rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1886/22
KIO 1886/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Samborzec z siedzibą w Samborcu
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Samborzec z siedzibą w Samborcu
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego z dnia 13 lipca 2022 r., oraz
powtórzenie czynności badania tej oferty i poprawienie omyłki w ofercie
odwołującego przez wyliczenie prawidłowej ceny ofertowej brutto w części 1
zamówienia z uwzględnieniem podanej ceny ofertowej netto za część 1
zamówienia i ujawnionej stawki podatku VAT,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Samborzec z siedzibą w Samborcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Samborzec z siedzibą w Samborcu na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1886/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Samborzec z siedzibą w Samborcu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej nr 373021T
Polanów – Samborzecki na odcinku od km 0+325 do km 1+320 oraz przebudowa drogi
gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km 0+000 do km 0+635.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 czerwca 2022 r., nr 2022/BZP 00201602/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 18 lipca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 17 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
skutkujące unieważnieniem przez zamawiającego czynności poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, podczas gdy w dniu 04.07.2022 r.
zamawiający dokonał prawidłowej czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego wskazując, że cena
brutto za realizację tej części zamówienia powinna wynosić 1.122.644,06 zł. (słownie:
jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100
groszy);
2) art. 7 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178) przez ich niewłaściwe
zastosowanie skutkujące uznaniem przez zamawiającego, że cena netto oferty winna
być obliczona od ceny brutto, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanych
przepisów winno prowadzić do stwierdzenia, iż cenę brutto oferty oblicza się poprzez
powiększenie ceny netto o należną stawkę podatku VAT, która w ofercie została ustalona
w prawidłowej wysokości (23%);
3)
art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące poprawieniem
przez zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego z
doku
mentami zamówienia i w konsekwencji uznaniem, że prawidłowa cena netto oferty
odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego powinna wynosić
1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy), podczas gdy zamawiający nie był uprawniony
do dokonania tego typu poprawienia oferty odwołującego bowiem wprowadzona
poprawka powoduje istotną zmianę treści oferty odwołującego zwiększając zaoferowaną
przez odwołującego cenę netto oferty, pomimo, że w dniu 04.07.2022 r. zamawiający na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie
odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego wskazując, że cena brutto za
realizację tej części zamówienia powinna wynosić 1.122.644,06 zł, co odwołujący
potwierdził.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 13.07.2022 r. polegającej na unieważnieniu czynności
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego;
2)
unieważnienia czynności z dnia 13.07.2022 r. polegającej na poprawieniu innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z dokumentami zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
3)
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności z
uwzględnieniem poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego
dokonanego przez zamawiającego w dniu 04.07.2022 r.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że złożył ofertę na realizację obydwu
części zamówienia publicznego, przy czym:
1. Dla części nr 1 „Przebudowa drogi gminnej nr 373021T Polanów – Samborzecki na
odcinku od km 0+325 do km 1+320” zaoferował wykonanie tej części zamówienia w cenie
brutto 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście
czterdzieści dwa złote 47/100 groszy) przy stawce podatku VAT wynoszącej 23% i cenie
netto 912.718,75 zł. (słownie: dziewięćset dwanaście tysięcy siedemset osiemnaście złotych
75/100 groszy);
2. Dla
części nr 2 „Przebudowa drogi gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od
km 0+000 do km 0+635” zaoferował wykonanie tej części zamówienia w cenie brutto
429.598,41 zł. (słownie: czterysta dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
osiem
złotych 41/100 groszy) przy stawce podatku VAT wynoszącej 23% i cenie netto
349.267,00 zł. (słownie: trzysta czterdzieści dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt siedem
złotych 00/100 groszy).
Odwołujący wskazał, że 04.07.2022 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2)
P
zp poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie odwołującego w zakresie części 1
zamówienia publicznego wskazując, że cena brutto za realizację tej części zamówienia
powinna
wynosić 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące
sześćset czterdzieści cztery złote 06/100 groszy). Pismem z dnia 05.07.2022 r. odwołujący
wyraził zgodę na poprawienie przez zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej.
Następnie odwołujący wskazał, że pismem z 13.07.2022 r. zamawiający poinformował
go, że na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp unieważnia czynność poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej
dokonaną w dniu 04.07.2022 r. oraz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
poprawia w trybie poprawienia innej om
yłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego
z
dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty cenę netto oferty
odwołującego dla części 1 zamówienia publicznego wskazując, że prawidłowa cena netto
powinna wynosić 1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy
dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy) bowiem wtedy doliczając 23% VAT
zgadzać się będzie cena brutto wskazana w ofercie przez Wykonawcę tj. kwota
1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
O
dwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 2) Pzp
przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące unieważnieniem przez
zamawiającego czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie.
Odwołujący argumentował, że jako omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie,
które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Odwołujący
wskazał, że omyłka rachunkowa w jego ofercie w zakresie części 1 zamówienia publicznego
polega
ła niewątpliwie na tym, że dokonał on błędnego przemnożenia prawidłowo
oszacowanej ceny netto (912.718,75 zł.) oraz prawidłowo określonej stawki podatku VAT
(23%) wobec czego cena brutto oferty w zakresie
wskazanej części zamówienia publicznego
została obliczona błędne na kwotę 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset
pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Zdaniem odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego w niniejszej sprawie istniała
możliwość, aby prześledzić przebieg działania matematycznego i ustalić w jaki sposób
doszło do wskazania błędnej ceny brutto części 1 zamówienia publicznego w kwocie
1.
552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
Odwołujący wyjaśniał, że jego pracownik, który przygotowywał wyliczenie ceny oferty
korzystając z programu obliczeniowego Microsoft Excel wprowadził błędną formułę
obliczeniową ceny brutto oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego. Prawidłowo
odwołujący winien przemnożyć kwotę netto oferty, czyli kwotę 912.718,75 zł. (słownie:
dziewięćset dwanaście tysięcy siedemset osiemnaście złotych 75/100 groszy) przez stawkę
podatku VAT wynoszącą 23%. Wynik takie działania określiłby prawidłową cenę brutto na
kwotę 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset
czterdzieści cztery złote 06/100 groszy). Odwołujący argumentował, że wskutek błędu swego
pracownika cena brutto oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego została obliczona
poprzez dodanie do prawidłowo określonej ceny brutto dla tej części zadania (1.122.644,06
zł.) kwoty ceny brutto określonej dla części 2 zamówienia publicznego (429.598,41 zł.).
Odwołujący podniósł, że w wyniku przeprowadzonego działania wskazał błędnie cenę brutto
dla części 1 zamówienia publicznego na kwotę 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion
pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Odwołujący podkreślał, że zamawiający w dniu 04.07.2022 r. prawidłowo uznał, że w
jego
ofercie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa, zaś wolą odwołującego było
zaoferowanie ceny dla części 1 zamówienia publicznego w kwocie brutto 1.122.644,06 zł.
(słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100
groszy).
Zdaniem odwołującego, opisana czynność podjęta przez zamawiającego wprost
wskazuje, iż zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości dotyczących tego w jaki sposób
doszło do błędu obliczeniowego w jego ofercie. Czynność ta nie została zaskarżona przez
żadną ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś dla zamawiającego
poprawienie omy
łki miało charakter oczywisty przy dokonywaniu tej czynności.
