalności. Posiadamy doświadczenie w realizacji tego
typu projektów i dotychczas nie zdarzyło się nam nie wywiązać z założeń podpisanych umów
operacyjnych. Jesteśmy przekonani o realnej kalkulacji przyjętych do Projektu założeń
dotyczących rodzaju i wysokości kosztów, a prognozowana wysokość założonego zysku jest
dla nas satysfakcjonująca. Zaoferowana przez nas cena daje 100% gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Do kalkulacji cen zaproponowanych w naszych Ofe
rtach na Części I,II,III,IV przyjęliśmy
założenia przedstawione w Załącznikach nr 1 (do Części I), nr 2 (do Części II), nr 3 (do
Części III), nr 4 (do Części IV) do przedmiotowego pisma.
Pismami z dnia
1 września 2022 roku dla części I, II i III oraz pismem z dnia
2 września 2022 roku dla części IV Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty w tych ww. częściach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, podając
w uzasadnieniu faktycznym i prawnym
(na podstawie akt postępowania o zamówienie
przekazanych przez Zamawiającego dokument jawny)::
Uzasadnienie faktyczne i prawne:
Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.07.2022 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wylicz
enia ceny oferty, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
W wezwaniu Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyczerpującej i
szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających
wpływ na cenę, zaznaczając, że zmierza do ustalenia, czy za tę cenę możliwa jest
prawidłowa realizacja zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie tylko nie
uwzględnił wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, ale także
pominął koszty których poniesienie uwzględnił w procesie realizacji zamówienia
przedstawionym w biznes planie (dot. m.in. kosztów czynszu, zarządu, windykacji,
księgowości). Nie uwzględniono również kosztów utraconych korzyści z tytułu
zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale.
Wykonawca wyjaśnił, że realizacja Zamówienia będzie opierać się na już posiadanych
zasobach: „Wykonanie Projektu – Pożyczka dla MŚP będącego przedmiotem wyjaśnień nie
będzie wymagało od nas zwiększania liczby zatrudnionych pracowników (nie przewidujemy
tworzenia nowych miejsc pracy), wynajęcia dodatkowej powierzchni biurowej czy zmiany
systemu informatycznego, co stanowi największe koszty w naszej działalności.”
W opinii Zamawiającego nie tylko pozyskanie nowych zasobów ale również utrzymanie już
istniejących wiąże się z ponoszeniem wydatków. Koszty, które nie zostały uwzględnione w
przedstawionej kalkulacji mają istotny wpływ na poziom zaoferowanej ceny ponieważ jak
sam Wykonawca zaznaczył, stanowią one największe koszty działalności. Tym samym, w
opinii Zamawiającego przedstawione wyjaśnienie nie uwzględnia wszystkich elementów
mających wpływ na cenę.
Ponadto, kalkulacja kosztów przedstawiona przez Wykonawcę jest oparta na określonej w
OPZ minimalnej liczbie
pożyczek. Wyliczone przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń
pracowników zaangażowanych w realizację Zamówienia, koszty artykułów biurowych czy
koszty paliwa i usług pocztowych nie uwzględniają możliwości procedowania większej liczby
wniosków o pożyczkę ani udzielenia większej liczby pożyczek. Z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że nie każdy proces oceny złożonego wniosku o pożyczkę kończy
się podpisaniem umowy o pożyczkę. Ponadto Pośrednicy często udzielają więcej pożyczek
niż wynika z obowiązków nałożonych umową operacyjną. W związku z tym istnieje duże
ryzyko, że pula środków zaplanowana na wynagrodzenia pracowników i pozostałe koszty
jest niewystarczająca.
Koszty w okresie wygaszania portfela zostały zaniżone, ponieważ kalkulacja została oparta o
niewłaściwy (krótszy) okres spłaty pożyczek. Zgodnie z metryką instrumentu finansowego
okres spłaty Pożyczki dla MŚP wynosi 5 lat (z uwzględnieniem ewentualnej 6-miesięcznej
karencji) a Wykonawca założył ponoszenie kosztów jedynie przez 4,5 roku.
Z uwagi na powyższe oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy pzp.
W tym stanie faktycznym odrzucenie jest konieczne i w pełni uzasadnione.
Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
-
art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny,
- art. 17 ust. 2 ustawy
– Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy,
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 224 ustawy -
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku
zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca
, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.
Art. 516 ustawy
ust.
1. Odwołanie zawiera:
(…)
7)
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9)
żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;
Izba, w odniesieniu do zarzutu
odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu,
że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są,
tylko i jedynie w ramach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane
czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej oferta Odwołującego dla części I, II, III i IV
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy, czemu jednoznaczny wyraz dał Zamawiający w pismach z dnia 1 i 2
września 2022 roku.
W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224
ustawy przez odrzucenie oferty Konsorcjum w sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco
niskiej ceny
– Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu odwołania tj. odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
powiązanego przez Odwołującego z regulacją związaną z wezwaniem zamawiającego do
złożenia dowodów i wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Izba w pierwszej kolejności odnosi
się do braku spójności w twierdzeniach Odwołującego. Odwołujący we wskazaniu czynności
jakie zarzuca Zamawiającemu podnosi po pierwsze: zaniechanie czynności polegającej do
dalszym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy
Zamawiający miał dalsze wątpliwości w tym zakresie, jak uczynił to w stosunku
do wykonawcy wybranego w części III - Lubelska Fundacja Rozwoju w Warszawie;
po drugie: odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu rzekomego niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w wymienionych
częściach postępowania (dot. części I, II,III i IV) i nieprawidłowe
badanie i oc
enę złożonego przez wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i uznaniu, że wyjaśnienie
nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznacza
to, że Odwołujący sam sobie zaprzecza, bowiem z jednej strony twierdzi, że Zamawiający
zaniechał czynności „dowezwania” wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a z drugiej strony
twierdzi,
że nieprawidłowo dokonał Zamawiający oceny złożonych wyjaśnień
i w konsekwencji nieprawidłowo Zamawiający uznał, że wyjaśnienie nie sprostało
obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty postawionego przez Odwołującego tj.
odrzucenia
oferty Konsorcjum w sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco niskiej ceny
Izba stoi na stanowisku, że czynność Zamawiającego w tym zakresie dokonana została
prawidłowo.
Zasad
ą prowadzenia badania oferty z wykorzystaniem procedury z art. 244 ust. 1
ustawy pzp jest jednokrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oferty oraz złożenia dowodów. Wynika to z faktu konieczności prowadzenia
postępowania w poszanowaniu zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający ma możliwość powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień, jednakże jest to możliwe jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i
może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Sytuacja taka
powstać może w okolicznościach, gdy w wyniku złożenia precyzyjnych, jednoznacznych
wyjaśnień zamawiający powziął nowe wątpliwości. Nie można zastosować ponownego
wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa
wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne nie poparte żądnymi dowodami. W wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30
czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Ga 1803/20
, sąd wyjaśnił, że to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej
. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest
zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Sąd jednoznacznie również wskazał, że przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
oferty. Izba wskazuje
, że podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi
w
sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne,
kompletne czy rzetel
ne. Wymaga podkreślenia, że kolejne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Tak więc w przypadku,
gdy
wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień ceny oferty, brak
jest po stronie Z
amawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, natomiast samo wezwanie w takich okolicznościach stanowiłoby
naruszenie zasad prawa zamówień publicznych, w tym w stosunku do innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, co podnoszone jest
w orzecznictwie Izby, że możliwość powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny (na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przy czym orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne na podstawie
obowiązującej ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych) może mieć
miejsce tylko w celu doprecyzowania złożonych już wcześniej wyjaśnień i nie może stanowić
wezwania do uz
upełniania wyjaśnień o elementy ceny oferty, czy też dowody, jakie nie
zostały przedstawione przez wykonawcę w ramach pierwotnie składanych wyjaśnień.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
5 lipca 2022 roku, wbrew twi
erdzeniu Odwołującego, które zawarł on w odwołaniu,
nie ograniczało się tylko i wyłączenie do podanego w trzech punktach zakresu i nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych wyjaśnień.
Wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia ceny złożonej w postępowaniu oferty
Odwołującego dla wskazanych czterech części i w zakresie swojej treści wskazywało
jednoznacznie, że Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
Zamawiający nie ograniczył tym samym swojego wezwania jedynie do
określonych elementów i wyjaśnił w wezwaniu jednoznacznie, że oferta Wykonawcy
znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu lub
szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Dla oceny, czy oferta
zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena Wykonawcy jest
rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca
prawidłowo wykonał zamówienie. Jednocześnie Zamawiający w wezwaniu podał
za regulacją art. 244 ust. 5 ustawy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Natomiast wskazane elementy, do których stara się
ograniczyć treść wezwania Odwołujący – co należy uznać za niezasadne – podane zostały
przez
Zamawiającego jako te określone „w szczególności”, co jednoznacznie powoduje,
że nie jest to katalog zamknięty. Wezwanie Zamawiającego nie było zatem niczym i w żaden
sposób ograniczone.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień obowiązany jest zgodnie z art. 244 ust. 5
ustawy wykazać Zamawiającemu, że oferta złożona w postępowaniu nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz, co istotne obowiązany jest również do przedstawienia dowodów
potwierdzających owe wyliczenia. Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie sprecyzować
katalogu informacji, danych i innych jakie mogą mieć wpływ na cenę składanej oferty i jakie
mogą być jej składową, bowiem to wykonawca wyceniając cenę ofertą uwzględnia
w jej wyliczeniach składowe jakie ujmuje i w takich zakresach jakie są mu dostępne
np. z uwagi na szczególne uwarunkowania. Samo enumeratywne, zamknięte określenie
elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez
Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione
ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5
ustawy), w zasadzie „udowodnienia”, bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny
odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje
wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia
wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej.
U
stawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno
nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie
Z
amawiającego. Jako wyjątek należy traktować dodatkowe wezwania, które mogą jedynie
odnosić się do wyjaśnienia treści już złożonych na wezwanie wyjaśnień, a nie stanowić ich
uzupełnienie, rozwinięcie. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą,
zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które
w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło
się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu w zakresie wyjaśnienia
zaoferowanej ceny oferty spoczywał na wykonawcy, niewywiązanie się z tego obowiązku
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie uzasadnia w żaden sposób
ponownego wezwania do składania wyjaśnień w tym zakresie. Podkreślenia wymaga,
że czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne
wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Reasumując tę część Izba stwierdza, że za wadliwe
i błędne uznaje stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, że wezwanie dotyczyło
og
raniczonego zakresu jedynie do trzech wskazanych punktów w piśmie z dnia 5 lipca 2022
roku.
Wezwanie z dnia 5 lipca 2022 roku nie zostało w ocenie Izby ograniczone do trzech
wskazanych w punktach zakresów, Zmawiający jednoznacznie wezwał do złożenia
wyjaśnień ceny oferty, a podane w punktach zakresy potraktował jako te wyszczególnione
ale nie jedyne. Ciężar dowiedzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska z chwilą skierowania
wezwania spoczywa na wykonawcy, do którego wezwanie zostało skierowane.
Za niez
asadne należy uznać również twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
nie wskazał jakich dowodów, dokumentów i wyliczeń żąda od wykonawcy. Takie twierdzenie
Odwołującego w treści odwołania wskazuje na brak zrozumienia przepisów art. 244 ustawy.
Zgodnie z o
bowiązującymi przepisami ustawy Zamawiający nie ma obowiązku
przedstawiania takiego katalogu.
Sposób i zakres wyjaśnienia, udowodnienia i opatrzenia
stosowanymi dowodami konkretnych wyjaśnień ceny oferty pozostawiony został wykonawcy,
co uzasadnia chociażby fakt, że ciężar udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska
spoczywa po stronie wykonawcy.
Skoro wykonawca ma udowodnić Zamawiającemu,
że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska to pozostawił mu ustawodawca
nieograniczone możliwości w dowiedzeniu tych okoliczności. W każdym przypadku, gdy
dane informacje można poprzeć stosownymi dowodami np. umowy o pracę, umowy najmu
nieruchomości czy inne składające się realnie na cenę oferty, to takie powinny zostać
poparte dowodami. Nie wymaga się od wykonawców dowód, zgodnie z orzecznictwem,
w zakresie takich elementów, gdzie takie dowody nie istnieją, bądź możliwość
ich pozyskania jest nad wyraz utrudniona.
W zakresie oceny złożonych wyjaśnień Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 roku Izba
stwierdziła, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II, III i
IV jest zasadna i prawidłowa.
Izba wskazuje
w tym miejscu, że w zakresie odwołania i podniesionego w odwołaniu zarzutu
1, a dokładniej w zakresie uzasadnienia faktycznego jakie w zakresie tego zarzutu podniósł
Odwołujący brak jest jakiegokolwiek odniesienia do podstaw faktycznych wskazanych przez
Zamawiającego w pismach z dnia 1 i 2 września br., a będących uzasadnieniem braku
wykazania prawidłowości skalkulowania ceny oferty, co w konsekwencji przekłada się
na uznanie przez Zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący
w prezentowanym uzasadnieniu zarzutów odwołania lakonicznie, w zasadzie blankietowo
odniósł się do podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty, a które podał
Zamawiający w ww. pismach. Treść uzasadnienia faktycznego odwołania w zasadzie
stanowi powtórzenie pisma z dnia 7 lipca 2022 roku oraz polemikę z zakresem wezwania
z dnia 5 lipca 2022 roku (o czym Izba uzasadniała w pierwszej części rozpoznania zarzutu).
Wskazywane i cytowane orzecznictwo Izby w żaden sposób nie stanowi i nie traktuje o
realiach tej sprawy oraz czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Niewątpliwie orzecznictwo może
wzmacniać stanowisko Odwołującego ale w żaden sposób nie zastępuje uzasadnienia
faktycznego zarzutów odwołania, jakie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy powinien
podnieść Odwołujący. W treści odwołania w zasadzie brak jest odniesienia, polemiki a nawet
wskazania elementów faktycznych jakie legły u podstaw uznania przez Zamawiającego, że
cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający szeroko opisał podstawy faktyczne uznania, że
wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska do czego Odwołujący odniósł
się w zasadzie jednym zdaniem w odwołaniu (Pomijając już fakt iż Zamawiający „mija się z
prawdą” w swoim twierdzeniu w biznes planie nie wskazywano na żadne czynniki
cenotwórcze była przedstawiona jedynie struktura budowy biznes planu.)
W
ocenie Izby jest to brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, która
na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak
podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie
poz
wala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego co do zakresu podanego w piśmie
z dnia 1 i 2 września 2022 roku tj. uzasadnienia odrzucenia oferty. Izba ocenia czynność
Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanie mu argumentacji
faktycz
nej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie
oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie każdej z czterech części. Izba nie ma obowiązku, ani prawa,
poszukiwa
nia za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem,
że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej
argumentacji faktycznej.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający
odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań
Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak
również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do sprecyzowania zakresu zarzutu.
Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie
w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych
i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków
ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z
przepisami ustawy.
Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji
faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie
wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem
Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko
zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie
aktualnym
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09,
„Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu
kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wycz
erpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód
nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie
z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z
nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.”
(wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd
Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności
podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie
wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem
procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami
lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu
odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające
Izbie, w post
ępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście
podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest w zasadzie
jakiejkolwiek
argumentacji
w
za
kresie
poczynionych
przez
Zamawiających
i wyartykułowanych w piśmie z dnia 1 i 2 września 2022 roku faktycznych uzasadnień dla
każdej z części zamówienia (część I, II, III i IV), a stanowiących uzasadnienie faktyczne
podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się również w odwołaniu do dokumentów
jakie załączył do pisma z dnia 7 lipca 2022 roku. Skoro nie ma w odwołaniu żadnego
uzasadnienia faktycznego podniesionego zarz
utu odwołania w części dotyczącej podstaw
odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego, to Izba nie mogła poddać ich ocenie.
W zakresie treści odwołania jaka zbieżna była z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 7 lipca
2022 roku, Izba uznała, że ta argumentacja jest również bardzo ogólnikowa i nie uzasadnia
w żaden sposób kwestionowanej czynności Zamawiającego z dnia 1 i 2 września 2022 roku.
Tym bardziej, że nie odnosi się (siłą rzeczy) do treści ww. pism Zamawiającego i elementów
ceny oferty do jakich ref
erował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego w części I, II, III i IV zamówienia.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący za pismem procesowym z dnia
19 września 2022 roku – złożonym na rozprawie – przedstawił argumentację
z jednoznacznym
odwołaniem do pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku.
Odwołujący pominął odniesienie do pisma z dnia 2 września 2022 roku.
Stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w ww. piśmie z dnia 19 września 2022
roku stanowi polemikę z treścią pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku i zawiera
argumentację w odniesieniu do faktycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
podanych w tym piśmie. Załączono do tego pisma dowody – tabele zawierające
uszczegółowienie złożonych wcześniej przy wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2022 roku wyliczeń,
przy czym te dowody zostały złożone na potwierdzenie okoliczności jakie w ogóle nie były
wyartykułowane w odwołaniu. Potwierdzać mają one bowiem stanowisko Odwołującego
zawarte
w piśmie z dnia 19 września 2022 roku, a stanowiące polemikę z uzasadnieniem
odrzucenia oferty przez Zamawiającego z odniesieniem do pisma z dnia 7 lipca 2022 roku.
Powyższe pismo Odwołującego jak i szeroko prezentowana argumentacji faktyczna
na rozprawie
dowodzą tego, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z konieczności
podniesienia argumentacji faktycznej, czego nie uczynił w treści odwołania. Izba
zobowiązana była pominąć tą argumentację, bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Izba może
orzekać jedynie w zakresie zarzutów odwołania zawartych w odwołaniu, natomiast zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno Izby jak i sądów powszechnych oraz Sądu
Najwyższego niezbędnym jest w zakresie zarzutu odwołania zaprezentowanie uzasadnienia
faktycznego. Przyjęcie prezentowanej w piśmie z dnia 19 września 2022 roku oraz na
rozprawie argumentacji stanowiącej polemikę z pismem Zamawiającego z dnia 1 września
2022 roku stanowiłoby rozszerzenie zarzutów odwołania po upływie terminu na wniesienie
odwołania, co jest niedopuszczalne. Pominięcie przy rozpoznaniu zarzutu odwołania ww.
argumentacji Odwołującego powoduje bezprzedmiotowości dowodów załączonych do pisma
Odwołującego z dnia 19 września 2022 roku (tabele oraz pismo z dnia 14 września 2022
roku)
, jak również dowodu nr 1 przedstawionego w trakcie rozprawy przez Odwołującego
oraz dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego (dowód przy piśmie procesowym
oraz dowód nr 2 złożony na rozprawie).
Nieskuteczne jest podnoszenie zarzutów dopiero na etapie rozprawy i takie zarzuty Izba
musi pominąć. Również na podstawie art. 583 ustawy sąd nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 21 października 2021 r. XXIII Zs 93/21: Ponieważ
Sąd Okręgowy, z przedstawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione
w skardze Konsorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawie
art. 583
ustawy Prawo zamówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania,
a to na podstawie art. 588 ust. 1
tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.)
Reasumując, Izba poddała zarzut nr 1 rozpoznaniu w podniesieniu do kwestionowania
w treści odwołania treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tj. pisma
Zamawiającego z dnia 5 lipca 2022 roku, bowiem w tym zakresie, choć szczątkową ale
jednak argumentację zawarł Odwołujący w treści odwołania. Brak argumentacji faktycznej
w odwołaniu co do dokonanej oceny złożonych wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 roku
i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w częściach I, II, III i IV zamówienia
nie pozwala na poddanie ocenie tej czynności Zamawiającego przez Izbę. Izba nie mogła,
zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, uwzględnić stanowiska Odwołującego
zawierającego faktyczna argumentację co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty
podanych przez Zamawiającego, a zaprezentowaną dopiero na rozprawie. Mając powyższe
na uwadze Izba nie stwierdziła podnoszonego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
w zw. z art. 244 ustawy
. Jednocześnie Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie
naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 i 17 ust. 2 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy przez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców , co przejawia się w szczególności poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia oraz
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców
podczas badania złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla wszystkich
czterech części – Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie uzasadnienia zarzutu odwołania z odniesieniem do oceny wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez innych wykonawców Izba stwierdziła, że stopień ogólności stanowiska
Odwołującego również nie pozwala na poddanie ocenie tego zarzutu w zakresie odniesienia
do innych wykonawców i czynności Zamawiającego podejmowanych w tym zakresie.
Odwołujący nie wskazał o jakich wykonawców chodzi w ogóle i w zakresie jakich części,
poza powołaniem tych części w grupie I, II i IV. Nie wyjaśnił o jakie dokładnie wyjaśnienia
chodzi (brak wskazania pism, dat, wykonawców i innych identyfikujących danych) jak
również nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego uznaje owe wyjaśnienia za „lakoniczne”
poprzestając jedynie na tym ogólnikowym stwierdzeniu. W odniesieniu do części III nie
odniósł się w żadne sposób do dwukrotnego wezwania, co nie pozwala na stwierdzenie czy
okoliczność tę zarzuca czy też nie, poza tym nie podał o jakiego wykonawcę chodzi oraz nie
wykazał, nie uargumentował wskazania „niespójności” i „niepełności” tych wyjaśnień. W
powyższym zakresie Izba przyjmuje w tym miejscu za właściwą argumentację prawną
zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1, a odnoszącą się do obowiązku Odwołującego podania
uzasadnienie faktycznego w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania. Izba dodaje,
że nie zastępuje Odwołującego w uzasadnieniu odwołania i nie poszukuje argumentacji czy
też nie ustala stanu faktycznego nie wskazanego przez Odwołującego. Argumentacja
podana w piśmie z dnia 19 września 2022 roku, które Odwołujący złożył na rozprawie,
stanowi uzupełnienie treści odwołania po terminie na jego wniesienie i nie może być uznana
przez Izbę. Podobnie jak w zakresie rozpoznania zarzutu 1 uznanie tej argumentacji
stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie wykonawcy terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący w odwołaniu poprzestała na lakonicznych twierdzeniach, które nie dają się
poddać żadnej ocenie merytorycznej.
