rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2022/22
KIO 2022/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul.
Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Pr
zedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49,
02-146 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENDOR
POLSKA P. R., ul. Jedlicka 38B, 61-
315 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2022/22 po stronie zamawiającego.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul.
Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Pr
zedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49,
02-146 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENDOR
POLSKA P. R., ul. Jedlicka 38B, 61-
315 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2022/22 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. S. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Savicon P. S.
, ul. Miła 5, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Przedsiębiorstwo
Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych na wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2022/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie
„Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive
Detection System) co najmniej normy 3.1
do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją
z systemem BHS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 141-
404781.
Wykonawca
– P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon
P. S.
z siedzibą w Płocku, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt. 1 i art. 515 ust. 1
lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych tj. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwane dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
a)
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie:
i.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane
postanowienia umowy, Załącznik nr 1: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia punkt 5.2)
– w zakresie, w jakim wymagają przetestowania oferowanych urządzeń przez TSA (organ
publiczny w USA), podczas gdy certyfikaty i badania tego podmiotu nie są honorowane na
terenie Unii Europejskiej, gdzie wiążące są normy i procesy certyfikacyjne ECAC, co więcej
urządzenia (zestawy EDS) certyfikowane przez ECAC, nie są certyfikowane przez TSA i na
odwrót, z uwagi na odmienne oprogramowanie; ii. przesłanki wykluczenia wykonawcy,
rozdział VI punkt 2 SWZ, w zakresie powołującym się na regulacje dot. zamówień z
dziedziny obr
onności i bezpieczeństwa, podczas gdy postępowanie nie dotyczy tego
obszaru;
b)
treści ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie wskazanych wyżej postanowień SWZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp oraz R
ozporządzenia wykonawczego
K
omisji (UE) 2021/255, z dnia 18 lutego 2021r. zmieniającego Rozporządzenie wykonawcze
Komisji (UE) 2015/1998 i R
ozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2022/11 z dnia 13
stycznia 2020 r.
zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1998 w odniesieniu
do sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw trzecich, w których
stosowane normy ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi podstawowymi normami
ochrony lotnictwa cywilnego
– poprzez wskazanie nadmiernego oraz ograniczającego
konkurencję wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty
tej agencji nie są wymagane ani uznawane na obszarze działania Zamawiającego, a
jedynym i wyłącznym certyfikatem przewidzianym dla tego typu urządzeń jest certyfikat
ECAC i „pieczęć UE”;
-
art. 16 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp, poprzez wskazanie nadmiernego i
ograniczającego konkurencję wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA,
pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są wymagane ani uznawane na obszarze działania
Zamawiającego - terenie Unii Europejskiej, gdzie jedynym wymaganym certyfikatem jest
certyfikat ECAC, umożliwiający również obsługę połączeń realizowanych do Stanów
Zjednoczonych, z
atem wymóg poddania zestawu (urządzenie i oprogramowanie) procesowi
certyfikacji TSA jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony;
-
art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp,
poprzez wskazanie niemożliwego do
spełnienia wymogu dostarczanego urządzenia, który jest w praktyce nieosiągalny – z uwagi
na zasadę certyfikowania danego zestawu EDS wyłącznie przez jednostkę właściwą z uwagi
na miejsce jego stosowania, podczas gdy zestawy stosowane pod nadzorem TSA różnią się
od zestawów certyfikowanych na obszar Unii Europejskiej, zaś certyfikat dotyczy zawsze
określonej konfiguracji sprzętu i oprogramowania;
-
art. 405 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt. 36 i 12 Pzp, poprzez nieuprawnione
wprowadzenie w postępowaniu przesłanki wykluczenia wykonawcy, zarezerwowanej dla
postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, podczas gdy przedmiot niniejszego
Postępowania nie dotyczy obszarów obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7
pkt. 36 PZP, lecz działalności infrastruktury cywilnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3a do
SWZ) poprzez zmianę:
-
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane
postanowienia
umowy, Załącznik nr 1: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: punkt 5.2,
poprzez jego usunięcie;
-
rozdziału VI punkt 2 SWZ, poprzez jego usunięcie oraz usunięcie obowiązku złożenia
oświadczenia według Załącznika nr 10 do SWZ;
b) dokonania zmian w treści zmienionego ogłoszeniu o stosownie do nakazanej zmiany
treści SWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. projektowaniem
systemów i dystrybucją urządzeń, których dostawa mieści się w przedmiocie zamówienia, i
zamierza uczestni
czyć w przedmiotowym postępowaniu wraz z partnerami biznesowymi (art.
505 ust. 1 Pzp). Wymogi stawiane przez Zamawiającego ograniczają lub wręcz
uniemożliwiają złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, tym samym generując dla
wykonawcy ryzyko prawne na g
runcie postępowania. Odwołujący współpracuje z jednym z
producentów urządzeń EDS, który na mocy arbitralnych decyzji Zamawiającego, ma
ograniczone możliwości realizacji zamówienia wraz z Odwołującym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który sprawia, że zaoferowanie urządzenia EDS, które ma działać w obszarze
prawnym Unii Europejskiej, wymaga przeprowadzenia dla tegoż urządzenia procesu
certyfikacyjnego dla obszarów Stanów Zjednoczonych. Wynika to z opisu przedmiotu
zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy,
Załącznik nr 1: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, którego punkt 5.2 ma następujące
brzmienie:
„Proponowane
urządzenia
powinny
były
uzyskać
pozytywny
wynik
procesu
certyfikacji/kwalifikacji prowadzonego przez TSA (Transportation Security Administration)”
Bez wątpienia ocena, czy oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego,
będzie obejmowała również ten obszar. Nie ulega wątpliwości, że rozwianie
wątpliwości Zamawiającego lub innych oferentów (np. na etapie odwołania do KIO) w
tym obszarze będzie wymagało przedłożenia certyfikatu TSA lub co najmniej
protokołu z procesu certyfikacji. Tym samym, de facto Zamawiający wymusza
przedłożenie takiego certyfikatu/wyniku badań, nie wskazując tego wprost w SWZ.
Odwołujący podkreślił, że wymagania Zamawiającego nie są merytorycznie
uzasadnione.
Oczekiwania dotyczące przeprowadzenia dla oferowanego urządzenia
certyfikacji w USA nie mają żadnego pokrycia w rzeczywistych i obiektywnych
potrzebach Zamawiającego, tym samym wskazany wymóg należy uznać za zbędny.
Certyfikacja, czy to w ramach ECAC czy TSA, dotyczy zawsze konkretnego
zestawu, w określonej konfiguracji: urządzenie i oprogramowanie. Konfiguracje te
mogą różnić się w ramach jednego typu czy nazwy handlowej danego urządzenia. To
dla takiego zestawu wydawany jest
stosowny certyfikat, a zmiana czy to urządzenia,
czy oprogramowania, powoduje konieczność ponownej certyfikacji. Jest to o tyle
istotne, że z powodu wymagań regulatorów, urządzenia stosowane na rynku USA
korzystają z innego oprogramowania niż te wykorzystywane w Unii Europejskiej –
ponieważ przeprowadzenie badania zgodnie z tamtejszymi wymogami i procedurami,
wymaga zaimplementowania innych algorytmów wykrywania oraz innego
oprogramowania. Żaden zestaw EDS certyfikowany w Unii Europejskiej, nie
przeszedłby (z europejskim oprogramowaniem) certyfikacji TSA. Z kolei certyfikacja
TSA jest bezużyteczna dla użytkowników z UE, bowiem dotyczy innej konfiguracji
oprogramowania. W ocenie Odwołującego, nie istnieje żadne urządzenie
(konfiguracja obejmująca model i typ urządzenia, wersję oprogramowania i
zainstalowane algorytmy wykrywania), które dysponując certyfikatem ECAC
posiadałoby (dla tej samej wersji konfiguracji) certyfikat TSA. Tym samym decyzje
Zamawiającego nie tylko ograniczają konkurencję, ale wręcz czynią złożenie oferty
niemożliwym.
Dodatkowo,
godzi w interesy prawne wszystkich wykonawców odwołanie się przez
Zamawiającego do przesłanki odrzucenia oferty wynikającej z art. 405 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
Przyznaje ona bowiem Zamawiającemu prawo do wykluczenia każdego wykonawcy w
oparciu o przesłankę „bycia uznanym za niewiarygodnego” w sposób inny niż na podstawie
odpowiedniej decyzji, po przeprowadzeniu procedury. Tak ocenna przesłanka,
pozostawiająca szerokie pole do interpretacji, została wprowadzona jako wyjątek, tylko na
gruncie tych postępowań, które dotyczą obronności i bezpieczeństwa – którym to
zagadnieniom Ustawodawca przyznał niejako pierwszeństwo względem zasady
konkurencyjności. Jako, że mamy do czynienia z rozwiązaniem wyjątkowym, możliwości jego
zastos
owania należy interpretować w sposób ścisły, czy wręcz zawężający – wyłącznie do
zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7 pkt. 36 Pzp.
Przedmiot niniejszego postępowania, pomimo iż dotyczy urządzeń bezpieczeństwa, nie
mieści się w granicach definicji ustawowej, albowiem dotyczy infrastruktury wykorzystywanej
wyłącznie na cele cywilne.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców w postępowaniu, w zależności od
kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, które nie powinny mieć
dla Zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego postępowania.
Zgodnie z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Kolejny wymóg dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, dotyczący wymaganych
norm i certyfikatów wynika z art. 105 Pzp. Z przepisu tego wynika kilka zasad dotyczących
żądania przedłożenia certyfikatów lub sprawozdań z badan:
1)
żądanie certyfikacji może dotyczyć tylko takich cech produktu, które są wymagane
dla oferowanego produktu,
2)
można żądać certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą, zdefiniowaną w art.
105 ust. 2 Pzp,
3)
możliwe jest przedłożenie certyfikatów wydanych przez jednostki równoważne,
4)
jeżeli wykonawca nie ma certyfikatów lub wyników badań akceptuje się również inne
środki, w tym dokumentację producenta, jeżeli wykażą spełnianie określonych wymagań
(tak
m. in. wyr. KIO z 20 maja 2019 r., KIO 706/19, Legalis).
Zdaniem Odwołującego, odnosząc realia postępowania do powyższych zasad,
należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności:
Ad 1)
Zamawiający nie wymaga, aby urządzenie EDS było certyfikowane przez TSA. Zatem
skoro nie ma wymogu odnoszącego się do dysponowania certyfikatem TSA na dane
urządzenie, to nie ma podstaw do żądania, aby urządzenie przeszło taką procedurę
certyfikacji/badań właściwych dla TSA, bowiem taka cecha nie jest wymagana.
Ad 2) TSA jes
t agencją publiczną Stanów Zjednoczonych i nie jest jednostką certyfikującą w
rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp
– zatem Zamawiający nie może żądać, aby wykonawcy
przeprowadzili jakieś badania lub certyfikacje przed tą agencją.
Ad 3) W rozumieniu nomenklatury
Pzp, certyfikatem równoważnym do TSA (w rozumieniu
potwierdzania tych samych okoliczności i cech produktu, związanych z jego
bezpieczeństwem i dopuszczeniem do eksploatacji) i całkowicie wystarczającym, a wręcz
wymaganym tak przez przepisy prawa jak i prz
ez Zamawiającego, jest certyfikacja ECAC.
Ad. 4) Nawet gdyby teoretycznie założyć, że certyfikat ECAC nie jest równoważny TSA, to
wymaganie Zamawiającego dotyczy posiadania certyfikatu ECAC, a nie TSA – zatem
określone wymagania dotyczące oferowanego produktu są spełnione poprzez legitymowanie
się certyfikatem ECAC. Wymóg poddania urządzenia procesowi certyfikacji TSA nie jest
wymogiem dotyczącym cech produktu, lecz wyłącznie wymogiem natury formalnej – nie
wynikają z niego żadne merytoryczne cechy produktu. Z kolei cecha „bezpieczeństwa”, do
której zapewne odnosi się Zamawiający, została już w dostateczny sposób wykazana
zarówno poprzez uzyskanie certyfikacji w obszarze europejskim, jak i poprzez fakt, że każde
urządzenie EDS, które uzyskało certyfikat ECAC jest z powodzeniem wykorzystywane w
portach lotniczych Europy i Polski, również przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe zasady wynikające z przepisów Pzp i
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że nie istnieją żadne
uzasadn
ione potrzeby, które nakazywałyby Zamawiającemu referowanie do norm
bezpieczeństwa i certyfikatów, które nie są dla Zamawiającego wiążące. W
szczególności Zamawiający nie jest związany normami obowiązującymi w Stanach
Zjednoczonych.
Zamawiający jest związany innymi normami dotyczącymi certyfikacji
urządzeń bezpieczeństwa, które:
a)
mają charakter bezwzględnie obowiązujący na terenie całej Unii Europejskiej,
b)
mają charakter wyłączny – tzn. alternatywne certyfikaty nie są uznawane jako
zastępujące certyfikat ECAC, ani tym bardziej wymagane,
c)
są powszechnie akceptowane – tzn. umożliwiają obsługę lotów realizowanych do
każdego miejsca na świecie, w tym na terytorium USA.
