rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-19
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1938/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez
odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41­303 Dąbrowa Górnicza)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09­400 Płock),

przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka
13, 02-699 Warszawa),

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17,
41­303 Dąbrowa Górnicza) i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego
przez odwołującego wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i
Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1,
09­400 Płock) kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć
złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosown
ie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..




Sygn. akt: KIO 1938/22
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 25 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie podstawowym z
możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego
przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m” na
Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczono w BZP z dnia 2022-05-27, nr 2022/BZP 00182236.
Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej podał, że wnosi odwołanie w zakresie niezasadnego wezwania przez
Zamawiającego Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (…..) do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez niezasadne wezwanie
Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) do
uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału
podmiotu trzeciego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego,
mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy
złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich
sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w
konsekwencji powyższego również
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (…) z
postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX
Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z
dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
b)
w konsekwencji powyższego także odrzucenie oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp.
z o.o. z postępowania,

2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Wykonawca wskazał, że (…) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania,
bowiem oferta Odwołującego jest na drugim miejscu w zakresie cen złożonych ofert, w
sytuacji w
której cena jest jednym kryterium wyboru. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku
wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, jednakże
zdaniem Odwołującego Zamawiający winien jest odrzucić ofertę tego Wykonawcy bez
wezwania. Odwołujący ma zatem interes w żądaniu unieważnienia czynności wezwania oraz
nakazaniu odrzucenia oferty już na tym etapie, bowiem w przypadku uwzględnienia
odwołania to Odwołujący znajdzie się na pierwszym miejscu w zestawieniu złożonych ofert i
będzie miał lepszą pozycję negocjacyjną na dalszych etapach postępowania. Tym samym
Odwołujący na obecnym etapie może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu niniejszego
odwołania”.
W uzasadnieniu podał w szczególności:
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 27 maja 2022 roku. Do upływu
terminu składania ofert, oferty złożyło trzech Wykonawców: 1. Odwołujący, 2.Wykonawca
TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 3. Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o.
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w trybie podstawowym z możliwością
przeprowadzenia negocjacji, tj. na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na to,
Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 24 czerwca 2022 roku poinformował o wstępnej
punktacji przyznanej ofertom, a także wskazał że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zaprosił
wszystkich Wykonawców do negocjacji.
Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który powołał się na okoliczność, że „w wariancie
drugim zaprosze
nie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki
wymienionej w art. 226 ust. 1 n.p.z.p. (…)." Tak więc Zamawiający w wariancie II trybu
podstawowego m
a obowiązek zbadać oferty złożone przez Wykonawców w odpowiedzi na
ogłoszenie o zamówieniu pod kątem podstaw odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1
ustawy Pzp. Z uwagi na to, już na obecnym etapie uznać należało, że Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. mimo że oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie w dniu 28 czerwca 2022 roku. W dniu
wyznaczonej rozprawy (tj. 20 lipca 2022 rok
u) w toku posiedzenia Odwołujący dowiedział
się, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku unieważnił czynność zaproszenia do
negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert z dnia 24 czerwca 2022 roku. Zamawiający
wskazał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaprosi do

negocjacji. W tej sytuacji Izba w sprawie KIO 1733/22 zobligowana była do umorzenia
postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie istniała już czynność,
która stanowiła podstawę do wniesienia odwołania. W toku posiedzenia Odwołujący
dowiedział się ponadto, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę
Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, z czym jednakże nie można się zgodzić.
I. Zamawiający w wystosowanym w dniu 19 lipca 2022 roku wezwaniu wskazał, że „na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września
2019 r.) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy
do
tyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale
podmiotu trzeciego”.
Działanie takie jest nieuprawnione, bowiem wskazać należy, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Aby
możliwe było wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp musimy mieć zatem
sytuację, że Wykonawca: 1. nie złożył określonego dokumentu, 2. złożony dokument jest
niekompletny,
3.
złożony dokument zawiera błędy. Z żadną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w
niniejszej sprawie.
1.
Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby
Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w
postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu,
którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył. Nie istnieje
zatem przesłanka numer 1 do wezwania, tj. sytuacja gdy „Wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Złożenie na wezwanie
Zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia przez Wykonawcę będzie
sprzeczne zarówno z przepisami ustawy jak i z zapisami SWZ, która nie formułowała
żadnego takiego obowiązku.
2.
Jedynym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego było zobowiązanie podmiotu
trzeciego, które zostało złożone i nie można powiedzieć, aby było ono niekompletne, tj. nie
zawierało jakichś stron czy postanowień. Całość dokumentu jest spójna i jest bez wątpienia

całością, jaka miała być złożona. Odpada zatem druga z przesłanek do wezwania, tj.
okoliczność, że złożone dokumenty „są niekompletne”.
3.
Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do
czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez
Zamawiającego w SWZ wymagań. Bez wątpienia zarówno treść zobowiązania podmiotu
trzeci
ego, jak i treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Gardenia w ofercie są ze
sobą spójne i tożsame. Nie można zatem mówić o tym, że dokument zawiera jakiekolwiek
błędy, skoro jest w całości pełny, jasny i konsekwentny ze złożoną ofertą. Odpada zatem
tr
zecia z przepisowych przesłanek do wezwania, tj. gdy dokumenty „zawierają błędy”.

W konsekwencji, patrząc na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bez wątpienia nie
zaistniała żadna z przesłanek do wezwania Wykonawcy Gardenia do uzupełnienia
dokumen
tu w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu
trzeciego w postępowaniu. Złożone w tym zakresie wraz z ofertą dokumenty przez
Wykonawcę Gardenia są spójne, pełne i jasne a zatem jakiekolwiek wezwanie do złożenia,
poprawienia czy uzupe
łnienia tych dokumentów jest nadużyciem Zamawiającego.
Oświadczenie o podwykonawstwie należało złożyć w pkt. V formularza oferty i takie
oświadczenie zostało złożone, jest ono jasne i czytelne i nie podlega zmianie, tylko dlatego,
że fakt zadeklarowania wykonania całości przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę
skutkuje odrzuceniem oferty. Tym bardziej należy zaskarżyć czynność wezwania, że
musiałoby dojść do zmiany treści oferty, czego ustawa nie dopuszcza. Wskazać należy, że
w tym postępowaniu Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu:
(…).
Warunek ten na polskim rynku spełniają tylko dwaj Wykonawcy – Odwołujący oraz
Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który również złożył ofertę w tym postępowaniu.
Żaden inny Wykonawca nie posiada doświadczenia w budowie/przebudowie bieżni
lekkoatletycznej ośmiotorowej w okresie ostatnich 5 lat. Potwierdzeniem tego faktu jest
zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych prowadzone przez Polski Związek
Lekkiej Atletyki, które można znaleźć pod linkiem: (…). Bez wątpienia, do wykonania
niniejszego zamówienia wymagane jest doświadczenie, bowiem celem postępowania jest
uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu – i to świadectwa klasy III. Takich obiektów w
Polsce jest naprawdę niewiele, bowiem aby zdobyć taką klasę obiektu sportowego trzeba
spełnić szereg wyśrubowanych wymagań. Z tego względu doświadczenie przy realizacji tego
typu obiektów jest bardzo ważne, bowiem każde uchybienie skutkować może
nieprzyznaniem świadectwa klasy III dla obiektu. Bez wątpienia doświadczenia w
realizacjach tego typu nie ma podmiot Gardenia, który w Polsce na technologii wymaganej w

