rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1834/22
KIO 1834/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
przy udziale wykonawcy Resculine sp. z o.o.
w Zielonej Górze, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę
Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
przy udziale wykonawcy Resculine sp. z o.o.
w Zielonej Górze, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, to jest
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania
czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym
uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu
dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie
poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania
urządzenia”;
2. u
względnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie
modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium
oceny ofert
„parametry techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość
ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”,
„ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do
maksymalnie
łącznie 10 %,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
w części ½ oraz wykonawcę Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie w
części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach na rzecz
wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
kwotę 7.500 zł
00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1834/22
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup wraz z dostawą 63
sztuk respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w
Katowicach.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 maja 2022 r., nr 2022/S 086-232037.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 11 lipca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Paramedica
Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2, art. 247 Pzp przez
ustanowienie dyskryminujących, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionych, nieproporcjonalnych w zakresie
premiowanych cech technicznych, a także przypisanych im wag, kryteriów oceny ofert -
co w istocie spowodowało wyeliminowanie w postępowaniu uczciwej konkurencji i
odebrało możliwość uzyskania zamówienia podmiotowi innemu niż Resculine sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2
firmy Weinmann;
2) art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wykonania czynności do której
za
mawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj.
zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego
akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania
baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący żądał dodania w OPZ zapisu, iż
wymóg ten „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie” str. 4 odwołania z dnia 12
maja 2022 r. (str. 2 odpowiedzi na odw
ołanie z dnia 25 maja 2022 r.). Zaniechanie to
doprowadza do sytuacji,
w której mimo uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego,
odwołujący jest dalej eliminowany z postępowania i nie może złożyć oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania modyfikacji swz (treści załącznika 1) tak, by parametry techniczne w nim
zawarte nie stanowiły pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2
firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
odpowiedzi
ą na odwołanie zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. z poszanowaniem art.
522 ust. 4 Pzp,
2)
zmianę wag kryteriów oceny ofert na 60 % cena, 40% pozostałe kryteria poza cenowe -
lub innego ograniczenia wpływu niekonkurencyjnych kryteriów na przedmiotowy przetarg,
tak by nie stanowił on fikcji konkurencji;
3)
wykreślenie kryteriów oceny ofert ponownie wskazujących jedynie na (cechy
charakterystyczne z folderu) rozwiązania dotyczące urządzenia Medumat Standard 2
firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze, tj. możliwość ustawienia parametrów oddechowych na
podstawie wzrostu i płci pacjenta, Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30
cm H20, SIMV -
lub ograniczenia ich wpływu na przedmiotowy przetarg by nie stanowił
on faktycznego stanu fikcji uczciwej konkurencji;
4)
wykreślenia kryteriów promujących zasilanie elektryczne (bezdech), gdyż promują
bezprawnie jedynie urządzenia elektryczne.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że obecnie ponownie parametry
techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie z kryteriami oceny
ofert oraz ich wagą, eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat
Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą
cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). Zdaniem
odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spełniającym wszystkie wymogi
jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę
Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. Odwołujący argumentował, że powyższe zostało
przesądzone wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1286/22. Odwołujący argumentował, że w trakcie
ww. post
ępowania odwoławczego zamawiający na str. 2 odpowiedzi na odwołanie z dnia 25
maja 2022 r. uwzględnił szereg zarzutów, w tym zarzuty dotyczącego „systemu kontrolnego
akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania
baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący wskazał, że żądał dodania w OPZ
zapisu, iż wymóg ten - „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie”. Odwołujący
wskazał, że zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył treść art. 522 ust. 4 Pzp związku z
czym o
dwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji w przyznanym
odpowiedzią na odwołanie zakresie.
Odwołujący argumentował, że zamawiający symptomatycznie zrozumiał wyrok KIO
sygn. akt KIO 1286/22, tj. przyjął, iż KIO w istocie wskazało w tym konkretnym postępowaniu
na możliwość wprowadzenia zaskarżonych, naruszających uczciwą konkurencję zapisów,
wprost do kryteriów oceny ofert. Cechy charakterystyczne produktu Medumat Standard 2
firmy Weinmann znalazły wprost odwzorowanie w kryteriach wraz z łącznym przypisaniem im
wagi na poziomie 60%.
Taką zatem wprost „promocję” dostaje ten produkt oraz Resculine
sp. z o.o. z Zielonej Góry. Według odwołującego zamawiający przeszedł zatem drogę ze
100% wskazania na jeden produkt do 60% wskazania na jeden produkt. Zdaniem
odwołującego w takich warunkach nie da się konkurować. Wskazanie wagi 60% kryteriów
pozacenowych jest w tym postępowaniu bezprawne, gdyż w swej istocie niweczy uczciwą
konkurencje i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego wszystkie arbitralnie,
bezzasadnie przyjęte kryteria pozacenowe są cechami charakterystycznymi produktu
Medumat Standard 2 firmy Weinmann, a zatem kryteria te powinny być wykreślone lub
ograniczone do takich rozmiarów, by nie powodowały zaburzeń konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r. oświadczył, że uwzględnia
częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art.
522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się
zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek
uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego
sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania
urządzenia”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na
odwołanie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Re
sculine sp. z o.o. w Zielonej Górze. Nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W piśmie procesowym oraz w
trakcie rozprawy prz
edstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, wyrok
KIO z dnia 31 maja 2022 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, dokumenty
znajdujące się w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1286/22, załączniki do odpowiedzi na
odwołanie, załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony i
uczestnik
a postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 ustaw
y Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskani
e najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Przepis art. 240 ust. 2 Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Przepis art. 241 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria
te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w
dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na
rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Przepis art. 242 ustawy Pzp stanowi,
że:
1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
2.
Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspe
któw środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Art. 522 ust. 4 Pzp stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w
części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych
zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą 63 sztuk
respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach.
Kolejno ustalono, że w dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie odwołującego, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust.
1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. dokonanie
niezgodnego z zasadą równego traktowania
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo
wskazane w treści odwołania). Odwołujący zarzucił, że parametry techniczne znajdujące się
w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku
respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłączmy
dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołanie to
było rozpoznawane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22.
Odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. wniósł o dokonanie modyfikacji SWZ
(treści załącznika 1) tak by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego
opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem umożlwiający uczciwą konkurencję
szczegółowo wskazany w treści odwołania.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów odwołania KIO 1286/22 odwołujący wskazał,
że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą cech technicznych przedmiot
zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie odwołującego jedynym
urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat
Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Pol
sce przez firmę Resculine sp. z o.o. z
Zielonej Góry. Argumentował, że w specyfikacji technicznej, zamawiający wymagał
konkretnych rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww.
urządzeniach jak np.:
• „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta"
jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla respiratora
Weinmann'a. Wytyczn
e Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie
wagi, a nie w
zrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi oddechowe i
oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji
oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” .
W ocenie o
dwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny
jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę
Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym
firmom.
W związku z powyższym odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. żądał zmiany
opisu przedmiotu
zamówienia w następujący sposób:
Ogólne
Żądanie odwołującego
Argumentacja
System
kontrolny
akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu
naładowania i poprawność działania
baterii
bez
potrzeby
włączania
urządzenia
System kontrolny akumulatora umożliwiający
sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność
działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia
– dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Standard jest
właściwy wyłącznie dla zasilania
eklektycznego.
żądanie ma na celu niedopuszczenie
zakazu zasilania pneumatycznego na
rzecz elektrycznego.