M
ając na uwadze powyższe oraz wskazywane stanowisko w zakresie argumentacji prawnej i
faktycznej zawarte w zarzucie 1 (całościowo) Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 16 i art.
17 ust. 2 ustawy nie potwierdził się, a co za tym idzie nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie o
dwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wydała w tenorze wyroku postanowienie o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty
45
000,00 zł (czterdzieści pięć tysięcy złotych) z tytułu nadpłaconego wpisu. Wpis
w tej sprawie
odwoławczej został wniesiony przez Odwołującego w kwocie 60 000,00 zł
(sześćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z § 3 ww. rozporządzenia Odwołujący, który
w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub
zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert
częściowych, uiszcza jeden wpis. To oznacza, że Odwołujący wnosząc odwołanie
w zakresie czterech części (I, II, III i IV) zamówienia objętych postępowaniem o udzielnie
zamówienia obowiązany był uiścić wpis w kwocie 15 000,00 zł, natomiast pozostałe
45
000,00 zł nadpłaconego wpisu podlega zwrotowi.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - „Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik
Świętokrzyski Fundusz Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach oraz Ośrodek Promowania i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej
z siedzibą w Sandomierzu, Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości
z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy,
Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy”
w
składzie:
pełnomocnik
Świętokrzyski
Fundusz
Rozwoju
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek
Promowania i Wspierania Przeds
iębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu,
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie,
Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja
Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
„Świętokrzyskie Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski
Fundusz Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielcach oraz Ośrodek Promowania i Wspierania Przedsiębiorczości Rolnej
z
siedzibą
w
Sandomierzu,
Krajowe
Stowarzyszenie
Wspierania
Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie, Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica
z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą
w Starachowicach na rzecz
Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - „Świętokrzyskie
Konsorcjum Funduszy” w składzie: pełnomocnik Świętokrzyski Fundusz Rozwoju
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Ośrodek
Promowania i Wspierania Przeds
iębiorczości Rolnej z siedzibą w Sandomierzu,
Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości z siedzibą Końskie,
Fundacja Rozwoju Regionu Pierzchnica z siedzibą w Pierzchnicy, Fundacja
Agencja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Starachowicach kwoty 45 000 zł 00
gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2362/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wybór
Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MSP
w ramach Funduszu
Funduszy Województwa Świętokrzyskiego”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem 2022/S 102-284745.
W dniu 12
września 2022 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 w
zw. z art. 515 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na :
(a) Zaniechaniu czynności polegającej do dalszym wezwaniu Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy Zamawiający miał dalsze wątpliwości w tym
zakresie jak uczynił to w stosunku do wykonawcy wybranego w części III - Lubelska
Fundacja Rozwoju ul. Złota 59 00-120 Warszawa (dot. części I, II, III i IV),
(b) Odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomego niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w wymienionych wyżej częściach (dot. części I, II, III i IV),
(c) Nieprawidłowym badaniu i ocenie złożonego przez Konsorcjum wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny i uznaniu, że wyjaśnienie nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny (dot. części I, II, III i IV),
(d) Bezpodstawnym dokonaniu wyboru ofert
dla części I i II – Biłgorajskiej Agencji
Rozwoju Regionalnego S.A. , 23-
400 Biłgoraj, ul. Tadeusza Kościuszki 65 zaś dla części III –
Lubelskiej Fundacji Rozwoju, ul. Złota 59 00-120 Warszawa i dla części IV - Fundusz
Wschodni Sp. z o.o. ul. Piękna 1 15-282 Białystok.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ustawy przez odrzucenie oferty Konsorcjum w
sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
2) art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy przez przepr
owadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców , co przejawia się w szczególności poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia oraz
prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców podczas badania złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
dla wszystkich czterech części.
Odwołujący wniósł o:
− uchylenie skarżonych czynności (odrzucenie oferty Odwołującego we wszystkich
czterech częściach),
− uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w czterech częściach
i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego wraz z uznaniem iż Odwołujący należycie
wyj
aśnił „rażąco niską cenę” lub nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnienia złożonej kalkulacji która pozwoli Zamawiającemu dokonać
poprawnej analizy.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 505 ustawy albowiem w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jego oferta
winna zostać uznana za najkorzystniejszą we wszystkich czterech częściach co będzie
skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność
ewiden
tnie i w sposób nie budzący wątpliwości świadczy o posiadaniu tzw. interesu
prawnego we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Odwołujący podał, że lakonicznym pismem z dnia 5 lipca 2022 roku, Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie tzw. „rażąco niskiej ceny”.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w następującym zakresie („wklejając część przepisu ustawy
pzp”):
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrod
zeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Zamawiający nie zażądał jakichkolwiek innych wyjaśnień i skupił się wyłącznie na kwestii
związanej z warunkami usług i zgodnością zatrudnienia pracowników z przepisami prawa
pracy i ZUS. Dodatkowo w wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakich dowodów,
dokumentów i wyliczeń od Odwołującego żąda.
Na tak sformułowane wezwanie, Wykonawca złożył dla każdej z czterech części bardzo
szczegółowe wyjaśnienia, w których przedstawił koszty związane z realizacją projektu
zarówno w okresie budowy portfela jak i w okresie samej realizacji projektu. Wykonawca
wyjaśnił iż posiada wyjątkowo korzystane warunki świadczenia usług albowiem realizacja
przedmiotowego projektu będzie się odbywać na zasobach, które już posiada, tj.
pracownicy, infrastruktura,
gotowość organizacyjno - instytucjonalna, posiada doświadczenie
w realizacji kilku podobnych projektów i w konsekwencji nie będzie musiał zwiększać
zatrudniania czy też wynajmować dodatkowej powierzchni. Dodatkowo Wykonawca
przedstawił szczegółowe obliczenia matematyczne zawierające informacje o kosztach pracy
i materiałach biurowych, paliwie, reklamach, poczcie oraz kosztach pozostałych
administracyjnych zarówno w okresie budowy portfela jak też w okresie realizacji projektu.
Wyjaśnienia Wykonawcy korespondują z treścią żądania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
(wezwanie to dotyczyło wyłącznie trzech elementów) oraz odnosiło się kompleksowo i
wyczerpująco do wszystkich kosztów wskazanych w ofercie dla każdej z czterech części.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2022 roku dla części I, II i III oraz 2 września 2022
roku dla części IV poinformował m.in o odrzuceniu oferty Odwołującego, ponieważ w ocenie
Zamawiającego, Wykonawca pomimo wezwania go do przedstawienia informacji
o wszystkich elementach mających wpływ na cenę nie tylko nie uwzględnił wszystkich
kosztów realizacji zmówienia ale także pominął koszty, których poniesienie uwzględnił
w przedstawionym biznes planie. Pomijając już fakt iż Zamawiający „mija się z prawdą”
w swoim twierdzeniu w biznes
planie nie wskazywano na żadne czynniki cenotwórcze była
przedstawiona jedynie struktura budowy biznes planu. Wykonawca w wezwaniu
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miał zacytowane 3 punkty z 8 wymienionych w art. 224
ust. 3 ustawy pzp. (wystarczy porównać treść wezwania)
Odwołujący wskazał, że badając złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ugruntowana już
doktryna w tym zakresie jasno przecież stanowi „iż wezwanie zawsze powinno być
konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania …
przygotowując wezwanie, zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych
wyjaśnień zawsze następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może
odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu elementów. Również J.
Nowicki podkreśla iż „jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie
elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo
dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za
istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie
nieuzasadniony.