tym postępowaniu wybudował tylko obiekty kat. VA, a zatem dużo niższej niż oczekiwana w
tym postępowaniu.
Z tego względu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. startując w niniejszym postępowaniu musiał
powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który ten warunek spełni. Wykonawca
posłużył się więc doświadczeniem Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.:

Biorąc pod uwagę regulację art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca Gardenia sp. z o.o. musi
zaangażować podmiot trzeci udostępniający doświadczenie do realizacji zamówienia,
bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Wykonawca Gardenia sp. z o.o. poszedł jednak o wiele dalej,
bowiem zarówno z treści oferty:

-
wynika, że to podmiot trzeci, tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wykona całość przedmiotu
zamówienia.
Takie oświadczenie wynika zarówno z treści oferty, jak i z dokumentów podmiotu trzeciego i
jest ze sobą spójne i jasne – nie można więc mówić o konieczności uzupełnienia czy zmiany
tych dokumentów, skoro wyraźnie widać intencję Wykonawców do złożenia określonego
oświadczenia woli. Nie ma tutaj mowy o oświadczeniu niezłożonym, złożonym niekompletnie
czy błędnie, bowiem jasno i precyzyjnie można odczytać wolę Wykonawcy oraz podmiotu
trzeciego. W tym miejscu wskazać należy także, że oświadczenie złożone w tym zakresie w
ofercie jest wiążące i nie podlega uzupełnieniu czy zmianie. Jakakolwiek zmiana
powyższego przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień czy uzupełnień prowadziłaby bowiem do
zmiany treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia i naruszała wyrażoną w
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców. Przepis art. 128 ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści
oferty złożonej przez Wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element
przedmiotowo istotny oferty. „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie
możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego
oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania
zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś
merytorycznych” (…). W niniejszej sprawie jakakolwiek zmiana złożonych dokumentów
prowadzić będzie do zmian merytorycznych, bowiem treść przedłożonych wraz z ofertą
dokumentów jest jasna – całość zamówienia wykona podmiot trzeci. Jeśli więc Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie „uzupełni” dokument poprzez wskazanie, że to jednak on będzie
realizował zamówienie w większej części to nie dojdzie do formalnego uzupełnienia
dokumentu a do jego merytorycznej zmiany, co jest niedopuszczalne. Z tego względu
wskazać należy, że oferta Wykonawcy Gardenia powinna zostać odrzucona w postępowania
a jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów stanowi nadużycie prawa
przez Zamawiającego. Nadużyciem Zamawiającego był sam fakt teoretycznego
uwzględnienia pierwszego odwołania i unieważnienia czynności stanowiącej podstawę do
je
go wniesienia (o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na posiedzeniu przed KIO w

sprawie 1733/22), bowiem Zamawiający teoretycznie cofnął swoje czynności, jednakże nadal
dopuszcza się naruszenia prawa, zmuszając Odwołującego do wnoszenia kolejnych
odwołań niejako w tej samej sprawie - w sytuacji w której już pierwsze odwołanie mogło
zostać rozpoznane merytorycznie przez Izbę i wydane rozstrzygnięcie wiązałoby strony.
Takiego rozstrzygnięcia Zamawiający zapewne się obawia, stąd uniemożliwił rozpoznanie
spr
awy, ale de facto nadal kontynuuje analogiczne działanie jak to stanowiące podstawę
zaskarżenia w pierwszej sprawie. W tym miejscu podnieść należy także niejako na wyrost,
że również wezwanie na podstawie art. 122 ustawy Pzp nie będzie miało racji bytu w
n
iniejszej sprawie, bowiem przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego (spełniania przez
niego warunków), która w tej sprawie nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego
unormowania (KIO 447/22).
II. Odnosząc się do konieczności odrzucenia oferty wskazać należy, że przedmiotem
zamówienia zgodnie z działem III SWZ jest realizacja I etapu inwestycji pod nazwą:
Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m na Stadionie Miejskim w
Płocku, przy ul. Sportowej 3. Zarówno w treści oferty jak i w treści zobowiązania podmiotu
trzeciego wpisano, że Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zrealizuje „przebudowę
stadionu
lekkoatletycznego
z
bieżnią
oraz
wykonanie
pozostałych
urządzeń
lekkoatletycznych”, a zatem dokładnie to co stanowi przedmiot zamówienia.
Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia
realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie
wy
kona jakikolwiek zakres zamówienia – wręcz przeciwnie z oferty oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego wynika, że to ten podmiot wykona całość zamówienia opisaną jako
przebudowa obiektu lekkoatletycznego z bieżnią. Nawet gdyby Wykonawca Gardenia sp. z
o.o. za
mierzał koordynować, nadzorować czy wykonywać drobne prace (np. sanitarne czy
inne) to nadal stanowi to zaledwie mały ułamek zamówienia, mający znaczenie wręcz
marginalne. W praktyce wykonanie 99% całości zamówienia przed podmiot trzeci nie różni
się niczym od powierzenie podmiotowi trzeciemu całości zamówienia. Takie działanie jest
bez wątpienia niezgodne z przepisami ustawy Pzp, która w art. 462 ust. 1 wskazuje, że
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – część, a nie
całość zamówienia. Stanowisko takie jest niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie: KIO
1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20: „Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do
realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy
rozu
mieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób
ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości
powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego
zakresu do wykonania dla wykonawcy
”. KIO 862/18: „Określenie «część zamówienia»

należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego.
Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje
realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w
świetle ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych możliwość powierzenia
podwykonawcom zlecenia «części» zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było
dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie
powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania
zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie
weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej
procedury
”.
W dniu 5 maja 2021 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs
11/21, w którym również potwierdził prawidłowość powyższego rozumowania, tj.
rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20,
2976/20, w którym Izba podniosła, że „zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez
wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art.
36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części
zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy
Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie
zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane
przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia
na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach
specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom”.
Co istotne Izba wskazała także, że „Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę
czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac
podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług
dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań
projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o
przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie
ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu
niniejszego zamówienia (…). Powyższe czynności mają charakter poboczny względem
zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie spowoduje, że Wykonawca
nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych
zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego”.
Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji
całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby
zamówienia podwykonawcy, a nie Wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa
zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania

zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą
transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty
przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Tym samym w orzecznictwie KIO już
pod rządami przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004, który był odpowiednikiem aktualnie
obowiązującego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp został wypracowany pogląd, zgodnie z którym
Zamawiający może powierzyć podwykonawcom jedynie część zakresu rzeczowego, zaś
wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ma
to znaczenie również dlatego, że podmiot trzeci, któremu Wykonawca Gardenia sp. z o.o.
zamierza zlecić całość zamówienia samodzielnie również złożył ofertę w postępowaniu. W
konsekwencji Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
mógł de facto złożyć dwie oferty w
postępowaniu – z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na
przebieg zamówienia w trybie negocjacji. Bez wątpienia stanowi to naruszenie
konkurencyjności postępowania. W tych okolicznościach powstaje również pytanie o
uczciwość Wykonawców, bowiem bez wątpienia Wykonawcy znali swoje ceny ofertowe
jeszcze przed złożeniem ofert skoro Wykonawca TAMEX udostępniał Wykonawcy Gardenia
swoje doświadczenie w całości. Wykonawcy uzgodnili zatem ceny w taki sposób, aby jeden
z Wykonawców był tańszy, a drugi droższy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wniósł
(…) o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…)
Dnia 28 czerwca 2022r. Wykonawca Gretasport I. S.
wniosła odwołanie od czynności
postępowania o zamówienie publiczne poprzez zarzucenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
— poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Garden
ia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-
699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć
podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co
jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. (…) Na skutek
ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20
lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022r Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do
negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na
rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o
u
morzeniu postępowania. Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie
wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający
unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał

Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z
powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania.
Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na tę czynność Odwołujący
ponownie złożył odwołanie i zarzucił:
1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
— poprzez niezasadne wezwanie
Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (…) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie
oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie
wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło
do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy
oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp,
2) w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z
art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
— poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania,
mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe
S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art.
462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy”,
Zamawiający podał, (…) że na rozprawie w dniu 20 lipca 2022r. znając stan faktyczny i
prawny w niniejszej sprawie Odwołujący miał możliwość kontynuować rozprawę poprzez
popieranie odwołania, którego nie wycofał, a tym samym dążyć do rozstrzygnięcia sprawy.
Zdaniem Zamawiającego skoro doszło do umorzenia postępowania to czynności podjęte
przez Zamawiającego w dniu 19 lipca 2022 r. były zgodne z prawem zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać na art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Przepis
ten zgodnie z dyrektywą UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE rzeczywiście dopuszcza
powierzenie Podwykonawcy części zamówienia. Wynika to faktu ,że Podwykonawca ma
pomagać Wykonawcy zamówienia w realizacji umowy. Stąd, aby każdy z nich spełnił swoją
rolę w postępowaniu powierzenie określonej części zamówienia Podwykonawcy jest
zasadne i logiczne. Na powyższą okoliczność Odwołujący się przytoczył obszernie
orzecznictwo KIO. Dodatkowo należy także wskazać, że Zamawiający ma prawo (nie
obowiązek) żądać wskazania jaką cześć zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcy. Uprawnienie to choć żądane na etapie składania oferty nie stanowi
przyczyny odrzucenia oferty w przypadku uchybienia przez Wykonawcę wskazania
powyższego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie z art. 124 ustawy PZP wskazanie przez
Wykonawcę jaka część zamówienia będzie realizowana przez Podwykonawcę stanowi
podmiotowy środek dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 128 ustawy PZP podmiotowe środki

dowodowe podle
gają uzupełnieniu lub poprawieniu w przypadku braku kompletności, błędów
czy ich nie wykazania. Takie ujęcie przez Ustawodawcę podmiotowych środków
dowodowych miało służyć odformalizowaniu postępowania o zamówienie publiczne , gdzie
praktyka wielu lat stos
owania ustawy PZP pokazała jak często Zamawiający dokonują
odrzucenia oferty z powodów formalnych a nie merytorycznych. Zresztą zreformowanie
systemu zamówień publicznych w 2019r. miało poprawić sprawność wybierania Wykonawcy
oraz odformalizować system celem zwiększenia dostępności Wykonawców do zamówień
publicznych.
W niniejszej sprawie wszystkie oświadczenia złożone przez Wykonawcę:
Gardenia Sport sp. z o.o. (….) zarówno w formularzu oferty, jak i w oświadczeniach
złożonych do oferty mają charakter ogólny. Nie wynika z nich czy wskazana część dla
podmiotu trzeciego to rzeczywista część powierzona podmiotowi trzeciemu czy jest to tylko
nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym
Zamawiający powinien powyższy środek dowodowy uzupełnić na podstawie art. 128 ustawy
PZP. W drugiej kolejności Zamawiający pragnie wskazać art. 118 ust. 1 ustawy PZP. Na
uwagę zasługuje umieszczenie zapisu art. 118 ust. 1 ustawy PZP w Oddziale 3
Udostępnienie zasobów nie zaś w Rozdziale 5 Podwykonawstwo. Należy uznać, że
Ustawodawca jest racjonalny więc tworząc przepisy ustawy PZP zapewne miał coś na
uwadze skoro nie połączył przepisów o udostępnianiu zasobów podmiotu trzeciego wraz z
przepisami o podwykonawstwie. Pomimo, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w
umowie o roboty budowlane powoduje de facto podwykonawcze realizowanie umowy
zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. No właśnie choć mamy podwykonawstwo
w obu przypadkach to jednak cel istnienia art. 118 i art. 462 ustawy PZP jest zupełnie inny.
Zapis art. 118 ustawy PZP służy użyciu podmiotu trzeciego, na którego zasoby może
powołać się Wykonawca, do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji. Dodatkowo art. 118 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca może skorzystać z
tego zapisu w stosownych sytuacjach, w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego
części. Tymczasem zapis art. 462 Ustawy PZP nie pozwala Podwykonawcy spełniać
warunku udziału w postępowaniu a jedynie wykonywać część zamówienia. Oczywiście art.
118 ust. 2 ustawy PZP żąda wykonywania przez podmiot trzeci robót budowlanych, do
realizacji których powołano się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie podmiot trzeci
staje się niejako podwykonawcą. Gardenia Sport sp. z o.o. we wszystkich dokumentach
postępowania powoływała się na korzystnie z zasobów podmiotu trzeciego, który będzie
podwykonawcą. I tylko w takim ujęciu należy rozważać udział podwykonawcy jako podmiotu
trzeciego w ofercie Gardenii. Jak z tego wynika Gardenia najpierw pragnęła spełnić warunek
udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobów podmiotu trzeciego a następnie w
konsekwencji art. 118 ust. 1 ustawy PZP nazwała ten podmiot podwykonawcą zgodnie z art.
118 ust.2 ustawy PZP. Art. 118 ustawy nie odsyła do art. 462 ustawy PZP ani nie zawęża

