rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1831/22
KIO 1831/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Medikol
Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18;
10-561 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o.,
ul. Św. Marcina 29/8; 61-806
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Medikol
Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18;
10-561 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o.,
ul. Św. Marcina 29/8; 61-806
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129
postępowania, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z
o.o., ul. Św. Marcina 29/8; 61-806 Poznań w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129
postępowania na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
w częściach nr 42, 85, 102,
127, 129 postępowania.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Medikol
Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie,
ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn na rzecz wykonawcy Medikol Solution sp. z o.o.,
ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1831/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa serwisu
techniczn
ego urządzeń medycznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613976.
Dnia 1 lipca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 11 lipca 2022 roku, Medikol Solution sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części nr
42, 85, 102, 127, 129
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy SK-
MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, pomimo
że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
potwierdziły wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny złożone przez tego wykonawcę w
dniu 25.02.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu
19.04.2022 r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzuc
enia ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED w częściach nr 42, 85, 102,
127, 129, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na
nieuwzględnieniu w cenach ofert wszystkich kosztów i składników niezbędnych do
realizac
ji zamówienia oraz mimo że oferty SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127,
129 są niezgodne z warunkami zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) - dalej
jako „uznk” - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SK-
MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo że zostały one złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu ceny ofertowej
nieuwzgledn
iającej niezbędnych składników kosztów, w tym kosztów pracy w postaci
wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej minimalne wynagrodzenie
za pracę, które mają być pokryte z zysku z dywidendy, kosztów dojazdu do
zamawi
ającego w liczbie wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu
w formularzu cenowym oraz przy braku uwzględnienia realnych kosztów dojazdu, jak
również realnych kosztów zakupu materiałów m.in. dla aparatów RTG oraz
angiografów, tj. poniżej kosztów świadczenia usługi w celu wyeliminowania
z postępowania o udzielenie zamówienia pozostałych wykonawców i zawiera
finansowanie skrośne - jest finansowana z innych źródeł,
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED
jako najkorzystniejszych w
częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo iż podlegają one
odrzuceniu
oraz
poprzez
zaniechanie
wyboru
ofert
o
dwołującego jako
najkorzystniejszych w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2022 r. w
zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129
p
ostępowania,
3. odrzucenia ofert wykonawcy SK-
MED w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129
postępowania,
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 42, 85, 102,
127, 129 postępowania.
Odw
ołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach nr 42,
85, 102, 127, 129 postępowania wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Gdyby
zama
wiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy SK-MED -
odrzuciłby te oferty. W takiej sytuacji odwołujący uzyskałby zamówienie w częściach nr 42,
85, 102, 127, 129 postępowania, bowiem nie podlega on wykluczeniu z postępowania i jego
oferty złożone w tych częściach nie podlegają odrzuceniu, a w świetle ustanowionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert są najkorzystniejsze we wskazanych częściach.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił
możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz
potwierdze
ń prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z
§ 3 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy (PPU) - załącznika nr 4 do
SWZ -
cena przeglądów i konserwacji podana przez Wykonawcę obejmuje wszystkie koszty
z tym związane, w tym robociznę, dojazdy do Zamawiającego, części i materiały
eksploatacyjne, części zużywalne oraz inne koszty Wykonawcy. Wykonawcy mieli również
obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów i konserwacji, w tym podlegające
wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części zużywalne, określa dokumentacja
techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU).
Zamawia
jący w PPU określił, co należy rozumieć jako przegląd i konserwację. Jako przegląd
roz
umieć należy kontrolę stanu technicznego oraz bezpieczeństwa urządzenia, polegające
w szczególności na oględzinach wyrobu, gromadzeniu informacji o zaobserwowanych przez
użytkownika usterkach wyrobu, sprawdzeniu instalacji i sprawności ich działania, Jako
konserwację rozumieć należy poprzedzone przeglądem czyszczenie elementów urządzeń
i systemów wyrobu medycznego, wymianę części i materiałów eksploatacyjnych bądź części
zużywalnych (np. filtrów, czujników, uszczelek, elektrod, baterii, głowic, bezpieczników itp.)
r
egulację (przywracanie) wymaganych przez producenta parametrów, jak również
aktualizację oprogramowania (§ 1 ust. 6 i 7 PPU).
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Prze
dmiotem zamówienia jest usługa serwisu technicznego skomplikowanych
i zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych - wyrobów medycznych w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycz
nych. Czynności podejmowane przez wykonawcę w ramach
takiej usługi musi charakteryzować najwyższy stopień precyzji, a osoby skierowane do
wykonania usługi muszą posiadać wysokie kwalifikacje i wiedzę.
a) Angiografy.
Aparaty te mają bezpośredni wpływ na życie pacjentów. Wykorzystywane są w procesie
diagnozowania oraz leczenia udarów. Dlatego tak ważne jest wykonanie przeglądów
technicznych zgodnie z zaleceniami producenta. Wykonanie wszystkich procedur
przeglądowych oraz wymiana materiałów eksploatacyjnych ma charakter prewencyjny.
Konsekwencje nienależytego wykonania przeglądów dotykają bezpośrednio pacjenta.
Tymczasem za 1 przegląd angiografu Artis zee Celling firmy Siemens w ciągu roku
wykonawca SK-MED
złożył ofertę na kwotę: 3 780 zł brutto, co jest rażąco niską ceną
i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych czynności, podczas gdy
minimalne koszty wykonania jednego przeglądu wynoszą co najmniej ok. 9 000 zł brutto.
Składa się na to dojazd do miejsca wykonania przeglądu, robocizna wykwalifikowanego
inżyniera (co najmniej 8 godzin), koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych. Co ważne SK-
MED w tym pakiecie podał w swoich wyjaśnieniach rażąco zaniżone ilości godzin
potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej dokumentacji technicznej
przewiduje znacznie większą ilość godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie zostaną
wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz potwierdza
fakt,
że wyjaśnień SK-MED-u w żaden sposób nie można uznać za racjonalne.
b) Aparaty RTG.
Aparaty RTG również maja bezpośredni wpływ na zdrowie pacjentów. Wykorzystywane
są do prawidłowego zdiagnozowania, a co za tym idzie prawidłowego procesu leczenia.
Błędny, nieprecyzyjny, nieczytelny obraz uzyskany w badaniu RTG może mieć wpływ na
błędną diagnozę, a co za tym idzie nieprawidłowe leczenie. Tymczasem za 1 przegląd
aparatów RTG firmy Siemens wykonawca SK-MED złożył ofertę na kwotę: 367,20 zł brutto,
co jest rażąco niską ceną i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych
czynności.