Parametry techniczne
Możliwość
ustawienia
parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i
płci pacjenta
Wykreślenie
Wnosimy o usunięcie parametru
„Możliwość stawienia parametrów
oddechowych na podstawie stu i płci
pacjenta” wytyczne Resuscytacyjne
mówią jasno, że VT dobiera się na
podstawie wagi a nie wzrostu i płci
pacjenta.
Wytyczne Resuscytacyjne 2021 -
Drogi oddechowe i oddychanie -
Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy
stosować
strategię
wentylacji
oszczędzającą płuca — 6-8 l/k
należnej masy ciała'.
Tryby wentylacji
SIMV
SIMV lub CMV/DEMAND
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Zarówno tryby SIMV jak i CMV/DEMAND
są trybami które synchronizują się z
pacjentem podczas wentylacji.
Parametry regulowane
Ciśnienie
PEEP
regulowane
w
zakresie min od 0 do 30 cm H2O
Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od
0 do 20 cm H2O
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Alarmy
Bezdechu
Bezdechu
–
dotyczy
tylko
respiratora
zasilanego elektrycznie
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Dostępne rozwiązanie dotyczy tylko
respiratora zasilanego elektrycznie. W
środowisku ZRM pacjent jest pod stałą
opieką
ratownika
medycznego
lub
lekarza, który natomiast jest w stanie
zauważyć bezdech pacjenta.
Ustalono również, że w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie sygn. akt KIO
1286/22 zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
o
dwołującego m.in. w odniesieniu do parametru „System kontrolny akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez
potrzeby włączania urządzenia”.
Ustalono ponadto, że wyrokiem z dnia 31 maja 2022 r., wydanym w sprawie o sygn.
akt KIO 1286/22:
1.
um
orzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4
ustawy Pzp dotyczącego m.in. wymagania zamawiającego: system kontrolny akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu,
2.
w
pozostałym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie
zmian postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania
dotyczące:
(i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta;
(ii) SIMV;
(iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O;
(iv) Alarmy
– Bezdechu
w sposób, który nie wskazuje pośrednio na urządzenie określonego producenta.
Ustalono ponadto, że 1 lipca 2022 r. zamawiający zamieścił na swej stronie
internetowej modyfikację SWZ, zgodnie z którą w rozdziale III SWZ (Informacje o przebiegu
postępowania), w pkt 4 (Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert) zam
awiający przewidział:
1.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał
spełnienie kryteriów:
1) „Cena” – C (40%);
Oferta może otrzymać maksymalnie 40 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium ceny.
2) „ Parametry techniczne” – Pt (60%)
Oferta może otrzymać maksymalnie 60 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium parametry
techniczne.
Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję
przetargową.
2.Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie (Sposób punktacji w
ramach kryteriów):
Kryterium
Waga
[%]
Liczba
punktów
Sposób oceny wg wzoru
Cena - C
40%
40
Cena najtańszej oferty
C = ----------------------------------------- x 100
pkt
Cena badanej oferty
Najniższa oferowana cena otrzyma maksymalną ilość punktów tj. 40
Każda wyższa cena otrzyma ilość punktów wyliczoną wg. proporcji matematycznej w
stosunku do ceny najniższej.
Ocena punktowa w kryterium „Cena” dokonana zostanie na podstawie ceny ofertowej brutto
wskazanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (całkowite wynagrodzenie
wykonawcy
) i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej.
Punktacja przyznawana ofertom w powyższym kryterium będzie liczona z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku
Parametry
techniczne -
Pt
60%
60
W ramach tego kryterium,
Zamawiający
może uzyskać 60 pkt, gdy zaoferuje:
1. Alarm bezdechu
– TAK - 10 pkt, NIE – 0
pkt
2. Możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci
pacjenta
– TAK - 20 pkt, NIE – 0 pkt
3. Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
min od 0 do 30 cm H2O TAK - 10 pkt, NIE
0 pkt
4. SIMV
– TAK - 20 pkt, NIE – 0 pkt
Po modyfikacji SWZ
z 1 lipca 2022 r. W dalszym ciągu zamawiający wymagał, aby
oferowane urządzenie posiadało: System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie
poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu 2
odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za
częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ w skutek uwzględnienia zarzuty
dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu
naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, w
dniu 2 sierpnia 2022 r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu odwołania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie
żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art.
522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania.
Zasadn
e częściowo okazały się zarzuty naruszenia przepisów art. 16 w zw. z art. 240
ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp.
Zarzut nr 1
odwołania okazał się zasadny w części, w której odwołujący zarzucał, że
przewidziana przez zamawiającego waga kryterium oceny ofert „parametry techniczne”,
obejmującego parametry: „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” na poziomie 60%, w okolicznościach danej sprawy, godziła w
zasad
ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności,
co powod
owało wyeliminowanie w postępowaniu jakiejkolwiek konkurencji i skutkowało
możliwością uzyskania zamówienia wyłącznie przez przystępującego Resculine sp. z o. o . w
Zielonej Górze, wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2 firmy Wienmann.
Zamawiający w modyfikacji SWZ z dnia 1 lipca 2022 r. wprowadził w SWZ jakościowe
kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmujące „alarm bezdechu”, „możliwość
ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”, odnoszące się do oferowanych
respiratorów, o łącznej wadze na poziomie 60%.
Jednocześnie zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SWZ wymagane przez siebie
parametry graniczne (odcinające).
Zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że na rynku respiratorów, o
klasie zamawianej przez
zamawiającego, występują następujące respiratory: oferowane
przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann, urządzenie oferowane przez
odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310, urządzenie Weinmann Medumat Standard A,
Ambul 6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40, oraz
urządzenia Bellavista (por. zestawienie respiratorów, załącznik do pisma odwołującego z 2
sieprnia 2022 r.),
Hamilton T1 (por. odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe
przystępującego), Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager
Oxylog 3000 plus, Muscax2
(por. pismo procesowe przystępującego).
Jednakże dobór parametrów granicznych (odcinających) w postępowaniu prowadził
do sytuacji, w której spośród całej gamy urządzeń mogły być zaoferowane wyłącznie:
urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann oraz
urządzenie oferowane przez odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310.
Powyższe ustalono w pierwszej kolejności na podstawie stanowiącego załącznik do
pisma procesowego odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. zestawiania cech urządzeń (Medumat
Standard 2 firmy Wienmann, ParaPac Plus 310, Weinmann Medumat Standard A, Ambul
6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40) z parametrami
granicznymi wymaganymi przez zamawiającego, wyciągów z instrukcji obsługi ww.
urządzeń. Ustalenia dokonano także na podstawie wyciągów instrukcji ww. urządzeń
złożonych do akt postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1286/22.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził wprawdzie, że wszystkie
parametry graniczne spełnia również urządzenie Hamilton T1. Jednakże z dowodów
załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (instrukcje i ulotki dot. ww.
produktu)
wynikała okoliczność przeciwna. Ze str. 8 dowodu zatytułowanego Hamilton -T1
Technical S
pecification for SW 2.2. x wynikało, że respirator Hamilton waży 6,5 kg.
Tymczasem w załączniku nr 1 do SWZ zamawiający wymagał, aby oferowany respirator
ważył max 4 kg plus minus 5%. Urządzenie Hamilton T1 cechowało też zasilanie w tlen o
ciśnieniu od 2.8-6.0 Bara. Powyższe wynikało z dokumentu „Hamilton-T1 specyfikacja
techniczna”, w którym wskazano, na parametr zasilania tlenem 280-600 kPa (41-87 psi) 120
l/min.