spełnienia warunku udziału w postępowaniu do jakiejkolwiek części zamówienia publicznego.
Wręcz przeciwnie art. 118 ust. 1 jak widać wyżej mówi o konkretnym zamówieniu lub jego
części. Oznacza to, że jeżeli podmiot trzeci zostanie wykazany na spełnienie danego
warunku udziału w postępowaniu to w tym zakresie wykonuje zamówienie publiczne. W
ocenie Zamawiającego może to być i 80% zamówienia. Przepis ten ma zastosowanie, gdy
wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i w celu zwiększenia swoich
zdolności podmiotowych opiera się na zdolnościach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie
dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom tak jak
stanowi art. 462 ustawy PZP. Alt. 118 służy otwieraniu zamówień publicznych na jak
najszerszy krąg konkurencji z korzyścią nie tylko dla wykonawców ale również dla
zamawiających — komentarz do ustawy PZP str. 455 publikacja Urząd Zamówień
Publicznych 2021. Zatem patrząc na zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP jako samodzielną
podstawę prawną ubiegania się o udzielenie zamówienia należy stwierdzić, że nie można
dokonać takiego prostego przełożenia tego zapisu na art. 462 ustawy PZP jak uczyniono to
w odwołaniu. Bowiem takie rozumienie art. 118 ust. 1 ustawy PZP wypacza sens jego
powstania
i założeń oraz zawęża konkurencję. Jeśli, bowiem zapis art. 118 ust. 1 ustawy
PZP miałby służyć ograniczeniu go tylko do części zamówienia wówczas nie byłoby mowy o
możliwości uzupełniania przez Wykonawców swego doświadczenia zasobami innych
podmiotów. Odwołujący się powołuje się również na fakt, że warunek udziału w
postępowaniu jest tak skonstruowany, że tylko dwa podmioty mogą go spełnić. No cóż
przedmiotowe postępowanie jest specyficzne z uwagi na charakter jakiemu ma służyć czyli
wyposażeniu stadionu miejskiego. Roboty budowlane w obrębie przedmiotu jakim jest
stadion obwarowane są przepisami federacji sportowych, które uniemożliwiają
Zamawiającemu na swobodę ich wyboru i zastosowania. Tak było również w tym przypadku.
Wymogi projektu technicznego nie p
ozostawiają żadnego pola manewru dla budowli typu
stadion. Zamawiający nie dokonał skonstruowania warunku udziału w postępowaniu celem
zawężenia konkurencji tylko przyjął taki warunek z uwagi na obowiązujące go przepisy
prawa i wymogi techniczne dla proced
owanego obiektu. Jak łatwo zauważyć czytając SWZ
oraz dokumentację postępowania spełnienie warunku powołując się na zasoby podmiotu
trzeciego Wykonawca nie będzie realizował 100% zamówienia podmiotem trzecim.
Przedmiotowy warunek obejmuje około 60% zamówienia i w tej części podmiot trzeci będzie
na etapie realizacji umowy podwykonawcą. W art. 7 pkt 27 Ustawy PZP ustawodawca
jednoznacznie zdefiniował umowę o podwykonawstwo jako umowę zawieraną w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w
przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub
między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o
obligatoryjnym powiązaniu podwykonawstwa z udostępnianiem zasobów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozważania w tej kwestii odnajdziemy w
wyroku KIO 1916/21: „Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że
podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że
(Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp». Jeżeli zatem wykonawca M. nie
pow
oływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani
zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i
sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o
niepodlegan
iu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków
dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji
konieczne jakiekolwiek działania samego zamawiającego związane z uzyskaniem od
wykonawcy dodat
kowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania czy też
innych dokumentów”. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego
wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części
robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do
postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (zastrzeżenie to wynika z
art. 118 ust. 2 ustawy PZP). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego
zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi.
Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu
trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie
tylko procentowy udzi
ał tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty
właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Na aktualnie
obowiązującym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak podstaw do
odrzucenia oferty Ga
rdenii Sp. z o.o.: „Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast
z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego
przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Na
zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada
właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją
postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma
obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy PZP (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP), aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym
przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak

wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować
eliminację przystępującego z postępowania. Wskazał na wyrok KIO 341/21 podnosząc:
Odwołujący zmierza wprost do odrzucenia oferty Wykonawcy bez możliwości zastosowania
jakiegokolwiek przepisu ustawy PZP celem uzupełnienia lub wyjaśnienia informacji
związanych z udziałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego jest to bezpodstawne
twierdzenie , ponieważ odrzucenie oferty może mieć miejsce w sytuacji absolutnej i
bezspornej niezgodności oferty z SWZ oraz dotyczyć musi rzeczy nieusuwalnych w treści
oferty. Niezgodność musi mieć charakter merytoryczny a nie formalny - orzeczenia KIO
173/09, 2478/13. Jednocześnie KIO uznało ,że podanie w formularzu oferty danych
dotyczących podwykonawców nie może stanowić treści oferty w rozumieniu ustawy PZP a
tym samym stanowi takie element oferty, który może uleć zmianie - KIO 192/17, 234117: „O
zasadności czynności odrzucenia oferty nie może świadczyć podniesiona przez
Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie wykazał precyzyjnie zakresu robót
budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy.” Na żadnym etapie złożonej oferty
oraz załączników do oferty Wykonawca nie złożył jednoznacznego i bezspornego
oświadczenia, że podmiot trzeci wykona ponad 90% zamówienia. Twierdzenia
Odwołującego w tym przedmiocie są gołosłowne, wynikają z domysłów i nadinterpretacji.


Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca:
Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2022 r. wskazał na następujące
okoliczności:
1.
Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w
postępowaniu o zaproszeniu do negocjacji. W pierwszym odwołaniu, z dnia 28 czerwca 2022
roku, Odwołujący wskazał:

(Fragment odwołania z dnia 28 czerwca 2022 r.)
2.
Odwołujący zatem czynność zaproszenia do negocjacji traktuje jako moment zakończenia
badania i
oceny ofert. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia
czynności zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert.

(Czynność Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r.)
3.
Zamawiający na chwilę obecną prowadzi w dalszym ciągu badanie i ocenę ofert. Do
dnia dzisiejszego etap ten nie został zakończony. Zamawiający może podjąć dowolne
czynności w postępowaniu i dopiero od tych czynności przysługiwać będzie wykonawcy
odwołanie. Zarzut nr 2 (zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego) jest zatem
przedwczesny i powinien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W
kontekście zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie Przystępujący zwraca uwagę
na postanowienie KIO 905/16: „Odnosząc się do kwestii związanej z przedmiotem
zaskarżenia oraz terminem wniesienia odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego,
poparty również przez Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania
utożsamianego z wymogiem formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania
t
erminu na jego wniesienie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”.
4.
W ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 (dotyczący czynności wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów) jest przedwczesny. Odwołujący o czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów dowiedział się w wyniku posiedzenia przed Krajową
Izbą Odwoławczą. Czynność ta nie dotyczy Odwołującego, a Przystępującego. Zgodnie z
art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępniane są po
zakończeniu badania i oceny ofert. Przepis ten ma gwarantować m.in. realizację zasady
koncentracji środków ochrony prawnej. Sam zarzut nie został powiązany z żadną czynnością
mającą wpływ na wynik postępowania. Dlatego w ocenie Przystępującego również zarzut nr
1 jest przedwczesny na o
becnym etapie postępowania”. Dalej wskazał:
„Z daleko idącej ostrożności, nawiązując do zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia
Sport sp. z o.o. (
…) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy
dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale
podmiot
u trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia
oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w
takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

5.
Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, iż „Zamawiający nie postawił w SWZ
wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu
trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego
podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego
dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie
złożył”.
6.
Przystępujący wskazuje, że Zamawiający obok zobowiązania podmiotu trzeciego,
wymagał złożenia oświadczenia własnego wykonawcy, którego wzór stanowił załącznik nr 3
do SWZ. Tytuł drugiej części tego formularza to „Informacja w związku z poleganiem na
zasoba
ch innych podmiotów”. Treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego
otrzymała następujące brzmienie:

(Fragment załącznika nr 3 do SWZ) (…)

7.
Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, jaki dokument został wskazany przez
Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 lipca 2022 r.
Zamawiający wskazał wprost na „oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu
trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Przystępujący, który
zapoznał się z dokumentami zamówienia, nie miał wątpliwości na jakie oświadczenie
wskazał Zamawiający.
8.
Przystępujący wskazuje także, iż powody wezwania do uzupełnienia dokumentów były
jasne. Pierwotnie złożone oświadczenie miało następującą treść:

9.
W pierwotnie złożonym oświadczeniu Przystępujący zacytował jedynie brzmienie
warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wskazał realnego zakresu prac
podwykonawcy. Należy zauważyć, iż załącznik nr 3 zawierał jednoznaczne pouczenie:
„wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Zamawiający
rozumiał zatem pojęcie zakresu nie jako powtórzenie warunku udziału w postępowaniu, ale
wskazanie części zamówienia jakie zostaną wykonane przez podmiot trzeci, co jest spójne i
koresponduje z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów. Reasumując, z wezwania
wynika konkretna wadliwość pierwotnego oświadczenia, tzn. Zamawiający wymagał
wskazania konkretnego zakresu jaki wykona podmiot trzeci, pierwotne oświadczenie
wskazywało jedynie jakie doświadczenie posiada podmiot trzeci, jednak nie wskazywało
konkretnie zakresu jaki zostanie wykonany przez podmiot trzeci. Dla Przystępującego
wezwanie było zatem zrozumiałe.
10.
Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie
zarówno naruszenia przepisów ustawy Pzp, jak i wpływu lub możliwości istotnego wpływu na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro według Odwołującego czynność
wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczyła dokumentu niewymaganego treścią SWZ,
to czynność ta nie ma żadnego wpływu na proces badania i oceny ofert, a zatem na wynik
postępowania. Z odwołania w żaden sposób nie wynika, jak unieważnienie czynności
wezwania do złożenia dokumentów, miałoby wpłynąć na wynik postępowania (w tym
przypadku zaproszenie do negoc
jacji), czy też na ocenę podmiotową oferty Przystępującego.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia
Sport sp. z o
.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca
ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości
przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy.
11.
Oferta złożona przez Przystępującego nie zakłada realizacji całości zamówienia przez
Podwykonawcę. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości
zamówienia. Żaden dokument ofertowy nie zawiera oświadczenia, iż całość zamówienia
zost
anie zrealizowana przez podwykonawcę. Tym samym, odwołanie jest bezprzedmiotowe.
Przystępujący wykona samodzielnie istotne elementy zamówienia
12.
W pierwszej kolejności Przystępujący wyjaśnia, iż przed wyborem oferty
najkorzystniejszej nie był wzywany do wyjaśnienia kwestii związanej z zakresem
podwykonawstwa. Przystępujący wyjaśnia zatem, iż zarówno Opis przedmiotu zamówienia
(Dział III ust. 1 pkt 1-3) , jak i projekt umowy (§ 1 ust. 2 pkt 1-3) wskazują na trzy główne
elementy zamówienia:

13.
W
formularzu
ofertowym
Przystępującego
wskazano
następujący
zakres
podwykonawstwa:

14.
Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że trzeci z głównych elementów zamówienia
wyodrębnionych przez Zamawiającego tj. wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej
nie został wskazany w formularzu ofertowym jako objęty podwykonawstwem. Jest to element
istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego w umowie. Podkreślenia wymaga, że dwa
pierwsze elementy wskazane przez Zamawiającego tj. przebudowa bieżni ośmiotorowej oraz
przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej zostały wskazane w formularzu ofertowym.
Reasumując, Przystępujący z pewnością wykona infrastrukturę elektryczną i sanitarną, czyli
element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego. Z żadnego dokumentu ofertowego nie
wynika, iż właśnie te prace (elektryczne i sanitarne) zostaną wykonane przez podwykonawcę
Przystępującego.
15.
Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia.
Zakres prac, jaki Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie oprócz prac elektrycznych i
sanitarnych obejmuje także m.in.:
• Przygotowanie zaplecza budowy
• Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego,
nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów
flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy
asfaltowej wraz z utylizacją urobku.
• Wykonanie chodników
• Przyłącze wodociągowe
• Kanalizację deszczową
• Odwodnienie liniowe
• Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego
• Ogrodzenie bieżni
• Dokumentację powykonawczą
16.
Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, że powyższe elementy zamówienia
zostaną wykonane przez podwykonawcę. Powyższe elementy są znaczące dla
prawidłowego przedmiotu zamówienia. Przykładowo, należy zwrócić uwagę na prace
rozbiórkowe, gdzie wobec tylko tego elementu, wykonawcy. Przed upływem terminu
składania ofert, zadali kilka pytań (pytanie 8 oraz 11 z dnia 8 czerwca 2022 r., pytanie 1, 2, 4,
5, 13, 17 z dnia 14 czerwca
2022 r.). Trudno zatem przyjąć, że prace rozbiórkowe są elementem nieistotnym i
pomijalnym.
17.
W ocenie Przystępującego nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, aby zakres prac
wymagany przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu utożsamiać z
zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia. Takich zapisów nie sposób odnaleźć w

SWZ. Brak jest w SWZ jakichkolwiek zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakres
postawionych przez Zamawiającego warunków należy odnieść jednocześnie do
całościowego zakresu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Przystępującego odróżnić
należy warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego,
o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w
tym konkret
nym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem
prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego.
18.
W odwołaniu wskazano: „Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do
zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie
zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia”. Przystępujący
wskazuje, że żadne postanowienie SWZ nie obligowało do „manifestowania” jakie części
zamówienia wykona samodzielnie. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a wzory
dokumentów nie zawierały miejsca na postulowaną przez Odwołującego „manifestację”.
19.
Z ostrożności dodać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają
roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie oznacza to jednak, że
podwykonawca udostępniający zasoby ma obowiązek wykonać wszystkie roboty stanowiące
przedmiot zamówienia. Takie założenie całkowicie wykluczyłoby z udziału w jego realizacji
samego wykonawcę, który dysponuje przecież innym potencjałem koniecznym do realizacji
zamówienia (personel, warunki finansowe, etc.). Wobec powyższego dla Przystępującego
jasnym jest, że o ile podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby jest koniecznym
elementem takiego udostępnienia, to jednak stanowczo zaprzecza, aby podwykonawstwo to
miało wymiar 100% przedmiotu zamówienia. Postawione przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu odpowiadają jednie dwóm pierwszym z trzech wydzielonych w
umowie elementów zamówienia. Przystępujący jest zatem w pełni uprawniony do wykonania
infrastruktury elektrycznej i sanitarnej.
Przystępujący spełnia samodzielnie część warunków
udziału w postępowaniu.
20.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podnosi, że z uwagi na sposób prowadzenia
przez Zamawiającego procedury w trybie podstawowym Przystępujący na obecnym etapie
postępowania nie miał jeszcze możliwości przedstawienia wykazu osób oraz wykazu robót,
składanych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący w
załączeniu przedstawia: - wykaz osób, - wykaz robót wraz z referencjami, które zamierza
przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w
Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ. Przedmiotowe dokumenty są także spójne z uzupełnionym
przez Przystępującego oświadczeniem dotyczącym udziału podmiotu trzeciego oraz
załączonym zobowiązaniem.

21.
Z załączonych dokumentów wynika, że Przystępujący spełnia samodzielnie warunek
dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym tj. Przystępujący
samodzielnie zapewni osobę posiadającą uprawnienia budowlane oraz posiada ponad 3
letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków
kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie
bieżni o długości dystansu 400 m w jednej z następujących kategorii: I, II, III, IVa, Va. To
zatem kierownik budowy skiero
wany przez Przystępującego będzie odpowiedzialny za
realizację szeregu czynności opisanych w dokumentacji projektowej. Tym samym, nie
sposób uznać, że Przystępujący nie będzie wykonywał zamówienia w żadnym zakresie.
22.
Dalej, z załączonych dokumentów wynika także, iż Przystępujący spełnia samodzielnie
warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ tj. dotyczący posiadania
doświadczenia w zakresie jednej (1) roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał
Świadectwo lub certyfikat WA, polegającej na budowie/przebudowie infrastruktury
lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-
ch urządzeń z niżej wymienionych:
I.
skoczni do skoku wzwyż,
II. skoczni do skoku o tyczce,
III. skoczni do skoku w dal,
IV.
rzutni do rzutu dyskiem i młotem,
V. rzutni do rzutu oszczepem,
VI.
rzutni do pchnięcia kulą,
VII.
rowu z wodą do biegu z przeszkodami
Przystępujący posiada przedmiotowe doświadczenie i deklaruje, że wykona samodzielnie
roboty w tym zakresie. Reasumując, Przystępujący samodzielnie dostarczy i zamontuje
osprzęt sportowy, w tym: skocznie do skoku w dal i trójskoku, skoku o tyczce, pchnięcie kulą,
rzut młotem i dyskiem oraz rów z wodą, co jest zgodne z brzmieniem uzupełnionych przez
Przystępującego dokumentów. Przystępujący wskazuje, że zobowiązanie innego podmiotu
do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w
trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na
etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób.
23.
Odnosząc się jedynie z ostrożności do kwestii wskazywania w formularzu ofertowym
zakresu prac podwykonawczych wskazujemy, że w orzecznictwie KIO już dawno
przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie zakresu prac (czyli części
zamówienia), które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie
informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem
oferty
”. Tytułem przykładu wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyrokach o sygn. akt: KIO 2826/15; KIO 606/18; KIO 2336/17; KIO 1528/17; KIO 234/17.
(…).