Minimalne koszty wykonania przeglądu wskazanych aparatów wynoszą 1 500 zł brutto -
2 500 zł brutto - w zależności stopnia złożoności aparatu. Trudno poważnie odnosić się do
kwoty 340 zł netto za wykonanie przeglądu, ponieważ kwota ta nawet nie pokrywa kosztów
zakupu paliwa. Nie mówiąc o kosztach zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego inżyniera
serwisu, zak
upu wyposażenia czy koszcie zakupu niezbędnych materiałów eksploatacyjnych
wymienianych w trakcie przeglądu. Co ważne SK-MED podał w swoich wyjaśnieniach rażąco
zaniżone ilości godzin potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej
dokumentacji tech
nicznej przewiduje znacznie większą ilość godzin. W szczególności SK-
MED
uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top - tymczasem zgodnie z
zaleceniami producenta -
przegląd to co najmniej 8 godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie
zostaną wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz
potwierdza fakt,
że wyjaśnień SK-MEDu w żaden sposób nie można uznać za racjonalne.
c) Ramiona C.
Są to aparaty śródoperacyjne, które wykorzystuje się na blokach operacyjnych. Zatem ich
prawidłowe działanie ma również bezpośredni wpływ na życie ludzkie, a nieprawidłowe
działanie (nieczytelny obraz) może mieć wpływ na uniemożliwienie wykonania zabiegu lub
na mylną ocenę stanu poszczególnych narządów. W przypadku ramion C i angiografów poza
prawidłowym wykonaniem przeglądu szczególnie ważne jest, żeby te aparaty działały.
Istotne jest zachowywanie aparatów w ciągłej sprawności, a w przypadku niesprawności -
szybka i skuteczna naprawa.
Szpital nie ma sprzętu na zapas, a brak ramienica C czy
angiografu wstrzymuje całkowicie wykonywanie zabiegów. Ma to szczególne znaczenie w
przypadku stanów ostrych zagrażających życiu, jak np. udar (angiograf). Ale również - w
stanach mniej poważnych jak np. złamania kończyn (ramię C) w przypadku awarii sprzętu
(spowodowanym np. nieprawidłowo wykonanym przeglądem) dochodzi do zrostów kończyn i
potrzeby ich ponownego łamania. Tymczasem wykonawca SK-MED za przegląd tego typu
urządzeń wraz z dojazdem z Poznania do Olsztyna oferuje ceny rzędu 300 zł. W przypadku
konieczności wykonania np. 5 lub 6 przeglądów w ciągu dnia, taka cena może wystarczać
jedynie na dokonanie czynności technicznych typu przystawienie pieczątki w paszporcie
technicznym.
Jak więc zostało wskazane nieprawidłowe, niezgodne z zaleceniami producenta
wykonywanie czynności w ramach serwisu wskazanych urządzeń medycznych - powoduje
niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pacjentów,
Tymczasem ceny wykonawcy SK-
MED zaoferowane w części 42, 85, 102, 127, 129 -
kształtują się na ekstremalnie niskim poziomie - w większości przypadków są niższe o więcej
niż 60% od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w danej części:
-
Część 42 - średnia cen złożonych ofert wynosi 2 030,40 zł, oferta SK-MED z ceną
367,20 zł jest niższa o 82% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 85 - średnia cen złożonych ofert wynosi 50 932,80 zł, oferta SK-MED z ceną
15 336,00 zł jest niższa o 70% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 102 - średnia cen złożonych ofert wynosi 16 070,40 zł, oferta SK-MED z ceną
1 382
,40 zł jest niższa o 92% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 127 - średnia cen złożonych ofert wynosi 107 762,40 zł, oferta SK-MED z ceną
37 800,00 zł jest niższa o 65% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 129 - średnia cen złożonych ofert wynosi 1 994,40 zł, oferta SK-MED z ceną
691,20 zł jest niższa o 66% od średniej cen złożonych ofert.
W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
W niniejszym postępowaniu zamawiający ostatecznie spełnił wskazany obowiązek
i wezwał wykonawcę SK-MED do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z
łożone przez SK-MED wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 25.02.2022 r. oraz
dodatkowe wyjaśnienia z dnia 19.04.2022 r. potwierdziły, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. SK-MED nie sprostał
obo
wiązkowi wykazania, że zaoferowane przez niego ceny mają charakter realny,
uwzględniający wszystkie koszty realizacji usługi wynikające z SWZ. Złożone przez
wykonawcę SK-MED wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r., nie dość, że nie uzasadniają cen
podanych w ofertach SK-
MED na część 42, 85, 102, 127, 129 to wręcz potwierdzają, że
oferta ta zawiera w tym zakresie rażąco niskie ceny:
a) w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2022 r., a następnie również w wyjaśnieniach
dodatkowych z dnia 19.04.2022 r., wykonawca SK-MED przed
stawił wyłącznie zbiorcze
zestawienia kosztowe sztucznie „łącząc” części, na które złożył oferty, a nie w stosunku do
każdej z części, co należy uznać za działanie nieuprawnione i przede wszystkim - niezgodne
z SWZ.
Odrębne, nie łączące się ze sobą części, na które składane były samodzielne oferty
stanowią istotę przedmiotowego zamówienia. Każda z części może być wykonywana przez
innego wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawców w zakresie ceny powinny zawierać kalkulację
przy
gotowaną dla każdej z części oddzielnie. Przedmiotem zamówienia we wskazanych
częściach jest serwis urządzeń różnych producentów, z różną wymaganą ilością przeglądów
w roku, a także różnymi datami ostatniego przeglądu. Gdyby wykonawca SK-MED
przedstawił odrębne kalkulacje cenowe dla każdego aparatu, potwierdzałaby one brak
uwzględnienia w poszczególnych wycenach wszystkich obligatoryjnych kosztów realizacji
zamówienia wynikających z SWZ. Należy podkreślić, że zbiorcze zestawienia kosztowe to
przejaw manipulacji SK-
MED, ukierunkowanej na wywołanie efektu „odpowiedzialnej i
rzeczowej” argumentacji. W istocie mamy do czynienia z faktami, które przeczą możliwości
wykonania zadania za ceny oferowane przez SK-MED. Co
więcej startując do przetargu SK
MED nie
mógł przewidzieć, które pakiety wygra, zatem koszty powinien kalkulować dla
każdego pakietu osobno. Wystarczy obiektywnie zweryfikować, co nie wymaga
szczególnych dowodów, mechanizm argumentacji zastosowany przez SK-MED, odnosząc
podane przez SK-
MED wartości do poszczególnych części i aparatów w nich wskazanych.
Przykładowo:
W części 42 wykonawca SK-MED zaoferował cenę 367,20 zł brutto.
Uwzględniając podane przez SK-MED tylko dwa składniki:
1)
koszty zużycia paliwa na trasie Poznań-Olsztyn w wysokości 246,40 zł oraz
2) koszt roboczogodzin podanych przez SK-MED jako czas dojazdu do miejsca
realizacji usługi serwisowej, tj. 9h x stawka 24,23 (218,07 zł), daje to wartość 464,47 zł
brutto.