Powyższe nie odpowiadało wymogowi zasilania w tlen o ciśnieniu od 2,7 do 6,0 bara,
opisanemu w załączniku nr 1 do SWZ. Wreszcie urządzenie to nie spełniało także wymogu
pracy minimum 10 godzin na baterii, gdyż posiadało możliwość pracy na baterii tylko „ponad
9 godzin”. Powyższe wynikało z ulotki ww. respiratora, załączonej do odpowiedzi na
odwołanie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że ww. respirator nie mógł zostać
zaoferowany w post
ępowaniu.
W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo podniósł, że w postępowaniu może
zostać zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie odwołującego o nazwie Bellavista
oraz urządzenie Hersill Vitae 40.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że rodziny respiratorów Bellavista nie
należą do oferty odwołującego. Oświadczył, że są to produkty szwajcarskie. Wskazał także,
że występuje kilka modeli tych produktów, jednak nie spełniają one parametrów granicznych.
Przykładowo wskazał, że urządzenie Bellavista 1000 Neo nie spełnia opisanego w
załączniku nr 1 do SWZ wymogu wagi, gdyż waży 12,010 kg, ani wymogu zasilania 12V,
gdyż posiada zasilanie 24V. Obecny na rozprawie przystępujący po stronie zamawiającego
oświadczył jedynie, że bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny Ballavista spełnia
wprawdzie wszystkie parametry punktowane,
ale nie spełnia wszystkich parametrów
granicznych.
Zam
awiający
nie
zaprzeczył
ww.
twierdzeniom
odwołującego i
przystępującego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego, jakoby w
postepowaniu mo
gło być zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny
Bellavista,
nie zostało poparte dowodami. Izba, w braku aktywności dowodowej, nie mogła
bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony.
Wbrew twierdzenio
m zamawiającego w postępowaniu nie mogło zostać również
zaoferowane urządzenie Hersill Vitae 40. Izba ustaliła, że urządzenie to nie spełniało kilku
cech granicznych wskazanych w załączniku do pisma procesowego odwołującego z
2.8.2022 r., tj. parametru „wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min. 2
GB lub pamięć wewnętrzna z możliwością dostępu przez użytkownika do zapisywania
monitorowanych parametrów oraz zdarzeń do późniejszej analizy – dotyczy respiratora
zasilanego elektrycznie
” oraz parametru „alarmu niskiego poziomu ciśnienia”.
Powyższe ustalono na podstawie wyciągu z instrukcji użytkowania ww. urządzenia,
załączonej przez odwołującego do pisma procesowego z dnia 2 sierpnia 2022 r. Z instrukcji
tej
wynikało, że urządzenie posiada jedynie alarm wysokiego ciśnienia, z czego należało
wniosk
ować, że nie posiada alarmu niskiego ciśnienia. Z kolei z wyciągu z instrukcji złożonej
przez
odwołującego w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22
s. 132 wynikało, jakie możliwości komunikacyjne posiada ww. respirator. Nie został tam
wymieniony czytnik kart pamięci. Izba stwierdziła więc, że twierdzenie zamawiającego,
jakoby w
postępowaniu może zostać urządzenie Hersill Vitae 40, nie zostało wykazane. Izba,
w braku aktywności dowodowej, nie mogła bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony.
Dodatkowo w swym
piśmie procesowym przystępujący podniósł, że na rynku istnieją
także urządzenia Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager
Oxylog 3000 plus, Muscax2. Wskazywał, że niektóre z nich spełniają poszczególne
parametry
oceniane. Jednakże przystępujący nie twierdził, że wskazane przez niego
urządzenia spełniają wszystkie parametry graniczne i że w związku z powyższym mogą być
zaoferowane
w tym postępowaniu. Nie złożono Izbie także instrukcji, kart katalogowych czy
choćby zestawienia - porównania cech tych urządzeń z parametrami granicznymi. Wobec
powyższego Izba nie miała jakichkolwiek podstaw aby ustalić, że ww. urządzenia mogą być
zaoferowane.
W tej sytuacji I
zba stwierdziła, że z uwagi na parametry graniczne opisane w
post
ępowaniu, z całej gamy urządzeń, o porównywalnej klasie i przeznaczeniu, a
dostępnych na rynku, mogą być zaoferowane wyłącznie: urządzenie oferowane przez
przystępującego Medumat Standard 2 firmy Weinmann oraz urządzenie oferowane przez
odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310.
Nie było również sporne między stronami, że ww. urządzanie oferowane przez
o
dwołującego nie spełniało żadnego z parametrów jakościowych, ocenianych przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert: parametry techniczne, a więc „alarm bezdechu”,
„możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”,
„ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, oraz „SIMV”. Nie było też
sporne, że urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy
Weinmann
spełniało wszystkie parametry oceniane. W tej sytuacji w kryterium oceny ofert
„parametry techniczne”, z uwagi na przypisaną im wagę, urządzenie odwołującego
uzyskałoby 0 pkt, zaś urządzenie oferowane przez przystępującego - maksymalną liczbę 60
pkt.
Następnie, na podstawie symulacji zawartych na str. 2-3 pisma procesowego
odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, że w tej sytuacji, biorąc pod uwagę zbliżone
ceny rynkowe
urządzeń, waga kryterium parametry techniczne okazała się na tyle duża, że
przewaga w nim
osiągnięta pozwalałaby przystępującemu na zaoferowanie cen nawet
trzykrotnie wyższych od stosowanych przez niego standardowo na rynkowo, a i tak
posiadałby gwarancję uzyskania zamówienia. Co więcej z kolejnej symulacji wynikało, że
nawet
gdyby odwołujący, sprowadzając rzecz do absurdu, obniżył cenę do symbolicznego 1
zł to i tak przystępujący mógłby zaoferować zamawiającemu cenę pięciokrotnie wyższą od
stosowanych przez siebie cen rynkowych, a i tak
uzyskałby zamówienie.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - waga kryteriów
jakościowych „parametry techniczne” naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Prowadziła bowiem do sytuacji, w której konkurowanie między
odwołującym a przystępującym okazywało się jedynie teoretyczne możliwe, a praktycznie
zostało wyłączone. Przez wagę spornych kryteriów jakościowych drugi z wykonawców de
facto otrzymał bowiem gwarancję uzyskania zamówienia pomimo przeprowadzenia przez
zamawiającego formalnie otwartego, konkurencyjnego postępowania.
Należało zgodzić się także z odwołującym, że tak opisane kryterium naruszało
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. Zasada ta rozumiana jest jako
stosowanie wymagań czy środków adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów
postępowania. Celem ustanowienia kryteriów jakościowych jest promowanie urządzeń
lepsz
ych jakościowo spośród urządzeń spełniających wymogi minimalne. Zamawiający
spośród setek rozmaitych cech technicznych respiratorów wybrał 4 cechy i od ich istnienia
uzależnił de facto możliwość uzyskania zamówienia. Nie zostało przez zamawiającego
wykazan
e, że rola tych cech jest tak istotna, że jest gotowy w zamian za to na de facto
wyłączenie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu, czy zaakceptowanie cen kilkukrotnie
wyższych od rynkowych. Jeżeli rzeczywiście po stronie zamawiającego istniała taka
konieczność, to powinien wszcząć postępowanie w trybie zamówienia w wolnej ręki.
W dalszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba
związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami odwołania. W tej sytuacji Izba, nie będąc
związana żądaniami odwołania stwierdziła, że w celu przywrócenia w postępowaniu zasady
proporcjonalności i uczciwej konkurencji wystarczającym będzie wykonanie modyfikacji
specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry
techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %. W piśmie procesowym z dnia 2
sierp
nia 2022 r. odwołujący przedstawił również symulację, że w realiach rynkowych, przy
zbliżonych cenach urządzeń odwołującego i przystępującego obniżenie wagi spornych
kryteriów do 5-10%, dałoby eskpektatywę zachowania uczciwej konkurencji.
W pozostałym zakresie odwołane podlegało oddaleniu. W treści odwołania
odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu również wykreślenia kryterium oceny
ofert parametry techniczne, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia
parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”. W tym zakresie podkreślenia
wymagało, że odwołujący w treści odwołania ani jednym zdaniem nie zarzucił, że cechy
opisane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert „parametry techniczne” nie wpływają
w ogóle na jakość zaoferowanych respiratorów. Innymi słowy odwołujący nie twierdził w
odwołaniu, że sporne cechy są bez znaczenia z punktu widzenia jakości oferowanego
świadczenia. Cała argumentacja odwołującego przedstawiona w obecnym odwołaniu
koncentrowała się wyłącznie wobec wagi spornych kryteriów, jej destrukcyjnego znaczenia
dla konkurencyjności postępowania oraz faktu, że są to cechy respiratora oferowanego przez
przystępującego. Jednakże odwołujący zaniechał zarzucenia w odwołaniu, że cechy te nie
maj
ą jakiegokolwiek wpływu na jakość oferowanych respiratorów, a tylko w takiej sytuacji
Izba mogłaby nakazać zamawiającemu całkowite wykreślenie spornych kryteriów oceny
ofert.
Sama okoliczność, że są to cechy respiratora oferowanego przez przystępującego była
niewystarczająca dla uwzględnienia tak daleko idącego żądania.
Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że w poprzednio wniesionym odwołaniu z dnia
12 maja 2022 r. rozpoznawanym przez Izbę pod sygn. akt KIO 1286/22 odwołujący
zaskarżając ówczesne parametry graniczne „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia
parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w za
kresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” był w stanie przedstawiać
argumentację, jaka miała przemawiać za tym, że parametry te nie mogą stanowić
parametrów odcinających. Przykładowo w przypadku trybu „SIMV” odwołujący zarzucał, że
zarówno ten tryb jak i CMD/DEMAND są trybami, które synchronizują się z pacjentem
podczas wentylacji.
Podkreślić należało, że w obecnym odwołaniu w ogóle zabrakło
argumentacji w tym zakresie. Okoliczność, że Izba w wyroku z dnia 31 maja 2022 r.
zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, oceniając zgromadzony ówcześnie w sprawie
materiał dowodowy, stwierdziła, że zamawiający nie wykazał uzasadnionej potrzeby w
zastosowaniu ww. parame
trów jako parametrów granicznych (odcinających), nie zwalniała
odwołującego, w sytuacji, gdy obecnie te same parametry stały się jedynie parametrami
ocenianymi, od przedstawienia
zarzutów, dlaczego ww. parametry nie czynią oferowanych
respiratorów lepszymi jakościowo.
Podkreślić należało, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym.
Postępowanie to nie jest oparte więc na zasadzie prawdy materialnej a
jedynie tzw. prawdy formalnej. To,
że zamawiający w poprzednim postępowaniu
odwoławczym nie udźwignął ciężaru wykazania potrzeby posiadania ww. parametrów jako
parametrów granicznych nie oznaczało jeszcze, że zamawiający byłoby pozbawiony
możliwości wykazania potrzeby w posiadaniu tych parametrów jako ocenianych w obecnym
postępowaniu. Jednakże takie ustalenia mogłyby być prowadzone przez Izbę w obecnym
postępowaniu odwoławczym wyłącznie w sytuacji, gdyby stosowny zarzut został postawiony
i uzasadniony w treści rozpatrywanego odwołania, co jednak nie miało miejsca. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że wobec zaniechań odwołującego przy formułowaniu
zarzutów i ich uzasadnieniu, nie jest obecnie sporne, że parametry jakościowe opisane przez
zamawiającego w SWZ, co do zasady, czynią oferowane urządzenie lepszym jakościowo. W
konsekwencji parametry te mog
ły stanowić kryterium oceny ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła
oddalić wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka, na okoliczności przydatności dla zamawiającego parametrów
ocenianych
, gdyż przydatność taka nie została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie
zatem
ustaleń w tym zakresie okazało się zbyteczne.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wnioski o
przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgłaszanych na okoliczność przydatności lub
nieprzydatności dla zamawiającego parametrów ocenianych, gdyż przydatność taka nie
została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie zatem ustaleń w tym zakresie okazało się
zbyteczne.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego
zawarty w piśmie procesowym z 2 sierpnia 2022 r. o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu medycyny ratunkowej, na okoliczność ustalenia faktu dotyczącego tego,
które z urządzeń dostępnych na rynku spełnia wszystkie rozpatrywane łącznie wraz
kryteriami wymagania zamaw
iającego. Izba stwierdziła, że ustalenie ww. faktów nie wymaga
wiadomości specjalnych, a jedynie przedstawienia kart katalogowych urządzeń dostępnych
na rynku i
porównania ich z parametrami wymaganymi i ocenianymi przez zamawiającego.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego
o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów, z których wynika na jakich
danych oparł się przy ustaleniach w przedmiocie urządzeń dostępnych na rynku
spełniających wymagania zamawiającego. Izba stwierdziła, że ustalanie ww. faktów jest
zbyteczne dla wyrokowania w sprawie. Zdaniem Izby czynienie
ustaleń na temat sposobu, w
jaki zam
awiający doszedł do opisu parametrów granicznych i jakościowych nie ma znaczenia
dla rozstrzy
gnięcia sprawy. Badaniu pod względem zgodności z prawem podlegają bowiem
konkretne postanowienia SWZ, a nie motywacja
, jaka legła u podstaw ich stworzenia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że ww. wnioski dowodowe
podlegają oddaleniu, gdyż dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Kra
jowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia
przepisów art. 16 w zw. z art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww.
przepisów ukształtował wagę spornych pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c)
nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji
specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry
techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione,
a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, o
dwołanie
okazało się zasadne w połowie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem
odwołujący i zamawiający po połowie. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł,
oraz koszty poniesi
one przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie
22.200,00
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 +3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7.500,00
zł (18.600,00 zł – 11.100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5
pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, to jest
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania
czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za częściowym
uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu
dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie
poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania
urządzenia”;
2. u
względnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie
modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium
oceny ofert
„parametry techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość
ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”,
„ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do
maksymalnie
łącznie 10 %,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach
w części ½ oraz wykonawcę Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie w
części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach na rzecz
wykonawcy Paramedica Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie
kwotę 7.500 zł
00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1834/22
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup wraz z dostawą 63
sztuk respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w
Katowicach.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 maja 2022 r., nr 2022/S 086-232037.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 11 lipca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Paramedica
Polska sp. z o.o. sp.k. w Warszawie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2, art. 247 Pzp przez
ustanowienie dyskryminujących, niezachowujących zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionych, nieproporcjonalnych w zakresie
premiowanych cech technicznych, a także przypisanych im wag, kryteriów oceny ofert -
co w istocie spowodowało wyeliminowanie w postępowaniu uczciwej konkurencji i
odebrało możliwość uzyskania zamówienia podmiotowi innemu niż Resculine sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2
firmy Weinmann;
2) art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wykonania czynności do której
za
mawiający się zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj.
zmiany OPZ wskutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego
akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania
baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący żądał dodania w OPZ zapisu, iż
wymóg ten „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie” str. 4 odwołania z dnia 12
maja 2022 r. (str. 2 odpowiedzi na odw
ołanie z dnia 25 maja 2022 r.). Zaniechanie to
doprowadza do sytuacji,
w której mimo uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego,
odwołujący jest dalej eliminowany z postępowania i nie może złożyć oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania modyfikacji swz (treści załącznika 1) tak, by parametry techniczne w nim
zawarte nie stanowiły pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2
firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
odpowiedzi
ą na odwołanie zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. z poszanowaniem art.