Odwołujący podał, że skoro Zamawiający nie wskazał o jakie elementy
ceny mu chodzi i nie zażądał konkretnych informacji, to złożył on takie wyjaśnienia jakie
uw
ażał za stosowne – niemniej jednak są one pełne, kompletne i udowadniają
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący podał, że na konieczność
jednoznacznego i precyzyjnego formułowania wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny
zwrócono uwagę m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r. sygn.
akt: KIO 1498/13, wyroku z dnia 28 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1399/14 oraz wyroku z dnia
30 stycznia 2020 r. sygn. akt: 82/20.
Na znaczenia treści wezwania kierowanego do
wykonawcy Izba zw
róciło także uwagę w wyroku z dnia 6 listopada (sygn. akt: KIO 2222/14).
Odwołujący zacytował również fragment wyroku z dnia 12 lipca 2016 roku sygn. akt KIO
1135/15.
Również w ostatni z przywołanych wyroków z br. Izba stwierdziła , że w sytuacji,
gdy tyl
ko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w
formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, a które następnie
będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez
z
amawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy
oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający
oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez
zamawiaj
ącego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które
elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść
jego wyjaśnienia.
Odwołujący podał, że w niniejszej sprawie jasne jest, że Zamawiający sformułował bardzo
ogólne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny:
1)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług,
2)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego
zasadzające się na wskazaniu korzystnych warunków świadczenia usług i zgodności
z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień
(i tak przekraczających szczegółowością oczekiwania Zamawiającego) uznał iż Wykonawca
nie wyjaśnił elementów, o które nie był w ogóle pytany (nawet w formie ogólnej). Takie
działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy pzp i winno skutkować
uchyleniem skarżonych czynności.
Zamawiający naruszył również fundamentalną zasadę równego traktowania stron wskazaną
w art. 16 ust.1 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
równego traktowania wykonawców – albowiem w części I, II i IV lakoniczne wyjaśnienia
pozostałych wykonawców uznano za wystarczające i na ich podstawie dokonano wyboru
ofert tych wykonawców zaś w części III wykonawca, którego oferta była uznana za
najkorzystniejszą został dwukrotnie wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i pomimo
złożenia obydwu wyjaśnień, które były nie pełne i nie spójne ze sobą uznano je za
wystarczające. Natomiast Odwołujący pomimo złożenia szczegółowej i pełnej kalkulacji
najbardziej uszczegółowionej ze wszystkich złożonych ofert nie otrzymał prawa złożenia
wyjaśnień do przedstawionej kalkulacji, pomimo iż Zamawiający nie sprecyzował dokładanie
o jakie elementy cenotwórcze mu chodzi, a przytoczył (przekopiował) jedynie treść art. 224
ust. 3 ustawy pzp.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 1 i 2 września 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2022 roku,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 9 września 2022 roku przystąpienie zgłosił, po stronie Zamawiającego
wykonawcy Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w Biłgoraju oraz Lubelska Fundacja Rozwoju z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie
procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Pismo odwołującego” złożone w trakcie
rozprawy oraz Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów
zawnioskowanych i załączonych do tego pisma (dla każdej z czterech części postępowania
o zamówienie, oraz pisma z dnia 14 września 2022 roku).
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu nr 1 – pismo z dnia
14 lipca 2022 roku zawnioskowane
na rozprawie przez Odwołującego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
19 września 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz Izba wydała na
rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu zawnioskowanego i
załączonego do tego
pisma.
Izba
wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu nr 2 – porównawcza
symulacja kosztów (opracowanie własne zamawiającego) zawnioskowane na rozprawie
przez Zamawiającego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego - Biłgorajską Agencję Rozwoju Regionalnego spółka akcyjna z siedzibą
w Biłgoraju w piśmie procesowym z dnia 19 września 2022 roku „Pismo procesowe
przystępującego”.
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w
toku postępowania odwoławczego.
Postępowanie odwoławcze zainicjowane zostało dla czterech części postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego tj. część I, II, III, oraz IV.
W zakresie części I, II, III, oraz IV Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z dnia 5
lipca 2022 roku
(na podstawie akt postępowania o zamówienie przekazanych przez
Zamawiającego dokument jawny):
Działając na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 11
września 2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - Prawo zamówień publicznych (…), dalej
„ustawa Pzp”, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty.
Oferta Wykonawcy znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu lub szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Dla
oceny, czy oferta zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena
Wykonawcy jest rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie
Wykonawca prawidłowo wykonał zamówienie.
W związku z powyższym prosimy o udzielenie wyjaśnień w szczególności w poniższym
zakresie:
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu
tej oferty.
Pismem z dnia 7 lipca 2022 roku Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia
(na podstawie akt postępowania o zamówienie przekazanych przez Zamawiającego
dokument jawny):
W odpowiedzi na Państwa pismo w załączeniu przesyłam szczegółową kalkulację kosztów
Projektu ze wskazaniem rodzaju, wysokości i sposobu oszacowania wszystkich kosztów do
złożonej przez nas oferty do postępowania przetargowego pn. „Wybór Pośredników
Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach
Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego”, nr DZZK/16/DIF/2022. cz. I,II,III,IV.
Realizacja przedmiotowego Projektu opierać się będzie na zasobach, które już posiadamy,
tj.
pracownicy,
infrastruktura,
stopień
gotowości
organizacyjno-instytucjonalnej,
doświadczeniu w realizacji kilku tego typu Projektów współfinansowanych ze środków UE,
które są rozliczane zgodnie z zawartymi umowami operacyjnymi. Wykonanie Projektu –
Pożyczka dla MŚP będącego przedmiotem wyjaśnień nie będzie wymagało od nas
zwiększania liczby zatrudnionych pracowników (nie przewidujemy tworzenia nowych miejsc
pracy), wynajęcia dodatkowej powierzchni biurowej czy zmiany systemu informatycznego, co
stanowi największe koszty w naszej działalności. Posiadamy doświadczenie w realizacji tego
typu projektów i dotychczas nie zdarzyło się nam nie wywiązać z założeń podpisanych umów
operacyjnych. Jesteśmy przekonani o realnej kalkulacji przyjętych do Projektu założeń
dotyczących rodzaju i wysokości kosztów, a prognozowana wysokość założonego zysku jest
dla nas satysfakcjonująca. Zaoferowana przez nas cena daje 100% gwarancji wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego.
Do kalkulacji cen zaproponowanych w naszych Ofe
rtach na Części I,II,III,IV przyjęliśmy
założenia przedstawione w Załącznikach nr 1 (do Części I), nr 2 (do Części II), nr 3 (do
Części III), nr 4 (do Części IV) do przedmiotowego pisma.
Pismami z dnia
1 września 2022 roku dla części I, II i III oraz pismem z dnia
2 września 2022 roku dla części IV Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty w tych ww. częściach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, podając
w uzasadnieniu faktycznym i prawnym
(na podstawie akt postępowania o zamówienie
przekazanych przez Zamawiającego dokument jawny)::
Uzasadnienie faktyczne i prawne:
Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.07.2022 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wylicz
enia ceny oferty, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
W wezwaniu Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia wyczerpującej i
szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających
wpływ na cenę, zaznaczając, że zmierza do ustalenia, czy za tę cenę możliwa jest
prawidłowa realizacja zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie tylko nie
uwzględnił wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, ale także
pominął koszty których poniesienie uwzględnił w procesie realizacji zamówienia
przedstawionym w biznes planie (dot. m.in. kosztów czynszu, zarządu, windykacji,
księgowości). Nie uwzględniono również kosztów utraconych korzyści z tytułu
zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale.