Zdaniem odwołującego, zasadnym pozostawało poprawienie przez zamawiającego
oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie złożonej dla części 1 zamówienia publicznego
co zamawiający prawidłowo uczynił w dniu 04.07.2022 r., zaś odwołujący w dniu 05.07.2022
r. wyraził zgodę na taką czynność, pomimo że nie ciążył na nim obowiązek w tym zakresie.
W tej sytuacji późniejsze unieważnienie przez zamawiającego opisanej czynności stanowi
naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) P
zp bowiem zamawiający, wobec
potwierdzenia przez ni
ego zasadności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego
ofercie, a także wobec braku zaskarżenia przez innych oferentów czynności poprawienia
oczywistej om
yłki rachunkowej, miał pewność co to tego, że jego wolą było zaoferowanie
realizacji części 1 zamówienia publicznego w kwocie brutto 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden
milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100 groszy).
O
dwołujący zarzucał także zamawiającemu naruszenie art. 7 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz.U. z 2019 r. poz. 178) przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem przez
zamawiającego, że cena netto oferty winna być obliczona od ceny brutto. Odwołujący
argumentował, że pierwszy z przywołanych przepisów stanowi definicję ceny stosowaną w
zamówieniach publicznych, zgodnie z którą przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt
1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i
usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej
przedsiębiorcą. Cena w rozumieniu przytoczonej ustawy to wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Dodatkowo
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również
stawkę taryfową.
Według odwołującego, analiza treści w/w przepisów pozawala stwierdzić, że skoro w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług to logicznym pozostaje, iż cenę brutto
oblicza się w ten sposób, że do ceny netto dodaje się kwotę podatku VAT. Odnosząc
powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazywał, iż w jego ocenie zamawiający
zauważając rozbieżność pomiędzy ceną netto a ceną brutto zaoferowaną przez niego dla
części 1 zamówienia publicznego winien uznać z wszystkimi dla niego konsekwencjami
rachunkowymi, że zaoferował on prawidłową cenę netto, zaś do błędu w obliczeniach ceny
doszło na etapie przemnożenia prawidłowej ceny netto przez prawidłowo określoną stawkę
podatku VAT. W tej sytuacji
zdaniem odwołującego zamawiający wbrew logiki i w
sprzeczności z w/w definicjami ceny przyjął, że jego wolą było zaoferowanie realizacji części
1 zamówienia publicznego w cenie brutto 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset
pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy) i następnie od tej
ceny wyliczenie ceny netto oferty.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie skutkujące poprawieniem przez zamawiającego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z dokumentami zamówienia i w
konsekwencji uznaniem, że prawidłowa cena netto oferty odwołującego w zakresie części 1
zamówienia publicznego powinna wynosić 1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście
sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy).
Odwołujący argumentował, że zgodnie ze wskazanym przepisem poprawieniu podlegają
omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią dokumentów zamówienia. Omyłki
nieskutkujące taką niezgodnością nie mogą być poprawiane. Przy czym może chodzić
zarówno o merytoryczną, jak i formalną niezgodność z dokumentami zamówienia.
Dodatkowo z przepisu można wywieść a contrario, że zamawiający nie ma obowiązku
poprawiania omyłek, które nie powodują niezgodności z dokumentami zamówienia, a więc
są bez znaczenia dla oceny oferty i wyniku postępowania. Zdaniem odwołującego drugim
wa
runkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga
za sobą dokonanie poprawy. O tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w
treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to,
czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym
samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających
bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca
zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
W
ocenie odwołującego zamawiający nie miał jakichkolwiek powodów, aby uznać, że
cena netto jego
oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego powinna wynosić
1.261
.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy) i w tym zakresie poprawić jego ofertę na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Zdaniem odwołującego postępowanie zamawiającego w
tym zakresie jest o tyle niekonsekwentne, że uzasadniając czynność unieważnienia
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający wskazał, że „w przypadku Państwa
oferty nie jesteśmy w stanie prześledzić jak wykonano działanie matematyczne, bo nie widać
żadnego związku pomiędzy ceną netto a brutto”. Skoro zatem zamawiający nie zauważył
żadnego związku pomiędzy obiema cenami to nie był w stanie na podstawie jakichkolwiek
okoliczności określić, że wolą odwołującego było zaoferowanie w zakresie części 1
zamówienia publicznego ceny brutto wynoszącej 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion
pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Ponadto zdaniem odwołującego zamawiający decydując się na poprawienie jego oferty
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) P
zp całkowicie pominął okoliczność, że uprzednio
traktował omyłkę rachunkową popełnioną przez odwołującego jako oczywistą co skutkowało
pierwotnym poprawieniem oferty odwołującego, na które to poprawienie odwołujący wyraził
zgodę. Dodatkowo czynność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego nie została zaskarżona przez pozostałych oferentów. W tej sytuacji następczo
zamawiający nie miał możliwości powoływać się na tą okoliczność, że w jego należało
poprawić inną omyłkę w ofercie odwołującego w sposób w jaki uczynił to zamawiający
bowiem pozostawało to wbrew woli odwołującego, który w dniu 05.07.2022 r. jednoznacznie
wskazał jaka powinna być ostateczna treść jego oferty.
Na marginesie
odwołujący wskazywał, iż czynności zamawiającego w zakresie
poprawienia w
ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
odwołującego z dokumentami zamówienia mogą stanowić wyraz naruszenia uczciwej
konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem konsekwencją
czynności zamawiającego jest sytuacja, w której jego oferta w zakresie części 1 zamówienia
publicznego sklasyfikowana zostanie na drugim miejscu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego z 4 lipca 2022 r., zawiadomienie z 13 lipca 2022 r. o unieważnieniu
poprawienia omyłki z 4 lipca 2022 r. i o poprawianiu innej omyłki, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 7 Pzp,
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
1) cenie
– należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towa
rów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178),
nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Stosownie do art. 223 ustawy Pzp:
1. W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się
za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 373021T
Polanów – Samborzecki na odcinku od km 0+325 do km 1+320 oraz przebudowa drogi
gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km 0+000 do km 0+635. Przedmiot
zamówienia publicznego został podzielony na dwie części:
1. Część nr 1 „Przebudowa drogi gminnej nr 373021T Polanów – Samborzecki na odcinku
od km 0+325 do km 1+320”
2. Część nr 2 „Przebudowa drogi gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km
0+000 do km 0+635”.
(por. pkt IV. 2 specyfikacji
warunków zamówienia, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono także, że w pkt XV. SWZ, Sposób obliczania ceny oferty zamawiający
przewidział:
1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem
Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.
2. Cenę zawartą w formularzu oferty należy podać w formie ryczałtu, którego definicja
określa art.632 Kodeksu cywilnego. Cena ofertowa (ryczałtowa) brutto powinna obejmować
koszty wykonania całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania
zamówienia (wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do
prawidłowego wykonywania robót wynikających ze specyfikacji technicznych i dokumentacji
oraz w
szelkie inne roboty, prace, badania (laboratoryjne), odbiory, czynności, obowiązki i
wymogi wynikające z niniejszej specyfikacji, umowy o roboty budowlane, specyfikacji
technicznych, dokumentacji. (…)
6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia
w trakcie realizacji zamówienia.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta odwołującego. Odwołujący zaoferował:
1) wykonanie
części 1 zamówienia za cenę brutto 1.552.242,47 zł, stawka podatku VAT
(%):
23%, cenę netto 912.718,75 zł,
2)
wykonanie części 2 zamówienia za cenę brutto 429.598,41 zł, stawka podatku VAT (%):
23 %, cenę netto 349.267,00 zł.