522 ust. 4 Pzp,
2)
zmianę wag kryteriów oceny ofert na 60 % cena, 40% pozostałe kryteria poza cenowe -
lub innego ograniczenia wpływu niekonkurencyjnych kryteriów na przedmiotowy przetarg,
tak by nie stanowił on fikcji konkurencji;
3)
wykreślenie kryteriów oceny ofert ponownie wskazujących jedynie na (cechy
charakterystyczne z folderu) rozwiązania dotyczące urządzenia Medumat Standard 2
firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze, tj. możliwość ustawienia parametrów oddechowych na
podstawie wzrostu i płci pacjenta, Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30
cm H20, SIMV -
lub ograniczenia ich wpływu na przedmiotowy przetarg by nie stanowił
on faktycznego stanu fikcji uczciwej konkurencji;
4)
wykreślenia kryteriów promujących zasilanie elektryczne (bezdech), gdyż promują
bezprawnie jedynie urządzenia elektryczne.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że obecnie ponownie parametry
techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie z kryteriami oceny
ofert oraz ich wagą, eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat
Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłącznym dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z
o.o. z siedzibą w Zielonej Górze.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą
cech technicznych przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). Zdaniem
odwołującego jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spełniającym wszystkie wymogi
jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę
Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry. Odwołujący argumentował, że powyższe zostało
przesądzone wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1286/22. Odwołujący argumentował, że w trakcie
ww. post
ępowania odwoławczego zamawiający na str. 2 odpowiedzi na odwołanie z dnia 25
maja 2022 r. uwzględnił szereg zarzutów, w tym zarzuty dotyczącego „systemu kontrolnego
akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania
baterii bez potrzeby włączania urządzenia”. Odwołujący wskazał, że żądał dodania w OPZ
zapisu, iż wymóg ten - „dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie”. Odwołujący
wskazał, że zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył treść art. 522 ust. 4 Pzp związku z
czym o
dwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji w przyznanym
odpowiedzią na odwołanie zakresie.
Odwołujący argumentował, że zamawiający symptomatycznie zrozumiał wyrok KIO
sygn. akt KIO 1286/22, tj. przyjął, iż KIO w istocie wskazało w tym konkretnym postępowaniu
na możliwość wprowadzenia zaskarżonych, naruszających uczciwą konkurencję zapisów,
wprost do kryteriów oceny ofert. Cechy charakterystyczne produktu Medumat Standard 2
firmy Weinmann znalazły wprost odwzorowanie w kryteriach wraz z łącznym przypisaniem im
wagi na poziomie 60%.
Taką zatem wprost „promocję” dostaje ten produkt oraz Resculine
sp. z o.o. z Zielonej Góry. Według odwołującego zamawiający przeszedł zatem drogę ze
100% wskazania na jeden produkt do 60% wskazania na jeden produkt. Zdaniem
odwołującego w takich warunkach nie da się konkurować. Wskazanie wagi 60% kryteriów
pozacenowych jest w tym postępowaniu bezprawne, gdyż w swej istocie niweczy uczciwą
konkurencje i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego wszystkie arbitralnie,
bezzasadnie przyjęte kryteria pozacenowe są cechami charakterystycznymi produktu
Medumat Standard 2 firmy Weinmann, a zatem kryteria te powinny być wykreślone lub
ograniczone do takich rozmiarów, by nie powodowały zaburzeń konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r. oświadczył, że uwzględnia
częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art.
522 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się
zobowiązał w ślad za częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ wskutek
uwzględnienia zarzutu dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego
sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania
urządzenia”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na
odwołanie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Re
sculine sp. z o.o. w Zielonej Górze. Nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W piśmie procesowym oraz w
trakcie rozprawy prz
edstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, wyrok
KIO z dnia 31 maja 2022 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, dokumenty
znajdujące się w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1286/22, załączniki do odpowiedzi na
odwołanie, załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony i
uczestnik
a postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 ustaw
y Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskani
e najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Przepis art. 240 ust. 2 Pzp stanowi, że Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Przepis art. 241 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria
te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w
dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do
elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na
rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Przepis art. 242 ustawy Pzp stanowi,
że:
1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
2.
Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3) aspe
któw środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Art. 522 ust. 4 Pzp stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w
części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych
zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup wraz z dostawą 63 sztuk
respiratorów transportowych dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach.
Kolejno ustalono, że w dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie odwołującego, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust.
1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. dokonanie
niezgodnego z zasadą równego traktowania
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo
wskazane w treści odwołania). Odwołujący zarzucił, że parametry techniczne znajdujące się
w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku
respiratory prócz jednego Medumat Standard 2 firmy Weinmann, którego wyłączmy
dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołanie to
było rozpoznawane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22.
Odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. wniósł o dokonanie modyfikacji SWZ
(treści załącznika 1) tak by parametry techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego
opisu technicznego urządzenia Medumat Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem umożlwiający uczciwą konkurencję
szczegółowo wskazany w treści odwołania.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów odwołania KIO 1286/22 odwołujący wskazał,
że zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ opisał za pomocą cech technicznych przedmiot
zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie odwołującego jedynym
urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator Medumat
Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Pol
sce przez firmę Resculine sp. z o.o. z
Zielonej Góry. Argumentował, że w specyfikacji technicznej, zamawiający wymagał
konkretnych rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww.
urządzeniach jak np.:
• „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta"
jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla respiratora
Weinmann'a. Wytyczn
e Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się na podstawie
wagi, a nie w
zrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi oddechowe i
oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię wentylacji
oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” .
W ocenie o
dwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny
jest respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę
Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym
firmom.
W związku z powyższym odwołujący w ww. odwołaniu z 13 maja 2022 r. żądał zmiany
opisu przedmiotu
zamówienia w następujący sposób:
Ogólne
Żądanie odwołującego
Argumentacja
System
kontrolny
akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu
naładowania i poprawność działania
baterii
bez
potrzeby
włączania
urządzenia
System kontrolny akumulatora umożliwiający
sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność
działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia
– dotyczy tylko respiratora zasilanego elektrycznie
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem opisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Standard jest
właściwy wyłącznie dla zasilania
eklektycznego.
żądanie ma na celu niedopuszczenie
zakazu zasilania pneumatycznego na
rzecz elektrycznego.
Parametry techniczne
Możliwość
ustawienia
parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i
płci pacjenta
Wykreślenie
Wnosimy o usunięcie parametru
„Możliwość stawienia parametrów
oddechowych na podstawie stu i płci
pacjenta” wytyczne Resuscytacyjne
mówią jasno, że VT dobiera się na
podstawie wagi a nie wzrostu i płci
pacjenta.
Wytyczne Resuscytacyjne 2021 -
Drogi oddechowe i oddychanie -
Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy
stosować
strategię
wentylacji
oszczędzającą płuca — 6-8 l/k
należnej masy ciała'.
Tryby wentylacji
SIMV
SIMV lub CMV/DEMAND
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Zarówno tryby SIMV jak i CMV/DEMAND
są trybami które synchronizują się z
pacjentem podczas wentylacji.