To właśnie konieczność spełnienia tych norm, wyznacza granicę uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego w zakresie poddania urządzeń EDS określonej certyfikacji. Z punktu
widzenia Zamawiającego istotne jest to, czy oferowane urządzenia spełniają normy
obowiązujące na terenie Unii Europejskiej i pozwalające wykonywać operacje lotnicze na
cały świat. Zupełnie bez znaczenia jest, czy dane urządzenie było poddane certyfikacjom na
jakieś inne rynki, czy to amerykański, chiński czy afrykański. Dla Zamawiającego może to
być jedynie ciekawostka – która jednak nie ma żadnego powiązania z jego realnymi,
istniejącymi i uzasadnionymi potrzebami.
Odnosząc się do samej kwestii certyfikacji urządzeń bezpieczeństwa, należy w
pierwszej kolejności podkreślić, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia wykonawczego
Komisji (UE) 2020/111 z dnia 13 stycznia 2020 r. (Rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2021/255 z dnia 18 lutego 2021 r. zmieniające rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2015/1998 ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych
podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego)
oraz Rozporządzenia wykonawczego
Komisji (UE) 2021/255 z dnia 18 lutego 2021 r. (Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE)
2020/111 z dnia 13 stycznia 2020 r. zmieniające rozporządzenie wykonawcze (UE)
2015/1998 w odniesieniu do sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw
trzecich, w których stosowane normy ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi
podstawowymi normami ochrony lotnictwa cywilnego) jedynym oznaczeniem wymaganym
dla tego typu urządzeń jest tzw. „pieczęć UE”.
Powyższe stanowisko potwierdził w oficjalnym stanowisku Prezes Urzędu Lotnictwa
Cywilnego w piśmie z dnia 4 lipca 2022 r. Z pisma tego wynika niezbicie, że wprowadzenie
urządzenia do obrotu w zakresie systemów EDS jest możliwe wyłącznie po uzyskaniu
„pieczęci UE”. Jest to przy tym jedyny wymóg stosowania takich urządzeń – nie ma
wymogów dodatkowych certyfikatów. W szczególności dla operowania na rynku europejskim
nie jest wymagana certyfikacja TSA.
Zgodnie z pkt. 12.0.2.3. i pkt. 12.0.3.3
Rozporządzenia wykonawczego Komisji (EU)
2020/111, certyfikacja przyznawana jest na konkretny zestaw urządzenie + oprogramowanie.
Każda zmiana oprogramowania oznacza konieczność odrębnej certyfikacji zespołu EDS w
nowej konfiguracji. Poniżej wskazujemy przykładowe „pieczęcie UE” dla urządzeń Nuctech,
które różnią się wersją oprogramowania. Każda wersja oprogramowania, zainstalowanego
na tym samym typie urządzenia (te same dane w pozycji hardware, inne w pozycji
algorythm,
przeszła niezależną certyfikację – numer pieczęci UE jest inny. Tym samym, te
same urządzenia EDS, ale wyposażone w dwie różne wersje oprogramowania, są
traktowane j
ako zupełnie odmienne zestawy, podlegające niezależnej certyfikacji. Wobec
tego nie można stwierdzić tożsamości między zestawami oferowanymi na rynek UE, a
zestawami certyfikowanymi na rynek USA
– które korzystają z innego oprogramowania. Z
uwagi na różnice w wymogach obydwu organizacji, oprogramowanie zaaprobowane przez
TSA nie otrzyma akceptacji ECAC i odwrotnie.
Nie istnieje oprogramowanie urządzeń EDS,
które posiadałoby jednocześnie obydwa certyfikaty. Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że
istnienie taki
ego oprogramowania jest możliwe, to decydujące o dopuszczeniu do
stosowania na rynku UE byłoby wyłącznie uzyskanie pieczęci UE – w takim wypadku
negatywny lub pozytywny wynik certyfikacji TSA byłby całkowicie bez znaczenia.
Podsumowując – żądanie (w sposób pośredni) certyfikacji TSA dla urządzeń
oferowanych Zamawiającemu, sprowadza się do żądania certyfikatów dotyczących
innego sprzętu niż oferowany w postępowaniu. Jest to zatem żądanie całkowicie
zbędne, w żaden sposób nie powiązane z przedmiotem postępowania.
Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu pozytywnej certyfikacji TSA w
praktyce oznacza, że sama pieczęć UE miałaby stać się niewystarczająca dla zainstalowania
urządzeń w Polsce, a kluczowa rola przypadałaby TSA – co jest wprost sprzeczne z
przepisa
mi cytowanych wyżej rozporządzeń UE, oraz stanowiskiem Urzędu Lotnictwa
Cywilnego.
W zakresie p
rzesłanek wykluczenia wykonawcy zarezerwowanych dla zamówień z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa Odwołujący wskazał, że przepis art. 405 ust. 1 pkt. 3
Pzp jest usytuowany w dziale VI ustawy
– dotyczącym zamówień z zakresu obronności i
bezpieczeństwa. Zamówienia wskazane w tym rozdziale zostały wyodrębnione z uwagi na
ich
specyfikę. Ustawodawca, tak unijny, jak i krajowy, w dalszym ciągu widzi potrzebę
poddani
a tego typu zamówień reżimowi prawa zamówień publicznych, jednakże przewiduje
wiele ułatwień i bardziej elastyczne procedury. Jest to jedno z rozwiązań szczególnych,
ograniczających konkurencję z uwagi na interes wyższego rzędu – dotyczący kwestii
obronności i bezpieczeństwa Państwa. Niedopuszczalne jest stosowanie tych mechanizmów
w sytuacjach innych niż przewiduje ustawa – jak również niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca przepisów, uzasadniających stosowanie szczególnych (i wyjątkowych)
przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
Zamawiający wskazał wyłącznie przepisy ogólne – w żadnym zakresie nie sygnalizując, aby
kwalifikował zamówienie jako zamówienie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Mając
na uwadze definicje wskazane z art. 7 pkt. 36 i 12 Pzp nie można uznać, aby przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu uprawniał uznanie zamówienia za zamówienie z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Bez wątpienia skanery EDS – przeznaczone do
obsługi lotnictwa cywilnego – nie są sprzętem wojskowym.
Przedmiot zamówienia nie mieści się również w ustawowej definicji newralgicznego
sprzętu, przez który rozumieć sprzęt przeznaczony do celów bezpieczeństwa, który wiąże
się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze
względów bezpieczeństwa, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera. Oczywiście skanery
EDS wiążą się z kwestią bezpieczeństwa, jednakże ich obsługa nie wiąże się z korzystaniem
z żadnych informacji niejawnych. Urządzenia EDS nie generują ani nie pozyskują żadnych
informacji niejawnych
– a jedynie na podstawie badania RTG, czujników i algorytmu
wykrywają materiały wybuchowe. Urządzenia EDS nie są również związane z
zabezpieczeniem obiekt
ów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Urządzenia te dotyczą obsługi ruchu
pasażerskiego w cywilnym porcie lotniczym.
Wykonawca, P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENDOR
POLSKA P. R.
z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego i zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na
wskazane fakty:
a.
Zestaw opisu standardów Transport Security Administration („TSA") ze strony
https://www.federalregister.aov/documents/2002/07/24/02-18611 /criteria-forcertification-of-
explosives-trace-detection-svstems - na
fakt istnienia i treści standardów dla urządzeń EDS
wydanych przez TSA.
b.
Zrzuty ekranu ze stron (Leidos):
i.
https://sae.com.pl/leidos-dawniei-13-mv3d-certyfikowane-przez-ecac-i-
tsawieloaeneratorowe-urzadzenie-rentgenowskie-eds
ii.
https://www.leidos.com/products/reveal
- na
fakt istnienia urządzeń posiadających
certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację TSA.
c.
Zrzut ekranu ze stron (SmithsDetection):
https://www.smithsdetection.com/insight/aviation/ct-scanner-gains-ecac-andtsa-
approvals/
ii.
https://www.smithsdetection.com/solution/hold-baggage-solutions/
iii.
https://www.danlex.bg/airports/ iv. https://www.altair.com.pl/news/view?news id=36883
–
na
fakt istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i
certyfikację/kwalifikację TSA.
d.
Zrzut
ekranu
ze
strony
(Sure
Scan):
https://surescaneds.com/#15499206149945869c8bc-2021
– na fakt istnienia urządzeń
posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację TSA.
e.
Zrzut ekranu ze strony (Rapiscan):
https://www.rapiscansystems.com/rtt-
- na fakt
istnie
nia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację
TSA.
f.
TSA Air Cargo Screening Technology List (ACSTL)
— dokumentacja normy
ACSTL TSA
g.
https://www.ecac-ceac.org/images/activities/security/ECAC-
CEP Explosive Detection Systems 20210215.pdf
— zestawienie kwalifikowanych urządzeń
wg norm ECAC
-
na fakt istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i
certyfikację/kwalifikację TSA.
I. Zarzuty
dotyczące wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji/kwalifikacji agencji
TSA z zasadami proporcjonalności i uczciwej konkurencji (zarzut 1 i 2)
W Załączniku nr 1 do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ)
tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
5.2. Proponowane urządzenia EDS powinny były uzyskać pozytywny wynik procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego
przez
TSA
(Transponation
Security
Administration).
Zamawiający podniósł, że art. 105 Pzp nie ma w ogóle zastosowania do wymogu
określonego w pkt 5.2 OPZ Postanowienie 5.2 ani żadne inne postanowienie SWZ, w
szczególności pkt VII. 1 — wskazujący dokumenty, które należy złożyć wraz z ofertą — nie
wprowadza obowiązku przedłożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu wydanego przez TSA. Nie ma zatem mowy o naruszeniu
art. 105 Pzp. Już tylko z samego tego względu zarzut 1 odwołania jest niezasadny.
Zamawiający nie wymaga przedstawienia żadnych certyfikatów/wyników kwalifikacji wraz z
ofertą. Wymóg z pkt 5.2 OPZ należy odczytywać jako odnoszący się do merytorycznej treści
oferty wykonawcy, a nadto zobowiązanie wykonawcy na etapie realizacji umowy (OPZ
będzie stanowił załącznik do umowy). Na etapie postępowania jest to warunek brzegowy
OPZ, którego niespełnienie prowadzić będzie do odrzucenia oferty. Takie skonstruowanie
wymogu, o którym mowa w pkt 5.2 OPZ jest prawidłowe i dopuszczalne w ramach
sporządzania dokumentacji przetargowej.
Zamawiający wskazał, że istnieją dwa rodzaje certyfikacji/kwalifikacji TSA, a
mianowicie: TSA Certified (certyfikacja): TSAACSTL Approved (Air Cargo Screening
Technology List): (kwalifikacja). Zamawiający celowo nie zażądał konkretnego poziomu
certyfikacji/kwalifikacji, ponieważ jego obiektywną potrzebę weryfikacji urządzenia przez
kolejne zaufane źródło zapewni spełnienie którejkolwiek z nich. Zamawiający nie zażądał
żadnego dokumentu na etapie składania ofert.
Jednocześnie wprowadzenie pkt 5.2 OPZ jest zgodne z zasadami uczciwej
konku
rencji, równego traktowania i proporcjonalne - przede wszystkim wynika z obiektywnej
potrzeby Zamawiającego. Fakt, że wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA może
nie wynikać z przepisów unijnych — na co powołuje się Odwołujący — nie świadczy jeszcze
o tym, że takiego wymogu nie można postawić w postępowaniu, o ile jest on odpowiednio
uzasadniony obiektywną potrzebą Zamawiającego. Nie ma wtedy mowy o naruszeniu art. 16
pkt 1 i 3, ani art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp.
Wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA został wprowadzony do
postępowania jako dodatkowe zabezpieczenie w celu zapewnienia, że urządzenia EDS
spełniają najwyższe standardy bezpieczeństwa — w tym spełniają najwyższe standardy
wykrywalności materiałów wybuchowych. TSA to amerykańska organizacja, która powstała
po zamachach na World Trade Center (i innych) z 11 września 2001 r. w odpowiedzi na
potrzebę skokowego zwiększenia bezpieczeństwa na lotniskach cywilnych. W zakres jej
zainteresowań wchodzi również certyfikacja/kwalifikacja (są różne procedury) urządzeń EDS
w oparciu o wypracowane przez tę organizację standardy dotyczące tak wykrywalności
różnych rodzajów niebezpiecznych substancji, nawet śladowych ilości, sposobów
sygnalizacji ich wykrycia, jak i tzw. reliability (tj. niezawod
ności urządzenia). Opis zestawu
tych standardów jest dostępny na stronie internetowej:
https://www.federalregister.gov/documents/2002/07/24/02-18611/criteriafor-
certification-of-explosives-trace-detection-systems
i stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Filozofia badań i dopuszczeń urządzeń EDS
jest tutaj odmienna, niż w przypadku organów unijnych, które zajmują się dopuszczaniem
produktów do rynku unijnego, zatem z punktu widzenia Zamawiającego postawienie
wymogu pkt 5.2 OPZ stanowi wartość dodaną polegającą na zapewnieniu, że urządzenie
EDS zostało zbadane przez jeszcze jedną (dodatkową) organizację — co znacząco
zwiększa bezpieczeństwo na lotnisku.