(por. formularz ofertowy odwołującego, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego
na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 4 lipca 2022 r. poinformował
odwołującego, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. —
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.), informuje Państwa o
poprawieniu w przesłanym przez Państwa Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) błędnie
obliczone
j kwoty brutto dla części nr 1. Podając cenę netto 912 718,75 zł + stawka podatku
VAT 23% wpisali Państwo 1 552 242,47 zł brutto. Cena brutto liczona od ceny netto powinna
wynosić 1 122 644,06 zł. Zamawiający poprawia cenę brutto wpisaną w formularzu
ofert
owym na cenę 1 122 644,06 zł brutto, traktując wpisaną cenę 1 552 242,47 zł brutto jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie bowiem z komentarzem do ustawy — Prawo
Zamówień Publicznych, Urząd Zamówień Publicznych na str. 703-704 informuje: „W
szczególności warto zwrócić uwagę, że błędnie obliczona kwota podatku VAT bądź też
kwota brutto jako efekt działania na liczbach, przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku,
podlega poprawieniu jako oczywista omyłka rachunkowa. Popełniona omyłka jest tutaj
wynikiem n
iepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy
wynik z błędnie wykonanego rachunku”.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący przesłał do zamawiającego
oświadczenie z dnia 5 lipca 2022 r., zgodnie z którym wyraża zgodę na poprawienie omyłki
rachunkowej polegającej na poprawie błędnie wpisanej kwoty brutto dla części nr 1. Cena
brutto l
iczona od ceny netto powinna wynosić 1 122 644,06 zł.
(por. zawiadomienie i oświadczenie, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na
nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 13 lipca 2022 r.
po
informował odwołującego, że:
I. Działając na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: Pzp) Zamawiający informuje, że unieważnia czynność poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 4 lipca br. w zakresie części nr 1 ze względu na
niezgodność tej czynności:
1)
z treścią rozdziału XV ust. 2 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
2)
z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP ze względu na brak przesłanki „oczywistej omyłki
rachunkowej.
Ad. 1
Zamawiający dokonując czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w dniu 4 lipca
br. pomyłkowo przeoczył postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszące się
do sposobu obliczania ceny. Zgodnie z rozdziałem XV. Sposób obliczania ceny oferty
wykonawca j
est zobowiązany „cenę zawartą w formularzu oferty (…) podać w formie
ryczałtu, którego definicja określa art. 632 Kodeksu cywilnego. Cena ofertowa (ryczałtowa)
brutto (
…) (ust. 2). Natomiast zgodnie z ust. 6 „Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do
p
orównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.”
Powyższe oznacza, że decydujące znaczenie przy ocenie ofert ma cena brutto podana przez
wykonawcę.
Ad. 2
Zgodnie z przytoczoną treścią SWZ cena brutto oferty powinna być ona „wyliczona”, a
zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 SWZ Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SWZ. Formularz przewidywał wpisanie przez Wykonawcę ceny netto oraz ceny brutto przy
zastosowaniu właściwej stawki podatku od towarów i usług.
W przypadku błędu w obliczeniach dokonanych przez Wykonawcę, Zamawiający jest
zobowiązany poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. W przypadku jednak Państwa oferty
dla części nr I nie występuje omyłka jako wynik niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytmetycznych
, stanowiąca nieprawidłowy wynik z błędnie wykonanego rachunku, jak
pierwotnie przyjął Zamawiający.
W formularzu ofertowym dla części nr 1 zamówienia wpisaliście Państwo cenę netto bardzo
niską w wysokości 912.718,75 zł, a cenę brutto bardzo wysoką w wysokości 1.552.242,47 zł.
Bardzo duża różnica pomiędzy tymi kwotami wskazuje na brak związku między nimi. Żadne
obliczenia nie mogły doprowadzić do zbliżonego wyniku pomiędzy ceną netto i brutto,
ponieważ przy założeniu prawidłowej ceny netto cena brutto powinna była wynosić
1.122.
644,06 zł, a przy założeniu prawidłowej ceny brutto cena netto powinna była wynosić
1.261.
985,75 zł. Z tego względu, w świetle przytoczonej treści Komentarza UZP do obecnej
treści ustawy Pzp, nie może być mowy o oczywistej omyłce rachunkowej.
Szersze uzasadnienie takiej oceny różnicy pomiędzy ceną netto i brutto w Państwa ofercie
można znaleźć w opinii UZP wydanej jeszcze dla poprzedniej ustawy, ale zachowującej
sw
oją aktualność ze względu na identyczną treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 poprzedniej
ustawy oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 obecnej ustawy. Link do opinii:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-
o-udzieleniezamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-wykonawcow-analiza-na-
przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej
Istotny jest poniższy fragment, który uwzględnił Zamawiający stwierdzając brak oczywistej
omyłki rachunkowej w Państwa ofercie dla części nr 1:
"Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na
liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy
rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na
małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa
ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń
zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość
jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej
omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP ilość omyłek rachunkowych
występujących w ofercie, ani też ich istotność. "
W przypadku Państwa oferty nie jesteśmy w stanie prześledzić, jak wykonano działanie
matematyczne, bo nie widać żadnego związku pomiędzy ceną netto a brutto. Tym bardziej,
że składając ofertę dla drugiej części zamówienia, bez problemu prawidłowo wykonaliście
Państwo właściwe działania.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, czynność poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej z dnia 4 lipca br. w zakresie części nr 1 była sprzeczna z treścią ustawy oraz
nie uwzględniała postanowień SWZ w tym zakresie i z tych względu należało ją unieważnić,
ponieważ prowadziłaby do wyboru Państwa oferty w zakresie części nr 1 niezgodnie z
ustawą, co naruszałoby treść art. 17 ust. 2 Pzp.
II
. Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Gmina Samborzec informuje Państwa o
poprawieniu w przesłanym przez Państwa Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) błędnie
wpisanej kwoty netto dla części nr 1 w wysokości 912.718,75 zł na kwotę 1.261.985,75 zł ze
względu na uznanie błędnie wpisanej kwoty netto jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty.
Biorąc pod uwagę:
1)
przytoczoną treść rozdziału XV ust. 1, 2 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z
której wynika, że decydujące znaczenie przy ocenie ofert ma cena brutto podana przez
wykonawcę,
2)
wpisaniem do formularza ofertowego błędnej ceny netto,
-
Zamawiający uznał błędną kwotę ceny netto za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia (czyli z rozdziałem XV ust. 1 SWZ i załącznikiem do SWZ Wzór
formularza ofertowego), która nie jest omyłką pisarską ani rachunkową. Natomiast poprawa
tej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, ponieważ nie zmienia się istotna
kwota, czyli cena brutto zaoferowana przez Państwa dla części nr 1.
III.
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 PZP wyznacza Państwu termin na
wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia do
dnia 18.07.2022 r. do godz. 10.00. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
(por. zawiadomienie, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym, w aktach sprawy).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że rzeczywiście w formularzu ofertowym odwołującego, w zakresie
części 1 zamówienia, doszło do omyłki. Po dodaniu do ceny netto (912.718,75 zł) kwoty
wynikającej z wysokości podatku VAT wg stawki ujawnionej w tym formularzu (23%, a więc
209.925,31 zł), prawidłowo obliczona cena brutto powinna wynieść 1.122.644,06 zł.
Tymczasem w formularzu ofertowym odwołujący wpisał, jako cenę brutto za wykonanie
części 1 zamówienia, kwotę 1.552.242,47 zł.
