rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-12
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-12
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2244/22
KIO 2244/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 września 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173;
00-877 Warszawa
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Brwinów,
ul. Grodziska 12; 05-
840 Brwinów,
12 września 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173;
00-877 Warszawa
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Brwinów,
ul. Grodziska 12; 05-
840 Brwinów,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2244/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Brwinów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku szkoły w Parzniewie wraz
z zagospodarowaniem terenu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 157-449069.
Dnia 29 sierpnia 2022 roku, wykonawca SKANSKA S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego podjętą w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegającą
na ukształtowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób naruszający
pr
zepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 PZP w związku z przepisem art. 58 § 1 KC oraz art. 647 KC i 654 KC
w związku z § 5 ust. 2 i § 17 ust. 6 wzoru umowy poprzez uzależnienie odbioru robót
budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co
czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora
jest odebranie
obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które
uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać
należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane;
2.
art. 121 PZP w związku z art. 16 pkt. 3 PZP związku z pkt. VI.1 SWZ oraz § 7 ust. 1
pkt. 2 i § 10 ust. 1 wzoru umowy poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań polegających na wykonaniu
elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamentów i ścian nośnych, w tym
podciągów, stropów i stropodachów, pomimo, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
nie jest zasadne zastrzeżenie kluczowych części zamówienia, bowiem elementy
konstrukcyjne budynku to elementy standardowe obiektów budowlanych, które nie są
w żaden sposób zagrożone popełnieniem ewentualnych błędów bowiem nie są
kluczowymi częściami, ani tego, ani innego podobnego obiektu tego typu;
3.
art. 16 pkt. 3 PZP w zw. z art. 5 KC, w związku z § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez
zakreślenie rażąco krótkich i sztywnych terminów usunięcia wad fizycznych lub
usterek w okresie gwarancji, bez możliwości ich przedłużenia terminów w takich
przypadkach jak wystąpienie uzasadnionych przesłanek technologicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu następujących zmian w treści wzoru umowy (dotyczy zarzutu nr
2 odwołania):
-
pkt. VI.1 SWZ, § 7 ust. 1 pkt. 2 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy – poprzez ich wykreślenie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy
PZP, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
PZP. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień
SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w szczególności najważniejszymi
zasadami Prawa zamówień publicznych odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału
w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału
w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy w sposób rażąco
jednostronny.
Nadto, w przypadku wyboru oferty o
dwołującego, odwołujący zobowiązany będzie do
podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić odwołującego na szkodę.
Tym samym, w wyniku naruszenia przez z
amawiającego powyżej wskazanych przepisów
Ustawy, o
dwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści
finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia
i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje (w zakresie zarzutu nr 2 odwołania).
W pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział, wśród
innych obowiązków Wykonawcy:
„[…] 2) wykonanie siłami własnymi kluczowych części zamówienia - wykonanie
elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i
stropodachy, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy, […]”
Zgodnie z art. 121 PZP z
amawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na roboty budowlane.
Jednakże zamawiający nie ma w tym zakresie całkowitej dowolności. Ratio legis tego
przepisu jest ochrona z
amawiającego przed błędami spowodowanymi przez potencjalnych
podwykonawców. Zdaniem zamawiającego części uznane za kluczowe powinny być
wykonane siłami własnymi, bowiem istnieje zbyt duże ryzyko wykonania tychże kluczowych
części zamówienia przez potencjalnego podwykonawcę w sposób nieprawidłowy lub
przynajmniej gorszy jakościowo w stosunku do sytuacji, gdy wykonawca wykona te kluczowe
elementy swoimi własnymi siłami.
Tylko taka sytuacja rodzi po stronie z
amawiającego uprawnienie do skorzystania
z powołanej wyżej instytucji i narzucenie wykonawcy obowiązku osobistego wykonywania
wyraźnie wskazanych kluczowych elementów. Sytuacja taka jest wyjątkiem od powszechnej
na rynku praktyki korzystania z podwykonawców w różnych zakresach robót. Ponadto od
początku obowiązywania regulacji ustawowych dotyczących zamówień publicznych w
polskim porządku prawnym przyjmuje się zasadę dopuszczalności podwykonawstwa z uwagi
na dopuszczenie sektora MŚP do rynku zamówień publicznych. Dlatego każde ograniczenie
podwykonawstwa powinni być traktowane w sposób restrykcyjny i zamawiający swoją
decyzję w zakresie ograniczenia podwykonawstwa powinien uzasadnić.