Wymóg 5.2 OPZ musi być interpretowany w odniesieniu do aktualnej sytuacji
geopolitycznej. Ta jest złożona i zmienia się dynamicznie. Pojawiają się zagrożenia
nieznane od lat lub zap
omniane. W obecnych czasach standardy bezpieczeństwa na
lotnisku zasługują na jeszcze poważniejsze potraktowanie. W ocenie Zamawiającego,
dodatkowy wymóg z pkt 5.2 OPZ wpłynie na znaczne zwiększenie bezpieczeństwa.
Zamawiający wskazał, że z punktu widzenia prawnego port lotniczy stanowi
infrastrukturę krytyczną w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. h ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o
zarządzaniu kryzysowym, co oznacza, że wymagany standard bezpieczeństwa jest
niezwykle wysoki. Urządzenia EDS pracujące na lotnisku muszą spełniać najwyższe
standardy.
Na Zamawiającego zostały również nałożone obowiązki z zakresu obronności i
bezpieczeństwa państwa, w szczególności w zakresie organizacji zadań na rzecz
obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców oraz powszechnego obowiązku
obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający jest przedsiębiorcą o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-
obronnym, a organem organizującym i nadzorującym wykonywanie
zadań na rzecz obronności państwa jest, w odniesieniu do Zamawiającego, minister
właściwy do spraw transportu. Decyzją nr BZK 2-21/2-23113 wydaną w dniu 30 stycznia
2013 r. przez Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, obowiązującą do
dnia dzisiejszego, Minister nałożył na Zamawiającego obowiązek realizacji zadań na rzecz
obronności państwa, w szczególności w zakresie militaryzacji, planowania operacyjnego,
szkolenia obronnego, zaspokajania potrzeb Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz
wojsk sojuszniczych wynikających z obowiązków państwa-gospodarza, w tym przygotowania
infrastruktury lotniskowej i lotniczych urządzeń naziemnych, osłony technicznej infrastruktury
lotniskowej oraz realizacji zadań stałego dyżuru. Szczegółowy wykaz zadań na rzecz
obronności państwa, sposób ich realizacji określa odrębna umowa zawarta pomiędzy
Zamawiającym, a Ministrem Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Również ze
względu na znaczenie Zamawiającego z punktu widzenia obronności oraz fakt, że jego
infrastruktura jest szczególnie narażona na różnego rodzaju zagrożenia w aktualnej sytuacji
geopolitycznej, w tym wojny na Ukrainie, istotne jest zapewnienie zwiększonego poziomu
bezpieczeństwa, które może zapewnić postanowienie pkt 5.2 OPZ.
W aktualnym układzie geopolitycznym najważniejszym sojusznikiem Rzeczpospolitej
Polsk
iej są Stany Zjednoczone Ameryki Północnej. Porty lotnicze zarządzane przez
Zamawiającego obsługują również loty z i do Stanów Zjednoczonych, a także w innych,
potencjalnie sensytywnych kierunkach
— jak np. Izrael — kolejny istotny sojusznik Stanów
Zjedno
czonych. Z uwagi na zaostrzone stosunki między krajami NATO a Federacją
Rosyjską pojawiają się sygnały świadczące o tym, że Stany Zjednoczone mogą wprowadzić
wkrótce wymóg, aby loty do/z USA były obsługiwane wyłącznie przez urządzenia EDS
certyfikowane/kwa
lifikowane przez TSA. W przeszłości pojawiały się już koncepcje
uruchomienia na Lotnisku Chopina programu US CBP, tj. US Customs Border Protection
(https://www.cbp.gov/travel/preclearance
), w ramach którego pasażerowie przechodzą
oddzielną kontrolę celną oraz kontrolę bezpieczeństwa (bagaż rejestrowany) według
standardów określonych przez US Customs oraz TSA. Pasażerowie po przylocie na
terytorium USA traktowani są jak pasażerowie w ruchu lokalnym. W 2015 r. taki projekt był
realizowany na Lotnisku Chopina
w Warszawie, a zaangażowani byli w niego m.in.
przedstawiciele amerykańskich służb imigracyjnych. Projekt ostatecznie został wstrzymany,
jednak istnieje wysokie prawdopodobieństwo powrotu do tego typu koncepcji.
Uzasadnieniem wprowadzenia wymogu jest
zatem również konieczność zapewnienia
kompatybilności urządzeń z tymi, które wykorzystuje nasz najbliższy sojusznik, w sytuacji
pojawienia się wymogów tego sojusznika co do bezpieczeństwa.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Lotnisko Chopina, dla którego realizowany
jest zakup, dokonywało okazjonalnie (np. w przypadku remontu terminala wojskowego w
2017 r.) odpraw lotów rządowych z osobami o statusie VIP na pokładzie. W takim przypadku
osoby, które nie zostały zwolnione z kontroli bezpieczeństwa (np. dziennikarze) podlegały
takiej kontroli na urządzeniach znajdujących się na Lotnisku Chopina.
Wymóg z pkt 5.2 OPZ nie został sformułowany w sposób nadmierny. Przeciwnie, jest
on postawiony na względnie niskim poziomie — tj. nie wymaga się żadnego konkretnego
poziomu certyfikacji/kwalifikacji (a jest ich dwa: dlatego właśnie Zamawiający odniósł się do
certyfikacji lub kwalifikacji), a dotyczy tylko urządzeń, a nie konfiguracji — jest zatem
możliwy do spełnienia. W związku z tym, jest to wymóg nienadmierny i proporcjonalny, a
zatem możliwy do postawienia. Istnieje zatem rzetelne i mocne uzasadnienie obiektywnej
potrzeby Zamawiającego co do wprowadzenia wymogu, aby urządzenia EDS przeszło
uprzednią certyfikację/kwalifikację TSA, co wyklucza naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania oraz proporcjonalności.
Pismo Prezesa ULC z dnia 4 lipca 2022 r. stanowi jedynie o tym, że wymogiem
wprowadzenia pewnej grupy urządzeń do użytku jest uzyskanie oznakowania „pieczęć UE”
lub „oczekiwanie na pieczęć UE". Prezes ULC nie wypowiada się w ogóle w kwestii
możliwości żądania dodatkowych wymogów dla urządzeń EDS w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W rezultacie pismo Prezesa ULC nie dowodzi niczego istotnego
dla tego postępowania odwoławczego w szczególności nie dowodzi tego, że
certyfikat/kwalifikacja wydana przez TSA nie może być uznawana i wymagana na terenie
Unii Europejskiej w ramach postępowania przetargowego. Pzp nie limituje wprost wymogów
OPZ, których Zamawiający może żądać w postępowaniu, oprócz ogólnej konieczności ich
zgodności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany
przez ECAC, jak i certyfikat/kwalifikację TSA (ad zarzut 3) Zamawiający podniósł, że nie jest
prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że niemożliwe jest posiadanie certyfikatu ECAC oraz
certyfikatu/kwalifikacji TSA jednocześnie. Sam fakt, że po stronie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca (VENDOR POLSKA P. R.) oznacza, że
nie kwestionuje on postanowień SWZ w zakresie certyfikacji/kwalifikacji TSA, więc można
założyć, że jest gotów spełnić wszystkie wymogi OPZ.
Zamawiający podkreślił, że sformułowanie OPZ dotyczące certyfikacji/kwalifikacji
TSA nie odnosi się do żadnego konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji, a także dotyczy
tylko certyfikacji/kwalifikacji urządzeń. A zatem z jednej strony Zamawiający wprowadza
wymóg ogólny — chodzi o to, aby urządzenie przeszło którąkolwiek ścieżkę
certyfikacji/kwalifikacji TSA
— dla potwierdzenia faktu, że certyfikację/kwalifikację przeszło
uprzednio konkretne urządzenie (obojętnie w jakiej konfiguracji).
Zamawiający nie wymaga, tak jak to opisuje Odwołujący, (a wynika to już z literalnego
brzmienia wymogu 5.2 OPZ), aby istniał certyfikat/kwalifikacja wydany na urządzenie +
software w określonej, zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu, konfiguracji. I żeby
ta konkretna konfiguracja została zaoferowana Zamawiającemu. W takim przypadku
Zamawiający będzie miał możliwość, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z zakupem innych urządzeń EOS, zlecić instalację lub aktywację odpowiedniego
oprogramowania spełniającego normy detekcji ustanowione przez TSA. Zamiarem
Zamawiającego jest, aby po dokonaniu zakupu mieć urządzenia, które będą zdolne podjąć
działanie w trybie zgodności z wymogami TSA z określonym oprogramowaniem (już
posiadanym albo innym, dodatkowym
— tego Zamawiający nie precyzuje na tym etapie —
wymóg certyfikacji/kwalifikacji dotyczy tylko urządzenia).
Ponadto, zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, już teraz są dostępne
urządzenia EDS, które pozwalają na „przełączanie” między różnymi poprogramowaniami, tj.
mają także zainstalowane oprogramowanie dla pracy w trybie detekcji wymaganym przez
TSA, które może być aktywowane w sytuacji wystąpienia takiej konieczności.
Dla Zamawiającego wystarczające będzie zatem, że zaoferowane zostanie
urządzenie posiadające wszystkie certyfikacje ECAC, które jednak uprzednio (być może w
innej konfiguracji, z innym oprogramowaniem) przeszło proces certyfikacji/kwalifikacji TSA.
Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego urządzenia posiadające certyfikat wydany przez
ECAC, jak i certyfikację/kwalifikację TSA są powszechnie dostępne. Nie jest więc prawdą, że
Zamawiający żąda spełnienia wymogu niemożliwego. Tytułem przykładu Zamawiający
przedstawił zestawienie urządzeń, które mają jednocześnie certyfikat ECAC.
Zamawiający wskazał, że fakt, iż Odwołujący subiektywnie czuje się wykluczony z
postępowania nie świadczy o tym, że postanowienia SWZ naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania. W praktyce, z zasady, każde wymaganie zawarte w SWZ
utrudnia, czy też ogranicza dostęp do postępowania oraz wyklucza niektórych wykonawców
— w takim sensie, że niektórzy wykonawcy będą w stanie to wymaganie spełnić, a inni nie.
Jest to naturalne i
nie oznacza to z góry niezgodności specyfikacji z wyżej wskazanymi
zasadami. Wymaganie, nawet jeśli ograniczające dostęp do postępowania, będzie zgodne z
przepisami prawa zamówień publicznych, o ile jest uzasadnione obiektywną potrzebą
Zamawiającego. Tak jest w tym przypadku.
Na rozprawie Zamawiający odniósł się do zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania. Wyjaśnił, że jest zamawiającym sektorowym i przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone zgodnie z trybem przewidzianym w ustawie Pzp dla
zamówień sektorowych. Postępowanie nie toczy się w trybie bezpieczeństwa i obronności
zatem niemożliwe jest naruszenie art. 405 Pzp, wskazanego przez Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że określił dodatkową przesłankę wykluczenia wykonawcy w
niniejszym postępowaniu w oparciu o dyspozycję art. 393 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis
uprawnia z
amawiającego sektorowego do określenia dodatkowych podstaw wykluczenia
wykonawców, o ile jest to uzasadnione to charakterem i specyfiką postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca P. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
VENDOR POLSKA P. R.
z siedzibą w Poznaniu, skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w
Projektowanych Postanowieniach Umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ (Załącznik
nr 1 do Umowy).
Zamawiający wskazał w OPZ, jako podstawę dla opracowania opisu przedmiotu
zamówienia, następujące akty prawne:
1.1 Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r.
ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych
norm ochrony l
otnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.),
1.2 Decyzja wykonawcza Komisji C(2015) 8005 z dnia 16 listopada 2015 r. ustanawiająca
szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony
lotnictwa cywilnego
, zawierające informacje, o których mowa w art. 18 lit. a) rozporządzenia
(WE) nr 300/2008 (niepublikowana w Dz. U.)z późn. zm
1.3 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 300/2008 z dnia 11 marca
2008 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie ochrony lotnictwa cywilnego i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 2320/2002 (Dz. U. UE L 97 z 9.04.2008 r., z późn. zm.), zwane dalej
rozporządzeniem nr 300/2008,
W pkt 5.1 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.1 Warunkiem koniecznym dla zaproponowanych urządzeń jest, aby zostały one poddane
testom w ramach programu CEP i zostały uznane za zgodne z ustalonymi przez 56
Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania
materiałów wybuchowych.”
W pkt 5.2 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.2Proponowane urządzenia EDS powinny były uzyskać pozytywny wynik procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego
przez
TSA
(Transponation
Security
Administration).
”
W pkt 5.3 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.3 Proponowane urządzenia muszą znajdować się na liście opublikowanej przez
ECAC i spełniać min. normę 3.1 zgodnie z rozdziałem 12 i dodatkiem 12-B Część 1 Decyzji
Wykonawczej Komisji (UE) C(2015) 8005 z późniejszymi zmianami oraz dla którego zostało
przy
znane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekuje na pieczęć UE” i znajduje się w unijnej
bazie danych bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt ochrony, o której mowa rozdziale 12
załącznika do rozporządzenia KE nr 2015/1998.”
W pkt VI Podstawy wykluczenia wykonaw
ców - ppkt 2 SWZ, Zamawiający zawarł
następujące postanowienie:
„2. Na podstawie art. 393 ust. 1 PZP Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę,
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego oraz na
podstawie art. 405 ust. 1 pkt 3) Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych.