Zatem, podstawowa kalkulacja tylko po
zsumowaniu 2 składników z pominięciem kosztów
użycia wynajmu pojazdów samochodowych, kosztów wynagrodzeń, kosztów zakupu
materiałów i części do wykonania przeglądu oraz wartości zysku, znacząco przewyższają
wartość oferty.
b) o
dwołujący kwestionuje również zbiorcze przedstawienie liczby dojazdów do
z
amawiającego łącznie dla wszystkich części (aparatów), których dotyczyło wezwanie
z
amawiającego. Wykonawca SK-MED zdaniem odwołującego celowo wskazał
w wyjaśnieniach łączną liczbę dojazdów, podczas gdy powinien przedstawić odrębne
kalkulacje wraz z liczbą dojazdów dla każdej z części, których dotyczyły wyjaśnienia. Liczba
dojazdów powinna odpowiadać liczbie aparatów w każdym pakiecie oraz liczbie przeglądów
każdego z aparatów określonych w formularzu cenowym.
Przykładowo - tylko dla części 127 należało uwzględnić 8 dojazdów.
W rezultacie wskazana przez SK-
MED łączna liczba dojazdów dla wszystkich części,
których dotyczyły wyjaśnienia, tj. łącznie 10 dojazdów dla części 42, 76, 85, 102, 108, 127
i 129 zamówienia - jest znacząco zaniżona.
c)
wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r, nie zostały poparte żadnym dowodem.
Tymczasem obowiązek poparcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika zarówno z treści
art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, jak i został wyartykułowany w wezwaniu zamawiającego z dnia
22.05.2022 r.
„Wobec powyższego cena oferty wdaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania
pr
zedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących
części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art.
224 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy Wykonawca nie
złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w Ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty Wykonawcy
”.
Wykonawca SK-
MED nie przedstawił w szczególności:
- do
wodów potwierdzających wysokość kosztów pracy, w tym dowodów potwierdzających
osiąganie przez inżynierów serwisu, będących jednocześnie członkami zarządu SK-MED,
wynagrodzeń z tytułu świadczenia usług serwisu zaawansowanej aparatury medycznej,
jedynie na p
oziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również dowodów
potwierdzaj
ących możliwość zatrudnienia inżyniera serwisu urządzeń medycznych za
wynagrodzeniem odpowiadającym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę,
-
dowodów potwierdzających koszt zakupu materiałów i części do wykonania przedmiotu
zadania. SK-
MED w żadnej części nie udokumentował jakiegokolwiek kosztu zakupu
materiałów i części eksploatacyjnych, choć ów składnik kosztowy wskazał w swoich
wyjaśnieniach.
d) SK-
MED nie wykazał realności kosztów pracy, a wręcz potwierdził brak uwzględnienia
tego kosztu w ofercie.
SK-
MED powołał się na wykonywanie usługi wyłącznie przez członków zarządu - bez
zatrudnienia inżynierów serwisu. Wskazał, że członkowie zarządu czerpią zysk z dywidendy,
co zdaniem o
dwołującego wskazuje na finansowanie zamówienia z innych źródeł niż wycena
oferty.
Jednocześnie wskazał, że członkowie zarządu z tytułu realizacji usługi otrzymają
wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Należy wskazać, że nie
istnieje żadne uzasadnienie zarówno faktyczne jak prawne, dla wybranej przez SK-MED w
wyj
aśnieniach metody obliczeniowej kosztów wynagrodzenia. Z faktu osobistego
wykonywania przez wspólników SK-MED usług serwisu urządzeń medycznych stanowiących
przedmiotu zamówienia, bez udziału osób zatrudnionych na umowę o pracę, wynika, że SK-
MED
nie mógł powoływać się na wysokość minimalnej stawki godzinowej jako punkt
odniesienia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie przyjętych kosztów pracy.
Natomiast co istotne inżynierowie serwisu urządzeń medycznych otrzymują wynagrodzenia
znacząco wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odnosząc się do kosztów pracy
wskazanych w wyjaśnieniach, należy podkreślić, że koszty te mają być realne, co oznacza,
że mają odzwierciedlać faktycznie występujące na rynku stawki wynagrodzeń osób
wykonujących tego rodzaju czynności. Tłumaczenie, że serwis urządzeń wykonają wspólnicy
spółki nie uzasadnia tego, że koszty pracy serwisantów ustalono na nierealnym poziomie,
niewystępującym na rynku tego rodzaju usług. Również samo twierdzenie, iż koszty pracy
oszaco
wano na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę nie jest wystarczające do
uznania, że ten element wyceny nie jest rażąco niski. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO -
wykonawca poza oświadczeniem, że stosuje stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę -
powinien udowodnić, że za przyjętą stawkę istnieje rzeczywista możliwość zatrudnienia
pracownika o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach. Wysokość kosztów
wynagrodzenia serwisanta ma istotne znaczenie, bowiem wykonywane przez
taką osobę
usługi są wysoce specjalistyczne i wymagają wysokich kwalifikacji oraz odpowiedniego
doświadczenia. Nie jest możliwe nawet teoretycznie - zatrudnienie serwisanta urządzeń
medycznych za stawkę odpowiadającą minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Z ogólnodostępnych danych opracowanych przez podmiotu z branży HR wynika, że średnie
zarobki serwisantów urządzeń medycznych wynosiły na początku roku 5 680 zł brutto.
Kontynuując kwestię wynagrodzeń serwisantów, należy uznać za wątpliwe zapewnienie
wykonawcy,
iż serwis będą realizować wyłącznie wspólnicy spółki. Wbrew temu stanowisku
przemawia choćby okoliczność poszukiwania przez wykonawcę pracowników na stanowisku
inżyniera serwisu - co potwierdza ogłoszenie zamieszczone na stronie internetowej
wykonawcy.
Jak już uprzednio wykazano - nie jest możliwe zatrudnienie serwisanta za kwotę
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zatem trudno zgodzić się z kosztami pracy przyjętymi
przez SK-MED.
Trudno również sobie wyobrazić, żeby wspólnicy spółki wykonywali
czynności serwisowe za stawki mniejsze niż otrzymują pracownicy przez nich zatrudnieni.
Tymczasem w wyjaśnieniach wskazano, że „przyjęte wynagrodzenie udziałowców nie będzie
mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej”. Mimo, że wykonawca wskazuje,
że wynagrodzenia ma „nie być mniejsze” od minimalnego, to jednak przedstawiona przez
niego kalkulacja uwzględnia właśnie to minimalne wynagrodzenie i nic ponad jego wysokość.
e) SK Med
— oparł się o finansowanie skrośne.
Co prawda wykonawca wskazuje, że wspólnicy czerpią korzyści z dywidendy, jednak nie
ma to żadnego znaczenia dla wyliczenia kosztu pracy w tym konkretnym zamówieniu. Koszt
pracy powinien być obliczony zgodnie z jego realną wysokością, a nie bliżej niekreślonymi
innymi źródłami finansowania. Co istotne - finansowanie zamówienia z innego źródła niż
wynagrodzenie przewidziane w ofercie -
stanowi przykład tzw. „finansowania
skrośnego/krzyżowego”, które nie jest dopuszczalne i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji -
co potwierdziła Izba m.in. w wyrokach KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16
z dnia 22 grudnia 2016 r. oraz KIO 1131/16 z dnia 11 lipca 2016 r.
f)
SK-
MED nie wykazał realności kosztów dojazdu.