Zdaniem
odwołującego w zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek poprawić
cenę brutto na 1.122.644,06 zł wyliczając ją z podanej kwoty netto (912.718,75 zł) i dodając
wartość podatku VAT wg podanej stawki (23%, a więc 209.925,31 zł). Tymczasem
zama
wiający w zaskarżonej czynności z 13 lipca 2022 r. poprawił w ofercie odwołującego
tzw. inn
ą omyłkę w ten sposób, że uznał jako prawidłową podaną cenę brutto (1.552.242,47
zł), od której następnie wyliczył cenę netto jako kwotę 1.261.985,75 zł.
Jak wynika z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, po złożeniu ofert, co do zasady, zabronione
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty i
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Powyższe jest konsekwencją
obowiązywania naczelnej zasady Pzp, to jest zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
wynikającej z art. 16 ustawy Pzp. Dokonywanie zmian w treści oferty, po
terminie składania ofert, w sytuacji gdy znana jest treść ofert konkurencyjnych, godziłoby w
tę zasadę. Wyjątki od zasady niezmienialności ofert, o których mowa m.in. w art. 223 ust. 2
Pzp,
muszą być interpretowanie zawężająco. W tej sytuacji oczywistym jest, że podjęcie
przez zamawiającego decyzji o poprawieniu omyłki i jej sposobie nie może mieć charakteru
arbitralnego i nie może też prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli
składającego ofertę, porównywalnego z przedstawieniem nowej oferty. W wyroku z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) TSUE
stwierdził, że „art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w
sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki
(wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i
przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w
szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego
w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)
”.
Każda zatem czynność poprawienia jakiejkolwiek omyłki musi być przeanalizowana
pod tym k
ątem. Zamawiający nie jest w szczególności uprawniony aby poprzez czynność
poprawy omyłki doprowadzać do zmiany treści oferty wykonawcy w sposób, który de facto
prowadzi do wytworzenia nowej oferty.
Przypomnienia wymaga również, że oferta jako
oświadczenie woli podlega regułom wykładni wynikającym choćby z przepisu art. 65 KC
znajdującego zastosowanie z mocy art. 8 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę normę prawną
wynikającą z ww. przepisu, dokonując wykładni treści oferty należy badać całokształt
okoliczności, w jakich oferta została złożona.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie, na podstawie wszystkich okoliczności jej
towarzyszących, można było bez wątpliwości ustalić, czy prawidłowa była cena netto czy też
cena brutto za wykonanie części 1 zamówienia. Otóż jak ujawnił odwołujący w treści
od
wołania, do omyłki doszło wskutek wprowadzenia błędnej formuły obliczeniowej ceny
brutto oferty w programie obliczeniowym Microsoft Excel. Cena brutto oferty w zakresie
części 1 zamówienia publicznego została błędnie obliczona poprzez dodanie do prawidłowo
określonej ceny brutto dla tej części zadania (1.122.644,06 zł.) kwoty ceny brutto określonej
dla części 2 zamówienia publicznego (429.598,41 zł). W wyniku przeprowadzonego działania
odwołujący wskazał błędnie cenę brutto dla części 1 zamówienia publicznego na kwotę
1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
Zdaniem Izby t
wierdzenia odwołującego okazały się wiarygodne. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że różnica między obu kwotami (1.552.242,47 zł – 1.122.644,06 zł =
429.598,41 zł) z dokładnością co do jednego grosza odpowiadała cenie zaoferowanej przez
odwołującego za część 2 zamówienia. Według Izby, tego rodzaju zależność matematyczna
nie mogła być w żaden sposób uznana za przypadkową. W konsekwencji należało dojść do
wniosku, że mechanizm omyłki był możliwy do zauważenia. Istniała możliwość odtworzenia
toku rozumowania
odwołującego i ustalenia rzeczywistej treści jego oświadczenia woli, a
mianowicie
, że prawidłową była cena netto za wykonanie części 1 zamówienia, do której
należało dodać wartość podatku VAT, aby wyliczyć prawidłową kwotę brutto za wykonanie
części 1 zamówienia (1.122.644,06 zł). W efekcie należało dojść do wniosku, że to podana w
formularzu ofertowym kwota brutto za cz
ęść 1 zamówienia była nieprawidłowa, gdyż
obejmowała sobą również cenę za wykonanie zamówienia w części 2. W tej sytuacji
oczywistym
było, że prawidłowym sposobem postąpienia przy poprawianiu omyłki powinno
być obliczenie kwoty brutto za 1 część zamówienia z prawidłowej kwoty netto za część 1
zamówienia. Zaskarżona przez odwołującego czynność zamawiającego z dnia 13 lipca 2022
r. była sprzeczna z możliwym do odtworzenia oświadczeniem woli odwołującego i jako taka
nie
odpowiadała prawu.
Wbrew stanowisku zama
wiającego za koniecznością poprawienia przez niego ceny
netto wychodząc z ceny brutto za część 1 zamówienia nie przemawiały postanowienia pkt
XV SWZ. Po pierwsze, w postanowieniu pkt XV.6 SWZ
zamawiający sam wskazał, że do
porównania ofert służyć będzie „wyliczona cena brutto”. Zatem, aby ustalić jak przedstawia
się „wyliczona cena brutto”, zamawiający zobowiązany był najpierw sprawdzić prawidłowość
wyliczenia tej ceny.
Dostrzeżenia wymagało, że w pkt XV ust. 1 SWZ sam zamawiający
przesądził, że cenę należy obliczyć zgodnie ze wzorem formularza ofertowego. W formularzu
zaś wykonawcy ujawniali cenę netto, podatek VAT i cenę brutto, a więc innymi słowy
przedstawiali
„sposób wyliczenia ceny”. Skoro sposób wyliczenia ceny brutto był
nieprawidłowy, co wykazano wyżej, to przed porównaniem ofert cenę tę należało najpierw
poprawić. Konieczności poprawy omyłki nie stała na przeszkodzie także okoliczność, że
wynagrodzenie wykonawcy miało mieć charakter ryczałtowy. Ustawodawca w art. 223 ust. 2
Pzp nigdzie nie wskazał, że poprawieniu podlegają tylko omyłki w cenie przy wynagrodzeniu
kosztorysowym.
Jednakże sposób poprawy powinien odpowiadać oświadczeniu woli
odwołującego, możliwym do ustalenia na podstawie całokształtu okoliczności
towarzyszących sprawie, a nie prowadzić do wytworzenia nowego oświadczenia w arbitralny
sposób, przedstawiony przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 lipca 2022 r.