Tymczasem jak wynika z analizy załączonej do SWZ dokumentacji, opis i typ konstrukcji
budynku szkoły w Parzniewie nie odbiega od typowych opisów konstrukcji innych budynków
użyteczności publicznej (typu szkoła, przedszkole itp.), w tym takich, które były realizowane
przez o
dwołującego w ubiegłych latach. To najczęstszy typ konstrukcji jaka jest stosowana
w budownictwie dla takich obiekt
ów lub innych prostych obiektów użyteczności publicznej
tego typu. Konstrukcja każdego z tych obiektów zaprojektowana jest w sposób tradycyjny.
Budynki w rzucie zaprojektowano jako wieloboki, oddzielone dylatacjami, ściany murowane z
wieńcami żelbetowymi, stropy żelbetowe / gęstożebrowe. Budynki posadowione są na
ławach stopach lub płytach fundamentowych. Żaden z tych elementów projektu nie powoduje
ryzyka, iż jego wykonanie przez podwykonawcę o odpowiednim doświadczeniu niesie dla
z
amawiającego ryzyko powstania wad lub usterek, które nie wystąpiłyby, gdyby elementy te
zostały wykonane „osobiście” przez wykonawcę.
Problematyka „kluczowego zadania” znalazła swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok KIO z 5.07.2021 r., sygn. akt KIO 1381/21, KIO
1388/21, wyrok KIO z 12.01.2021 r., sygn. akt KIO 3321/20, sygn. akt KIO 2733/21).
Z powołanych wyżej orzeczeń wyraźnie wynika, iż zamawiający nie ma pełnej dowolności
w korzystaniu z uprawnień wynikających z art. 121 PZP. Tymczasem w projektowanym
postanowieniu umowy z
amawiający nie wskazał dlaczego akurat ten, a nie inny zakres
wskazany w pkt VI.1. SWZ miałby mieć charakter kluczowy dla zamówienia. Analiza
przedstawionej w SWZ dokumentacji projektowej także nie wskazuje, iż istnieje jakiekolwiek
ryzyko nieprawidłowego czy nawet gorszego jakościowo wykonania wskazanego zakresu
przez podwykonawcę. W związku z powyższym konieczna jest modyfikacja wzoru umowy
poprzez usunięcie projektowanego postanowienia art. § 7 ust. 1 pkt. 2 i § 10 ust. 1 i pkt VI.1
SWZ. Pozostawienie ich bowiem w niezmienionym kształcie może ograniczyć swobodę
konkurencji przez nieuzasadnione faworyzowanie niektórych wykonawców startujących
w przetargu, tj.
tych, którzy w wykonywaniu wskazanego powyżej zakresu dysponują
własnymi zasobami w tym zakresie.
Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt analizowanej sprawy należy expressis verbis
wskazać, że roboty, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są
skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Należałoby raczej wskazać, że wykonanie
elementów konstrukcyjnych budynku ma charakter powszechny i powtarzalny. Wszak każdy
budynek musi posiadać elementy konstrukcyjne. Wiedza oraz doświadczenie życiowe
skłaniają raczej do przekonania, że są to typowe elementy budynku, a w szczególności przy
tak niekomplikowanym przedmiocie zamówienia jak prosty budynek użyteczności publicznej
(szkoła) nie znajdują one uzasadnienia w ich ograniczaniu poprzez wyłączenie
podwykonawstwa.
Reasumując podkreślić należy, że na gruncie dopuszczalności podwykonawstwa jako
zasady ustanowienie warunku ograniczającego podwykonawstwo musi mieć bardzo mocne
i przekonywujące uzasadnienie. W niniejszym przypadku nie jest zasadne ograniczenie
podwykonawstwa z uwagi na wyłączenie elementów konstrukcyjnych, które są elementami
typowymi dla każdego budynku.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania zamawiający wskazał, co następuje.
W ocenie z
amawiającego zarzut ten nie znajduje odzwierciedlenia w okolicznościach
stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego postępowania
W ocenie z
amawiającego postanowienie pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy
było zgodne z treścią art. 121 PZP, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na
roboty budowlane, a także zgodne z treścią art. 16 i 17 PZP, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
przejrzysty; proporcjonalny. Ponadto zamawia
jący udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1)
najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy PZP stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane,
zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach
zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe
zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty
złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej
grupy.
Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także
orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-
406/14 (zapadłe w oparciu o przepisy
uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/UE). Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli
w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części
zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych
podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja
zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z
podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru
zwycięskiego oferenta.
Zamawiający zatem musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są
klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu
części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od
możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej
wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Z sytuacją taką nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień
publiczny
ch. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane
zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie
do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują
terminu "kluczo
we zadania". Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony,
wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia
podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter,
zakres, znaczenie lub przeznaczen
ie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa
odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej
sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia
ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne
wskazówki
pomocne
w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne,
krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia
i dla
tego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń,
które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki
zarządzania jakością itp.”.
Z
godnie z poglądem doktryny „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań
zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy
zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych
okolicznościach” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska,
D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.).
Zamawiający podziela stanowisko KIO zawarte m.in. w wyroku z dnia 12 listopada 2021 r.
sygn. akt KIO 3063/21.
Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, należy
jednoznacznie stwierdzić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, roboty konstrukcyjne -
fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, mają charakter szczególny
z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości
skorzystania w tym zakresie z podwykonawców.
Powyższe potwierdza opinia z dnia 6 września 2022 r. sporządzona przez dr inż. Rafała
Dybicza rzeczoznawcę budowlanego oraz mgr inż. Mariusz Okuń rzeczoznawcę
budowlanego, w której wskazano m.in., iż „Analizując przedmiot zamówienia „Budowa
budynku
szkoły w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu” należy zauważyć,
że kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja budynku. Konstrukcja budynku
obejmuje od 30 do 45% nakładów koniecznych do realizacji całego budynku. Reszta grup
nakładów zazwyczaj w procentowym udziale nie przekracza 25% np. instalacje sanitarne,
czy instalacje elektryczne. Dla budynku takiego jak szkoła zawsze podstawowym kluczowym
zakresem
a
tym samym kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja. Nie ma w tym przypadku
znaczenia, że układ konstrukcyjny i rozwiązania konstrukcyjne są powszechnie znane
i
stosowane. Ten etap jest kluczowy z punktu widzenia jakości i terminowości realizacji
inwestycji. Błędy popełnione w tym obszarze (np. błędy w zakresie zbrojenia, układania
i
pielęgnacji betonu itd.) mają pierwszorzędne znaczenie dla bezpieczeństwa obiektu, a
także prawidłowej realizacji kolejnych zakresów prac budowlanych. Ponadnormatywne
odchylenia od
norm w zakresie konstrukcji powodują często brak możliwości spełnienia norm
przez kolejne zakresy robót, lub też wzrost kosztów po stronie inwestora. Biorąc pod uwagę
powyższe łatwiej jest uzyskać właściwą jakość prac w dobrze zgranym zespole bazującym
na
siłach własnych wykonawcy niż bazując na pracy podwykonawcy. Należy również
zauważyć, że inwestor decydując o wyborze wykonawcy kieruje się jego doświadczeniem, a
nie doświadczeniem podwykonawcy, którego na etapie przetargowym zazwyczaj nie zna i
ma ogran
iczony wpływ na jego wybór. Biorąc pod uwagę powyższą przesłankę bardzo
istotnym jest aby to właśnie główny obszar realizacji inwestycji jakim jest konstrukcja
budynku została zrealizowana siłami własnymi wykonawcy tj. oferenta. Wieloletnia praktyka
budowl
ana pokazuje, że pomimo zapisów umownych wykonawca ma w pewnym zakresie
ograniczony wpływ na zasoby i personel podwykonawcy co nie pozostaje bez wpływu na
jakość i termin realizacji prac budowlanych”.
Ponadto zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany
z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w rozdz.
VII ust. 2 pkt 4) SWZ:
„a) Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli
okres prowadzonej działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał roboty budowlane
polegające na budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej
co najmniej 4500 m2 o wartości minimum 28.000.000,00 PLN brutto. Pod pojęciem "budowy"
Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego
wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca
parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane
wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.
Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem na
potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego
do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest
badane przez z
amawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału
w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego
wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego
gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu
o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez z
amawiającego doświadczeniu
korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie
wybranego wykonawcy w kluczowe zadania z
większa prawdopodobieństwo prawidłowego
ich wykonania, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą
starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach.
Pismem z dnia 9 września 2022 roku, odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów
nr 1 i 3 odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego (z wyjątkiem argumentu dotyczącego
skorelowania
wyłączenia z art. 121 ustawy Pzp z opisem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności zawodowej), a ponadto wskazuje, co następuje.