SK-
MED podał jedynie koszt paliwa, bez uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów
związanych z dojazdem, w tym kosztów eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu
itp.
Jednocześnie koszt paliwa został podany w wyjaśnieniach jedynie w sposób zbiorczy jako
łączny koszt paliwa dla wszystkich części, oraz poprzez podanie kosztu paliwa dla 1
dojazdu, podczas gdy koszt paliwa powinien być odniesiony do każdej z części osobno i
podany
w odrębnej kalkulacji dla danej części z uwzględnieniem koniecznej liczby dojazdów
w każdej z części. Należy wskazać, że w przypadku ceny za 1 przegląd aparatu RTG
podanej przez SK-
MED wynoszącej 367,20 zł brutto, sam koszt paliwa wynosi 246,40 zł. Na
pozostałe koszty, w tym koszt pracy inżynierów serwisu, koszt materiałów, pozostałe koszty
związane z kosztem dojazdu - pozostaje nieco ponad 120 zł, która to kwota - jest
zdecydowanie niewystarczająca na ich pokrycie.
g)
n
ie wykazał realności podawanych kosztów zakupu części, materiałów
eksploatacyjnych i narzędzi dedykowanych do aparatów będących przedmiotem
zamówienia.
Po raz kolejny SK-
MED w sposób manipulacyjny podał zbiorcze zostawienia kosztów:
„koszty materiałów RTG, Skanery, Wstrzykiwacze, TK” łącznie 4 000,00 zł brutto oraz
„Koszty materiałów do Angiografów” łącznie 13 200,00 zł brutto.
Tymczasem -
do każdego aparatu jest unikalny, wyspecyfikowany zestaw materiałów.
Brak jest możliwości połączenia TK ze skanerami. Zbiorczy koszt sugeruje „dopasowanie”
kosztów materiałów pod koszt przeglądu. Odnośnie twierdzeń podanych w wyjaśnieniach
dotyczących materiałów do przeglądów Aparatury RTG – SK-MED odmówił podania
materiałów i części do przeglądów aparatów RTG - mając świadomość, że kwota 367,00 zł
nie wystarczy nawet na same części. SK-MED nie wykazał, jakie materiały chce wymienić w
każdym aparacie RTG, ani za ile je kupuje. W przypadku aparatów RTG nie pisze o
mate
riałach eksploatacyjnych, tylko o narzędziach potrzebnych do wykonania przeglądu.
Wskazuje to, jakby wykonawca
w ogóle nie kalkulował kosztów materiałów do tych aparatów.
Z kolei
odnośnie do twierdzeń podanych w wyjaśnieniach dotyczących materiałów do
przeglądów Angiografu - nie wiadomo, skąd bierze się cena 4 400 zł brutto za jeden aparat.
Nie przedstawiono ani wykazu tych materiałów ani kosztów ich zakupu. Ponadto angiografy
są 3, ale przeglądów aż 6 (ponieważ wykonuje się je co pół roku). Zatem nawet koszt zakupu
tych rzekomych materiałów przewyższa cenę przeglądu. Co istotne wykonawca SK-MED nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających realność tej ceny ani tego, jakie dokładne
materiały zawiera. Tymczasem - zgodnie z najniższymi ofertami, jakimi dysponuje
odwołujący - koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych to co najmniej 1 192 USD za jeden
przegląd jednego angiografu. Całe te wyliczenia są próbą naciągnięcia faktów do
zaoferowanych nierealnych cen.
h) w zakresie podawanych przez SK-
MED kosztów pośrednich oraz zysku z tytułu
realizacji zamówienia.
Należy wskazać, że próba podania wysokiego zysku jest manipulacją mającą na celu
przekonanie z
amawiającego o braku rażąco niskiej ceny. Jest to również odmowa podania
kosztów w każdej z części, gdyż opiera się o połączenie kilku niezależnych części.
Zamawiający - już w wyniku oceny pierwszych wyjaśnień powinien odrzucić ofertę
wykonawcy. Tymczasem doszło do ponownego złożenia wyjaśnień przez wykonawcę SK-
MED - w dniu 19.04.2022. Drugie wezwanie z
amawiającego nie było wezwaniem do
uszczegółowienia, ale było wezwaniem do „urealnienienia” stawek podanych w pierwszych
wyjaśnieniach, więc jest to ponowne wezwanie do wyjaśnień. Ponadto drugie wezwanie -
było wezwaniem do złożenia dowodów - których nie załączono do pierwszych wyjaśnień,
więc jest to ponowne wezwanie do złożenia dowodów w sprawie kalkulacji cen. Również
wyjaśnienia wykonawcy SK-MED - potwierdzają, że jest to druga próba złożenia wyjaśnień.
Nie są uszczegółowieniem wyjaśnień, ale drugą próbą złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Tymczasem dopuszczalne jest jedynie ewentualne uszczegółowienie złożonych
wyjaśnień, a nie składanie wyjaśnień nowych, które mają zastąpić dotychczasowe. W
szczególności należy wskazać na powołanie się na najem samochodów oraz złożenie faktur
mających potwierdzić stawki najmu w celu uzasadnienia kosztów dojazdu podanych w
pierwszych wyjaśnieniach, w momencie, gdy zamawiający wskazał na ich nierealność.
Należy również wskazać na złożenie kilkudziesięciu stron protokołów serwisowych i faktur
celem wytworzenia wrażenia składania dowodów, których nie zawierały pierwsze
wyjaśnienia. Dodatkowe wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SK-MED w dniu 19.04.2022
r., potw
ierdziły jedynie próby wytworzenia przez odwołującego nowej argumentacji w
szczególności w zakresie przyjętych kosztów transportu, a w konsekwencji - brak realności
cen podanych w ofertach o
dwołującego.
a) w
zakresie kosztów dojazdu - dodatkowe wyjaśnienia nie są spójne z wyjaśnieniami
z 25.02.2022 r.
Wykonawca przedstawił całkowicie nowe uzasadnienie w zakresie kosztów dojazdu
powołując się na korzystanie z wynajmu aut oraz podając rzekome koszty ponoszone
w związku z wynajmem. Co istotne - powołał się na wynajem samochodów dopiero
w momencie wystosowania przez z
amawiającego dodatkowego wezwania wskazującego na
brak uwzględnienia w pierwotnych wyjaśnieniach kosztów eksploatacji samochodu,
amortyzacji, rat leasingu itp.
Należy zwrócić uwagę, że SK-MED w wyjaśnieniach z dnia
25.02.2022 r. jako jedyny ko
szt transportu wskazał wyłącznie koszt paliwa. Tymczasem
w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. przywołał całkowicie nową argumentację
w tym zakresie, wskazując na nowy koszt rzekomo uwzględniony w wycenie tj. koszt
wynajmu samoch
odów. Szczególnie znamienny jest następujący fragment treści
dodatkowych wyjaśnień SK-MED, potwierdzający manipulacyjny charakter wyjaśnień, w
którym podnosi cyt.: „SK-MED w piśmie z dnia 19.04.2022 r. w zakresie kosztów związanych
z kosztami dojazdu wskaz
ał, że ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty
wynajmu
pojazdów wynoszące 164 zł brutto. SK-MED bowiem wynajmuje samochody za
kwotę 492 zł brutto miesięcznie, co pozwala na przyjęcie, że dzienny najem wynosi 16,40 zł.