Biorąc powyższe pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji),
całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający poprawił omyłkę w ofercie odwołującego pismem z dnia 13
lipca 2022 r. w taki sposób, który mógł zmienić ranking ofert.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego z dnia 13 lipca 2022 r., oraz powtórzenie
czynności badania tej oferty i poprawienie omyłki w ofercie odwołującego przez wyliczenie
prawidłowej ceny ofertowej brutto w części 1 zamówienia z uwzględnieniem podanej ceny
ofertowej netto za część 1 zamówienia i ujawnionej stawki podatku VAT.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego z dnia 13 lipca 2022 r., oraz
powtórzenie czynności badania tej oferty i poprawienie omyłki w ofercie
odwołującego przez wyliczenie prawidłowej ceny ofertowej brutto w części 1
zamówienia z uwzględnieniem podanej ceny ofertowej netto za część 1
zamówienia i ujawnionej stawki podatku VAT,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Samborzec z siedzibą w Samborcu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Samborzec z siedzibą w Samborcu na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1886/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Samborzec z siedzibą w Samborcu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej nr 373021T
Polanów – Samborzecki na odcinku od km 0+325 do km 1+320 oraz przebudowa drogi
gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km 0+000 do km 0+635.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 czerwca 2022 r., nr 2022/BZP 00201602/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 18 lipca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z o.o. Dylmex-Inwestycje sp. k. w Staszowie, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 17 ust. 2 Pzp
w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie
skutkujące unieważnieniem przez zamawiającego czynności poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, podczas gdy w dniu 04.07.2022 r.
zamawiający dokonał prawidłowej czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego wskazując, że cena
brutto za realizację tej części zamówienia powinna wynosić 1.122.644,06 zł. (słownie:
jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100
groszy);
2) art. 7 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178) przez ich niewłaściwe
zastosowanie skutkujące uznaniem przez zamawiającego, że cena netto oferty winna
być obliczona od ceny brutto, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanych
przepisów winno prowadzić do stwierdzenia, iż cenę brutto oferty oblicza się poprzez
powiększenie ceny netto o należną stawkę podatku VAT, która w ofercie została ustalona
w prawidłowej wysokości (23%);
3)
art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące poprawieniem
przez zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego z
doku
mentami zamówienia i w konsekwencji uznaniem, że prawidłowa cena netto oferty
odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego powinna wynosić
1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy), podczas gdy zamawiający nie był uprawniony
do dokonania tego typu poprawienia oferty odwołującego bowiem wprowadzona
poprawka powoduje istotną zmianę treści oferty odwołującego zwiększając zaoferowaną
przez odwołującego cenę netto oferty, pomimo, że w dniu 04.07.2022 r. zamawiający na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie
odwołującego w zakresie części 1 zamówienia publicznego wskazując, że cena brutto za
realizację tej części zamówienia powinna wynosić 1.122.644,06 zł, co odwołujący
potwierdził.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 13.07.2022 r. polegającej na unieważnieniu czynności
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego;
2)
unieważnienia czynności z dnia 13.07.2022 r. polegającej na poprawieniu innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z dokumentami zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
3)
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności z
uwzględnieniem poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego
dokonanego przez zamawiającego w dniu 04.07.2022 r.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że złożył ofertę na realizację obydwu
części zamówienia publicznego, przy czym:
1. Dla części nr 1 „Przebudowa drogi gminnej nr 373021T Polanów – Samborzecki na
odcinku od km 0+325 do km 1+320” zaoferował wykonanie tej części zamówienia w cenie
brutto 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście
czterdzieści dwa złote 47/100 groszy) przy stawce podatku VAT wynoszącej 23% i cenie
netto 912.718,75 zł. (słownie: dziewięćset dwanaście tysięcy siedemset osiemnaście złotych
75/100 groszy);
2. Dla
części nr 2 „Przebudowa drogi gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od
km 0+000 do km 0+635” zaoferował wykonanie tej części zamówienia w cenie brutto
429.598,41 zł. (słownie: czterysta dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt
osiem
złotych 41/100 groszy) przy stawce podatku VAT wynoszącej 23% i cenie netto
349.267,00 zł. (słownie: trzysta czterdzieści dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt siedem
złotych 00/100 groszy).
Odwołujący wskazał, że 04.07.2022 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2)
P
zp poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie odwołującego w zakresie części 1
zamówienia publicznego wskazując, że cena brutto za realizację tej części zamówienia
powinna
wynosić 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące
sześćset czterdzieści cztery złote 06/100 groszy). Pismem z dnia 05.07.2022 r. odwołujący
wyraził zgodę na poprawienie przez zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej.
Następnie odwołujący wskazał, że pismem z 13.07.2022 r. zamawiający poinformował
go, że na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp unieważnia czynność poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej
dokonaną w dniu 04.07.2022 r. oraz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
poprawia w trybie poprawienia innej om
yłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego
z
dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty cenę netto oferty
odwołującego dla części 1 zamówienia publicznego wskazując, że prawidłowa cena netto
powinna wynosić 1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy
dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy) bowiem wtedy doliczając 23% VAT
zgadzać się będzie cena brutto wskazana w ofercie przez Wykonawcę tj. kwota
1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
O
dwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2
pkt 2) Pzp
przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące unieważnieniem przez
zamawiającego czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie.
Odwołujący argumentował, że jako omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie,
które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Odwołujący
wskazał, że omyłka rachunkowa w jego ofercie w zakresie części 1 zamówienia publicznego
polega
ła niewątpliwie na tym, że dokonał on błędnego przemnożenia prawidłowo
oszacowanej ceny netto (912.718,75 zł.) oraz prawidłowo określonej stawki podatku VAT
(23%) wobec czego cena brutto oferty w zakresie
wskazanej części zamówienia publicznego
została obliczona błędne na kwotę 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset
pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Zdaniem odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego w niniejszej sprawie istniała
możliwość, aby prześledzić przebieg działania matematycznego i ustalić w jaki sposób
doszło do wskazania błędnej ceny brutto części 1 zamówienia publicznego w kwocie
1.
552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
Odwołujący wyjaśniał, że jego pracownik, który przygotowywał wyliczenie ceny oferty
korzystając z programu obliczeniowego Microsoft Excel wprowadził błędną formułę
obliczeniową ceny brutto oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego. Prawidłowo
odwołujący winien przemnożyć kwotę netto oferty, czyli kwotę 912.718,75 zł. (słownie:
dziewięćset dwanaście tysięcy siedemset osiemnaście złotych 75/100 groszy) przez stawkę
podatku VAT wynoszącą 23%. Wynik takie działania określiłby prawidłową cenę brutto na
kwotę 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset
czterdzieści cztery złote 06/100 groszy). Odwołujący argumentował, że wskutek błędu swego
pracownika cena brutto oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego została obliczona
poprzez dodanie do prawidłowo określonej ceny brutto dla tej części zadania (1.122.644,06
zł.) kwoty ceny brutto określonej dla części 2 zamówienia publicznego (429.598,41 zł.).
Odwołujący podniósł, że w wyniku przeprowadzonego działania wskazał błędnie cenę brutto
dla części 1 zamówienia publicznego na kwotę 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion
pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Odwołujący podkreślał, że zamawiający w dniu 04.07.2022 r. prawidłowo uznał, że w
jego
ofercie wystąpiła oczywista omyłka rachunkowa, zaś wolą odwołującego było
zaoferowanie ceny dla części 1 zamówienia publicznego w kwocie brutto 1.122.644,06 zł.
(słownie: jeden milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100
groszy).
Zdaniem odwołującego, opisana czynność podjęta przez zamawiającego wprost
wskazuje, iż zamawiający nie miał jakichkolwiek wątpliwości dotyczących tego w jaki sposób
doszło do błędu obliczeniowego w jego ofercie. Czynność ta nie została zaskarżona przez
żadną ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś dla zamawiającego
poprawienie omy
łki miało charakter oczywisty przy dokonywaniu tej czynności.
Zdaniem odwołującego, zasadnym pozostawało poprawienie przez zamawiającego
oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie złożonej dla części 1 zamówienia publicznego
co zamawiający prawidłowo uczynił w dniu 04.07.2022 r., zaś odwołujący w dniu 05.07.2022
r. wyraził zgodę na taką czynność, pomimo że nie ciążył na nim obowiązek w tym zakresie.