Przepis art. 121 ustawy Pzp, reguluje uprawnienie
zamawiającego w ten sposób,
iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiającemu wolno zastrzec, że kluczowe zadania
dot
yczące zamówień na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem
i instalacją w ramach zamówienia na dostawy muszą zostać wykonane osobiście przez
wykonawcę. Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa
może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań.
Zarówno przepisy ustawy Pzp (art. 121), czy art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie
definiują co należy rozumieć pod pojęciem „kluczowe zadania”, gdyż w każdym przypadku
definicja ta będzie uzależniona od stopnia złożoności i skomplikowania przedmiotu
zamówienia.
W jednym przypadku „kluczowym zadaniem” może być objęcie specyficznych robót,
charakterystycznych i właściwych, a co za tym idzie skorelowanych z indywidualnym
doświadczeniem wykonawcy w danej branży. W innym przypadku może dotyczyć
robót/zadań być może nie tak skomplikowanych pod kątem ich wykonania, ale kluczowych
ze względu na rodzaj/charakter obiektu.
Polski ustawodawca
, mocą przepisu art. 121 ustawy Pzp nadał uprawnienie
zamawiającemu w zakresie ustalenia jaki zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia
ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Oczywistym jest, że zakres prac wyłączonych
do osobistego wykonania musi zostać przez zamawiającego szczegółowo opisany, gdyż
determinuje to
decyzję wykonawcy odnośnie możliwości przystąpienia do postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyraźnie podał, że część zamówienia
stanowiąca kluczowe elementy to roboty konstrukcyjne - fundamenty i ściany nośne, w tym
podciągi, stropy i stropodachy, które mają dla zamawiającego charakter szczególny z uwagi
na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości
skorzystania w tym zakresie z
podwykonawców.
Należy zwrócić uwagę, iż charakterystyka danego zamówienia determinuje indywidualną
ocenę kluczowych jej elementów. Izba nie kwestionuje doświadczenia odwołującego
w wykonywaniu dużych obiektów o skomplikowanym układzie konstrukcyjnym (dowody nr 2
i 3
odwołującego), które wg. oświadczenia odwołującego były wykonywane przez
podwykonawców odwołującego, jednakże nie mogą one mieć rozstrzygającego charakteru
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż okoliczność, iż inni zamawiający nie zastrzegli ich do
osobistego wykonania przez odwołującego świadczy jedynie o tym, że w danej inwestycji nie
było zdefiniowanych kluczowych elementów lub sposób ich zdefiniowania nie umożliwiał
zastosowania przepi
su art. 121 ustawy Pzp. Za każdym razem jest to bowiem suwerenna
decyzja zamawiającego.
W przedmiotowym zamówieniu robotą budowlaną jest zadanie polegające na
wybudowaniu budynku
szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu. O ile sam budynek szkoły
nie jest skomplikowany konstrukcyjne
, co wynika z dokumentacji postępowania, to
okoliczność,
iż kluczowym elementem zadania dla zamawiającego jest wykonanie robót konstrukcyjnych -
fundament
ów i ścian nośnych, w tym podciągów, stropów i stropodachów, w kontekście
całego budynku należy uznać za prawidłowe. Należy bowiem odróżnić definicyjne
rozumienie skomplikowania
wykonania niektórych elementów od elementów mających
kluczowe znaczenie dla
zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element
zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art.
121
ustawy
Pzp,
a jak
element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis
art.
121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie „kluczowego zadania”.
W przedmiotowym postępowaniu „kluczowym zadaniem” dla zamawiającego są ww. roboty
konstrukcyjne.
Zdaniem Izby okoliczność, iż zamawiający wyłączył wskazany przez siebie zakres prac,
jako kluczowych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie oznacza, że wyłączenie to
narusza przepis art. 16 ustawy Pzp.
Skoro bowiem, jak twierdzi odwołujący, iż zadanie to jest
prostą robotą budowlaną, to nie można twierdzić, że konkurencja w postępowaniu została
zagrożona. Okoliczność, iż zakres zastrzeżonych przez zamawiającego prac dla
odwołującego wykonują podwykonawcy nie wyklucza udziału odwołującego z postępowania.