Do wykonania jest maksymalnie 10 przejaz
dów (=10 dni)”.
Podanie przez SK-MED w w
yjaśnieniach z dnia 19.04.2022 nowej kalkulacji kosztów
transportu, w której „ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty wynajmu
pojazdów …”, podczas gdy koszty wynajmu pojazdów nie zostały wskazane w wyjaśnieniach
z dnia 25.02.2022, nie ty
lko poddaje w wątpliwość kalkulację wykonawcy SK-MED, ale
wskazuje na próbę wprowadzenia w błąd zamawiającego. SK-MED w ten sposób podejmuje
próby dowolnego kształtowania wyjaśnień oraz kalkulacji na potwierdzenie przyjętych cen,
dostosowując ich ilość, formę i wartość zgodnie z przyjętą interesowną argumentacją,
pomijając przy tym, że jest już związany złożonymi wyjaśnieniami z dnia 25.02.2022 r.
b) Modyfikacja pierwotnych wyjaśnień w zakresie elementów kosztowych, wprowadzanie
nowych, nigdzie nie ujętych wcześniej kosztów w treści kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jest niedopuszcz
alna i świadczy o rażąco niskiej cenie oferty. W przedmiotowej
sprawie SK MED zamiast uszczegółowienia pierwotnie złożonych wyjaśnień przedstawił
zupełnie nowe wyjaśnienia, ze zmienionymi założeniami kosztowymi. Porównanie treści
obydwu wyjaśnień, wskazuje, że wykonawca dopiero na etapie zadania mu pytań
uszczegóławiających w zakresie stawki wynagrodzenia pracowników, kosztów dojazdów, w
tym eksploatacji samochodu,
próbował dostosować i dokonywać zmian w pierwotnie
przedstawionej kalkulacji. W zależności od pytania wykonawca zmieniał koszty, a te przecież
powinny być pewne i niezmienne już od momentu sporządzenia i wyceny oferty. W
przypadku kosztu dojazdu dopiero gdy z
amawiający skierował pytanie o koszty związane z
dojazdem, tj. eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu, wykonawca SK-MED
stworzył na potrzeby tego konkretnego kosztu zupełnie nową argumentację opierającą o
rzekomy najem samochodów od właścicieli spółki.
W tym kontekście na uwagę zasługuje jednoznaczne stanowisko prezentowane
w orzecz
nictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, wskazujące,
iż ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie uprawnia wykonawcy
do zmiany
pierwotnie złożonych wyjaśnień, wprowadzania nowych elementów czy
dostosowywania k
osztów w odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że podawany przez wykonawcę SK-MED miesięczny
koszt wynajmu samochodu w wysokości 400 zł netto miesięcznie - uwzględniając stawki
rynkowe -
jest całkowicie nierealny. W przypadku najmu na okres 1 miesiąca - realne ceny
zaczynają się od kwoty 1000 zł netto.
d) w
odniesieniu do kosztów wynagrodzeń - jedynie powtórzył argumentację z wyjaśnień
z 25.02.2022 r.,
która - jak zostało wskazane - nie zasługuje na uwzględnienie.
SK-
MED w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. informuje zamawiającego
cyt.: „W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług
objętych zamówieniem będzie dokonywana przez 2 osoby tj. współudziałowców SK-MED
Systems sp
. z o. o. którzy nie są związani umową o prace, a jedynie czerpią korzyści z
wypłaty dywidendy po zakończeniu roku obrachunkowego. Przyjęte wynagrodzenie
udziałowców nie będzie mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej wynoszącej
19,70 zł brutto, której całkowity koszt dla pracodawcy po ubruttowieniu wynosi 24,23 zł”.
Należy podkreślić, że w wymiarze faktycznym, racjonalny zysk w żadnej mierze nie może
odzwierciedlać minimalna stawka godzinowa, która ze swej istoty stanowi swoiste
zabezpieczeni
e minimalnego świadczenia pieniężnego osoby zatrudnionej.
e) z
łożone wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami z 19.04.2022 r. dowody - są
niewiarygodne -
zwłaszcza te wystawiane „sobie” faktury:
-
w odniesieniu do kosztów wynajmu - wskazują na tworzenie dowodów pod tezy
o
dwołującego, niemających odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach rynkowych;
-
w pozostałym zakresie - złożono głównie raporty serwisowe i faktury - w sposób
wskazujący na próbę wytworzenia odpowiedniego „wrażenia” na zamawiającym z uwagi na
objętość tych materiałów, które, jednakże nie stanowią dowodów potwierdzających
prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, ponadto
powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Istotnym zagadnieniem
w niniejsze
j sprawie jest wiarygodność dowodów, przytaczanych przez SK-MED
w dodatkowych wyjaśnieniach z 19.04.2022 r.:
-
rzekomy dowód w zakresie wynajmu pojazdów samochodowych dla celów realizacji
usługi. Do wyjaśnień z dnia 19.04 dołączono dowody w postaci faktur VAT z których wynika,
że udziałowcy SK-MED, wynajmują pojazdy samochodowe od siebie osobiście. Cyt. „Auta
jakimi dysponuj
ą serwisanci to: Ford Focus 1.6 TDCI (rok produkcji 2012 r.), Ford Focus 1.6
TDCI (rok produkcji 2014 r.) SK-MED Systems wynajmuje
każde z nich od ich właścicieli za
kwotę 492,00 zł brutto za miesiąc użytkowania. Na dowód tego załączamy do niniejszego
pisma FV
z ostatnich 3 miesięcy potwierdzające prawdziwość w/w informacji”.
Ponadto, jak zostało już wskazane - wiarygodność przytoczonych dowodów, pomijając ich
manipulacyjnych charakter, stoi w sprzeczności z cenami rynkowymi występującymi na
krajowym rynku wynajmu samochodów - przykłady rynkowe wskazują na kwoty co najmniej
100
0 zł netto i wyższe. Pozostałe dowody załączone do wyjaśnień z 19.04.2022 r. stanowią
głównie raporty serwisowe i faktury z realizacji innych umów. Raporty i faktury zostały
złożone w liczbie kilkudziesięciu stron, co wskazuje na próbę wytworzenia odpowiedniego
„wrażenia” na zamawiającym poprzez objętość tych materiałów. SK-MED nie uzasadnił w
żaden sposób, w jaki sposób dokumenty z realizacji innych umów mają potwierdzić
prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129.