W tej sytuacji późniejsze unieważnienie przez zamawiającego opisanej czynności stanowi
naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) P
zp bowiem zamawiający, wobec
potwierdzenia przez ni
ego zasadności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego
ofercie, a także wobec braku zaskarżenia przez innych oferentów czynności poprawienia
oczywistej om
yłki rachunkowej, miał pewność co to tego, że jego wolą było zaoferowanie
realizacji części 1 zamówienia publicznego w kwocie brutto 1.122.644,06 zł. (słownie: jeden
milion sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset czterdzieści cztery złote 06/100 groszy).
O
dwołujący zarzucał także zamawiającemu naruszenie art. 7 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz.U. z 2019 r. poz. 178) przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem przez
zamawiającego, że cena netto oferty winna być obliczona od ceny brutto. Odwołujący
argumentował, że pierwszy z przywołanych przepisów stanowi definicję ceny stosowaną w
zamówieniach publicznych, zgodnie z którą przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt
1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i
usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej
przedsiębiorcą. Cena w rozumieniu przytoczonej ustawy to wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Dodatkowo
w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również
stawkę taryfową.
Według odwołującego, analiza treści w/w przepisów pozawala stwierdzić, że skoro w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług to logicznym pozostaje, iż cenę brutto
oblicza się w ten sposób, że do ceny netto dodaje się kwotę podatku VAT. Odnosząc
powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazywał, iż w jego ocenie zamawiający
zauważając rozbieżność pomiędzy ceną netto a ceną brutto zaoferowaną przez niego dla
części 1 zamówienia publicznego winien uznać z wszystkimi dla niego konsekwencjami
rachunkowymi, że zaoferował on prawidłową cenę netto, zaś do błędu w obliczeniach ceny
doszło na etapie przemnożenia prawidłowej ceny netto przez prawidłowo określoną stawkę
podatku VAT. W tej sytuacji
zdaniem odwołującego zamawiający wbrew logiki i w
sprzeczności z w/w definicjami ceny przyjął, że jego wolą było zaoferowanie realizacji części
1 zamówienia publicznego w cenie brutto 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset
pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy) i następnie od tej
ceny wyliczenie ceny netto oferty.
Odwołujący zarzucił także, że zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie skutkujące poprawieniem przez zamawiającego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z dokumentami zamówienia i w
konsekwencji uznaniem, że prawidłowa cena netto oferty odwołującego w zakresie części 1
zamówienia publicznego powinna wynosić 1.261.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście
sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy).
Odwołujący argumentował, że zgodnie ze wskazanym przepisem poprawieniu podlegają
omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią dokumentów zamówienia. Omyłki
nieskutkujące taką niezgodnością nie mogą być poprawiane. Przy czym może chodzić
zarówno o merytoryczną, jak i formalną niezgodność z dokumentami zamówienia.
Dodatkowo z przepisu można wywieść a contrario, że zamawiający nie ma obowiązku
poprawiania omyłek, które nie powodują niezgodności z dokumentami zamówienia, a więc
są bez znaczenia dla oceny oferty i wyniku postępowania. Zdaniem odwołującego drugim
wa
runkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga
za sobą dokonanie poprawy. O tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w
treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to,
czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym
samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających
bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca
zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.
W
ocenie odwołującego zamawiający nie miał jakichkolwiek powodów, aby uznać, że
cena netto jego
oferty w zakresie części 1 zamówienia publicznego powinna wynosić
1.261
.985,75 zł. (słownie: jeden milion dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset
osiemdziesiąt pięć złotych 75/100 groszy) i w tym zakresie poprawić jego ofertę na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Zdaniem odwołującego postępowanie zamawiającego w
tym zakresie jest o tyle niekonsekwentne, że uzasadniając czynność unieważnienia
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający wskazał, że „w przypadku Państwa
oferty nie jesteśmy w stanie prześledzić jak wykonano działanie matematyczne, bo nie widać
żadnego związku pomiędzy ceną netto a brutto”. Skoro zatem zamawiający nie zauważył
żadnego związku pomiędzy obiema cenami to nie był w stanie na podstawie jakichkolwiek
okoliczności określić, że wolą odwołującego było zaoferowanie w zakresie części 1
zamówienia publicznego ceny brutto wynoszącej 1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion
pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote 47/100 groszy).
Ponadto zdaniem odwołującego zamawiający decydując się na poprawienie jego oferty
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) P
zp całkowicie pominął okoliczność, że uprzednio
traktował omyłkę rachunkową popełnioną przez odwołującego jako oczywistą co skutkowało
pierwotnym poprawieniem oferty odwołującego, na które to poprawienie odwołujący wyraził
zgodę. Dodatkowo czynność poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego nie została zaskarżona przez pozostałych oferentów. W tej sytuacji następczo
zamawiający nie miał możliwości powoływać się na tą okoliczność, że w jego należało
poprawić inną omyłkę w ofercie odwołującego w sposób w jaki uczynił to zamawiający
bowiem pozostawało to wbrew woli odwołującego, który w dniu 05.07.2022 r. jednoznacznie
wskazał jaka powinna być ostateczna treść jego oferty.
Na marginesie
odwołujący wskazywał, iż czynności zamawiającego w zakresie
poprawienia w
ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
odwołującego z dokumentami zamówienia mogą stanowić wyraz naruszenia uczciwej
konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem konsekwencją
czynności zamawiającego jest sytuacja, w której jego oferta w zakresie części 1 zamówienia
publicznego sklasyfikowana zostanie na drugim miejscu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szcz
ególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty
wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
odwołującego z 4 lipca 2022 r., zawiadomienie z 13 lipca 2022 r. o unieważnieniu
poprawienia omyłki z 4 lipca 2022 r. i o poprawianiu innej omyłki, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 7 Pzp,
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:
1) cenie
– należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towa
rów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178),
nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Stosownie do art. 223 ustawy Pzp:
1. W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy
odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub
zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się
za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 373021T
Polanów – Samborzecki na odcinku od km 0+325 do km 1+320 oraz przebudowa drogi
gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km 0+000 do km 0+635. Przedmiot
zamówienia publicznego został podzielony na dwie części:
1. Część nr 1 „Przebudowa drogi gminnej nr 373021T Polanów – Samborzecki na odcinku
od km 0+325 do km 1+320”
2. Część nr 2 „Przebudowa drogi gminnej nr 373123T Strączków – Piaski na odcinku od km
0+000 do km 0+635”.
(por. pkt IV. 2 specyfikacji
warunków zamówienia, w dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono także, że w pkt XV. SWZ, Sposób obliczania ceny oferty zamawiający
przewidział:
1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem
Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.
2. Cenę zawartą w formularzu oferty należy podać w formie ryczałtu, którego definicja
określa art.632 Kodeksu cywilnego. Cena ofertowa (ryczałtowa) brutto powinna obejmować
koszty wykonania całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania
zamówienia (wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do
prawidłowego wykonywania robót wynikających ze specyfikacji technicznych i dokumentacji
oraz w
szelkie inne roboty, prace, badania (laboratoryjne), odbiory, czynności, obowiązki i
wymogi wynikające z niniejszej specyfikacji, umowy o roboty budowlane, specyfikacji
technicznych, dokumentacji. (…)
6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia
w trakcie realizacji zamówienia.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta odwołującego. Odwołujący zaoferował:
1) wykonanie
części 1 zamówienia za cenę brutto 1.552.242,47 zł, stawka podatku VAT
(%):
23%, cenę netto 912.718,75 zł,
2)
wykonanie części 2 zamówienia za cenę brutto 429.598,41 zł, stawka podatku VAT (%):
23 %, cenę netto 349.267,00 zł.