Parametry regulowane
Ciśnienie
PEEP
regulowane
w
zakresie min od 0 do 30 cm H2O
Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od
0 do 20 cm H2O
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Alarmy
Bezdechu
Bezdechu
–
dotyczy
tylko
respiratora
zasilanego elektrycznie
Wymóg ten wraz z innymi objętymi
odwołaniem pisuje tylko i wyłącznie
respirator Medumat Stan 2.
Dostępne rozwiązanie dotyczy tylko
respiratora zasilanego elektrycznie. W
środowisku ZRM pacjent jest pod stałą
opieką
ratownika
medycznego
lub
lekarza, który natomiast jest w stanie
zauważyć bezdech pacjenta.
Ustalono również, że w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie sygn. akt KIO
1286/22 zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
o
dwołującego m.in. w odniesieniu do parametru „System kontrolny akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez
potrzeby włączania urządzenia”.
Ustalono ponadto, że wyrokiem z dnia 31 maja 2022 r., wydanym w sprawie o sygn.
akt KIO 1286/22:
1.
um
orzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4
ustawy Pzp dotyczącego m.in. wymagania zamawiającego: system kontrolny akumulatora
umożliwiający sprawdzenie poziomu,
2.
w
pozostałym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie
zmian postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania
dotyczące:
(i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta;
(ii) SIMV;
(iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30 cm H2O;
(iv) Alarmy
– Bezdechu
w sposób, który nie wskazuje pośrednio na urządzenie określonego producenta.
Ustalono ponadto, że 1 lipca 2022 r. zamawiający zamieścił na swej stronie
internetowej modyfikację SWZ, zgodnie z którą w rozdziale III SWZ (Informacje o przebiegu
postępowania), w pkt 4 (Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert) zam
awiający przewidział:
1.
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał
spełnienie kryteriów:
1) „Cena” – C (40%);
Oferta może otrzymać maksymalnie 40 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium ceny.
2) „ Parametry techniczne” – Pt (60%)
Oferta może otrzymać maksymalnie 60 pkt (1% = 1 pkt) w zakresie kryterium parametry
techniczne.
Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję
przetargową.
2.Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie (Sposób punktacji w
ramach kryteriów):
Kryterium
Waga
[%]
Liczba
punktów
Sposób oceny wg wzoru
Cena - C
40%
40
Cena najtańszej oferty
C = ----------------------------------------- x 100
pkt
Cena badanej oferty
Najniższa oferowana cena otrzyma maksymalną ilość punktów tj. 40
Każda wyższa cena otrzyma ilość punktów wyliczoną wg. proporcji matematycznej w
stosunku do ceny najniższej.
Ocena punktowa w kryterium „Cena” dokonana zostanie na podstawie ceny ofertowej brutto
wskazanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (całkowite wynagrodzenie
wykonawcy
) i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej.
Punktacja przyznawana ofertom w powyższym kryterium będzie liczona z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku
Parametry
techniczne -
Pt
60%
60
W ramach tego kryterium,
Zamawiający
może uzyskać 60 pkt, gdy zaoferuje:
1. Alarm bezdechu
– TAK - 10 pkt, NIE – 0
pkt
2. Możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci
pacjenta
– TAK - 20 pkt, NIE – 0 pkt
3. Ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
min od 0 do 30 cm H2O TAK - 10 pkt, NIE
0 pkt
4. SIMV
– TAK - 20 pkt, NIE – 0 pkt
Po modyfikacji SWZ
z 1 lipca 2022 r. W dalszym ciągu zamawiający wymagał, aby
oferowane urządzenie posiadało: System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie
poziomu naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu 2
odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, art. 522 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wykonania czynności do której zamawiający się zobowiązał w ślad za
częściowym uwzględnieniem odwołania, tj. zmiany OPZ w skutek uwzględnienia zarzuty
dotyczącego „systemu kontrolnego akumulatora umożliwiającego sprawdzenie poziomu
naładowania i poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 lipca 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, w
dniu 2 sierpnia 2022 r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego ww. zarzutu odwołania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie
żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art.
522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania.
Zasadn
e częściowo okazały się zarzuty naruszenia przepisów art. 16 w zw. z art. 240
ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp.
Zarzut nr 1
odwołania okazał się zasadny w części, w której odwołujący zarzucał, że
przewidziana przez zamawiającego waga kryterium oceny ofert „parametry techniczne”,
obejmującego parametry: „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” na poziomie 60%, w okolicznościach danej sprawy, godziła w
zasad
ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności,
co powod
owało wyeliminowanie w postępowaniu jakiejkolwiek konkurencji i skutkowało
możliwością uzyskania zamówienia wyłącznie przez przystępującego Resculine sp. z o. o . w
Zielonej Górze, wyłącznego dystrybutora respiratora Medumat Standard 2 firmy Wienmann.
Zamawiający w modyfikacji SWZ z dnia 1 lipca 2022 r. wprowadził w SWZ jakościowe
kryterium oceny ofert „parametry techniczne”, obejmujące „alarm bezdechu”, „możliwość
ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”, odnoszące się do oferowanych
respiratorów, o łącznej wadze na poziomie 60%.
Jednocześnie zamawiający opisał w załączniku nr 1 do SWZ wymagane przez siebie
parametry graniczne (odcinające).
Zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że na rynku respiratorów, o
klasie zamawianej przez
zamawiającego, występują następujące respiratory: oferowane
przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann, urządzenie oferowane przez
odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310, urządzenie Weinmann Medumat Standard A,
Ambul 6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40, oraz
urządzenia Bellavista (por. zestawienie respiratorów, załącznik do pisma odwołującego z 2
sieprnia 2022 r.),
Hamilton T1 (por. odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe
przystępującego), Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager
Oxylog 3000 plus, Muscax2
(por. pismo procesowe przystępującego).
Jednakże dobór parametrów granicznych (odcinających) w postępowaniu prowadził
do sytuacji, w której spośród całej gamy urządzeń mogły być zaoferowane wyłącznie:
urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy Wienmann oraz
urządzenie oferowane przez odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310.
Powyższe ustalono w pierwszej kolejności na podstawie stanowiącego załącznik do
pisma procesowego odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. zestawiania cech urządzeń (Medumat
Standard 2 firmy Wienmann, ParaPac Plus 310, Weinmann Medumat Standard A, Ambul
6000S, Otwo CAREvent ATV+, Otwo e700, Airon Pneuton A, Hersill Vitae 40) z parametrami
granicznymi wymaganymi przez zamawiającego, wyciągów z instrukcji obsługi ww.
urządzeń. Ustalenia dokonano także na podstawie wyciągów instrukcji ww. urządzeń
złożonych do akt postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1286/22.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywodził wprawdzie, że wszystkie
parametry graniczne spełnia również urządzenie Hamilton T1. Jednakże z dowodów
załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (instrukcje i ulotki dot. ww.
produktu)
wynikała okoliczność przeciwna. Ze str. 8 dowodu zatytułowanego Hamilton -T1
Technical S
pecification for SW 2.2. x wynikało, że respirator Hamilton waży 6,5 kg.
Tymczasem w załączniku nr 1 do SWZ zamawiający wymagał, aby oferowany respirator
ważył max 4 kg plus minus 5%. Urządzenie Hamilton T1 cechowało też zasilanie w tlen o
ciśnieniu od 2.8-6.0 Bara. Powyższe wynikało z dokumentu „Hamilton-T1 specyfikacja
techniczna”, w którym wskazano, na parametr zasilania tlenem 280-600 kPa (41-87 psi) 120
l/min.