Jednocz
eśnie dowody te są spóźnione, powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi
wyjaśnieniami. Szczególnej uwagi wymaga fakt, że negatywna ocena rzetelności wyceny
dokonywanej przez wykonawcę SK-MED, nie jest niczym wyjątkowym czy odosobnionym. W
postępowaniach krajowych o zamówienie publiczne, przedmiotowo tożsamych z istotą
niniejszego postępowania, zamawiający wielokrotnie odrzucali oferty SK-MED wskazując
jako uzasadnienie cyt.:
„w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca SK-MED nie udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna i wiarygodna”. W załączeniu odwołujący
złożył 6 przykładów przywołanych rozstrzygnięć skutkujących odrzuceniem ofert wykonawcy
SK-
MED dokonanych tylko w okresie ostatnich 7 miesięcy.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W
§ 3 ust. 7 PPU załącznika nr 4 do SWZ wskazano, że cena przeglądów i konserwacji
podana przez w
ykonawcę obejmuje wszystkie koszty z tym związane, w tym:
-
robociznę,
-
dojazdy do z
amawiającego,
-
c
zęści i materiały eksploatacyjne,
-
części zużywalne oraz inne koszty wykonawcy.
Wykonawcy mieli również obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów
i konserwacji, w tym podlegające wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części
zużywalne, określa dokumentacja techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa
urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU). Brak uwzględnienia w realnych kosztów przeglądów i
konserwacji, w tym kosztów robocizny, dojazdu i materiałów, wbrew wymaganiom SWZ,
oznac
za, że oferty SK-MED są niezgodne z warunkami zamówienia.
1)
Ilości godzin jakie SK MED zamierza przeznaczyć na wykonanie przeglądów są
wielokrotnie mniejsze niż te zalecane przez producenta.
Przykład: SK MED uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top -
tymczasem zgodnie z zaleceniami producenta -
przegląd to co najmniej 8 godzin.
2)
Jednocześnie zaoferowanie ceny ofertowej bez uwzględnienia wszystkich składników
kosztów pracy, dojazdu, materiałów, przy jednoznacznych postanowieniach SWZ (PPU)
nakazujących uwzględnienie w cenie przeglądów i konserwacji podanej przez wykonawcę
wszystkich kosztów z tym związanych, w tym robocizny, dojazdów do zamawiającego, części
i materiałów eksploatacyjnych, części zużywalnych oraz innych kosztów wykonawcy stanowi
błąd w obliczeniu ceny.
Wykonawca nie zastosował się bowiem do ustanowionych w niniejszym postępowaniu
wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty i nie zaoferował cen uwzględniających
realne koszty, które muszą wystąpić w związku ze świadczeniem usług serwisu urządzeń
medycznych wymienionych w formularzu cenowym
— załącznikiem nr 2 do SWZ. W tej
sytuacji oferta wykonawcy obarczona jest błędem w obliczeniu ceny.
3)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów
serw
isu w części przewyższającej minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być
pokrywan
e z wypłat dywidendy,
4)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów dojazdu - przyjęcie zbiorczej i jednoczenie
niewystarczającej liczby dojazdów, brak wykazania kosztów eksploatacyjnych, serwisu,
leasingu w pierwszych wyjaśnieniach, oraz podanie nierealnych stawek wynajmu w drugich
wyjaśnieniach,
5)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów materiałów - m.in. brak wykazania
uwzględnienia w wycenie materiałów do aparatów RTG oraz podanie kosztu materiałów do
angiografów na poziomie kilkukrotnie niższej od oferty, jaką uzyskał odwołujący na te
materiały, przy jednoczesnym braku dowodu na realność takiego kosztu.
Przedmiotowe niezgodności mają charakter istotny i nie podlegają poprawie. Powoduje to
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Nal
eży również zwrócić uwagę, że przedmiotowe niezgodności mają również charakter
błędu w obliczeniu ceny, poprzez nieuwzględnienie podstawowych cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.
3. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r.
poz. 1913).
Niezależnie od innych podstaw odrzucenia ofert, zaoferowanie ceny nieuwzględniającej
wszystkich składników kosztów, w tym:
-
kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej
minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być pokryte z wypłat dywidendy spółki;
-
kosztów dojazdu, w tym przyjęcie niewystarczającej liczby dojazdów i przyjęcie
nier
ealnych kosztów innych niż koszt paliwa,
-
kosztów materiałów, w tym nieuwzględnianie materiałów do aparatów RTG i przyjęcie
nierealnego kosztu materiałów do angiografów,
czyli wycena u
sługi poniżej kosztów jej świadczenia - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r; o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Działanie wykonawcy SK-MED jest działaniem co najmniej naruszającym dobre obyczaje
kupieckie,
zgodnie z którymi usługodawca/sprzedawca w warunkach uczciwej konkurencji
oferuje cenę realną, uwzględniającą wszystkie elementy świadczenia usługi. Działanie
wykonawcy narusza również interes innych przedsiębiorców, w tym przypadku wykonawców,
którzy wycenili swoje oferty w sposób realny, uwzględniając przy tym wszystkie obligatoryjne
koszty świadczenia usługi. Działanie wykonawców należy również zakwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Działanie wykonawców
miało charakter utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, bowiem sprowadzało
się do utrudnienia wykonawcom, którzy rzetelnie wycenili swoje oferty, dostępu do
zamówienia, poprzez zaoferowanie wynagrodzenia, z którym nie sposób konkurować w
sposób uczciwy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu
cena oferty, stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu o wadze 100%. Należy
podkreślić, że działanie wykonawcy SK-MED ma charakter powtarzalny. Oferuje on zaniżone
ceny również w innych postępowaniach, usiłując wykorzystać kondycję finansową szpitali.
J
ednocześnie, rzetelna analiza cen oferowanych przez wykonawcę SK-MED często
prowadzi do odrzucenia ofert tego wykonawcy.
Oznacza to, że działanie SK-MED ma
polegające na oferowaniu ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi ma charakter ciągły i
powtarzający się. Ponadto dotyczy działania na określonym rynku usług, ma na celu
eliminację konkurencji poprzez oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Zaoferowanie w ofercie ceny nieuwzględniającej kosztów związanych z zatrudnieniem
in
żynierów serwisu w oparciu o realne stawki rynkowe, dojazdem do zamawiającego w
liczbi
e wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu w formularzu cenowym
oraz przy uwzględnieniu pełnych kosztów dojazdu, jak również realnych kosztów zakupu
mate
riałów m.in. dla aparatów RTG oraz angiografów - uniemożliwia jakiekolwiek
konkurowanie
z taką ofertą. Działanie takie zakłóca w sposób oczywisty konkurencję,
wyklucza całkowicie możliwość konkurowania i jako takie nie odpowiada zasadom i celom
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co istotne w niniejszym postępowaniu, zamawiający w żaden sposób nie dopuścił
zewnętrznego finansowania kosztów związanych ze świadczeniem usługi. W warunkach
tego zamówienia zamawiający wymagał wprost w wycenie ujęcia wszystkich kosztów
wykonywania usługi, jakie poniesie wykonawca. Tzw. „finansowanie skrośne” jest jednym z
czynów nieuczciwej konkurencji, co podkreśla się w orzecznictwie KIO.
4. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut ma charakter wynikowy w
stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby
z
amawiający prawidłowo ocenił oferty wykonawcy SK-MED złożone w częściach nr 42, 85,
102, 127, 129, dokonałby ich odrzucenia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby
o
dwołujący, bowiem jego oferty nie podlegały odrzuceniu i powinny zostać uznane za
najkorzystniejsze, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia we
wskazanych częściach. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia
przez zamawiaj
ącego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący do postępowania wykonawca złożył dodatkowe pismo procesowe, w
którym odniósł się do stanowiska odwołującego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
b
udzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający wezwał przystępującego, pismem z dnia 22 lutego 2022 roku, w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zaoferowanej
usługi serwisu technicznego urządzeń medycznych. W powyższym zakresie cena oferty
złożonej w poszczególnych częściach (tj.: 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129) jest niższa o 30 %
od wartości zamówienia. Wobec powyższego cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmio
tu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie
następujących części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż
zgodnie z art. 224 ust.1 pkt.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy
Wykonawca nie złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany
do odrzucenia oferty Wykonawcy.
Przystępujący pismem z dnia 25 lutego 2022 roku, złożył wyjaśnienia, jednakże
zamawiający oceniając ich merytoryczną treść stwierdził, iż nie wyczerpują one wątpliwości
zamawiającego, dlatego też pismem z dnia 14 kwietnia 2022 roku, wezwał przystępującego
na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia treści dokumentu z dnia 25 lutego
2022 r. (wyjaśnień dotyczących ceny oferty). Zamawiający w toku analizy wskazanego
powyżej dokumentu powziął wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia w cenie
wskazanej w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o dodatkowe wyjaśnienie
w zakresie:
− urealnienia stawki wynagrodzenia, kosztów dojazdów, w tym eksploatacji samochodu,
amortyzacji, rat leasingu itp.
− urealnienie czasu całkowitego prac serwisowych w siedzibie Zamawiającego
uwzględnieniem czasu dojazdów.
Zamawiający wnosi o przedstawienie dokumentów potwierdzających realizację usługi
w cenie zaoferowanej zamawiającemu (np. faktury, referencje).
Wezwanie zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2022 roku, uznać należało jako kolejne
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż dotyczyło de facto wyceny kosztów w
ramach zaproponowanej ceny ofertowej.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224
ust. 6 ustawy Pzp
stanowi, iż odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez
przystępującego była wadliwa. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości podziela
argumen
tację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący
nie wykazał, że ceny ofert na poszczególne części zamówienia zostały skalkulowane w
sposób właściwy.
Zdaniem Izby nie jest dopuszczalne kalkulowanie ceny oferty łącznie na wszystkie części
zamówienia w sytuacji, w której zamawiający przewidział osobne rozliczanie umowy
w odniesieni
u do każdej części zamówienia, gdyż wykonawca nie może być pewny realizacji
kontraktu na wszystkie części, na które składał oferty. Każda część, to przedmiot osobnego
zamówienia, osobnej umowy, rozliczanej indywidualnie, której rentowne, czyli z zyskiem
realizowanie przez wykonawcę musi być odpowiednio skalkulowane. W tym zakresie
wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu kalkulację, uwzględniającą korzystne dla
tego wykonawcy warunki
realizacji zamówienia, dla każdej części oddzielnie. Wiąże się to
z przeliczeniem odpowiedniej liczby wizyt serwisowych, zagwarantowaniem odpowiedniego
czasu pracy serwisu (
dowód powołany przez odwołującego - wyciągu z instrukcji
serwisowych producenta dl
a aparatu Multix Top wraz z tłumaczeniem na język polski),
zabezpieczeniem odpowiedniego zaplecza części zamiennych (dowód powołany przez
odwołującego - oferta na dostawę materiałów do angiografu wraz z tłumaczeniem na język
polski). Wszystkie te elementy
powinny być wycenione zgodnie z podanymi przez
zamawiającego warunkami serwisowymi producenta, gdyż to te warunki dawały podstawę do
prawidłowej wyceny oferty (dowód powołany przez odwołującego - pismo wykonawcy Althea
z dnia 30.05.2022 r.).
Niezasadne jest również twierdzenie przystępującego o możliwej
kumulacji wizyt serwisowych, gdyż każde z urządzeń ma inny termin ostatniego przeglądu.
Niedoszacowanie tego elementu w powiązaniu z liczbą godzin przeglądu (wskazywaną w
instrukcjach producenta),
kosztami dojazdu oraz wynagrodzeniem serwisantów, stanowi
jasny przejaw
rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przystępujący nie wykazał tych
wszystkich elementów, nie dokonał wyliczenia wraz z przedstawieniem dowodów, na jakim
poziomie dywidendy zostało ustalone wynagrodzenie serwisantów. Sam fakt pokrywania
kosztów tej usługi z tego elementu, co do zasady dopuszczalny, nie wyłącza obowiązku
wyliczenia roboczogodziny na odpowiednim poziomie.
Ponadto, zdaniem Izby, wyjaśnienia przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. nie dawały
podstaw do kierowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania, gdyż co do zasady, już na
pierwsze wezwanie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny, wykonawca ma
obowiązek wykazania/udowodnienia zamawiającemu, że cena oferty została skalkulowana
na rzetelnym, realnym poziomie.
Pierwsze wyjaśnienia przystępującego takiej informacji nie przedstawiały, dlatego też
w ocenie Izby, już po tych wyjaśnieniach zamawiający winien odrzucić ofertę
przystępującego. Jednakże nawet biorąc pod uwagę treść kolejnych wyjaśnień wykonawcy z
19 kwi
etnia 2022 roku, również ich ocena nie dawała podstaw do przyjęcia stanowiska
zamawiającego za prawidłowe.
Słuszne w tym względzie jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 21 grudnia 2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20,
na który wskazywał odwołujący, w którym
Sąd zwrócił uwagę, iż „Sam fakt wielokrotnego składania wyjaśnień i konieczności wzywania
o nie przez zamawiającego, oraz znaczne rozbieżności w kolejnych wyjaśnieniach skarżącej
co do wartości materiałów, kosztów pracy, amortyzacji, braku wyjaśnienia szeregu
elementów oferty wskazanych przez KIO, o które zamawiający wzywał, wskazują na
kompletny brak wiarygodności składanych wyjaśnień, a tym samym uzasadniają wniosek
oparty na domniemaniu z art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 pzp
o zaoferowaniu przez skarżącą
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia bowiem służą jedynie szczegółowemu omówieniu treści
złożonej już oferty, a zatem wykazania przez oferenta w jaki sposób skalkulował swoją
ofertę. Jest to zatem wyjaśnienie okoliczności przeszłych, dla których oferent musiał mieć
określone podstawy faktyczne w przeszłości. Wyjaśnienia nie służą poszukiwaniu przez
wykonawcę uzasadnienia dla złożonej oferty i nie mogą prowadzić do ciągłych jej zmian.
Wyjaśnienia zaś skarżącej wskazują, iż dopiero na etapie zadawania szczegółowych
pytań przez zamawiającego poszukiwała ona uzasadnienia dla poszczególnych elementów
swojej oferty i dokonywała ich zmian w zależności od szczegółowości pytania. Gdyby istotnie
zaoferowana cena była realna na etapie jej składnia, skarżąca nie musiałaby poszukiwać na
etapie wyjaśnień uzasadnień dla poszczególnych jej elementów. Należało zatem uznać,
iż skarżąca nie obaliła wynikającego z ustawy domniemania o istnieniu oferty wadliwej, tym
samym nie sprostała obowiązkowi udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty
rażąco niskiej”).