Wykonawca wyjaśnił, że realizacja Zamówienia będzie opierać się na już posiadanych
zasobach: „Wykonanie Projektu – Pożyczka dla MŚP będącego przedmiotem wyjaśnień nie
będzie wymagało od nas zwiększania liczby zatrudnionych pracowników (nie przewidujemy
tworzenia nowych miejsc pracy), wynajęcia dodatkowej powierzchni biurowej czy zmiany
systemu informatycznego, co stanowi największe koszty w naszej działalności.”
W opinii Zamawiającego nie tylko pozyskanie nowych zasobów ale również utrzymanie już
istniejących wiąże się z ponoszeniem wydatków. Koszty, które nie zostały uwzględnione w
przedstawionej kalkulacji mają istotny wpływ na poziom zaoferowanej ceny ponieważ jak
sam Wykonawca zaznaczył, stanowią one największe koszty działalności. Tym samym, w
opinii Zamawiającego przedstawione wyjaśnienie nie uwzględnia wszystkich elementów
mających wpływ na cenę.
Ponadto, kalkulacja kosztów przedstawiona przez Wykonawcę jest oparta na określonej w
OPZ minimalnej liczbie
pożyczek. Wyliczone przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń
pracowników zaangażowanych w realizację Zamówienia, koszty artykułów biurowych czy
koszty paliwa i usług pocztowych nie uwzględniają możliwości procedowania większej liczby
wniosków o pożyczkę ani udzielenia większej liczby pożyczek. Z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że nie każdy proces oceny złożonego wniosku o pożyczkę kończy
się podpisaniem umowy o pożyczkę. Ponadto Pośrednicy często udzielają więcej pożyczek
niż wynika z obowiązków nałożonych umową operacyjną. W związku z tym istnieje duże
ryzyko, że pula środków zaplanowana na wynagrodzenia pracowników i pozostałe koszty
jest niewystarczająca.
Koszty w okresie wygaszania portfela zostały zaniżone, ponieważ kalkulacja została oparta o
niewłaściwy (krótszy) okres spłaty pożyczek. Zgodnie z metryką instrumentu finansowego
okres spłaty Pożyczki dla MŚP wynosi 5 lat (z uwzględnieniem ewentualnej 6-miesięcznej
karencji) a Wykonawca założył ponoszenie kosztów jedynie przez 4,5 roku.
Z uwagi na powyższe oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy pzp.
W tym stanie faktycznym odrzucenie jest konieczne i w pełni uzasadnione.
Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
-
art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny,
- art. 17 ust. 2 ustawy
– Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy,
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 224 ustawy -
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku
zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca
, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.
Art. 516 ustawy
ust.
1. Odwołanie zawiera:
(…)
7)
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9)
żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;
Izba, w odniesieniu do zarzutu
odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu,
że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są,
tylko i jedynie w ramach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane
czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej oferta Odwołującego dla części I, II, III i IV
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego została odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy, czemu jednoznaczny wyraz dał Zamawiający w pismach z dnia 1 i 2
września 2022 roku.
W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224
ustawy przez odrzucenie oferty Konsorcjum w sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco
niskiej ceny
– Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu odwołania tj. odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
powiązanego przez Odwołującego z regulacją związaną z wezwaniem zamawiającego do
złożenia dowodów i wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Izba w pierwszej kolejności odnosi
się do braku spójności w twierdzeniach Odwołującego. Odwołujący we wskazaniu czynności
jakie zarzuca Zamawiającemu podnosi po pierwsze: zaniechanie czynności polegającej do
dalszym wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy
Zamawiający miał dalsze wątpliwości w tym zakresie, jak uczynił to w stosunku
do wykonawcy wybranego w części III - Lubelska Fundacja Rozwoju w Warszawie;
po drugie: odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu rzekomego niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w wymienionych
częściach postępowania (dot. części I, II,III i IV) i nieprawidłowe
badanie i oc
enę złożonego przez wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i uznaniu, że wyjaśnienie
nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznacza
to, że Odwołujący sam sobie zaprzecza, bowiem z jednej strony twierdzi, że Zamawiający
zaniechał czynności „dowezwania” wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a z drugiej strony
twierdzi,
że nieprawidłowo dokonał Zamawiający oceny złożonych wyjaśnień
i w konsekwencji nieprawidłowo Zamawiający uznał, że wyjaśnienie nie sprostało
obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty postawionego przez Odwołującego tj.
odrzucenia
oferty Konsorcjum w sytuacji kiedy oferta ta nie zawierała rażąco niskiej ceny
Izba stoi na stanowisku, że czynność Zamawiającego w tym zakresie dokonana została
prawidłowo.
Zasad
ą prowadzenia badania oferty z wykorzystaniem procedury z art. 244 ust. 1
ustawy pzp jest jednokrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oferty oraz złożenia dowodów. Wynika to z faktu konieczności prowadzenia
postępowania w poszanowaniu zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający ma możliwość powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień, jednakże jest to możliwe jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach i
może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Sytuacja taka
powstać może w okolicznościach, gdy w wyniku złożenia precyzyjnych, jednoznacznych
wyjaśnień zamawiający powziął nowe wątpliwości. Nie można zastosować ponownego
wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa
wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne nie poparte żądnymi dowodami. W wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30
czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Ga 1803/20
, sąd wyjaśnił, że to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej
. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest
zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Sąd jednoznacznie również wskazał, że przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
oferty. Izba wskazuje
, że podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi
w
sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne,
kompletne czy rzetel
ne. Wymaga podkreślenia, że kolejne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Tak więc w przypadku,
gdy
wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień ceny oferty, brak
jest po stronie Z
amawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, natomiast samo wezwanie w takich okolicznościach stanowiłoby
naruszenie zasad prawa zamówień publicznych, w tym w stosunku do innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, co podnoszone jest
w orzecznictwie Izby, że możliwość powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny (na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przy czym orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne na podstawie
obowiązującej ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych) może mieć
miejsce tylko w celu doprecyzowania złożonych już wcześniej wyjaśnień i nie może stanowić
wezwania do uz
upełniania wyjaśnień o elementy ceny oferty, czy też dowody, jakie nie
zostały przedstawione przez wykonawcę w ramach pierwotnie składanych wyjaśnień.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
5 lipca 2022 roku, wbrew twi
erdzeniu Odwołującego, które zawarł on w odwołaniu,
nie ograniczało się tylko i wyłączenie do podanego w trzech punktach zakresu i nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych wyjaśnień.
Wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia ceny złożonej w postępowaniu oferty
Odwołującego dla wskazanych czterech części i w zakresie swojej treści wskazywało
jednoznacznie, że Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty.