Powyższe nie odpowiadało wymogowi zasilania w tlen o ciśnieniu od 2,7 do 6,0 bara,
opisanemu w załączniku nr 1 do SWZ. Wreszcie urządzenie to nie spełniało także wymogu
pracy minimum 10 godzin na baterii, gdyż posiadało możliwość pracy na baterii tylko „ponad
9 godzin”. Powyższe wynikało z ulotki ww. respiratora, załączonej do odpowiedzi na
odwołanie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że ww. respirator nie mógł zostać
zaoferowany w post
ępowaniu.
W trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo podniósł, że w postępowaniu może
zostać zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie odwołującego o nazwie Bellavista
oraz urządzenie Hersill Vitae 40.
Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że rodziny respiratorów Bellavista nie
należą do oferty odwołującego. Oświadczył, że są to produkty szwajcarskie. Wskazał także,
że występuje kilka modeli tych produktów, jednak nie spełniają one parametrów granicznych.
Przykładowo wskazał, że urządzenie Bellavista 1000 Neo nie spełnia opisanego w
załączniku nr 1 do SWZ wymogu wagi, gdyż waży 12,010 kg, ani wymogu zasilania 12V,
gdyż posiada zasilanie 24V. Obecny na rozprawie przystępujący po stronie zamawiającego
oświadczył jedynie, że bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny Ballavista spełnia
wprawdzie wszystkie parametry punktowane,
ale nie spełnia wszystkich parametrów
granicznych.
Zam
awiający
nie
zaprzeczył
ww.
twierdzeniom
odwołującego i
przystępującego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego, jakoby w
postepowaniu mo
gło być zaoferowane bliżej niesprecyzowane urządzenie z rodziny
Bellavista,
nie zostało poparte dowodami. Izba, w braku aktywności dowodowej, nie mogła
bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony.
Wbrew twierdzenio
m zamawiającego w postępowaniu nie mogło zostać również
zaoferowane urządzenie Hersill Vitae 40. Izba ustaliła, że urządzenie to nie spełniało kilku
cech granicznych wskazanych w załączniku do pisma procesowego odwołującego z
2.8.2022 r., tj. parametru „wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min. 2
GB lub pamięć wewnętrzna z możliwością dostępu przez użytkownika do zapisywania
monitorowanych parametrów oraz zdarzeń do późniejszej analizy – dotyczy respiratora
zasilanego elektrycznie
” oraz parametru „alarmu niskiego poziomu ciśnienia”.
Powyższe ustalono na podstawie wyciągu z instrukcji użytkowania ww. urządzenia,
załączonej przez odwołującego do pisma procesowego z dnia 2 sierpnia 2022 r. Z instrukcji
tej
wynikało, że urządzenie posiada jedynie alarm wysokiego ciśnienia, z czego należało
wniosk
ować, że nie posiada alarmu niskiego ciśnienia. Z kolei z wyciągu z instrukcji złożonej
przez
odwołującego w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22
s. 132 wynikało, jakie możliwości komunikacyjne posiada ww. respirator. Nie został tam
wymieniony czytnik kart pamięci. Izba stwierdziła więc, że twierdzenie zamawiającego,
jakoby w
postępowaniu może zostać urządzenie Hersill Vitae 40, nie zostało wykazane. Izba,
w braku aktywności dowodowej, nie mogła bowiem uznać tego spornego faktu za ustalony.
Dodatkowo w swym
piśmie procesowym przystępujący podniósł, że na rynku istnieją
także urządzenia Monnal t60, Newport HT70, Zoll Eagle II, Shangrila. Crossvent 3, Drager
Oxylog 3000 plus, Muscax2. Wskazywał, że niektóre z nich spełniają poszczególne
parametry
oceniane. Jednakże przystępujący nie twierdził, że wskazane przez niego
urządzenia spełniają wszystkie parametry graniczne i że w związku z powyższym mogą być
zaoferowane
w tym postępowaniu. Nie złożono Izbie także instrukcji, kart katalogowych czy
choćby zestawienia - porównania cech tych urządzeń z parametrami granicznymi. Wobec
powyższego Izba nie miała jakichkolwiek podstaw aby ustalić, że ww. urządzenia mogą być
zaoferowane.
W tej sytuacji I
zba stwierdziła, że z uwagi na parametry graniczne opisane w
post
ępowaniu, z całej gamy urządzeń, o porównywalnej klasie i przeznaczeniu, a
dostępnych na rynku, mogą być zaoferowane wyłącznie: urządzenie oferowane przez
przystępującego Medumat Standard 2 firmy Weinmann oraz urządzenie oferowane przez
odwołującego o nazwie ParaPac Plus 310.
Nie było również sporne między stronami, że ww. urządzanie oferowane przez
o
dwołującego nie spełniało żadnego z parametrów jakościowych, ocenianych przez
zamawiającego w kryterium oceny ofert: parametry techniczne, a więc „alarm bezdechu”,
„możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”,
„ciśnienie PEEP regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, oraz „SIMV”. Nie było też
sporne, że urządzenie oferowane przez przystępującego Medumat Standard 2 firmy
Weinmann
spełniało wszystkie parametry oceniane. W tej sytuacji w kryterium oceny ofert
„parametry techniczne”, z uwagi na przypisaną im wagę, urządzenie odwołującego
uzyskałoby 0 pkt, zaś urządzenie oferowane przez przystępującego - maksymalną liczbę 60
pkt.
Następnie, na podstawie symulacji zawartych na str. 2-3 pisma procesowego
odwołującego z 2 sierpnia 2022 r. Izba ustaliła, że w tej sytuacji, biorąc pod uwagę zbliżone
ceny rynkowe
urządzeń, waga kryterium parametry techniczne okazała się na tyle duża, że
przewaga w nim
osiągnięta pozwalałaby przystępującemu na zaoferowanie cen nawet
trzykrotnie wyższych od stosowanych przez niego standardowo na rynkowo, a i tak
posiadałby gwarancję uzyskania zamówienia. Co więcej z kolejnej symulacji wynikało, że
nawet
gdyby odwołujący, sprowadzając rzecz do absurdu, obniżył cenę do symbolicznego 1
zł to i tak przystępujący mógłby zaoferować zamawiającemu cenę pięciokrotnie wyższą od
stosowanych przez siebie cen rynkowych, a i tak
uzyskałby zamówienie.
W tej sytuacji Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - waga kryteriów
jakościowych „parametry techniczne” naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców. Prowadziła bowiem do sytuacji, w której konkurowanie między
odwołującym a przystępującym okazywało się jedynie teoretyczne możliwe, a praktycznie
zostało wyłączone. Przez wagę spornych kryteriów jakościowych drugi z wykonawców de
facto otrzymał bowiem gwarancję uzyskania zamówienia pomimo przeprowadzenia przez
zamawiającego formalnie otwartego, konkurencyjnego postępowania.
Należało zgodzić się także z odwołującym, że tak opisane kryterium naruszało
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. Zasada ta rozumiana jest jako
stosowanie wymagań czy środków adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów
postępowania. Celem ustanowienia kryteriów jakościowych jest promowanie urządzeń
lepsz
ych jakościowo spośród urządzeń spełniających wymogi minimalne. Zamawiający
spośród setek rozmaitych cech technicznych respiratorów wybrał 4 cechy i od ich istnienia
uzależnił de facto możliwość uzyskania zamówienia. Nie zostało przez zamawiającego
wykazan
e, że rola tych cech jest tak istotna, że jest gotowy w zamian za to na de facto
wyłączenie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu, czy zaakceptowanie cen kilkukrotnie
wyższych od rynkowych. Jeżeli rzeczywiście po stronie zamawiającego istniała taka
konieczność, to powinien wszcząć postępowanie w trybie zamówienia w wolnej ręki.
W dalszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba
związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami odwołania. W tej sytuacji Izba, nie będąc
związana żądaniami odwołania stwierdziła, że w celu przywrócenia w postępowaniu zasady
proporcjonalności i uczciwej konkurencji wystarczającym będzie wykonanie modyfikacji
specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry
techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %. W piśmie procesowym z dnia 2
sierp
nia 2022 r. odwołujący przedstawił również symulację, że w realiach rynkowych, przy
zbliżonych cenach urządzeń odwołującego i przystępującego obniżenie wagi spornych
kryteriów do 5-10%, dałoby eskpektatywę zachowania uczciwej konkurencji.
W pozostałym zakresie odwołane podlegało oddaleniu. W treści odwołania
odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu również wykreślenia kryterium oceny
ofert parametry techniczne, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia
parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w zakresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV”. W tym zakresie podkreślenia
wymagało, że odwołujący w treści odwołania ani jednym zdaniem nie zarzucił, że cechy
opisane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert „parametry techniczne” nie wpływają
w ogóle na jakość zaoferowanych respiratorów. Innymi słowy odwołujący nie twierdził w
odwołaniu, że sporne cechy są bez znaczenia z punktu widzenia jakości oferowanego
świadczenia. Cała argumentacja odwołującego przedstawiona w obecnym odwołaniu
koncentrowała się wyłącznie wobec wagi spornych kryteriów, jej destrukcyjnego znaczenia
dla konkurencyjności postępowania oraz faktu, że są to cechy respiratora oferowanego przez
przystępującego. Jednakże odwołujący zaniechał zarzucenia w odwołaniu, że cechy te nie
maj
ą jakiegokolwiek wpływu na jakość oferowanych respiratorów, a tylko w takiej sytuacji
Izba mogłaby nakazać zamawiającemu całkowite wykreślenie spornych kryteriów oceny
ofert.
Sama okoliczność, że są to cechy respiratora oferowanego przez przystępującego była
niewystarczająca dla uwzględnienia tak daleko idącego żądania.
Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że w poprzednio wniesionym odwołaniu z dnia
12 maja 2022 r. rozpoznawanym przez Izbę pod sygn. akt KIO 1286/22 odwołujący
zaskarżając ówczesne parametry graniczne „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia
parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP
regulowane w za
kresie od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” był w stanie przedstawiać
argumentację, jaka miała przemawiać za tym, że parametry te nie mogą stanowić
parametrów odcinających. Przykładowo w przypadku trybu „SIMV” odwołujący zarzucał, że
zarówno ten tryb jak i CMD/DEMAND są trybami, które synchronizują się z pacjentem
podczas wentylacji.
Podkreślić należało, że w obecnym odwołaniu w ogóle zabrakło
argumentacji w tym zakresie. Okoliczność, że Izba w wyroku z dnia 31 maja 2022 r.
zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 1286/22, oceniając zgromadzony ówcześnie w sprawie
materiał dowodowy, stwierdziła, że zamawiający nie wykazał uzasadnionej potrzeby w
zastosowaniu ww. parame
trów jako parametrów granicznych (odcinających), nie zwalniała
odwołującego, w sytuacji, gdy obecnie te same parametry stały się jedynie parametrami
ocenianymi, od przedstawienia
zarzutów, dlaczego ww. parametry nie czynią oferowanych
respiratorów lepszymi jakościowo.
Podkreślić należało, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym.
Postępowanie to nie jest oparte więc na zasadzie prawdy materialnej a
jedynie tzw. prawdy formalnej. To,
że zamawiający w poprzednim postępowaniu
odwoławczym nie udźwignął ciężaru wykazania potrzeby posiadania ww. parametrów jako
parametrów granicznych nie oznaczało jeszcze, że zamawiający byłoby pozbawiony
możliwości wykazania potrzeby w posiadaniu tych parametrów jako ocenianych w obecnym
postępowaniu. Jednakże takie ustalenia mogłyby być prowadzone przez Izbę w obecnym
postępowaniu odwoławczym wyłącznie w sytuacji, gdyby stosowny zarzut został postawiony
i uzasadniony w treści rozpatrywanego odwołania, co jednak nie miało miejsca. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że wobec zaniechań odwołującego przy formułowaniu
zarzutów i ich uzasadnieniu, nie jest obecnie sporne, że parametry jakościowe opisane przez
zamawiającego w SWZ, co do zasady, czynią oferowane urządzenie lepszym jakościowo. W
konsekwencji parametry te mog
ły stanowić kryterium oceny ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła
oddalić wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka, na okoliczności przydatności dla zamawiającego parametrów
ocenianych
, gdyż przydatność taka nie została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie
zatem
ustaleń w tym zakresie okazało się zbyteczne.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wnioski o
przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgłaszanych na okoliczność przydatności lub
nieprzydatności dla zamawiającego parametrów ocenianych, gdyż przydatność taka nie
została zakwestionowana w odwołaniu. Czynienie zatem ustaleń w tym zakresie okazało się
zbyteczne.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego
zawarty w piśmie procesowym z 2 sierpnia 2022 r. o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu medycyny ratunkowej, na okoliczność ustalenia faktu dotyczącego tego,
które z urządzeń dostępnych na rynku spełnia wszystkie rozpatrywane łącznie wraz
kryteriami wymagania zamaw
iającego. Izba stwierdziła, że ustalenie ww. faktów nie wymaga
wiadomości specjalnych, a jedynie przedstawienia kart katalogowych urządzeń dostępnych
na rynku i
porównania ich z parametrami wymaganymi i ocenianymi przez zamawiającego.
Izba, d
ziałając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego
o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów, z których wynika na jakich
danych oparł się przy ustaleniach w przedmiocie urządzeń dostępnych na rynku
spełniających wymagania zamawiającego. Izba stwierdziła, że ustalanie ww. faktów jest
zbyteczne dla wyrokowania w sprawie. Zdaniem Izby czynienie
ustaleń na temat sposobu, w
jaki zam
awiający doszedł do opisu parametrów granicznych i jakościowych nie ma znaczenia
dla rozstrzy
gnięcia sprawy. Badaniu pod względem zgodności z prawem podlegają bowiem
konkretne postanowienia SWZ, a nie motywacja
, jaka legła u podstaw ich stworzenia.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że ww. wnioski dowodowe
podlegają oddaleniu, gdyż dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Kra
jowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia
przepisów art. 16 w zw. z art. 240 ust. 2, art. 242 ust. 1 i 2 Pzp,
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww.
przepisów ukształtował wagę spornych pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c)
nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji
specyfikacji warunków zamówienia przez zmianę wagi kryterium oceny ofert „parametry
techniczne”, obejmującego „alarm bezdechu”, „możliwość ustawienia parametrów
oddechowych na podstawie wzrostu i płci pacjenta”, „ciśnienie PEEP regulowane w zakresie
od 0 do 30 cm H2O”, „SIMV” do maksymalnie łącznie 10 %.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione,
a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, o
dwołanie
okazało się zasadne w połowie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem
odwołujący i zamawiający po połowie. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł,
oraz koszty poniesi
one przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie
22.200,00
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600
zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 +3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7.500,00
zł (18.600,00 zł – 11.100,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5
pkt 1 oraz pkt 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