24.
Reasumując, twierdzenia Odwołującego o rzekomym powierzeniu podwykonawcy
realizacji całości zamówienia są całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wskazał szeroki
zakres prac które wykona samodzielnie, które to prace nie zostały wskazane w formularzu
oferty
do wykonania przez podwykonawcę. Ponadto, formułowane w odwołaniu zarzuty i
twierdzenia Odwołującego są zdecydowanie przedwczesne, bowiem w niniejszym
postępowaniu, z uwagi na tryb jego prowadzenia, nie doszło w ogóle do zastosowania
procedury wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosząc zatem odwołanie nie mógł posiadać wiedzy
co do tego, w jaki sposób Przystępujący będzie wykazywał spełnianie warunków udziału,
lecz bazował wyłącznie na wyrwanej z kontekstu, zawartej w formularzu ofertowym
informacji co do zakresu prac, jakie Przystępujący jedynie zamierzał przeznaczyć do
wykonania przez podwykonawcę”.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

W odwołaniu z dnia 25 lipca 2022 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec
czynności Zamawiającego (1) w zakresie niezasadnego wezwania wykonawcy Gardenia
Sport sp. z o.o. (…..) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
a w k
onsekwencji także (2) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z
postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy Pzp wskazując, że niezasadne wezwanie wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o.
(wy
konawca Gardenia) spowodowało nieuprawnione uzupełnienie przez wykonawcę
oświadczenia dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane
przy udziale podmiot
u trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku
złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia,
a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwe
ncji powyższego również doszło, zdaniem wykonawcy, do naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o.
(…) z postępowania, w sytuacji gdy ten wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne
z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący
wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)
unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) odrzucenie oferty
wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania,

Zaskarżone wezwanie zostało skierowane do Przystępującego – wykonawcy
Gardenia w dniu 19 lipca 2022 r. i ten w odpowiedzi przedstaw
ił wyjaśnienia w dniu 20 lipca.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że zarzuty podlegają
rozpoznaniu na rozprawie, nie znalazła bowiem podstaw do odrzucenia odwołania, także co
do zarzutu drugiego, jak wnioskował Przystępujący. W tym przypadku Izba miała na uwadze
kluczowy zarzut dotyczący wezwania wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca br, co miało
skutkować naruszeniem art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu podjęcia
zaskarżonej czynności w miejsce odrzucenia oferty, co z kolei miało skutkować
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16
ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania dokonania żądanej czynności.

Rozpoznając zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i wskazanym powyżej,
Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
W wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający podał: (…) na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (… ) wzywa do uzupełnienia dokumentów w
przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia
jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego. W związku z toczącym się
postępowaniem przez KIO w wyniku odwołania Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
(…) Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz
badania i oceny ofert i dokonał powtórzenia czynności poprzez żądanie uzupełnienia
dokumentów”.
Wykonawca Gardenia w odpowiedzi (pismo
z dnia 21 lipca 2022 r.) podał: (…) w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r. w załączeniu przekazuję:
1.
Oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego,
2.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Ponadto, przedstawiamy zakre
s prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz
wskazujemy zakres jaki będziemy wykonywali samodzielnie.
1)
Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. :
• Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i
promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w
technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia.
2)
Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie:
Pozostały zakres zamówienia, w szczególności:
o Przygotowanie zaplecza budowy

o
Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego,
nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów
flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy
asfaltowej wraz z utylizacją urobku.
o
Wykonanie chodników
•
Przyłącze wodociągowe
•
Kanalizację deszczową
•
Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego
•
Ogrodzenie bieżni
•
Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i
trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą
•
Infrastruktura elektryczna i sanitarna
•
Dokumentację powykonawczą (…).

Izba jednocześnie miała na uwadze, że Zamawiający skierował do wykonawcy
Gardenia
co do złożonego oświadczenia, także – podobne - wezwanie w piśmie z dnia 29
czerwca 2022 r. w którym podał: „W odniesieniu do stawianego w odwołaniu z dnia 28
czerwca 2022 r., złożonego przez firmę P.W. GRETASPORT I. S., zarzutu dotyczącego
zamierzenia powierzenia przez Państwa firmę podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe
S.A. realizację całości ww. przedmiotu zamówienia, prosimy o: dokładne określenie zakresu,
jaki zamierzacie Państwo powierzyć Podwykonawcy, wskazanie zakresu, jaki będziecie
Państwo wykonywać samodzielnie. Jednocześnie proszę o wskazanie celu, jakim kierowali
się Państwo przy określaniu podziału zakresów ww. prac.(…)
Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 30 czerwca br)
wyjaśnił: (…) w nawiązaniu
do pisma Zamawiającego z dnia 29.06.2022 r. znak MOSiR/285/DA/2022 i w odniesieniu do
prośby o dokładne określenie zakresu prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz
wskazanie zakres
u jaki będziemy wykonywali samodzielnie, w imieniu Gardenia Sport Sp. z
o. o. wskazujemy:
1)
Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. :
•
Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i
promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni
poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości
zamówienia
2)
Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie:
•
Przygotowanie zaplecza budowy
•
Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego,
nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów

flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy
asfaltowej wraz z utylizacją urobku.
•
Wykonanie chodników
•
Przyłącze wodociągowe
•
Kanalizację deszczową
•
Odwodnienie liniowe
•
Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego
•
Ogrodzenie bieżni
•
Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i
trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą
•
Dokumentację powykonawczą

Jednocześnie nadmieniamy, że w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A.
do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez
Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności
technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że
warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ
Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku
udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. Wskazujemy, że ww. sposób wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu chcieliśmy zaprezentować w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ
tj. w Wykazie robót (wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane
należycie) oraz Wykazie osób. Wezwanie takie nie miało jednak jeszcze miejsca, z uwagi na
rodzaj zastosowanej procedury (tryb podstawowy z możliwością prowadzenia negocjacji).
Pragniemy również wskazać, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów
jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez
Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. (…). „W zakończeniu dodatkowo
wskazujemy, że jednym z celów złożenia Zamawiającemu oferty przetargowej w niniejszym
postępowania była chęć realizacji przedmiotowego zamówienia i zdobycia doświadczenia
przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, we współpracy z Tamex
Obiekty Sportowe S.A. Prawdą bowiem jest, co zostało zresztą podkreślone w odwołaniu
wniesionym przez wykonawcę GRETASPORT I. S., że warunek określony w Rozdziale V
ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, na polskim rynku spełniają tylko dwa podmioty - GRETASPORT I. S.
oraz Tamex
Obiekty Sportowe S.A. Z tych względów odwołanie wniesione przez
GRETASPORT I. S.
traktujemy jako próbę dyskredytacji i dyskwalifikacji Wykonawcy, w celu
niedopuszczenia kolejnego wykonawcy mogącego nabyć doświadczenie przy budowie bieżni
ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, a w konsekwencji ochrony i zamknięcia

duopolu na polskim rynku wykonawców realizujących bieżnie ośmiotorowe a tym samym
ograniczenie konkurencyjności w kolejnych postępowaniach”.