”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 105
ust. 1 i 2 Pzp oraz R
ozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2021/255, z dnia 18 lutego
2021r. zmieniającego rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1998 i
rozporządzenia wykonawczego komisji (UE) 2022/11 z dnia 13 stycznia 2020r.
zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1998 w odniesieniu do sprzętu
służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw trzecich, w których stosowane normy
ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi podstawowymi normami ochrony lotnictwa
cywilnego
– poprzez wskazanie nadmiernego oraz ograniczającego konkurencję wymogu
poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są
wymagane ani uznawane na obszarze działania Zamawiającego, a jedynym i wyłącznym
certyfikatem przewidzianym dla tego typu urządzeń jest certyfikat ECAC i „pieczęć UE”.
Zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp, w
celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę. Zgodnie z ust. 2, przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i
kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i
uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w pkt 5.1 OPZ
jako warunek konieczny dla zaproponowanych
urządzeń, aby zostały one poddane testom w
ramach programu CEP i zostały uznane za zgodne z ustalonymi przez 56 Europejską
Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów
wybuchowych
, co spełnia wymogi regulacji prawnych obowiązujących na terenie Unii
Europejskiej.
Wymaganie określone w pkt 5.2 OPZ należy odczytywać wyłącznie jako odnoszące
się do merytorycznej treści oferty w zakresie oferowanych urządzeń oraz zobowiązanie
wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Zamawiający wskazał jako cechę oferowanych
urządzeń
-
uzyskanie
pozytywnego
wyniku
procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego przez TSA (Transponation Security Administration).
Oczywistym jest, że
aby uzyskać taki pozytywny wynik urządzenia EDS musiały być przebadane w zestawie z
odpowiednim algorytmem obowiązującym na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki
Północnej. W związku z postanowieniem zawartym w pkt 5.2 OPZ Zamawiający nie żąda
złożenia przez wykonawców w ofercie certyfikatu lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez TSA
dotyczących oferowanych urządzeń EDS. Zamawiający
wymaga jedynie, aby oferowane
urządzenia certyfikowane ECAC posiadające „pieczęć UE”
posiadały wersję przebadaną przez TSA.
W związku z powyższym, w świetle brzmienia pkt 5.2 OPZ, brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 105 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że w ramach postanowienia pkt 5.2 Zamawiający de facto wymusza
przedłożenie takiego certyfikatu/wyniku badań oferowanych urządzeń EDS, nie wskazując
tego wprost w SWZ.
Jak wynika z wyjaśnień składanych przez strony na rozprawie,
powszechną wiedzą w branży producentów urządzeń EDS jest, którzy producenci posiadają
certyfikat lub pozytywn
ą kwalifikację TSA na produkowane urządzenia EDS, niezależnie od
zaoferowanej konfiguracji tych urządzeń.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4
Pzp,
poprzez wskazanie nadmiernego i ograniczającego konkurencję wymogu poddania
zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są wymagane ani
uznawane na obszarze działania Zamawiającego – na terenie Unii Europejskiej, gdzie
jedyn
ym wymaganym certyfikatem jest certyfikat ECAC, umożliwiający również obsługę
połączeń realizowanych do Stanów Zjednoczonych, zatem wymóg poddania zestawu
(urządzenie i oprogramowanie) procesowi certyfikacji TSA jest nieproporcjonalny i
nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z ust. 2, z
amawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do ko
nkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Jak wynika z treści OPZ, wymóg zawarty w pkt 5.2 OPZ nie został skutecznie
zakwestionowany przez Odwołującego jako niezrozumiały lub niejednoznaczny. Odwołujący
nie wykazał także w toku postępowania, że wymóg ten w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję w postępowaniu. Nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że pięciu
spośród sześciu producentów urządzeń EDS oferuje urządzenia spełniające wymóg
certyfikacji lub kwalifikacji przez TSA.
Zauważyć także należy, że Zamawiający w pkt 5.2
OPZ nie wymaga konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji.
Okoliczność, że wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA nie wynika z
przepisów obowiązujących na terenie Unii Europejskiej, na co powołuje się Odwołujący, nie
przesądza o tym, że takiego dodatkowego i szczególnego wymogu nie można postawić w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile jest on uzasadniony obiektywną
potrzebą Zamawiającego. Pismo Prezesa ULC z dnia 4 lipca 2022 r. potwierdza, że
wymogiem wprowadzenia pewnej grupy urządzeń do użytku jest uzyskanie oznakowania
„pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE". Prezes ULC nie wypowiada się w tym piśmie
odnośnie możliwości żądania dodatkowych wymogów technicznych dla urządzeń EDS w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, w ocenie Izby, wykazał, że dodatkowe wymaganie dotyczące przejścia
procesu certyfikacji/kwalifikacji przez TSA
ma istotne znaczenie dla zapewnienia wyższego
poziomu
bezpieczeństwa
w
ramach
działalności
Zamawiającego.
Wymóg
certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA został wprowadzony do postępowania w celu
zapewnienia, że urządzenia EDS spełniają najwyższe standardy bezpieczeństwa, w
szczególności spełniają najwyższe standardy wykrywalności materiałów wybuchowych.
Podkreślić należy, że wymóg 5.2 OPZ musi być interpretowany w odniesieniu do
aktualnej sytuacji geopolitycznej, w której standardy bezpieczeństwa na lotnisku mają tak
istotne znaczenie.
Zamawiający jest przedsiębiorcą o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym.
Ze względu na znaczenie Zamawiającego z punktu widzenia bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz fakt, że infrastruktura Zamawiającego jest szczególnie narażona na
różnego rodzaju zagrożenia w aktualnej sytuacji geopolitycznej, co Zamawiający
szczegółowo wyjaśnił w swoim stanowisku, istotne jest zapewnienie zwiększonego poziomu
bezpieczeństwa. Istotnym i obiektywnym uzasadnieniem wprowadzenia omawianego
wymogu jest również konieczność zapewnienia kompatybilności urządzeń z tymi, które
wykorzystuj
ą państwa sojusznicze, zwłaszcza w sytuacji możliwego pojawienia się
dodatkowych
wymogów tych państw co do bezpieczeństwa.
Nietrafny, w ocenie Izby, jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2
Pzp,
poprzez wskazanie niemożliwego do spełnienia wymogu dostarczanego urządzenia,
który jest w praktyce nieosiągalny – z uwagi na zasadę certyfikowania danego zestawu EDS
wyłącznie przez jednostkę właściwą z uwagi na miejsce jego stosowania, podczas gdy
zestawy stosowane pod nadzorem TSA różnią się od zestawów certyfikowanych na obszar
Unii Europejskiej, zaś certyfikat dotyczy zawsze określonej konfiguracji sprzętu i
oprogramowania.
Z treści wymogu pkt 5.2 OPZ wynika, że nie dotyczy on wykazania posiadania
certyfikatu
czy też sprawozdania z badań TSA dla konkretnego oferowanego urządzenia o
określonej konfiguracji potwierdzonej w ramach certyfikacji ECAC. Oferowane urządzenia
muszą bowiem bezwzględnie spełniać wymagania obowiązujące w Unii Europejskiej, tj.
posiadać certyfikat ECAC i „pieczęć UE” zgodnie z obowiązującymi procedurami. Wymóg
określony przez Zamawiającego, jako dodatkowy, w pkt 5.2 dotyczy raczej typu urządzeń, a
nie konkretnej konfiguracji
. Zamawiający wyjaśnił, że wymaga, aby urządzenia EDS danego
producenta
były uprzednio przebadane i spełniały procedurę certyfikacji lub kwalifikacji przez
TSA
. Wymaganie to dotyczy potwierdzenia faktu, że certyfikację/kwalifikację TSA przeszło
uprzednio konkretne urządzenie EDS (obojętnie w jakiej konfiguracji). Spełnienie tego
wymagania ma na celu potwierdzenie dodatkowych
możliwości danego urządzenia, zgodnie
z wymaganiami TSA, w zakresie
wykrywalności różnych rodzajów niebezpiecznych
substancji (
nawet śladowych ich ilości), sposobów sygnalizacji ich wykrycia, jak i
niezawodność samego urządzenia, co zapewni, że urządzenie EDS danego producenta
zostało dodatkowo zbadane przez jeszcze jedną jednostkę (organizację), w celu
dodatkowego
zwiększenia bezpieczeństwo na lotnisku. Dodatkowy wymóg z pkt 5.2 OPZ ma
zatem na celu
podwyższenie poziomu bezpieczeństwa usług świadczonych przez
Zamawiającego w ramach wykonywanej działalności oraz zadań specjalnych nałożonych na
Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymaga, tak jak to opisuje Odwołujący, aby istniał
certyfikat/kwalifikacja wydany na urządzenie + software w określonej, zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu, konfiguracji oraz żeby ta konkretna konfiguracja została
zaoferowana Zamawiającemu. Zamiarem Zamawiającego jest, aby po dokonaniu zakupu
mieć urządzenia, które będą zdolne podjąć działanie w trybie zgodności z wymogami TSA z
określonym oprogramowaniem dodatkowym. Zamawiający jednoznacznie podkreślił w swoim
stanowisku, że sformułowanie OPZ dotyczące certyfikacji/kwalifikacji TSA nie odnosi się do
żadnego konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji. Dla Zamawiającego wystarczające
będzie zatem, że zaoferowane zostanie urządzenie posiadające wszystkie certyfikacje
ECAC, które jednak uprzednio (być może w innej konfiguracji, z innym oprogramowaniem)
przeszło proces certyfikacji/kwalifikacji TSA. Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego,
urządzenia posiadające certyfikat wydany przez ECAC, jak i certyfikację/kwalifikację TSA są
powszechnie dostępne. Nie jest więc prawdą, że Zamawiający żąda spełnienia wymogu
niemożliwego.
W powyższych okolicznościach, fakt, że nie istnieje żadne urządzenie (konfiguracja
obejmująca model i typ urządzenia, wersję oprogramowania i zainstalowane algorytmy
wykrywania), które dysponując certyfikatem ECAC posiadałoby jednocześnie (dla tej samej
wersji konfiguracji) certyfikat TSA,
nie ma istotnego znaczenia dla spełnienia wymogu z pkt
5.2 OPZ.
Wymóg z pkt 5.2 OPZ dotyczy tylko urządzeń, a nie konfiguracji — jest zatem
możliwy do spełnienia i nie został sformułowany w sposób nadmierny.
Za ni
ezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 405 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7
pkt. 36 i 12 Pzp,
poprzez nieuprawnione wprowadzenie w postępowaniu przesłanki
wykluczenia wykonawcy, zarezerwowanej dla postępowań w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa, podczas gdy przedmiot niniejszego postępowania nie dotyczy obszarów
obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7 pkt. 36 Pzp, lecz działalności
infrastruktury cywilnej.
Zamawiający
prowadzi
przedmiotowe
postępowanie,
zgodnie
z
trybem
przewidzianym w ustawie Pzp dla zamówień sektorowych. W związku z powyższym, nie ma
żadnych wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie nie toczy się w trybie przewidzianym w
ustawie Pzp
dla postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, co Zamawiający
sam przyznał i jednoznacznie potwierdził na rozprawie.
Zgodnie z art. 405 ust. 1 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art.
108.
Zgodnie zaś z ust. 2 pkt 3, w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W pkt VI ppkt 2 SWZ, Zamawiający określił dodatkowe przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, wskazując na przepis art. 393 ust. 1 i art. 405 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Zamawiający, opisując podstawy wykluczenia wykonawców, błędnie wskazał art. 405 ust. 1
Pzp
jako podstawę prawną, ponieważ postępowanie nie jest zamówieniem w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa. Powyższe błędne sformułowanie mogło wywołać mylne
przeświadczenie u Odwołującego, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował ten
przepis.
Izba uznała powyższe sformułowanie za omyłkę w treści SWZ, która nie waży
jednak na rozstrzygnięcie postawionego zarzutu. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo na
rozprawie
, że określił dodatkową przesłankę wykluczenia wykonawcy w niniejszym
postępowaniu w pkt VI ppkt 2 SWZ w oparciu o dyspozycję art. 393 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis uprawnia z
amawiającego sektorowego do określenia dodatkowych podstaw
wykluczenia wykonawców. W myśl tego przepisu, zamawiający może zastosować podstawy
wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, art. 109 i
art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach
zamówienia. Zauważyć należy przy tym, że żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje
zamawiającemu sektorowemu określenia przesłanki wykluczenia w taki sposób lub podobny
jak wskazany w
art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli przedmiot i charakter zamówienia w ocenie
zamawiającego uzasadnia taką dodatkową weryfikację wykonawców. Odwołujący nie
wykazał natomiast, że przesłanka wykluczenia określona przez Zamawiającego j.w. nie ma
obiektywnego charakteru
lub nie została należy określona w SWZ.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P. S. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Savicon P. S.
, ul. Miła 5, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Przedsiębiorstwo
Państwowe "Porty Lotnicze", ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146
Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych na wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2022/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie
„Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive
Detection System) co najmniej normy 3.1
do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją
z systemem BHS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 141-
404781.
Wykonawca
– P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon
P. S.
z siedzibą w Płocku, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt. 1 i art. 515 ust. 1
lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych tj. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwane dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
a)
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie:
i.