Przepisy ustawy Pzp dają bowiem możliwość wykonawcom udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w różnym układzie podmiotowym. Jest to suwerenna decyzja
wykonawcy. Fakt, iż odwołujący ma indywidualne podejście do realizacji rzeczonego zakresu
prac nie stanowi jeszcze o naruszeniu przep
isów ustawy Pzp przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2244/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Brwinów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku szkoły w Parzniewie wraz
z zagospodarowaniem terenu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 157-449069.
Dnia 29 sierpnia 2022 roku, wykonawca SKANSKA S.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego podjętą w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegającą
na ukształtowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób naruszający
pr
zepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 PZP w związku z przepisem art. 58 § 1 KC oraz art. 647 KC i 654 KC
w związku z § 5 ust. 2 i § 17 ust. 6 wzoru umowy poprzez uzależnienie odbioru robót
budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co
czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora
jest odebranie
obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które
uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać
należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane;
2.
art. 121 PZP w związku z art. 16 pkt. 3 PZP związku z pkt. VI.1 SWZ oraz § 7 ust. 1
pkt. 2 i § 10 ust. 1 wzoru umowy poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań polegających na wykonaniu
elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamentów i ścian nośnych, w tym
podciągów, stropów i stropodachów, pomimo, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
nie jest zasadne zastrzeżenie kluczowych części zamówienia, bowiem elementy
konstrukcyjne budynku to elementy standardowe obiektów budowlanych, które nie są
w żaden sposób zagrożone popełnieniem ewentualnych błędów bowiem nie są
kluczowymi częściami, ani tego, ani innego podobnego obiektu tego typu;
3.
art. 16 pkt. 3 PZP w zw. z art. 5 KC, w związku z § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez
zakreślenie rażąco krótkich i sztywnych terminów usunięcia wad fizycznych lub
usterek w okresie gwarancji, bez możliwości ich przedłużenia terminów w takich
przypadkach jak wystąpienie uzasadnionych przesłanek technologicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu następujących zmian w treści wzoru umowy (dotyczy zarzutu nr
2 odwołania):
-
pkt. VI.1 SWZ, § 7 ust. 1 pkt. 2 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy – poprzez ich wykreślenie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy
PZP, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
PZP. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień
SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w szczególności najważniejszymi
zasadami Prawa zamówień publicznych odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału
w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału
w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy w sposób rażąco
jednostronny.
Nadto, w przypadku wyboru oferty o
dwołującego, odwołujący zobowiązany będzie do
podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić odwołującego na szkodę.
Tym samym, w wyniku naruszenia przez z
amawiającego powyżej wskazanych przepisów
Ustawy, o
dwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści
finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia
i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje (w zakresie zarzutu nr 2 odwołania).
W pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział, wśród
innych obowiązków Wykonawcy:
„[…] 2) wykonanie siłami własnymi kluczowych części zamówienia - wykonanie
elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i
stropodachy, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy, […]”
Zgodnie z art. 121 PZP z
amawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na roboty budowlane.
Jednakże zamawiający nie ma w tym zakresie całkowitej dowolności. Ratio legis tego
przepisu jest ochrona z
amawiającego przed błędami spowodowanymi przez potencjalnych
podwykonawców. Zdaniem zamawiającego części uznane za kluczowe powinny być
wykonane siłami własnymi, bowiem istnieje zbyt duże ryzyko wykonania tychże kluczowych
części zamówienia przez potencjalnego podwykonawcę w sposób nieprawidłowy lub
przynajmniej gorszy jakościowo w stosunku do sytuacji, gdy wykonawca wykona te kluczowe
elementy swoimi własnymi siłami.
Tylko taka sytuacja rodzi po stronie z
amawiającego uprawnienie do skorzystania
z powołanej wyżej instytucji i narzucenie wykonawcy obowiązku osobistego wykonywania
wyraźnie wskazanych kluczowych elementów. Sytuacja taka jest wyjątkiem od powszechnej
na rynku praktyki korzystania z podwykonawców w różnych zakresach robót. Ponadto od
początku obowiązywania regulacji ustawowych dotyczących zamówień publicznych w
polskim porządku prawnym przyjmuje się zasadę dopuszczalności podwykonawstwa z uwagi
na dopuszczenie sektora MŚP do rynku zamówień publicznych. Dlatego każde ograniczenie
podwykonawstwa powinni być traktowane w sposób restrykcyjny i zamawiający swoją
decyzję w zakresie ograniczenia podwykonawstwa powinien uzasadnić.