(por. formularz ofertowy odwołującego, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego
na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 4 lipca 2022 r. poinformował
odwołującego, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. —
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.), informuje Państwa o
poprawieniu w przesłanym przez Państwa Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) błędnie
obliczone
j kwoty brutto dla części nr 1. Podając cenę netto 912 718,75 zł + stawka podatku
VAT 23% wpisali Państwo 1 552 242,47 zł brutto. Cena brutto liczona od ceny netto powinna
wynosić 1 122 644,06 zł. Zamawiający poprawia cenę brutto wpisaną w formularzu
ofert
owym na cenę 1 122 644,06 zł brutto, traktując wpisaną cenę 1 552 242,47 zł brutto jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie bowiem z komentarzem do ustawy — Prawo
Zamówień Publicznych, Urząd Zamówień Publicznych na str. 703-704 informuje: „W
szczególności warto zwrócić uwagę, że błędnie obliczona kwota podatku VAT bądź też
kwota brutto jako efekt działania na liczbach, przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku,
podlega poprawieniu jako oczywista omyłka rachunkowa. Popełniona omyłka jest tutaj
wynikiem n
iepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy
wynik z błędnie wykonanego rachunku”.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący przesłał do zamawiającego
oświadczenie z dnia 5 lipca 2022 r., zgodnie z którym wyraża zgodę na poprawienie omyłki
rachunkowej polegającej na poprawie błędnie wpisanej kwoty brutto dla części nr 1. Cena
brutto l
iczona od ceny netto powinna wynosić 1 122 644,06 zł.
(por. zawiadomienie i oświadczenie, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na
nośniku elektronicznym, w aktach sprawy).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 13 lipca 2022 r.
po
informował odwołującego, że:
I. Działając na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: Pzp) Zamawiający informuje, że unieważnia czynność poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 4 lipca br. w zakresie części nr 1 ze względu na
niezgodność tej czynności:
1)
z treścią rozdziału XV ust. 2 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz
2)
z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP ze względu na brak przesłanki „oczywistej omyłki
rachunkowej.
Ad. 1
Zamawiający dokonując czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w dniu 4 lipca
br. pomyłkowo przeoczył postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia odnoszące się
do sposobu obliczania ceny. Zgodnie z rozdziałem XV. Sposób obliczania ceny oferty
wykonawca j
est zobowiązany „cenę zawartą w formularzu oferty (…) podać w formie
ryczałtu, którego definicja określa art. 632 Kodeksu cywilnego. Cena ofertowa (ryczałtowa)
brutto (
…) (ust. 2). Natomiast zgodnie z ust. 6 „Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do
p
orównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.”
Powyższe oznacza, że decydujące znaczenie przy ocenie ofert ma cena brutto podana przez
wykonawcę.
Ad. 2
Zgodnie z przytoczoną treścią SWZ cena brutto oferty powinna być ona „wyliczona”, a
zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 SWZ Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SWZ. Formularz przewidywał wpisanie przez Wykonawcę ceny netto oraz ceny brutto przy
zastosowaniu właściwej stawki podatku od towarów i usług.
W przypadku błędu w obliczeniach dokonanych przez Wykonawcę, Zamawiający jest
zobowiązany poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. W przypadku jednak Państwa oferty
dla części nr I nie występuje omyłka jako wynik niepoprawnie przeprowadzonych działań
arytmetycznych
, stanowiąca nieprawidłowy wynik z błędnie wykonanego rachunku, jak
pierwotnie przyjął Zamawiający.
W formularzu ofertowym dla części nr 1 zamówienia wpisaliście Państwo cenę netto bardzo
niską w wysokości 912.718,75 zł, a cenę brutto bardzo wysoką w wysokości 1.552.242,47 zł.
Bardzo duża różnica pomiędzy tymi kwotami wskazuje na brak związku między nimi. Żadne
obliczenia nie mogły doprowadzić do zbliżonego wyniku pomiędzy ceną netto i brutto,
ponieważ przy założeniu prawidłowej ceny netto cena brutto powinna była wynosić
1.122.
644,06 zł, a przy założeniu prawidłowej ceny brutto cena netto powinna była wynosić
1.261.
985,75 zł. Z tego względu, w świetle przytoczonej treści Komentarza UZP do obecnej
treści ustawy Pzp, nie może być mowy o oczywistej omyłce rachunkowej.
Szersze uzasadnienie takiej oceny różnicy pomiędzy ceną netto i brutto w Państwa ofercie
można znaleźć w opinii UZP wydanej jeszcze dla poprzedniej ustawy, ale zachowującej
sw
oją aktualność ze względu na identyczną treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 poprzedniej
ustawy oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 obecnej ustawy. Link do opinii:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-
o-udzieleniezamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-wykonawcow-analiza-na-
przykladzieorzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej
Istotny jest poniższy fragment, który uwzględnił Zamawiający stwierdzając brak oczywistej
omyłki rachunkowej w Państwa ofercie dla części nr 1:
"Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na
liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem
możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy
rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na
małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa
ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń
zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość
jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej
omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP ilość omyłek rachunkowych
występujących w ofercie, ani też ich istotność. "
W przypadku Państwa oferty nie jesteśmy w stanie prześledzić, jak wykonano działanie
matematyczne, bo nie widać żadnego związku pomiędzy ceną netto a brutto. Tym bardziej,
że składając ofertę dla drugiej części zamówienia, bez problemu prawidłowo wykonaliście
Państwo właściwe działania.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, czynność poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej z dnia 4 lipca br. w zakresie części nr 1 była sprzeczna z treścią ustawy oraz
nie uwzględniała postanowień SWZ w tym zakresie i z tych względu należało ją unieważnić,
ponieważ prowadziłaby do wyboru Państwa oferty w zakresie części nr 1 niezgodnie z
ustawą, co naruszałoby treść art. 17 ust. 2 Pzp.
II
. Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Gmina Samborzec informuje Państwa o
poprawieniu w przesłanym przez Państwa Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) błędnie
wpisanej kwoty netto dla części nr 1 w wysokości 912.718,75 zł na kwotę 1.261.985,75 zł ze
względu na uznanie błędnie wpisanej kwoty netto jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty.
Biorąc pod uwagę:
1)
przytoczoną treść rozdziału XV ust. 1, 2 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia, z
której wynika, że decydujące znaczenie przy ocenie ofert ma cena brutto podana przez
wykonawcę,
2)
wpisaniem do formularza ofertowego błędnej ceny netto,
-
Zamawiający uznał błędną kwotę ceny netto za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia (czyli z rozdziałem XV ust. 1 SWZ i załącznikiem do SWZ Wzór
formularza ofertowego), która nie jest omyłką pisarską ani rachunkową. Natomiast poprawa
tej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, ponieważ nie zmienia się istotna
kwota, czyli cena brutto zaoferowana przez Państwa dla części nr 1.
III.
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 PZP wyznacza Państwu termin na
wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia do
dnia 18.07.2022 r. do godz. 10.00. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za
wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
(por. zawiadomienie, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym, w aktach sprawy).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że rzeczywiście w formularzu ofertowym odwołującego, w zakresie
części 1 zamówienia, doszło do omyłki. Po dodaniu do ceny netto (912.718,75 zł) kwoty
wynikającej z wysokości podatku VAT wg stawki ujawnionej w tym formularzu (23%, a więc
209.925,31 zł), prawidłowo obliczona cena brutto powinna wynieść 1.122.644,06 zł.