Zamawiający nie ograniczył tym samym swojego wezwania jedynie do
określonych elementów i wyjaśnił w wezwaniu jednoznacznie, że oferta Wykonawcy
znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu lub
szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Dla oceny, czy oferta
zawiera/ nie zawiera rażąco niską cenę, kluczowe jest ustalenie, czy cena Wykonawcy jest
rynkowa, czy też nie ma możliwości, aby za zaoferowane wynagrodzenie Wykonawca
prawidłowo wykonał zamówienie. Jednocześnie Zamawiający w wezwaniu podał
za regulacją art. 244 ust. 5 ustawy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
Natomiast wskazane elementy, do których stara się
ograniczyć treść wezwania Odwołujący – co należy uznać za niezasadne – podane zostały
przez
Zamawiającego jako te określone „w szczególności”, co jednoznacznie powoduje,
że nie jest to katalog zamknięty. Wezwanie Zamawiającego nie było zatem niczym i w żaden
sposób ograniczone.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień obowiązany jest zgodnie z art. 244 ust. 5
ustawy wykazać Zamawiającemu, że oferta złożona w postępowaniu nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz, co istotne obowiązany jest również do przedstawienia dowodów
potwierdzających owe wyliczenia. Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie sprecyzować
katalogu informacji, danych i innych jakie mogą mieć wpływ na cenę składanej oferty i jakie
mogą być jej składową, bowiem to wykonawca wyceniając cenę ofertą uwzględnia
w jej wyliczeniach składowe jakie ujmuje i w takich zakresach jakie są mu dostępne
np. z uwagi na szczególne uwarunkowania. Samo enumeratywne, zamknięte określenie
elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez
Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione
ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5
ustawy), w zasadzie „udowodnienia”, bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny
odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje
wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia
wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej.
U
stawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno
nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie
Z
amawiającego. Jako wyjątek należy traktować dodatkowe wezwania, które mogą jedynie
odnosić się do wyjaśnienia treści już złożonych na wezwanie wyjaśnień, a nie stanowić ich
uzupełnienie, rozwinięcie. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą,
zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które
w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło
się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu w zakresie wyjaśnienia
zaoferowanej ceny oferty spoczywał na wykonawcy, niewywiązanie się z tego obowiązku
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nie uzasadnia w żaden sposób
ponownego wezwania do składania wyjaśnień w tym zakresie. Podkreślenia wymaga,
że czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne
wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Reasumując tę część Izba stwierdza, że za wadliwe
i błędne uznaje stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, że wezwanie dotyczyło
og
raniczonego zakresu jedynie do trzech wskazanych punktów w piśmie z dnia 5 lipca 2022
roku.
Wezwanie z dnia 5 lipca 2022 roku nie zostało w ocenie Izby ograniczone do trzech
wskazanych w punktach zakresów, Zmawiający jednoznacznie wezwał do złożenia
wyjaśnień ceny oferty, a podane w punktach zakresy potraktował jako te wyszczególnione
ale nie jedyne. Ciężar dowiedzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska z chwilą skierowania
wezwania spoczywa na wykonawcy, do którego wezwanie zostało skierowane.
Za niez
asadne należy uznać również twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
nie wskazał jakich dowodów, dokumentów i wyliczeń żąda od wykonawcy. Takie twierdzenie
Odwołującego w treści odwołania wskazuje na brak zrozumienia przepisów art. 244 ustawy.
Zgodnie z o
bowiązującymi przepisami ustawy Zamawiający nie ma obowiązku
przedstawiania takiego katalogu.
Sposób i zakres wyjaśnienia, udowodnienia i opatrzenia
stosowanymi dowodami konkretnych wyjaśnień ceny oferty pozostawiony został wykonawcy,
co uzasadnia chociażby fakt, że ciężar udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska
spoczywa po stronie wykonawcy.
Skoro wykonawca ma udowodnić Zamawiającemu,
że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska to pozostawił mu ustawodawca
nieograniczone możliwości w dowiedzeniu tych okoliczności. W każdym przypadku, gdy
dane informacje można poprzeć stosownymi dowodami np. umowy o pracę, umowy najmu
nieruchomości czy inne składające się realnie na cenę oferty, to takie powinny zostać
poparte dowodami. Nie wymaga się od wykonawców dowód, zgodnie z orzecznictwem,
w zakresie takich elementów, gdzie takie dowody nie istnieją, bądź możliwość
ich pozyskania jest nad wyraz utrudniona.
W zakresie oceny złożonych wyjaśnień Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 roku Izba
stwierdziła, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II, III i
IV jest zasadna i prawidłowa.
Izba wskazuje
w tym miejscu, że w zakresie odwołania i podniesionego w odwołaniu zarzutu
1, a dokładniej w zakresie uzasadnienia faktycznego jakie w zakresie tego zarzutu podniósł
Odwołujący brak jest jakiegokolwiek odniesienia do podstaw faktycznych wskazanych przez
Zamawiającego w pismach z dnia 1 i 2 września br., a będących uzasadnieniem braku
wykazania prawidłowości skalkulowania ceny oferty, co w konsekwencji przekłada się
na uznanie przez Zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący
w prezentowanym uzasadnieniu zarzutów odwołania lakonicznie, w zasadzie blankietowo
odniósł się do podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty, a które podał
Zamawiający w ww. pismach. Treść uzasadnienia faktycznego odwołania w zasadzie
stanowi powtórzenie pisma z dnia 7 lipca 2022 roku oraz polemikę z zakresem wezwania
z dnia 5 lipca 2022 roku (o czym Izba uzasadniała w pierwszej części rozpoznania zarzutu).
Wskazywane i cytowane orzecznictwo Izby w żaden sposób nie stanowi i nie traktuje o
realiach tej sprawy oraz czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Niewątpliwie orzecznictwo może
wzmacniać stanowisko Odwołującego ale w żaden sposób nie zastępuje uzasadnienia
faktycznego zarzutów odwołania, jakie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy powinien
podnieść Odwołujący. W treści odwołania w zasadzie brak jest odniesienia, polemiki a nawet
wskazania elementów faktycznych jakie legły u podstaw uznania przez Zamawiającego, że
cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający szeroko opisał podstawy faktyczne uznania, że
wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska do czego Odwołujący odniósł
się w zasadzie jednym zdaniem w odwołaniu (Pomijając już fakt iż Zamawiający „mija się z
prawdą” w swoim twierdzeniu w biznes planie nie wskazywano na żadne czynniki
cenotwórcze była przedstawiona jedynie struktura budowy biznes planu.)
W
ocenie Izby jest to brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, która
na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak
podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie
poz
wala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego co do zakresu podanego w piśmie
z dnia 1 i 2 września 2022 roku tj. uzasadnienia odrzucenia oferty. Izba ocenia czynność
Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanie mu argumentacji
faktycz
nej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie
oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie każdej z czterech części. Izba nie ma obowiązku, ani prawa,
poszukiwa
nia za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem,
że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej
argumentacji faktycznej.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający
odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań
Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak
również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do sprecyzowania zakresu zarzutu.
Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie
w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych
i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków
ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z
przepisami ustawy.
Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji
faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno
konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie
wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem
Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko
zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie
aktualnym
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09,
„Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po
pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu
kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wycz
erpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód
nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie
z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z
nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.”
(wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd
Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności
podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie
wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem
procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami
lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu
odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające
Izbie, w post
ępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście
podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że w odwołaniu brak jest w zasadzie
jakiejkolwiek
argumentacji
w
za
kresie
poczynionych
przez
Zamawiających
i wyartykułowanych w piśmie z dnia 1 i 2 września 2022 roku faktycznych uzasadnień dla
każdej z części zamówienia (część I, II, III i IV), a stanowiących uzasadnienie faktyczne
podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się również w odwołaniu do dokumentów
jakie załączył do pisma z dnia 7 lipca 2022 roku. Skoro nie ma w odwołaniu żadnego
uzasadnienia faktycznego podniesionego zarz
utu odwołania w części dotyczącej podstaw
odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego, to Izba nie mogła poddać ich ocenie.
W zakresie treści odwołania jaka zbieżna była z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 7 lipca
2022 roku, Izba uznała, że ta argumentacja jest również bardzo ogólnikowa i nie uzasadnia
w żaden sposób kwestionowanej czynności Zamawiającego z dnia 1 i 2 września 2022 roku.