Izba, mając na uwadze postanowienia SWZ i formularzy nr 3 i 6 oraz treść formularzy
załączonych do formularza oferty przez wykonawcę Gardenia i treść wezwań z 29 czerwca
br i z 19 lipca 2022 r. oraz wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez wykonawcę (z dnia 30
czerwca i 23 lipca) stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Gardenia
zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości
przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim firma TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w tym
postępowaniu uczestniczy w charakterze podmiotu trzeciego, o którym stanowi art. 118
ustawy Pzp. Rola i zadania takiego podmiotu są w ustawie Pzp definiowane szerzej, aniżeli
pełnienie zadań podwykonawcy. Izba zwraca uwagę na art. 118 ustawy Pzp, który nie
definiuje roli tego podmiotu przez pryzmat art. 462 ust.1 Pzp.
W myśl ust. 1 art. 118: „1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Przepis ten ma zatem
zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i tym w
celu opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z
których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis ten w zasadzie nie
dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym
mowa w art. 462 ust. 1 Pzp, aczkolwiek udostępnienie zasobów, co do zasady, może łączyć
się (aczkolwiek nie w każdym przypadku) z powierzeniem realizacji części zamówienia
podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa. Na po
wyższe wskazuje art. 118 jego
ust. 4
, który wymaga gwarancji rzeczywistego dostępu do takich zasobów, a nie
podwykonawstwa
. W myśl tego przepisu: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami
udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.

Wykonawca Gardenia zarówno w formularzach złożonych w terminie wyznaczonym
dla składania ofert jak i w późniejszych wyjaśnieniach przedstawił – tak jak wymagano w
SWZ i w zakresie kierowanych do wykonawcy wezwań - stosunek łączący wykonawcę z
podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantujący rzeczywisty dostęp do zasobów
podmiotu udostępniającego Tamex. Natomiast z żadnego z dokumentów nie wynika, że
zamiarem wykonawcy Gardenia było powierzenie temu podmiotowi realizacji zamówienia w
całości.

Izba zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia zgodnie z punktem SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) obejmuje trzy główne elementy:
1)
przebudowę bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5
metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy
bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF,
2)
przebudowę infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów
wyposażenia, które należy wmontować w gruncie,
3) wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej w zakresie dot. przebudowywanej
infrastruktury lekkoatletycznej.
1) w pkt V. formula
rza ofert wykonawca Gardenia podał:
V.
Zamówienie zrealizujemy samodzielnie/przy udziale Podwykonawców (niepotrzebne
skreślić). Nazwa Podwykonawcy i zakres zamówienia, której wykonanie zamierzam/y
powierzyć Podwykonawcy:

L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy
Zakres prac powierzonych Podwykonawcy
1
Podwykonawcą będzie firma udostępniająca
zasoby:
TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z
bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń
lekkoatletycznych.

Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710
Warszawa


Z kolei w
oświadczeniu z 15.06.22 odniósł się do warunku udziału w postępowaniu podając
w części: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów:
„Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez
Zamawi
ającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – polegam na zasobach następującego/ych
podmiotu/ów:
TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa

w następującym zakresie:
-
wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i
promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni
(Full PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz

jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na
budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-
ch urządzeń z niżej
wymienionych:
I.
skoczni do skoku wzwyż,
II.
skoczni do skoku o tyczce,
III. skoczni do skoku w dal,
IV.
rzutni do rzutu dyskiem i młotem,
V. rzutni do rzutu oszczepem,
VI.
rzutni do pchnięcia kulą,
VII.
rowu z wodą do biegu z przeszkodami.

-
osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami:
posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w
zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa
lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami
oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na
budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. „
- odpowi
adając na instrukcję podaną poniżej w nawiasie (wskazać podmiot i określić odpowiedni
zakres dla wskazanego podmiotu)”.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. wskazał na prace jakie zamierza
powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. (Prace związane z budową bieżni
lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej
podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pór, malowanie linii co
stanowi około 60% wartości zamówienia) oraz wskazał na prace jakie wykonawca Gardenia
zamierza wykonać samodzielnie. Zaznaczył również, że (…) w treści zobowiązania Tamex
Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości
sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące
posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b).
Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt
4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonaw
ca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac
wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie.

W oświadczeniu z kolei z dnia 21.07.22 podał: „W odniesieniu do udostępnianych
przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w
następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do
realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Prace związane z budową bieżni
lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej
podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co
stanowi około 60% wartości zamówienia”

Izba zgodziła się z Odwołującym, że kierowanie wezwania w dniu 19 lipca br było
zbędne, ale z innego powodu Izba wnioskuje, aniżeli Odwołujący. Otóż wskazane powyżej
dokumenty dowodzą, że Zamawiający na dzień 19 lipca dysponował kompletną wiedzą o

zakresie
prac jakie będzie realizował wykonawca Tamex, a jaki zakres wykona wykonawca
Gardenia. Wskazane wskaźniki procentowe przede wszystkim nie były wymagane wg SWZ.
Izba także zwraca uwagę na cytowany powyżej art. 118 ust. 4 Pzp, który także nie wymaga
ujęcia procentowego zakresu prac jakie wykonuje podmiot trzeci. Dodatkowo Izba wskazuje,
że w stanie faktycznym tej sprawy wobec zarzutów kierowanych do oferty wykonawcy
Gardenia
już w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022r. możliwe było zastosowanie procedury z
art
. 128 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie na dalszym etapie stosowanie procedury opartej
na
ust. 4 tego przepisu, a nie jego ust.1. Zarzuty bowiem kierowane były w dalszym ciągu
wobec zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który to dokument
podlega uzupełnieniu i podobnie wyjaśnieniu. Niemniej jednak wskazanie takiej podstawy
prawnej w wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r.
pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i mogło
być zastosowane przez Zamawiającego – w tym stanie faktycznym - z tzw. ostrożności .

Odnośnie drugiego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gardenia z naruszeniem
art. 226 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że przepis ten stanowi: „1. Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy (…). Ustalenia Izby – jak już
wskazywano - nie pot
wierdziły argumentacji, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć
podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia,
niezgodnie z dys
pozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,.

Izba ponadto
, z uwagi na podnoszą w uzasadnieniu zarzutów argumentację o
możliwym złożeniu przez wykonawcę TAMEX Obiekty Sportowe S.A. de facto dwóch ofert w
postępowaniu – z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na
przebieg zamówienia w trybie negocjacji, wskazuje na regułę wynikającą z art. 555 ustawy
Pzp. Zgodnie z
tą regułą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”. W tym odwołaniu zarzuty skierowano wobec oferty wykonawcy Gardenia i
dotyczą one naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i w takim
zakresie zostały one rozpoznane przez Izby.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).


………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
• Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
• Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
• Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
• Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25