Tymczasem jak wynika z analizy załączonej do SWZ dokumentacji, opis i typ konstrukcji
budynku szkoły w Parzniewie nie odbiega od typowych opisów konstrukcji innych budynków
użyteczności publicznej (typu szkoła, przedszkole itp.), w tym takich, które były realizowane
przez o
dwołującego w ubiegłych latach. To najczęstszy typ konstrukcji jaka jest stosowana
w budownictwie dla takich obiekt
ów lub innych prostych obiektów użyteczności publicznej
tego typu. Konstrukcja każdego z tych obiektów zaprojektowana jest w sposób tradycyjny.
Budynki w rzucie zaprojektowano jako wieloboki, oddzielone dylatacjami, ściany murowane z
wieńcami żelbetowymi, stropy żelbetowe / gęstożebrowe. Budynki posadowione są na
ławach stopach lub płytach fundamentowych. Żaden z tych elementów projektu nie powoduje
ryzyka, iż jego wykonanie przez podwykonawcę o odpowiednim doświadczeniu niesie dla
z
amawiającego ryzyko powstania wad lub usterek, które nie wystąpiłyby, gdyby elementy te
zostały wykonane „osobiście” przez wykonawcę.
Problematyka „kluczowego zadania” znalazła swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok KIO z 5.07.2021 r., sygn. akt KIO 1381/21, KIO
1388/21, wyrok KIO z 12.01.2021 r., sygn. akt KIO 3321/20, sygn. akt KIO 2733/21).
Z powołanych wyżej orzeczeń wyraźnie wynika, iż zamawiający nie ma pełnej dowolności
w korzystaniu z uprawnień wynikających z art. 121 PZP. Tymczasem w projektowanym
postanowieniu umowy z
amawiający nie wskazał dlaczego akurat ten, a nie inny zakres
wskazany w pkt VI.1. SWZ miałby mieć charakter kluczowy dla zamówienia. Analiza
przedstawionej w SWZ dokumentacji projektowej także nie wskazuje, iż istnieje jakiekolwiek
ryzyko nieprawidłowego czy nawet gorszego jakościowo wykonania wskazanego zakresu
przez podwykonawcę. W związku z powyższym konieczna jest modyfikacja wzoru umowy
poprzez usunięcie projektowanego postanowienia art. § 7 ust. 1 pkt. 2 i § 10 ust. 1 i pkt VI.1
SWZ. Pozostawienie ich bowiem w niezmienionym kształcie może ograniczyć swobodę
konkurencji przez nieuzasadnione faworyzowanie niektórych wykonawców startujących
w przetargu, tj.
tych, którzy w wykonywaniu wskazanego powyżej zakresu dysponują
własnymi zasobami w tym zakresie.
Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt analizowanej sprawy należy expressis verbis
wskazać, że roboty, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są
skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Należałoby raczej wskazać, że wykonanie
elementów konstrukcyjnych budynku ma charakter powszechny i powtarzalny. Wszak każdy
budynek musi posiadać elementy konstrukcyjne. Wiedza oraz doświadczenie życiowe
skłaniają raczej do przekonania, że są to typowe elementy budynku, a w szczególności przy
tak niekomplikowanym przedmiocie zamówienia jak prosty budynek użyteczności publicznej
(szkoła) nie znajdują one uzasadnienia w ich ograniczaniu poprzez wyłączenie
podwykonawstwa.
Reasumując podkreślić należy, że na gruncie dopuszczalności podwykonawstwa jako
zasady ustanowienie warunku ograniczającego podwykonawstwo musi mieć bardzo mocne
i przekonywujące uzasadnienie. W niniejszym przypadku nie jest zasadne ograniczenie
podwykonawstwa z uwagi na wyłączenie elementów konstrukcyjnych, które są elementami
typowymi dla każdego budynku.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania zamawiający wskazał, co następuje.
W ocenie z
amawiającego zarzut ten nie znajduje odzwierciedlenia w okolicznościach
stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego postępowania
W ocenie z
amawiającego postanowienie pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy
było zgodne z treścią art. 121 PZP, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na
roboty budowlane, a także zgodne z treścią art. 16 i 17 PZP, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
przejrzysty; proporcjonalny. Ponadto zamawia
jący udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1)
najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy PZP stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane,
zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach
zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe
zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty
złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej
grupy.
Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także
orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-
406/14 (zapadłe w oparciu o przepisy
uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/UE). Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli
w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części
zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych
podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja
zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z
podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru
zwycięskiego oferenta.