Tymczasem w formularzu ofertowym odwołujący wpisał, jako cenę brutto za wykonanie
części 1 zamówienia, kwotę 1.552.242,47 zł.
Zdaniem
odwołującego w zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek poprawić
cenę brutto na 1.122.644,06 zł wyliczając ją z podanej kwoty netto (912.718,75 zł) i dodając
wartość podatku VAT wg podanej stawki (23%, a więc 209.925,31 zł). Tymczasem
zama
wiający w zaskarżonej czynności z 13 lipca 2022 r. poprawił w ofercie odwołującego
tzw. inn
ą omyłkę w ten sposób, że uznał jako prawidłową podaną cenę brutto (1.552.242,47
zł), od której następnie wyliczył cenę netto jako kwotę 1.261.985,75 zł.
Jak wynika z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, po złożeniu ofert, co do zasady, zabronione
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty i
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Powyższe jest konsekwencją
obowiązywania naczelnej zasady Pzp, to jest zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
wynikającej z art. 16 ustawy Pzp. Dokonywanie zmian w treści oferty, po
terminie składania ofert, w sytuacji gdy znana jest treść ofert konkurencyjnych, godziłoby w
tę zasadę. Wyjątki od zasady niezmienialności ofert, o których mowa m.in. w art. 223 ust. 2
Pzp,
muszą być interpretowanie zawężająco. W tej sytuacji oczywistym jest, że podjęcie
przez zamawiającego decyzji o poprawieniu omyłki i jej sposobie nie może mieć charakteru
arbitralnego i nie może też prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli
składającego ofertę, porównywalnego z przedstawieniem nowej oferty. W wyroku z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) TSUE
stwierdził, że „art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w
sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki
(wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i
przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w
szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego
w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,
Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)
”.
Każda zatem czynność poprawienia jakiejkolwiek omyłki musi być przeanalizowana
pod tym k
ątem. Zamawiający nie jest w szczególności uprawniony aby poprzez czynność
poprawy omyłki doprowadzać do zmiany treści oferty wykonawcy w sposób, który de facto
prowadzi do wytworzenia nowej oferty.
Przypomnienia wymaga również, że oferta jako
oświadczenie woli podlega regułom wykładni wynikającym choćby z przepisu art. 65 KC
znajdującego zastosowanie z mocy art. 8 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę normę prawną
wynikającą z ww. przepisu, dokonując wykładni treści oferty należy badać całokształt
okoliczności, w jakich oferta została złożona.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie, na podstawie wszystkich okoliczności jej
towarzyszących, można było bez wątpliwości ustalić, czy prawidłowa była cena netto czy też
cena brutto za wykonanie części 1 zamówienia. Otóż jak ujawnił odwołujący w treści
od
wołania, do omyłki doszło wskutek wprowadzenia błędnej formuły obliczeniowej ceny
brutto oferty w programie obliczeniowym Microsoft Excel. Cena brutto oferty w zakresie
części 1 zamówienia publicznego została błędnie obliczona poprzez dodanie do prawidłowo
określonej ceny brutto dla tej części zadania (1.122.644,06 zł.) kwoty ceny brutto określonej
dla części 2 zamówienia publicznego (429.598,41 zł). W wyniku przeprowadzonego działania
odwołujący wskazał błędnie cenę brutto dla części 1 zamówienia publicznego na kwotę
1.552.242,47 zł. (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt dwa tysiące dwieście czterdzieści
dwa złote 47/100 groszy).
Zdaniem Izby t
wierdzenia odwołującego okazały się wiarygodne. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że różnica między obu kwotami (1.552.242,47 zł – 1.122.644,06 zł =
429.598,41 zł) z dokładnością co do jednego grosza odpowiadała cenie zaoferowanej przez
odwołującego za część 2 zamówienia. Według Izby, tego rodzaju zależność matematyczna
nie mogła być w żaden sposób uznana za przypadkową. W konsekwencji należało dojść do
wniosku, że mechanizm omyłki był możliwy do zauważenia. Istniała możliwość odtworzenia
toku rozumowania
odwołującego i ustalenia rzeczywistej treści jego oświadczenia woli, a
mianowicie
, że prawidłową była cena netto za wykonanie części 1 zamówienia, do której
należało dodać wartość podatku VAT, aby wyliczyć prawidłową kwotę brutto za wykonanie
części 1 zamówienia (1.122.644,06 zł). W efekcie należało dojść do wniosku, że to podana w
formularzu ofertowym kwota brutto za cz
ęść 1 zamówienia była nieprawidłowa, gdyż
obejmowała sobą również cenę za wykonanie zamówienia w części 2. W tej sytuacji
oczywistym
było, że prawidłowym sposobem postąpienia przy poprawianiu omyłki powinno
być obliczenie kwoty brutto za 1 część zamówienia z prawidłowej kwoty netto za część 1
zamówienia. Zaskarżona przez odwołującego czynność zamawiającego z dnia 13 lipca 2022
r. była sprzeczna z możliwym do odtworzenia oświadczeniem woli odwołującego i jako taka
nie
odpowiadała prawu.
Wbrew stanowisku zama
wiającego za koniecznością poprawienia przez niego ceny
netto wychodząc z ceny brutto za część 1 zamówienia nie przemawiały postanowienia pkt
XV SWZ. Po pierwsze, w postanowieniu pkt XV.6 SWZ
zamawiający sam wskazał, że do
porównania ofert służyć będzie „wyliczona cena brutto”. Zatem, aby ustalić jak przedstawia
się „wyliczona cena brutto”, zamawiający zobowiązany był najpierw sprawdzić prawidłowość
wyliczenia tej ceny.
Dostrzeżenia wymagało, że w pkt XV ust. 1 SWZ sam zamawiający
przesądził, że cenę należy obliczyć zgodnie ze wzorem formularza ofertowego. W formularzu
zaś wykonawcy ujawniali cenę netto, podatek VAT i cenę brutto, a więc innymi słowy
przedstawiali
„sposób wyliczenia ceny”. Skoro sposób wyliczenia ceny brutto był
nieprawidłowy, co wykazano wyżej, to przed porównaniem ofert cenę tę należało najpierw
poprawić. Konieczności poprawy omyłki nie stała na przeszkodzie także okoliczność, że
wynagrodzenie wykonawcy miało mieć charakter ryczałtowy. Ustawodawca w art. 223 ust. 2
Pzp nigdzie nie wskazał, że poprawieniu podlegają tylko omyłki w cenie przy wynagrodzeniu
kosztorysowym.
Jednakże sposób poprawy powinien odpowiadać oświadczeniu woli
odwołującego, możliwym do ustalenia na podstawie całokształtu okoliczności
towarzyszących sprawie, a nie prowadzić do wytworzenia nowego oświadczenia w arbitralny
sposób, przedstawiony przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 lipca 2022 r.
Biorąc powyższe pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji),
całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający poprawił omyłkę w ofercie odwołującego pismem z dnia 13
lipca 2022 r. w taki sposób, który mógł zmienić ranking ofert.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
poprawienia omyłki w ofercie odwołującego z dnia 13 lipca 2022 r., oraz powtórzenie
czynności badania tej oferty i poprawienie omyłki w ofercie odwołującego przez wyliczenie
prawidłowej ceny ofertowej brutto w części 1 zamówienia z uwzględnieniem podanej ceny
ofertowej netto za część 1 zamówienia i ujawnionej stawki podatku VAT.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 127/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 119/23 z dnia 2023-01-25