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane
postanowienia umowy, Załącznik nr 1: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia punkt 5.2)
– w zakresie, w jakim wymagają przetestowania oferowanych urządzeń przez TSA (organ
publiczny w USA), podczas gdy certyfikaty i badania tego podmiotu nie są honorowane na
terenie Unii Europejskiej, gdzie wiążące są normy i procesy certyfikacyjne ECAC, co więcej
urządzenia (zestawy EDS) certyfikowane przez ECAC, nie są certyfikowane przez TSA i na
odwrót, z uwagi na odmienne oprogramowanie; ii. przesłanki wykluczenia wykonawcy,
rozdział VI punkt 2 SWZ, w zakresie powołującym się na regulacje dot. zamówień z
dziedziny obr
onności i bezpieczeństwa, podczas gdy postępowanie nie dotyczy tego
obszaru;
b)
treści ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie wskazanych wyżej postanowień SWZ.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp oraz R
ozporządzenia wykonawczego
K
omisji (UE) 2021/255, z dnia 18 lutego 2021r. zmieniającego Rozporządzenie wykonawcze
Komisji (UE) 2015/1998 i R
ozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2022/11 z dnia 13
stycznia 2020 r.
zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1998 w odniesieniu
do sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw trzecich, w których
stosowane normy ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi podstawowymi normami
ochrony lotnictwa cywilnego
– poprzez wskazanie nadmiernego oraz ograniczającego
konkurencję wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty
tej agencji nie są wymagane ani uznawane na obszarze działania Zamawiającego, a
jedynym i wyłącznym certyfikatem przewidzianym dla tego typu urządzeń jest certyfikat
ECAC i „pieczęć UE”;
-
art. 16 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp, poprzez wskazanie nadmiernego i
ograniczającego konkurencję wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA,
pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są wymagane ani uznawane na obszarze działania
Zamawiającego - terenie Unii Europejskiej, gdzie jedynym wymaganym certyfikatem jest
certyfikat ECAC, umożliwiający również obsługę połączeń realizowanych do Stanów
Zjednoczonych, z
atem wymóg poddania zestawu (urządzenie i oprogramowanie) procesowi
certyfikacji TSA jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony;
-
art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp,
poprzez wskazanie niemożliwego do
spełnienia wymogu dostarczanego urządzenia, który jest w praktyce nieosiągalny – z uwagi
na zasadę certyfikowania danego zestawu EDS wyłącznie przez jednostkę właściwą z uwagi
na miejsce jego stosowania, podczas gdy zestawy stosowane pod nadzorem TSA różnią się
od zestawów certyfikowanych na obszar Unii Europejskiej, zaś certyfikat dotyczy zawsze
określonej konfiguracji sprzętu i oprogramowania;
-
art. 405 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt. 36 i 12 Pzp, poprzez nieuprawnione
wprowadzenie w postępowaniu przesłanki wykluczenia wykonawcy, zarezerwowanej dla
postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, podczas gdy przedmiot niniejszego
Postępowania nie dotyczy obszarów obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7
pkt. 36 PZP, lecz działalności infrastruktury cywilnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3a do
SWZ) poprzez zmianę:
-
opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane
postanowienia
umowy, Załącznik nr 1: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: punkt 5.2,
poprzez jego usunięcie;
-
rozdziału VI punkt 2 SWZ, poprzez jego usunięcie oraz usunięcie obowiązku złożenia
oświadczenia według Załącznika nr 10 do SWZ;
b) dokonania zmian w treści zmienionego ogłoszeniu o stosownie do nakazanej zmiany
treści SWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. projektowaniem
systemów i dystrybucją urządzeń, których dostawa mieści się w przedmiocie zamówienia, i
zamierza uczestni
czyć w przedmiotowym postępowaniu wraz z partnerami biznesowymi (art.
505 ust. 1 Pzp). Wymogi stawiane przez Zamawiającego ograniczają lub wręcz
uniemożliwiają złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, tym samym generując dla
wykonawcy ryzyko prawne na g
runcie postępowania. Odwołujący współpracuje z jednym z
producentów urządzeń EDS, który na mocy arbitralnych decyzji Zamawiającego, ma
ograniczone możliwości realizacji zamówienia wraz z Odwołującym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który sprawia, że zaoferowanie urządzenia EDS, które ma działać w obszarze
prawnym Unii Europejskiej, wymaga przeprowadzenia dla tegoż urządzenia procesu
certyfikacyjnego dla obszarów Stanów Zjednoczonych. Wynika to z opisu przedmiotu
zamówienia, zawartego w Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy,
Załącznik nr 1: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, którego punkt 5.2 ma następujące
brzmienie:
„Proponowane
urządzenia
powinny
były
uzyskać
pozytywny
wynik
procesu
certyfikacji/kwalifikacji prowadzonego przez TSA (Transportation Security Administration)”
Bez wątpienia ocena, czy oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego,
będzie obejmowała również ten obszar. Nie ulega wątpliwości, że rozwianie
wątpliwości Zamawiającego lub innych oferentów (np. na etapie odwołania do KIO) w
tym obszarze będzie wymagało przedłożenia certyfikatu TSA lub co najmniej
protokołu z procesu certyfikacji. Tym samym, de facto Zamawiający wymusza
przedłożenie takiego certyfikatu/wyniku badań, nie wskazując tego wprost w SWZ.
Odwołujący podkreślił, że wymagania Zamawiającego nie są merytorycznie
uzasadnione.
Oczekiwania dotyczące przeprowadzenia dla oferowanego urządzenia
certyfikacji w USA nie mają żadnego pokrycia w rzeczywistych i obiektywnych
potrzebach Zamawiającego, tym samym wskazany wymóg należy uznać za zbędny.
Certyfikacja, czy to w ramach ECAC czy TSA, dotyczy zawsze konkretnego
zestawu, w określonej konfiguracji: urządzenie i oprogramowanie. Konfiguracje te
mogą różnić się w ramach jednego typu czy nazwy handlowej danego urządzenia. To
dla takiego zestawu wydawany jest
stosowny certyfikat, a zmiana czy to urządzenia,
czy oprogramowania, powoduje konieczność ponownej certyfikacji. Jest to o tyle
istotne, że z powodu wymagań regulatorów, urządzenia stosowane na rynku USA
korzystają z innego oprogramowania niż te wykorzystywane w Unii Europejskiej –
ponieważ przeprowadzenie badania zgodnie z tamtejszymi wymogami i procedurami,
wymaga zaimplementowania innych algorytmów wykrywania oraz innego
oprogramowania. Żaden zestaw EDS certyfikowany w Unii Europejskiej, nie
przeszedłby (z europejskim oprogramowaniem) certyfikacji TSA. Z kolei certyfikacja
TSA jest bezużyteczna dla użytkowników z UE, bowiem dotyczy innej konfiguracji
oprogramowania. W ocenie Odwołującego, nie istnieje żadne urządzenie
(konfiguracja obejmująca model i typ urządzenia, wersję oprogramowania i
zainstalowane algorytmy wykrywania), które dysponując certyfikatem ECAC
posiadałoby (dla tej samej wersji konfiguracji) certyfikat TSA. Tym samym decyzje
Zamawiającego nie tylko ograniczają konkurencję, ale wręcz czynią złożenie oferty
niemożliwym.
Dodatkowo,
godzi w interesy prawne wszystkich wykonawców odwołanie się przez
Zamawiającego do przesłanki odrzucenia oferty wynikającej z art. 405 ust. 1 pkt. 3 Pzp.
Przyznaje ona bowiem Zamawiającemu prawo do wykluczenia każdego wykonawcy w
oparciu o przesłankę „bycia uznanym za niewiarygodnego” w sposób inny niż na podstawie
odpowiedniej decyzji, po przeprowadzeniu procedury. Tak ocenna przesłanka,
pozostawiająca szerokie pole do interpretacji, została wprowadzona jako wyjątek, tylko na
gruncie tych postępowań, które dotyczą obronności i bezpieczeństwa – którym to
zagadnieniom Ustawodawca przyznał niejako pierwszeństwo względem zasady
konkurencyjności. Jako, że mamy do czynienia z rozwiązaniem wyjątkowym, możliwości jego
zastos
owania należy interpretować w sposób ścisły, czy wręcz zawężający – wyłącznie do
zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7 pkt. 36 Pzp.
Przedmiot niniejszego postępowania, pomimo iż dotyczy urządzeń bezpieczeństwa, nie
mieści się w granicach definicji ustawowej, albowiem dotyczy infrastruktury wykorzystywanej
wyłącznie na cele cywilne.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców w postępowaniu, w zależności od
kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, które nie powinny mieć
dla Zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego postępowania.
Zgodnie z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób:
a)
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, przy czym
b)
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Kolejny wymóg dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, dotyczący wymaganych
norm i certyfikatów wynika z art. 105 Pzp. Z przepisu tego wynika kilka zasad dotyczących
żądania przedłożenia certyfikatów lub sprawozdań z badan:
1)
żądanie certyfikacji może dotyczyć tylko takich cech produktu, które są wymagane
dla oferowanego produktu,
2)
można żądać certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą, zdefiniowaną w art.
105 ust. 2 Pzp,
3)
możliwe jest przedłożenie certyfikatów wydanych przez jednostki równoważne,
4)
jeżeli wykonawca nie ma certyfikatów lub wyników badań akceptuje się również inne
środki, w tym dokumentację producenta, jeżeli wykażą spełnianie określonych wymagań
(tak
m. in. wyr. KIO z 20 maja 2019 r., KIO 706/19, Legalis).
Zdaniem Odwołującego, odnosząc realia postępowania do powyższych zasad,
należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności:
Ad 1)
Zamawiający nie wymaga, aby urządzenie EDS było certyfikowane przez TSA. Zatem
skoro nie ma wymogu odnoszącego się do dysponowania certyfikatem TSA na dane
urządzenie, to nie ma podstaw do żądania, aby urządzenie przeszło taką procedurę
certyfikacji/badań właściwych dla TSA, bowiem taka cecha nie jest wymagana.
Ad 2) TSA jes
t agencją publiczną Stanów Zjednoczonych i nie jest jednostką certyfikującą w
rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp
– zatem Zamawiający nie może żądać, aby wykonawcy
przeprowadzili jakieś badania lub certyfikacje przed tą agencją.
Ad 3) W rozumieniu nomenklatury
Pzp, certyfikatem równoważnym do TSA (w rozumieniu
potwierdzania tych samych okoliczności i cech produktu, związanych z jego
bezpieczeństwem i dopuszczeniem do eksploatacji) i całkowicie wystarczającym, a wręcz
wymaganym tak przez przepisy prawa jak i prz
ez Zamawiającego, jest certyfikacja ECAC.
Ad. 4) Nawet gdyby teoretycznie założyć, że certyfikat ECAC nie jest równoważny TSA, to
wymaganie Zamawiającego dotyczy posiadania certyfikatu ECAC, a nie TSA – zatem
określone wymagania dotyczące oferowanego produktu są spełnione poprzez legitymowanie
się certyfikatem ECAC. Wymóg poddania urządzenia procesowi certyfikacji TSA nie jest
wymogiem dotyczącym cech produktu, lecz wyłącznie wymogiem natury formalnej – nie
wynikają z niego żadne merytoryczne cechy produktu. Z kolei cecha „bezpieczeństwa”, do
której zapewne odnosi się Zamawiający, została już w dostateczny sposób wykazana
zarówno poprzez uzyskanie certyfikacji w obszarze europejskim, jak i poprzez fakt, że każde
urządzenie EDS, które uzyskało certyfikat ECAC jest z powodzeniem wykorzystywane w
portach lotniczych Europy i Polski, również przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe zasady wynikające z przepisów Pzp i
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że nie istnieją żadne
uzasadn
ione potrzeby, które nakazywałyby Zamawiającemu referowanie do norm
bezpieczeństwa i certyfikatów, które nie są dla Zamawiającego wiążące. W
szczególności Zamawiający nie jest związany normami obowiązującymi w Stanach
Zjednoczonych.
Zamawiający jest związany innymi normami dotyczącymi certyfikacji
urządzeń bezpieczeństwa, które:
a)
mają charakter bezwzględnie obowiązujący na terenie całej Unii Europejskiej,
b)
mają charakter wyłączny – tzn. alternatywne certyfikaty nie są uznawane jako
zastępujące certyfikat ECAC, ani tym bardziej wymagane,
c)
są powszechnie akceptowane – tzn. umożliwiają obsługę lotów realizowanych do
każdego miejsca na świecie, w tym na terytorium USA.
To właśnie konieczność spełnienia tych norm, wyznacza granicę uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego w zakresie poddania urządzeń EDS określonej certyfikacji. Z punktu
widzenia Zamawiającego istotne jest to, czy oferowane urządzenia spełniają normy
obowiązujące na terenie Unii Europejskiej i pozwalające wykonywać operacje lotnicze na
cały świat. Zupełnie bez znaczenia jest, czy dane urządzenie było poddane certyfikacjom na
jakieś inne rynki, czy to amerykański, chiński czy afrykański. Dla Zamawiającego może to
być jedynie ciekawostka – która jednak nie ma żadnego powiązania z jego realnymi,
istniejącymi i uzasadnionymi potrzebami.