Zamawiający zatem musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są
klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu
części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od
możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej
wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Z sytuacją taką nie mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień
publiczny
ch. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane
zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie
do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują
terminu "kluczo
we zadania". Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony,
wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia
podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter,
zakres, znaczenie lub przeznaczen
ie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa
odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej
sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia
ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne
wskazówki
pomocne
w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne,
krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia
i dla
tego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń,
które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki
zarządzania jakością itp.”.
Z
godnie z poglądem doktryny „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań
zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy
zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych
okolicznościach” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska,
D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.).
Zamawiający podziela stanowisko KIO zawarte m.in. w wyroku z dnia 12 listopada 2021 r.
sygn. akt KIO 3063/21.
Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, należy
jednoznacznie stwierdzić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, roboty konstrukcyjne -
fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, mają charakter szczególny
z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości
skorzystania w tym zakresie z podwykonawców.
Powyższe potwierdza opinia z dnia 6 września 2022 r. sporządzona przez dr inż. Rafała
Dybicza rzeczoznawcę budowlanego oraz mgr inż. Mariusz Okuń rzeczoznawcę
budowlanego, w której wskazano m.in., iż „Analizując przedmiot zamówienia „Budowa
budynku
szkoły w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu” należy zauważyć,
że kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja budynku. Konstrukcja budynku
obejmuje od 30 do 45% nakładów koniecznych do realizacji całego budynku. Reszta grup
nakładów zazwyczaj w procentowym udziale nie przekracza 25% np. instalacje sanitarne,
czy instalacje elektryczne. Dla budynku takiego jak szkoła zawsze podstawowym kluczowym
zakresem
a
tym samym kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja. Nie ma w tym przypadku
znaczenia, że układ konstrukcyjny i rozwiązania konstrukcyjne są powszechnie znane
i
stosowane. Ten etap jest kluczowy z punktu widzenia jakości i terminowości realizacji
inwestycji. Błędy popełnione w tym obszarze (np. błędy w zakresie zbrojenia, układania
i
pielęgnacji betonu itd.) mają pierwszorzędne znaczenie dla bezpieczeństwa obiektu, a
także prawidłowej realizacji kolejnych zakresów prac budowlanych. Ponadnormatywne
odchylenia od
norm w zakresie konstrukcji powodują często brak możliwości spełnienia norm
przez kolejne zakresy robót, lub też wzrost kosztów po stronie inwestora. Biorąc pod uwagę
powyższe łatwiej jest uzyskać właściwą jakość prac w dobrze zgranym zespole bazującym
na
siłach własnych wykonawcy niż bazując na pracy podwykonawcy. Należy również
zauważyć, że inwestor decydując o wyborze wykonawcy kieruje się jego doświadczeniem, a
nie doświadczeniem podwykonawcy, którego na etapie przetargowym zazwyczaj nie zna i
ma ogran
iczony wpływ na jego wybór. Biorąc pod uwagę powyższą przesłankę bardzo
istotnym jest aby to właśnie główny obszar realizacji inwestycji jakim jest konstrukcja
budynku została zrealizowana siłami własnymi wykonawcy tj. oferenta. Wieloletnia praktyka
budowl
ana pokazuje, że pomimo zapisów umownych wykonawca ma w pewnym zakresie
ograniczony wpływ na zasoby i personel podwykonawcy co nie pozostaje bez wpływu na
jakość i termin realizacji prac budowlanych”.
Ponadto zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany
z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w rozdz.
VII ust. 2 pkt 4) SWZ:
„a) Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli
okres prowadzonej działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał roboty budowlane
polegające na budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej
co najmniej 4500 m2 o wartości minimum 28.000.000,00 PLN brutto. Pod pojęciem "budowy"
Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego
wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca
parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane
wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”.
Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem na
potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego
do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest
badane przez z
amawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału
w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego
wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego
gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu
o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez z
amawiającego doświadczeniu
korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie
wybranego wykonawcy w kluczowe zadania z
większa prawdopodobieństwo prawidłowego
ich wykonania, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą
starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach.
Pismem z dnia 9 września 2022 roku, odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów
nr 1 i 3 odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego (z wyjątkiem argumentu dotyczącego
skorelowania
wyłączenia z art. 121 ustawy Pzp z opisem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącym zdolności zawodowej), a ponadto wskazuje, co następuje.