Tym bardziej, że nie odnosi się (siłą rzeczy) do treści ww. pism Zamawiającego i elementów
ceny oferty do jakich ref
erował Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego w części I, II, III i IV zamówienia.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący za pismem procesowym z dnia
19 września 2022 roku – złożonym na rozprawie – przedstawił argumentację
z jednoznacznym
odwołaniem do pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku.
Odwołujący pominął odniesienie do pisma z dnia 2 września 2022 roku.
Stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w ww. piśmie z dnia 19 września 2022
roku stanowi polemikę z treścią pisma Zamawiającego z dnia 1 września 2022 roku i zawiera
argumentację w odniesieniu do faktycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
podanych w tym piśmie. Załączono do tego pisma dowody – tabele zawierające
uszczegółowienie złożonych wcześniej przy wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2022 roku wyliczeń,
przy czym te dowody zostały złożone na potwierdzenie okoliczności jakie w ogóle nie były
wyartykułowane w odwołaniu. Potwierdzać mają one bowiem stanowisko Odwołującego
zawarte
w piśmie z dnia 19 września 2022 roku, a stanowiące polemikę z uzasadnieniem
odrzucenia oferty przez Zamawiającego z odniesieniem do pisma z dnia 7 lipca 2022 roku.
Powyższe pismo Odwołującego jak i szeroko prezentowana argumentacji faktyczna
na rozprawie
dowodzą tego, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z konieczności
podniesienia argumentacji faktycznej, czego nie uczynił w treści odwołania. Izba
zobowiązana była pominąć tą argumentację, bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Izba może
orzekać jedynie w zakresie zarzutów odwołania zawartych w odwołaniu, natomiast zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno Izby jak i sądów powszechnych oraz Sądu
Najwyższego niezbędnym jest w zakresie zarzutu odwołania zaprezentowanie uzasadnienia
faktycznego. Przyjęcie prezentowanej w piśmie z dnia 19 września 2022 roku oraz na
rozprawie argumentacji stanowiącej polemikę z pismem Zamawiającego z dnia 1 września
2022 roku stanowiłoby rozszerzenie zarzutów odwołania po upływie terminu na wniesienie
odwołania, co jest niedopuszczalne. Pominięcie przy rozpoznaniu zarzutu odwołania ww.
argumentacji Odwołującego powoduje bezprzedmiotowości dowodów załączonych do pisma
Odwołującego z dnia 19 września 2022 roku (tabele oraz pismo z dnia 14 września 2022
roku)
, jak również dowodu nr 1 przedstawionego w trakcie rozprawy przez Odwołującego
oraz dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego (dowód przy piśmie procesowym
oraz dowód nr 2 złożony na rozprawie).
Nieskuteczne jest podnoszenie zarzutów dopiero na etapie rozprawy i takie zarzuty Izba
musi pominąć. Również na podstawie art. 583 ustawy sąd nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były przedmiotem odwołania (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 21 października 2021 r. XXIII Zs 93/21: Ponieważ
Sąd Okręgowy, z przedstawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione
w skardze Konsorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawie
art. 583
ustawy Prawo zamówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania,
a to na podstawie art. 588 ust. 1
tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.)
Reasumując, Izba poddała zarzut nr 1 rozpoznaniu w podniesieniu do kwestionowania
w treści odwołania treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tj. pisma
Zamawiającego z dnia 5 lipca 2022 roku, bowiem w tym zakresie, choć szczątkową ale
jednak argumentację zawarł Odwołujący w treści odwołania. Brak argumentacji faktycznej
w odwołaniu co do dokonanej oceny złożonych wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 roku
i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w częściach I, II, III i IV zamówienia
nie pozwala na poddanie ocenie tej czynności Zamawiającego przez Izbę. Izba nie mogła,
zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, uwzględnić stanowiska Odwołującego
zawierającego faktyczna argumentację co do podstaw faktycznych odrzucenia oferty
podanych przez Zamawiającego, a zaprezentowaną dopiero na rozprawie. Mając powyższe
na uwadze Izba nie stwierdziła podnoszonego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
w zw. z art. 244 ustawy
. Jednocześnie Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie
naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 i 17 ust. 2 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy przez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców , co przejawia się w szczególności poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia oraz
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców
podczas badania złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dla wszystkich
czterech części – Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie uzasadnienia zarzutu odwołania z odniesieniem do oceny wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez innych wykonawców Izba stwierdziła, że stopień ogólności stanowiska
Odwołującego również nie pozwala na poddanie ocenie tego zarzutu w zakresie odniesienia
do innych wykonawców i czynności Zamawiającego podejmowanych w tym zakresie.
Odwołujący nie wskazał o jakich wykonawców chodzi w ogóle i w zakresie jakich części,
poza powołaniem tych części w grupie I, II i IV. Nie wyjaśnił o jakie dokładnie wyjaśnienia
chodzi (brak wskazania pism, dat, wykonawców i innych identyfikujących danych) jak
również nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego uznaje owe wyjaśnienia za „lakoniczne”
poprzestając jedynie na tym ogólnikowym stwierdzeniu. W odniesieniu do części III nie
odniósł się w żadne sposób do dwukrotnego wezwania, co nie pozwala na stwierdzenie czy
okoliczność tę zarzuca czy też nie, poza tym nie podał o jakiego wykonawcę chodzi oraz nie
wykazał, nie uargumentował wskazania „niespójności” i „niepełności” tych wyjaśnień. W
powyższym zakresie Izba przyjmuje w tym miejscu za właściwą argumentację prawną
zawartą w rozpoznaniu zarzutu 1, a odnoszącą się do obowiązku Odwołującego podania
uzasadnienie faktycznego w zakresie podnoszonego zarzutu odwołania. Izba dodaje,
że nie zastępuje Odwołującego w uzasadnieniu odwołania i nie poszukuje argumentacji czy
też nie ustala stanu faktycznego nie wskazanego przez Odwołującego. Argumentacja
podana w piśmie z dnia 19 września 2022 roku, które Odwołujący złożył na rozprawie,
stanowi uzupełnienie treści odwołania po terminie na jego wniesienie i nie może być uznana
przez Izbę. Podobnie jak w zakresie rozpoznania zarzutu 1 uznanie tej argumentacji
stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie wykonawcy terminu na wniesienie odwołania.
Odwołujący w odwołaniu poprzestała na lakonicznych twierdzeniach, które nie dają się
poddać żadnej ocenie merytorycznej.
M
ając na uwadze powyższe oraz wskazywane stanowisko w zakresie argumentacji prawnej i
faktycznej zawarte w zarzucie 1 (całościowo) Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 16 i art.
17 ust. 2 ustawy nie potwierdził się, a co za tym idzie nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie o
dwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wydała w tenorze wyroku postanowienie o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty
45
000,00 zł (czterdzieści pięć tysięcy złotych) z tytułu nadpłaconego wpisu. Wpis
w tej sprawie
odwoławczej został wniesiony przez Odwołującego w kwocie 60 000,00 zł
(sześćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z § 3 ww. rozporządzenia Odwołujący, który
w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub
zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert
częściowych, uiszcza jeden wpis. To oznacza, że Odwołujący wnosząc odwołanie
w zakresie czterech części (I, II, III i IV) zamówienia objętych postępowaniem o udzielnie
zamówienia obowiązany był uiścić wpis w kwocie 15 000,00 zł, natomiast pozostałe
45
000,00 zł nadpłaconego wpisu podlega zwrotowi.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