Odnosząc się do samej kwestii certyfikacji urządzeń bezpieczeństwa, należy w
pierwszej kolejności podkreślić, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia wykonawczego
Komisji (UE) 2020/111 z dnia 13 stycznia 2020 r. (Rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2021/255 z dnia 18 lutego 2021 r. zmieniające rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2015/1998 ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych
podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego)
oraz Rozporządzenia wykonawczego
Komisji (UE) 2021/255 z dnia 18 lutego 2021 r. (Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE)
2020/111 z dnia 13 stycznia 2020 r. zmieniające rozporządzenie wykonawcze (UE)
2015/1998 w odniesieniu do sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw
trzecich, w których stosowane normy ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi
podstawowymi normami ochrony lotnictwa cywilnego) jedynym oznaczeniem wymaganym
dla tego typu urządzeń jest tzw. „pieczęć UE”.
Powyższe stanowisko potwierdził w oficjalnym stanowisku Prezes Urzędu Lotnictwa
Cywilnego w piśmie z dnia 4 lipca 2022 r. Z pisma tego wynika niezbicie, że wprowadzenie
urządzenia do obrotu w zakresie systemów EDS jest możliwe wyłącznie po uzyskaniu
„pieczęci UE”. Jest to przy tym jedyny wymóg stosowania takich urządzeń – nie ma
wymogów dodatkowych certyfikatów. W szczególności dla operowania na rynku europejskim
nie jest wymagana certyfikacja TSA.
Zgodnie z pkt. 12.0.2.3. i pkt. 12.0.3.3
Rozporządzenia wykonawczego Komisji (EU)
2020/111, certyfikacja przyznawana jest na konkretny zestaw urządzenie + oprogramowanie.
Każda zmiana oprogramowania oznacza konieczność odrębnej certyfikacji zespołu EDS w
nowej konfiguracji. Poniżej wskazujemy przykładowe „pieczęcie UE” dla urządzeń Nuctech,
które różnią się wersją oprogramowania. Każda wersja oprogramowania, zainstalowanego
na tym samym typie urządzenia (te same dane w pozycji hardware, inne w pozycji
algorythm,
przeszła niezależną certyfikację – numer pieczęci UE jest inny. Tym samym, te
same urządzenia EDS, ale wyposażone w dwie różne wersje oprogramowania, są
traktowane j
ako zupełnie odmienne zestawy, podlegające niezależnej certyfikacji. Wobec
tego nie można stwierdzić tożsamości między zestawami oferowanymi na rynek UE, a
zestawami certyfikowanymi na rynek USA
– które korzystają z innego oprogramowania. Z
uwagi na różnice w wymogach obydwu organizacji, oprogramowanie zaaprobowane przez
TSA nie otrzyma akceptacji ECAC i odwrotnie.
Nie istnieje oprogramowanie urządzeń EDS,
które posiadałoby jednocześnie obydwa certyfikaty. Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że
istnienie taki
ego oprogramowania jest możliwe, to decydujące o dopuszczeniu do
stosowania na rynku UE byłoby wyłącznie uzyskanie pieczęci UE – w takim wypadku
negatywny lub pozytywny wynik certyfikacji TSA byłby całkowicie bez znaczenia.
Podsumowując – żądanie (w sposób pośredni) certyfikacji TSA dla urządzeń
oferowanych Zamawiającemu, sprowadza się do żądania certyfikatów dotyczących
innego sprzętu niż oferowany w postępowaniu. Jest to zatem żądanie całkowicie
zbędne, w żaden sposób nie powiązane z przedmiotem postępowania.
Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu pozytywnej certyfikacji TSA w
praktyce oznacza, że sama pieczęć UE miałaby stać się niewystarczająca dla zainstalowania
urządzeń w Polsce, a kluczowa rola przypadałaby TSA – co jest wprost sprzeczne z
przepisa
mi cytowanych wyżej rozporządzeń UE, oraz stanowiskiem Urzędu Lotnictwa
Cywilnego.
W zakresie p
rzesłanek wykluczenia wykonawcy zarezerwowanych dla zamówień z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa Odwołujący wskazał, że przepis art. 405 ust. 1 pkt. 3
Pzp jest usytuowany w dziale VI ustawy
– dotyczącym zamówień z zakresu obronności i
bezpieczeństwa. Zamówienia wskazane w tym rozdziale zostały wyodrębnione z uwagi na
ich
specyfikę. Ustawodawca, tak unijny, jak i krajowy, w dalszym ciągu widzi potrzebę
poddani
a tego typu zamówień reżimowi prawa zamówień publicznych, jednakże przewiduje
wiele ułatwień i bardziej elastyczne procedury. Jest to jedno z rozwiązań szczególnych,
ograniczających konkurencję z uwagi na interes wyższego rzędu – dotyczący kwestii
obronności i bezpieczeństwa Państwa. Niedopuszczalne jest stosowanie tych mechanizmów
w sytuacjach innych niż przewiduje ustawa – jak również niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca przepisów, uzasadniających stosowanie szczególnych (i wyjątkowych)
przesłanek wykluczenia wykonawcy.
Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w Specyfikacji Warunków Zamówienia,
Zamawiający wskazał wyłącznie przepisy ogólne – w żadnym zakresie nie sygnalizując, aby
kwalifikował zamówienie jako zamówienie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Mając
na uwadze definicje wskazane z art. 7 pkt. 36 i 12 Pzp nie można uznać, aby przedmiot
zamówienia w niniejszym postępowaniu uprawniał uznanie zamówienia za zamówienie z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Bez wątpienia skanery EDS – przeznaczone do
obsługi lotnictwa cywilnego – nie są sprzętem wojskowym.
Przedmiot zamówienia nie mieści się również w ustawowej definicji newralgicznego
sprzętu, przez który rozumieć sprzęt przeznaczony do celów bezpieczeństwa, który wiąże
się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze
względów bezpieczeństwa, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera. Oczywiście skanery
EDS wiążą się z kwestią bezpieczeństwa, jednakże ich obsługa nie wiąże się z korzystaniem
z żadnych informacji niejawnych. Urządzenia EDS nie generują ani nie pozyskują żadnych
informacji niejawnych
– a jedynie na podstawie badania RTG, czujników i algorytmu
wykrywają materiały wybuchowe. Urządzenia EDS nie są również związane z
zabezpieczeniem obiekt
ów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Urządzenia te dotyczą obsługi ruchu
pasażerskiego w cywilnym porcie lotniczym.
Wykonawca, P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENDOR
POLSKA P. R.
z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego i zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na
wskazane fakty:
a.
Zestaw opisu standardów Transport Security Administration („TSA") ze strony
https://www.federalregister.aov/documents/2002/07/24/02-18611 /criteria-forcertification-of-
explosives-trace-detection-svstems - na
fakt istnienia i treści standardów dla urządzeń EDS
wydanych przez TSA.
b.
Zrzuty ekranu ze stron (Leidos):
i.
https://sae.com.pl/leidos-dawniei-13-mv3d-certyfikowane-przez-ecac-i-
tsawieloaeneratorowe-urzadzenie-rentgenowskie-eds
ii.
https://www.leidos.com/products/reveal
- na
fakt istnienia urządzeń posiadających
certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację TSA.
c.
Zrzut ekranu ze stron (SmithsDetection):
https://www.smithsdetection.com/insight/aviation/ct-scanner-gains-ecac-andtsa-
approvals/
ii.
https://www.smithsdetection.com/solution/hold-baggage-solutions/
iii.
https://www.danlex.bg/airports/ iv. https://www.altair.com.pl/news/view?news id=36883
–
na
fakt istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i
certyfikację/kwalifikację TSA.
d.
Zrzut
ekranu
ze
strony
(Sure
Scan):
https://surescaneds.com/#15499206149945869c8bc-2021
– na fakt istnienia urządzeń
posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację TSA.
e.
Zrzut ekranu ze strony (Rapiscan):
https://www.rapiscansystems.com/rtt-
- na fakt
istnie
nia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i certyfikację/kwalifikację
TSA.
f.
TSA Air Cargo Screening Technology List (ACSTL)
— dokumentacja normy
ACSTL TSA
g.
https://www.ecac-ceac.org/images/activities/security/ECAC-
CEP Explosive Detection Systems 20210215.pdf
— zestawienie kwalifikowanych urządzeń
wg norm ECAC
-
na fakt istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany przez ECAC jak i
certyfikację/kwalifikację TSA.
I. Zarzuty
dotyczące wymogu poddania zestawu EDS certyfikacji/kwalifikacji agencji
TSA z zasadami proporcjonalności i uczciwej konkurencji (zarzut 1 i 2)
W Załączniku nr 1 do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ)
tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ") Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
5.2. Proponowane urządzenia EDS powinny były uzyskać pozytywny wynik procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego
przez
TSA
(Transponation
Security
Administration).
Zamawiający podniósł, że art. 105 Pzp nie ma w ogóle zastosowania do wymogu
określonego w pkt 5.2 OPZ Postanowienie 5.2 ani żadne inne postanowienie SWZ, w
szczególności pkt VII. 1 — wskazujący dokumenty, które należy złożyć wraz z ofertą — nie
wprowadza obowiązku przedłożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu wydanego przez TSA. Nie ma zatem mowy o naruszeniu
art. 105 Pzp. Już tylko z samego tego względu zarzut 1 odwołania jest niezasadny.
Zamawiający nie wymaga przedstawienia żadnych certyfikatów/wyników kwalifikacji wraz z
ofertą. Wymóg z pkt 5.2 OPZ należy odczytywać jako odnoszący się do merytorycznej treści
oferty wykonawcy, a nadto zobowiązanie wykonawcy na etapie realizacji umowy (OPZ
będzie stanowił załącznik do umowy). Na etapie postępowania jest to warunek brzegowy
OPZ, którego niespełnienie prowadzić będzie do odrzucenia oferty. Takie skonstruowanie
wymogu, o którym mowa w pkt 5.2 OPZ jest prawidłowe i dopuszczalne w ramach
sporządzania dokumentacji przetargowej.
Zamawiający wskazał, że istnieją dwa rodzaje certyfikacji/kwalifikacji TSA, a
mianowicie: TSA Certified (certyfikacja): TSAACSTL Approved (Air Cargo Screening
Technology List): (kwalifikacja). Zamawiający celowo nie zażądał konkretnego poziomu
certyfikacji/kwalifikacji, ponieważ jego obiektywną potrzebę weryfikacji urządzenia przez
kolejne zaufane źródło zapewni spełnienie którejkolwiek z nich. Zamawiający nie zażądał
żadnego dokumentu na etapie składania ofert.
Jednocześnie wprowadzenie pkt 5.2 OPZ jest zgodne z zasadami uczciwej
konku
rencji, równego traktowania i proporcjonalne - przede wszystkim wynika z obiektywnej
potrzeby Zamawiającego. Fakt, że wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA może
nie wynikać z przepisów unijnych — na co powołuje się Odwołujący — nie świadczy jeszcze
o tym, że takiego wymogu nie można postawić w postępowaniu, o ile jest on odpowiednio
uzasadniony obiektywną potrzebą Zamawiającego. Nie ma wtedy mowy o naruszeniu art. 16
pkt 1 i 3, ani art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp.
Wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA został wprowadzony do
postępowania jako dodatkowe zabezpieczenie w celu zapewnienia, że urządzenia EDS
spełniają najwyższe standardy bezpieczeństwa — w tym spełniają najwyższe standardy
wykrywalności materiałów wybuchowych. TSA to amerykańska organizacja, która powstała
po zamachach na World Trade Center (i innych) z 11 września 2001 r. w odpowiedzi na
potrzebę skokowego zwiększenia bezpieczeństwa na lotniskach cywilnych. W zakres jej
zainteresowań wchodzi również certyfikacja/kwalifikacja (są różne procedury) urządzeń EDS
w oparciu o wypracowane przez tę organizację standardy dotyczące tak wykrywalności
różnych rodzajów niebezpiecznych substancji, nawet śladowych ilości, sposobów
sygnalizacji ich wykrycia, jak i tzw. reliability (tj. niezawod
ności urządzenia). Opis zestawu
tych standardów jest dostępny na stronie internetowej:
https://www.federalregister.gov/documents/2002/07/24/02-18611/criteriafor-
certification-of-explosives-trace-detection-systems
i stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Filozofia badań i dopuszczeń urządzeń EDS
jest tutaj odmienna, niż w przypadku organów unijnych, które zajmują się dopuszczaniem
produktów do rynku unijnego, zatem z punktu widzenia Zamawiającego postawienie
wymogu pkt 5.2 OPZ stanowi wartość dodaną polegającą na zapewnieniu, że urządzenie
EDS zostało zbadane przez jeszcze jedną (dodatkową) organizację — co znacząco
zwiększa bezpieczeństwo na lotnisku.
Wymóg 5.2 OPZ musi być interpretowany w odniesieniu do aktualnej sytuacji
geopolitycznej. Ta jest złożona i zmienia się dynamicznie. Pojawiają się zagrożenia
nieznane od lat lub zap
omniane. W obecnych czasach standardy bezpieczeństwa na
lotnisku zasługują na jeszcze poważniejsze potraktowanie. W ocenie Zamawiającego,
dodatkowy wymóg z pkt 5.2 OPZ wpłynie na znaczne zwiększenie bezpieczeństwa.
Zamawiający wskazał, że z punktu widzenia prawnego port lotniczy stanowi
infrastrukturę krytyczną w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. h ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o
zarządzaniu kryzysowym, co oznacza, że wymagany standard bezpieczeństwa jest
niezwykle wysoki. Urządzenia EDS pracujące na lotnisku muszą spełniać najwyższe
standardy.