Przepis art. 121 ustawy Pzp, reguluje uprawnienie
zamawiającego w ten sposób,
iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiającemu wolno zastrzec, że kluczowe zadania
dot
yczące zamówień na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem
i instalacją w ramach zamówienia na dostawy muszą zostać wykonane osobiście przez
wykonawcę. Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa
może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań.
Zarówno przepisy ustawy Pzp (art. 121), czy art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie
definiują co należy rozumieć pod pojęciem „kluczowe zadania”, gdyż w każdym przypadku
definicja ta będzie uzależniona od stopnia złożoności i skomplikowania przedmiotu
zamówienia.
W jednym przypadku „kluczowym zadaniem” może być objęcie specyficznych robót,
charakterystycznych i właściwych, a co za tym idzie skorelowanych z indywidualnym
doświadczeniem wykonawcy w danej branży. W innym przypadku może dotyczyć
robót/zadań być może nie tak skomplikowanych pod kątem ich wykonania, ale kluczowych
ze względu na rodzaj/charakter obiektu.
Polski ustawodawca
, mocą przepisu art. 121 ustawy Pzp nadał uprawnienie
zamawiającemu w zakresie ustalenia jaki zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia
ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Oczywistym jest, że zakres prac wyłączonych
do osobistego wykonania musi zostać przez zamawiającego szczegółowo opisany, gdyż
determinuje to
decyzję wykonawcy odnośnie możliwości przystąpienia do postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyraźnie podał, że część zamówienia
stanowiąca kluczowe elementy to roboty konstrukcyjne - fundamenty i ściany nośne, w tym
podciągi, stropy i stropodachy, które mają dla zamawiającego charakter szczególny z uwagi
na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości
skorzystania w tym zakresie z
podwykonawców.
Należy zwrócić uwagę, iż charakterystyka danego zamówienia determinuje indywidualną
ocenę kluczowych jej elementów. Izba nie kwestionuje doświadczenia odwołującego
w wykonywaniu dużych obiektów o skomplikowanym układzie konstrukcyjnym (dowody nr 2
i 3
odwołującego), które wg. oświadczenia odwołującego były wykonywane przez
podwykonawców odwołującego, jednakże nie mogą one mieć rozstrzygającego charakteru
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż okoliczność, iż inni zamawiający nie zastrzegli ich do
osobistego wykonania przez odwołującego świadczy jedynie o tym, że w danej inwestycji nie
było zdefiniowanych kluczowych elementów lub sposób ich zdefiniowania nie umożliwiał
zastosowania przepi
su art. 121 ustawy Pzp. Za każdym razem jest to bowiem suwerenna
decyzja zamawiającego.
W przedmiotowym zamówieniu robotą budowlaną jest zadanie polegające na
wybudowaniu budynku
szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu. O ile sam budynek szkoły
nie jest skomplikowany konstrukcyjne
, co wynika z dokumentacji postępowania, to
okoliczność,
iż kluczowym elementem zadania dla zamawiającego jest wykonanie robót konstrukcyjnych -
fundament
ów i ścian nośnych, w tym podciągów, stropów i stropodachów, w kontekście
całego budynku należy uznać za prawidłowe. Należy bowiem odróżnić definicyjne
rozumienie skomplikowania
wykonania niektórych elementów od elementów mających
kluczowe znaczenie dla
zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element
zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art.
121
ustawy
Pzp,
a jak
element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis
art.
121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie „kluczowego zadania”.
W przedmiotowym postępowaniu „kluczowym zadaniem” dla zamawiającego są ww. roboty
konstrukcyjne.
Zdaniem Izby okoliczność, iż zamawiający wyłączył wskazany przez siebie zakres prac,
jako kluczowych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie oznacza, że wyłączenie to
narusza przepis art. 16 ustawy Pzp.
Skoro bowiem, jak twierdzi odwołujący, iż zadanie to jest
prostą robotą budowlaną, to nie można twierdzić, że konkurencja w postępowaniu została
zagrożona. Okoliczność, iż zakres zastrzeżonych przez zamawiającego prac dla
odwołującego wykonują podwykonawcy nie wyklucza udziału odwołującego z postępowania.
Przepisy ustawy Pzp dają bowiem możliwość wykonawcom udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w różnym układzie podmiotowym. Jest to suwerenna decyzja
wykonawcy. Fakt, iż odwołujący ma indywidualne podejście do realizacji rzeczonego zakresu
prac nie stanowi jeszcze o naruszeniu przep
isów ustawy Pzp przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