Na Zamawiającego zostały również nałożone obowiązki z zakresu obronności i
bezpieczeństwa państwa, w szczególności w zakresie organizacji zadań na rzecz
obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców oraz powszechnego obowiązku
obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający jest przedsiębiorcą o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-
obronnym, a organem organizującym i nadzorującym wykonywanie
zadań na rzecz obronności państwa jest, w odniesieniu do Zamawiającego, minister
właściwy do spraw transportu. Decyzją nr BZK 2-21/2-23113 wydaną w dniu 30 stycznia
2013 r. przez Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, obowiązującą do
dnia dzisiejszego, Minister nałożył na Zamawiającego obowiązek realizacji zadań na rzecz
obronności państwa, w szczególności w zakresie militaryzacji, planowania operacyjnego,
szkolenia obronnego, zaspokajania potrzeb Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz
wojsk sojuszniczych wynikających z obowiązków państwa-gospodarza, w tym przygotowania
infrastruktury lotniskowej i lotniczych urządzeń naziemnych, osłony technicznej infrastruktury
lotniskowej oraz realizacji zadań stałego dyżuru. Szczegółowy wykaz zadań na rzecz
obronności państwa, sposób ich realizacji określa odrębna umowa zawarta pomiędzy
Zamawiającym, a Ministrem Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Również ze
względu na znaczenie Zamawiającego z punktu widzenia obronności oraz fakt, że jego
infrastruktura jest szczególnie narażona na różnego rodzaju zagrożenia w aktualnej sytuacji
geopolitycznej, w tym wojny na Ukrainie, istotne jest zapewnienie zwiększonego poziomu
bezpieczeństwa, które może zapewnić postanowienie pkt 5.2 OPZ.
W aktualnym układzie geopolitycznym najważniejszym sojusznikiem Rzeczpospolitej
Polsk
iej są Stany Zjednoczone Ameryki Północnej. Porty lotnicze zarządzane przez
Zamawiającego obsługują również loty z i do Stanów Zjednoczonych, a także w innych,
potencjalnie sensytywnych kierunkach
— jak np. Izrael — kolejny istotny sojusznik Stanów
Zjedno
czonych. Z uwagi na zaostrzone stosunki między krajami NATO a Federacją
Rosyjską pojawiają się sygnały świadczące o tym, że Stany Zjednoczone mogą wprowadzić
wkrótce wymóg, aby loty do/z USA były obsługiwane wyłącznie przez urządzenia EDS
certyfikowane/kwa
lifikowane przez TSA. W przeszłości pojawiały się już koncepcje
uruchomienia na Lotnisku Chopina programu US CBP, tj. US Customs Border Protection
(https://www.cbp.gov/travel/preclearance
), w ramach którego pasażerowie przechodzą
oddzielną kontrolę celną oraz kontrolę bezpieczeństwa (bagaż rejestrowany) według
standardów określonych przez US Customs oraz TSA. Pasażerowie po przylocie na
terytorium USA traktowani są jak pasażerowie w ruchu lokalnym. W 2015 r. taki projekt był
realizowany na Lotnisku Chopina
w Warszawie, a zaangażowani byli w niego m.in.
przedstawiciele amerykańskich służb imigracyjnych. Projekt ostatecznie został wstrzymany,
jednak istnieje wysokie prawdopodobieństwo powrotu do tego typu koncepcji.
Uzasadnieniem wprowadzenia wymogu jest
zatem również konieczność zapewnienia
kompatybilności urządzeń z tymi, które wykorzystuje nasz najbliższy sojusznik, w sytuacji
pojawienia się wymogów tego sojusznika co do bezpieczeństwa.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że Lotnisko Chopina, dla którego realizowany
jest zakup, dokonywało okazjonalnie (np. w przypadku remontu terminala wojskowego w
2017 r.) odpraw lotów rządowych z osobami o statusie VIP na pokładzie. W takim przypadku
osoby, które nie zostały zwolnione z kontroli bezpieczeństwa (np. dziennikarze) podlegały
takiej kontroli na urządzeniach znajdujących się na Lotnisku Chopina.
Wymóg z pkt 5.2 OPZ nie został sformułowany w sposób nadmierny. Przeciwnie, jest
on postawiony na względnie niskim poziomie — tj. nie wymaga się żadnego konkretnego
poziomu certyfikacji/kwalifikacji (a jest ich dwa: dlatego właśnie Zamawiający odniósł się do
certyfikacji lub kwalifikacji), a dotyczy tylko urządzeń, a nie konfiguracji — jest zatem
możliwy do spełnienia. W związku z tym, jest to wymóg nienadmierny i proporcjonalny, a
zatem możliwy do postawienia. Istnieje zatem rzetelne i mocne uzasadnienie obiektywnej
potrzeby Zamawiającego co do wprowadzenia wymogu, aby urządzenia EDS przeszło
uprzednią certyfikację/kwalifikację TSA, co wyklucza naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
równego traktowania oraz proporcjonalności.
Pismo Prezesa ULC z dnia 4 lipca 2022 r. stanowi jedynie o tym, że wymogiem
wprowadzenia pewnej grupy urządzeń do użytku jest uzyskanie oznakowania „pieczęć UE”
lub „oczekiwanie na pieczęć UE". Prezes ULC nie wypowiada się w ogóle w kwestii
możliwości żądania dodatkowych wymogów dla urządzeń EDS w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W rezultacie pismo Prezesa ULC nie dowodzi niczego istotnego
dla tego postępowania odwoławczego w szczególności nie dowodzi tego, że
certyfikat/kwalifikacja wydana przez TSA nie może być uznawana i wymagana na terenie
Unii Europejskiej w ramach postępowania przetargowego. Pzp nie limituje wprost wymogów
OPZ, których Zamawiający może żądać w postępowaniu, oprócz ogólnej konieczności ich
zgodności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego istnienia urządzeń posiadających certyfikat wydany
przez ECAC, jak i certyfikat/kwalifikację TSA (ad zarzut 3) Zamawiający podniósł, że nie jest
prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że niemożliwe jest posiadanie certyfikatu ECAC oraz
certyfikatu/kwalifikacji TSA jednocześnie. Sam fakt, że po stronie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca (VENDOR POLSKA P. R.) oznacza, że
nie kwestionuje on postanowień SWZ w zakresie certyfikacji/kwalifikacji TSA, więc można
założyć, że jest gotów spełnić wszystkie wymogi OPZ.
Zamawiający podkreślił, że sformułowanie OPZ dotyczące certyfikacji/kwalifikacji
TSA nie odnosi się do żadnego konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji, a także dotyczy
tylko certyfikacji/kwalifikacji urządzeń. A zatem z jednej strony Zamawiający wprowadza
wymóg ogólny — chodzi o to, aby urządzenie przeszło którąkolwiek ścieżkę
certyfikacji/kwalifikacji TSA
— dla potwierdzenia faktu, że certyfikację/kwalifikację przeszło
uprzednio konkretne urządzenie (obojętnie w jakiej konfiguracji).
Zamawiający nie wymaga, tak jak to opisuje Odwołujący, (a wynika to już z literalnego
brzmienia wymogu 5.2 OPZ), aby istniał certyfikat/kwalifikacja wydany na urządzenie +
software w określonej, zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu, konfiguracji. I żeby
ta konkretna konfiguracja została zaoferowana Zamawiającemu. W takim przypadku
Zamawiający będzie miał możliwość, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z zakupem innych urządzeń EOS, zlecić instalację lub aktywację odpowiedniego
oprogramowania spełniającego normy detekcji ustanowione przez TSA. Zamiarem
Zamawiającego jest, aby po dokonaniu zakupu mieć urządzenia, które będą zdolne podjąć
działanie w trybie zgodności z wymogami TSA z określonym oprogramowaniem (już
posiadanym albo innym, dodatkowym
— tego Zamawiający nie precyzuje na tym etapie —
wymóg certyfikacji/kwalifikacji dotyczy tylko urządzenia).
Ponadto, zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, już teraz są dostępne
urządzenia EDS, które pozwalają na „przełączanie” między różnymi poprogramowaniami, tj.
mają także zainstalowane oprogramowanie dla pracy w trybie detekcji wymaganym przez
TSA, które może być aktywowane w sytuacji wystąpienia takiej konieczności.
Dla Zamawiającego wystarczające będzie zatem, że zaoferowane zostanie
urządzenie posiadające wszystkie certyfikacje ECAC, które jednak uprzednio (być może w
innej konfiguracji, z innym oprogramowaniem) przeszło proces certyfikacji/kwalifikacji TSA.
Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego urządzenia posiadające certyfikat wydany przez
ECAC, jak i certyfikację/kwalifikację TSA są powszechnie dostępne. Nie jest więc prawdą, że
Zamawiający żąda spełnienia wymogu niemożliwego. Tytułem przykładu Zamawiający
przedstawił zestawienie urządzeń, które mają jednocześnie certyfikat ECAC.
Zamawiający wskazał, że fakt, iż Odwołujący subiektywnie czuje się wykluczony z
postępowania nie świadczy o tym, że postanowienia SWZ naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania. W praktyce, z zasady, każde wymaganie zawarte w SWZ
utrudnia, czy też ogranicza dostęp do postępowania oraz wyklucza niektórych wykonawców
— w takim sensie, że niektórzy wykonawcy będą w stanie to wymaganie spełnić, a inni nie.
Jest to naturalne i
nie oznacza to z góry niezgodności specyfikacji z wyżej wskazanymi
zasadami. Wymaganie, nawet jeśli ograniczające dostęp do postępowania, będzie zgodne z
przepisami prawa zamówień publicznych, o ile jest uzasadnione obiektywną potrzebą
Zamawiającego. Tak jest w tym przypadku.
Na rozprawie Zamawiający odniósł się do zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia
wykonawcy z
postępowania. Wyjaśnił, że jest zamawiającym sektorowym i przedmiotowe
postępowanie jest prowadzone zgodnie z trybem przewidzianym w ustawie Pzp dla
zamówień sektorowych. Postępowanie nie toczy się w trybie bezpieczeństwa i obronności
zatem niemożliwe jest naruszenie art. 405 Pzp, wskazanego przez Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że określił dodatkową przesłankę wykluczenia wykonawcy w
niniejszym postępowaniu w oparciu o dyspozycję art. 393 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis
uprawnia z
amawiającego sektorowego do określenia dodatkowych podstaw wykluczenia
wykonawców, o ile jest to uzasadnione to charakterem i specyfiką postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca P. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
VENDOR POLSKA P. R.
z siedzibą w Poznaniu, skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust.
1-3 Pzp.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest „Zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS
(Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z
integracją z systemem BHS”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w
Projektowanych Postanowieniach Umowy, stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ (Załącznik
nr 1 do Umowy).
Zamawiający wskazał w OPZ, jako podstawę dla opracowania opisu przedmiotu
zamówienia, następujące akty prawne:
1.1 Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1998 z dnia 5 listopada 2015 r.
ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych
norm ochrony l
otnictwa cywilnego (Dz. U. UE L 299 z 14.11.2015 r., z późn. zm.),
1.2 Decyzja wykonawcza Komisji C(2015) 8005 z dnia 16 listopada 2015 r. ustanawiająca
szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony
lotnictwa cywilnego
, zawierające informacje, o których mowa w art. 18 lit. a) rozporządzenia
(WE) nr 300/2008 (niepublikowana w Dz. U.)z późn. zm
1.3 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 300/2008 z dnia 11 marca
2008 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie ochrony lotnictwa cywilnego i uchylające
rozporządzenie (WE) nr 2320/2002 (Dz. U. UE L 97 z 9.04.2008 r., z późn. zm.), zwane dalej
rozporządzeniem nr 300/2008,
W pkt 5.1 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.1 Warunkiem koniecznym dla zaproponowanych urządzeń jest, aby zostały one poddane
testom w ramach programu CEP i zostały uznane za zgodne z ustalonymi przez 56
Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania
materiałów wybuchowych.”
W pkt 5.2 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.2Proponowane urządzenia EDS powinny były uzyskać pozytywny wynik procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego
przez
TSA
(Transponation
Security
Administration).
”
W pkt 5.3 OPZ (Z
ałącznik nr 3 do SWZ – Załącznik nr 1 do Umowy) zostało
sformułowane następujące wymaganie:
„5.3 Proponowane urządzenia muszą znajdować się na liście opublikowanej przez
ECAC i spełniać min. normę 3.1 zgodnie z rozdziałem 12 i dodatkiem 12-B Część 1 Decyzji
Wykonawczej Komisji (UE) C(2015) 8005 z późniejszymi zmianami oraz dla którego zostało
przy
znane oznakowanie „pieczęć UE” lub „oczekuje na pieczęć UE” i znajduje się w unijnej
bazie danych bezpiecznego łańcucha dostaw – sprzęt ochrony, o której mowa rozdziale 12
załącznika do rozporządzenia KE nr 2015/1998.”
W pkt VI Podstawy wykluczenia wykonaw
ców - ppkt 2 SWZ, Zamawiający zawarł
następujące postanowienie:
„2. Na podstawie art. 393 ust. 1 PZP Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę,
którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego oraz na
podstawie art. 405 ust. 1 pkt 3) Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych.
”
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 105
ust. 1 i 2 Pzp oraz R
ozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2021/255, z dnia 18 lutego
2021r. zmieniającego rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1998 i
rozporządzenia wykonawczego komisji (UE) 2022/11 z dnia 13 stycznia 2020r.
zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1998 w odniesieniu do sprzętu
służącego do ochrony lotnictwa cywilnego oraz państw trzecich, w których stosowane normy
ochrony uznaje się za równoważne ze wspólnymi podstawowymi normami ochrony lotnictwa
cywilnego
– poprzez wskazanie nadmiernego oraz ograniczającego konkurencję wymogu
poddania zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są
wymagane ani uznawane na obszarze działania Zamawiającego, a jedynym i wyłącznym
certyfikatem przewidzianym dla tego typu urządzeń jest certyfikat ECAC i „pieczęć UE”.
Zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp, w
celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę. Zgodnie z ust. 2, przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i
kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i
uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w pkt 5.1 OPZ
jako warunek konieczny dla zaproponowanych
urządzeń, aby zostały one poddane testom w
ramach programu CEP i zostały uznane za zgodne z ustalonymi przez 56 Europejską
Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów
wybuchowych
, co spełnia wymogi regulacji prawnych obowiązujących na terenie Unii
Europejskiej.
Wymaganie określone w pkt 5.2 OPZ należy odczytywać wyłącznie jako odnoszące
się do merytorycznej treści oferty w zakresie oferowanych urządzeń oraz zobowiązanie
wykonawcy na etapie realizacji umowy.
Zamawiający wskazał jako cechę oferowanych
urządzeń
-
uzyskanie
pozytywnego
wyniku
procesu
certyfikacji/kwalifikacji
przeprowadzonego przez TSA (Transponation Security Administration).
Oczywistym jest, że
aby uzyskać taki pozytywny wynik urządzenia EDS musiały być przebadane w zestawie z
odpowiednim algorytmem obowiązującym na terenie Stanów Zjednoczonych Ameryki
Północnej. W związku z postanowieniem zawartym w pkt 5.2 OPZ Zamawiający nie żąda
złożenia przez wykonawców w ofercie certyfikatu lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez TSA
dotyczących oferowanych urządzeń EDS. Zamawiający
wymaga jedynie, aby oferowane
urządzenia certyfikowane ECAC posiadające „pieczęć UE”
posiadały wersję przebadaną przez TSA.
W związku z powyższym, w świetle brzmienia pkt 5.2 OPZ, brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 105 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że w ramach postanowienia pkt 5.2 Zamawiający de facto wymusza
przedłożenie takiego certyfikatu/wyniku badań oferowanych urządzeń EDS, nie wskazując
tego wprost w SWZ.
Jak wynika z wyjaśnień składanych przez strony na rozprawie,
powszechną wiedzą w branży producentów urządzeń EDS jest, którzy producenci posiadają
certyfikat lub pozytywn
ą kwalifikację TSA na produkowane urządzenia EDS, niezależnie od
zaoferowanej konfiguracji tych urządzeń.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4
Pzp,
poprzez wskazanie nadmiernego i ograniczającego konkurencję wymogu poddania
zestawu EDS certyfikacji agencji TSA, pomimo iż certyfikaty tej agencji nie są wymagane ani
uznawane na obszarze działania Zamawiającego – na terenie Unii Europejskiej, gdzie
jedyn
ym wymaganym certyfikatem jest certyfikat ECAC, umożliwiający również obsługę
połączeń realizowanych do Stanów Zjednoczonych, zatem wymóg poddania zestawu
(urządzenie i oprogramowanie) procesowi certyfikacji TSA jest nieproporcjonalny i
nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z ust. 2, z
amawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy
dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do
określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót
budowlanych, lub do ko
nkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te
czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z ust. 4, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,
źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Jak wynika z treści OPZ, wymóg zawarty w pkt 5.2 OPZ nie został skutecznie
zakwestionowany przez Odwołującego jako niezrozumiały lub niejednoznaczny. Odwołujący
nie wykazał także w toku postępowania, że wymóg ten w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję w postępowaniu. Nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że pięciu
spośród sześciu producentów urządzeń EDS oferuje urządzenia spełniające wymóg
certyfikacji lub kwalifikacji przez TSA.
Zauważyć także należy, że Zamawiający w pkt 5.2
OPZ nie wymaga konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji.
Okoliczność, że wymóg certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA nie wynika z
przepisów obowiązujących na terenie Unii Europejskiej, na co powołuje się Odwołujący, nie
przesądza o tym, że takiego dodatkowego i szczególnego wymogu nie można postawić w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile jest on uzasadniony obiektywną
potrzebą Zamawiającego. Pismo Prezesa ULC z dnia 4 lipca 2022 r. potwierdza, że
wymogiem wprowadzenia pewnej grupy urządzeń do użytku jest uzyskanie oznakowania
„pieczęć UE” lub „oczekiwanie na pieczęć UE". Prezes ULC nie wypowiada się w tym piśmie
odnośnie możliwości żądania dodatkowych wymogów technicznych dla urządzeń EDS w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, w ocenie Izby, wykazał, że dodatkowe wymaganie dotyczące przejścia
procesu certyfikacji/kwalifikacji przez TSA
ma istotne znaczenie dla zapewnienia wyższego
poziomu
bezpieczeństwa
w
ramach
działalności
Zamawiającego.
Wymóg
certyfikacji/kwalifikacji urządzeń przez TSA został wprowadzony do postępowania w celu
zapewnienia, że urządzenia EDS spełniają najwyższe standardy bezpieczeństwa, w
szczególności spełniają najwyższe standardy wykrywalności materiałów wybuchowych.
Podkreślić należy, że wymóg 5.2 OPZ musi być interpretowany w odniesieniu do
aktualnej sytuacji geopolitycznej, w której standardy bezpieczeństwa na lotnisku mają tak
istotne znaczenie.
Zamawiający jest przedsiębiorcą o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym.
Ze względu na znaczenie Zamawiającego z punktu widzenia bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz fakt, że infrastruktura Zamawiającego jest szczególnie narażona na
różnego rodzaju zagrożenia w aktualnej sytuacji geopolitycznej, co Zamawiający
szczegółowo wyjaśnił w swoim stanowisku, istotne jest zapewnienie zwiększonego poziomu
bezpieczeństwa. Istotnym i obiektywnym uzasadnieniem wprowadzenia omawianego
wymogu jest również konieczność zapewnienia kompatybilności urządzeń z tymi, które
wykorzystuj
ą państwa sojusznicze, zwłaszcza w sytuacji możliwego pojawienia się
dodatkowych
wymogów tych państw co do bezpieczeństwa.
Nietrafny, w ocenie Izby, jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2
Pzp,
poprzez wskazanie niemożliwego do spełnienia wymogu dostarczanego urządzenia,
który jest w praktyce nieosiągalny – z uwagi na zasadę certyfikowania danego zestawu EDS
wyłącznie przez jednostkę właściwą z uwagi na miejsce jego stosowania, podczas gdy
zestawy stosowane pod nadzorem TSA różnią się od zestawów certyfikowanych na obszar
Unii Europejskiej, zaś certyfikat dotyczy zawsze określonej konfiguracji sprzętu i
oprogramowania.
Z treści wymogu pkt 5.2 OPZ wynika, że nie dotyczy on wykazania posiadania
certyfikatu
czy też sprawozdania z badań TSA dla konkretnego oferowanego urządzenia o
określonej konfiguracji potwierdzonej w ramach certyfikacji ECAC. Oferowane urządzenia
muszą bowiem bezwzględnie spełniać wymagania obowiązujące w Unii Europejskiej, tj.
posiadać certyfikat ECAC i „pieczęć UE” zgodnie z obowiązującymi procedurami. Wymóg
określony przez Zamawiającego, jako dodatkowy, w pkt 5.2 dotyczy raczej typu urządzeń, a
nie konkretnej konfiguracji
. Zamawiający wyjaśnił, że wymaga, aby urządzenia EDS danego
producenta
były uprzednio przebadane i spełniały procedurę certyfikacji lub kwalifikacji przez
TSA
. Wymaganie to dotyczy potwierdzenia faktu, że certyfikację/kwalifikację TSA przeszło
uprzednio konkretne urządzenie EDS (obojętnie w jakiej konfiguracji). Spełnienie tego
wymagania ma na celu potwierdzenie dodatkowych
możliwości danego urządzenia, zgodnie
z wymaganiami TSA, w zakresie
wykrywalności różnych rodzajów niebezpiecznych
substancji (
nawet śladowych ich ilości), sposobów sygnalizacji ich wykrycia, jak i
niezawodność samego urządzenia, co zapewni, że urządzenie EDS danego producenta
zostało dodatkowo zbadane przez jeszcze jedną jednostkę (organizację), w celu
dodatkowego
zwiększenia bezpieczeństwo na lotnisku. Dodatkowy wymóg z pkt 5.2 OPZ ma
zatem na celu
podwyższenie poziomu bezpieczeństwa usług świadczonych przez
Zamawiającego w ramach wykonywanej działalności oraz zadań specjalnych nałożonych na
Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymaga, tak jak to opisuje Odwołujący, aby istniał
certyfikat/kwalifikacja wydany na urządzenie + software w określonej, zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu, konfiguracji oraz żeby ta konkretna konfiguracja została
zaoferowana Zamawiającemu. Zamiarem Zamawiającego jest, aby po dokonaniu zakupu
mieć urządzenia, które będą zdolne podjąć działanie w trybie zgodności z wymogami TSA z
określonym oprogramowaniem dodatkowym. Zamawiający jednoznacznie podkreślił w swoim
stanowisku, że sformułowanie OPZ dotyczące certyfikacji/kwalifikacji TSA nie odnosi się do
żadnego konkretnego poziomu certyfikacji/kwalifikacji. Dla Zamawiającego wystarczające
będzie zatem, że zaoferowane zostanie urządzenie posiadające wszystkie certyfikacje
ECAC, które jednak uprzednio (być może w innej konfiguracji, z innym oprogramowaniem)
przeszło proces certyfikacji/kwalifikacji TSA. Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego,
urządzenia posiadające certyfikat wydany przez ECAC, jak i certyfikację/kwalifikację TSA są
powszechnie dostępne. Nie jest więc prawdą, że Zamawiający żąda spełnienia wymogu
niemożliwego.
W powyższych okolicznościach, fakt, że nie istnieje żadne urządzenie (konfiguracja
obejmująca model i typ urządzenia, wersję oprogramowania i zainstalowane algorytmy
wykrywania), które dysponując certyfikatem ECAC posiadałoby jednocześnie (dla tej samej
wersji konfiguracji) certyfikat TSA,
nie ma istotnego znaczenia dla spełnienia wymogu z pkt
5.2 OPZ.
Wymóg z pkt 5.2 OPZ dotyczy tylko urządzeń, a nie konfiguracji — jest zatem
możliwy do spełnienia i nie został sformułowany w sposób nadmierny.
Za ni
ezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 405 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7
pkt. 36 i 12 Pzp,
poprzez nieuprawnione wprowadzenie w postępowaniu przesłanki
wykluczenia wykonawcy, zarezerwowanej dla postępowań w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa, podczas gdy przedmiot niniejszego postępowania nie dotyczy obszarów
obronności i bezpieczeństwa, zdefiniowanych w art. 7 pkt. 36 Pzp, lecz działalności
infrastruktury cywilnej.
Zamawiający
prowadzi
przedmiotowe
postępowanie,
zgodnie
z
trybem
przewidzianym w ustawie Pzp dla zamówień sektorowych. W związku z powyższym, nie ma
żadnych wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie nie toczy się w trybie przewidzianym w
ustawie Pzp
dla postępowań w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, co Zamawiający
sam przyznał i jednoznacznie potwierdził na rozprawie.
Zgodnie z art. 405 ust. 1 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art.
108.
Zgodnie zaś z ust. 2 pkt 3, w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W pkt VI ppkt 2 SWZ, Zamawiający określił dodatkowe przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, wskazując na przepis art. 393 ust. 1 i art. 405 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że
Zamawiający, opisując podstawy wykluczenia wykonawców, błędnie wskazał art. 405 ust. 1
Pzp
jako podstawę prawną, ponieważ postępowanie nie jest zamówieniem w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa. Powyższe błędne sformułowanie mogło wywołać mylne
przeświadczenie u Odwołującego, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował ten
przepis.
Izba uznała powyższe sformułowanie za omyłkę w treści SWZ, która nie waży
jednak na rozstrzygnięcie postawionego zarzutu. Zamawiający wyjaśnił szczegółowo na
rozprawie
, że określił dodatkową przesłankę wykluczenia wykonawcy w niniejszym
postępowaniu w pkt VI ppkt 2 SWZ w oparciu o dyspozycję art. 393 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to
przepis uprawnia z
amawiającego sektorowego do określenia dodatkowych podstaw
wykluczenia wykonawców. W myśl tego przepisu, zamawiający może zastosować podstawy
wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, art. 109 i
art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach
zamówienia. Zauważyć należy przy tym, że żaden przepis ustawy Pzp nie zakazuje
zamawiającemu sektorowemu określenia przesłanki wykluczenia w taki sposób lub podobny
jak wskazany w
art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeśli przedmiot i charakter zamówienia w ocenie
zamawiającego uzasadnia taką dodatkową weryfikację wykonawców. Odwołujący nie
wykazał natomiast, że przesłanka wykluczenia określona przez Zamawiającego j.w. nie ma
obiektywnego charakteru
lub nie została należy określona w SWZ.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