Dlatego też Izba uznała, że przystępujący nie wykazał realności zaproponowanej ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, zdaniem Izby, zarzut ten nie
mógł być sklasyfikowany pod podstawę odrzucenia oferty przystępującego. Okoliczność,
iż wykonawca skalkulował cenę ofert na poziomie, który nie został wykazany nie świadczy
o tym, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Z błędem
takim mamy bowiem do czynienia w sytuacjach
np. niewłaściwego zsumowania określonych
wartości, cen jednostkowych czy przyjęcia do wyceny niewłaściwej stawki podatku, których
to błędów nie sposób poprawić w trybie przewidzianym przez ustawę Pzp. Okoliczność,
iż wykonawca nie wykazał realności zaproponowanej ceny, tj. nie wykazał, że cena ofertowa
nie jest rażąco niska, nie oznacza, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Jeżeli nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter
oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt
2 Pzp. Jeżeli zaś w toku badania ofert ujawnione zostaną nieprawidłowości w ofercie
powodujące jej niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych
nieprawidłowości w postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może znaleźć art. 223 ust.
2 pkt 3 Pzp upoważniający zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.
Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT.
Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny
dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie
stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach
zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (wyrok SN z dnia 20 października 2011 r. sygn.
akt III CZP 52/11).
Jeżeli natomiast wykonawca określił stawkę VAT prawidłowo (tj. przyporządkował
przedmiot
zamówienia do odpowiedniej stawki VAT), a popełnił tylko błąd rachunkowy,
polegający np. na błędnym sumowaniu prawidłowej wartości netto i stawki VAT, błąd taki nie
będzie stanowił, co do zasady, błędu w obliczeniu ceny, a omyłkę rachunkową podlegającą
poprawieniu
przez zamawiającego. Jako błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości
w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym
zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty.
Odrzuceniu,
co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu
dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej
wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach
matematycznych). Usta
lenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie
za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu
ceny (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 679/17, KIO 680/17), (Prawo
zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021).
Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał, że zachowanie przystępującego nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji ukierunkowanej na wyeliminowanie z rynku konkurencyjnych
wykonawców. Okoliczność niewłaściwego skalkulowania ceny ofertowej, czy też brak
właściwego wykazania poprawności zaproponowanej ceny nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia, że złożona przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
nie stwierdziła również, że oferta przystępującego została wyceniona z wykorzystaniem tzw.
finansowania skrośnego, gdyż okoliczność wyliczenia kosztów roboczogodziny pokrywanych
z dywidendy takiego finansowania nie stanowi
. Jest to jeden ze sposobów kalkulacji przyjętej
przez przystępującego, jednakże jak to zostało wcześniej wskazane, nie zostało w sposób
właściwy wykazane.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy znk
stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny
nieuczciwej
konkurencji, takie jak: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
pro
duktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
sys
temie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.
Jak słusznie podniósł przystępujący, należy zwrócić uwagę na istotę czynu
stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy znk. Sprow
adza się on do takiego
konstruowania cen, poniżej kosztów realizacji danej usługi, by wyprzeć z rynku konkurentów
danego podmiotu. Z istoty swej
czyn ten polega więc na okresowym pozbawieniu się zysku
przez danego przedsiębiorcę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji w długiej
perspektywie, co umożliwiłoby późniejsze uzyskanie monopolu cenowego. Jest to więc czyn
wymagający znacznych środków, bowiem wymaga on posiadania środków na bieżącą
działalność w pierwszym okresie popełniania danego czynu, tj. w okresie rezygnowania z
zysku, czy wręcz, finansowania realizowania danych usług w celu uzyskania cen „poniżej
kosztów”. Z tego względu, w orzecznictwie przyjmuje się, że warunkiem realizacji przesłanki
celu, o której mowa w art. 15, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar
ten urzeczywistnić (KIO/UZP 672/09). Innymi słowy, jedynie odpowiednia pozycja
dominująca umożliwia popełnienie czynu z art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk.
Tymczasem p
rzystępujący jest małym podmiotem, nie zatrudniającym pracowników,
bazującym wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu wspólników. Porównując nawet
p
rzystępującego do odwołującego - działającego na rynku znacznie dłużej i to w ramach
rozbudowanej grupy kapitałowej - nie sposób przyjąć, by przystępujący mógł w ogóle
popełnić ww. czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego, czy też
jakichkolwiek innych podmiotów działających na rynku właściwym, charakteryzujących się
znacznie większym kapitałem. Przystępujący przyjął model biznesowy ograniczający do
minimum bieżące koszty działalności i świadczenia usług w taki sposób, by zdobyć
odpowiednią pozycję na rynku, na którym przystępujący jest zaledwie od dwóch lat - jest to
działanie w pełni dopuszczalne i zgodne z prawem, aprobowane także w orzecznictwie i
doktrynie (No
wińska Ewa, Szczepankowska-Kozłowska Krystyna, Komentarz do art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wraz z przytoczonym tam orzecznictwem,
dostęp: LEX). Próba zarzucenia rozwijającemu się podmiotowi, korzystającemu z
dostępnych mu narzędzi i instrumentów, popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
pozostaje w sprzeczności z zasadą wolnego dostępu do rynku. W tym kontekście nie ma
znaczenia także fakt, iż oferty przystępującego były już odrzucane ze względu na rażąco
niską cenę. Po pierwsze, jest to okoliczność dotycząca wielu wykonawców działających na
rynku zamówień publicznych. Po drugie, przystępujący rozwija swoją działalność w tym
obszarze, budując swoją pozycję poprzez ograniczanie wewnętrznej struktury organizacyjnej
spółki. W takiej sytuacji omyłki w przygotowaniu ofert cenowych mogą się zdarzać i nie
sposób upatrywać w tej okoliczności czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2
–4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej waga
zarzutów odwołania uwzględnionych przez Izbę ma decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia odwołania, gdyż de facto wynikiem postępowania jest zmiana jego wyniku
przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Nieuwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania nie wpływa na jego ostateczny wynik. Dlatego też Izba
postanowiła o obciążeniu zamawiającego kosztami postępowania w całości.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129
postępowania, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z
o.o., ul. Św. Marcina 29/8; 61-806 Poznań w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129
postępowania na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
w częściach nr 42, 85, 102,
127, 129 postępowania.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Medikol
Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie,
ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn na rzecz wykonawcy Medikol Solution sp. z o.o.,
ul. Polska 118; 60-
401 Poznań, kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1831/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa serwisu
techniczn
ego urządzeń medycznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613976.
Dnia 1 lipca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 11 lipca 2022 roku, Medikol Solution sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części nr
42, 85, 102, 127, 129
postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy SK-
MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, pomimo
że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
potwierdziły wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny złożone przez tego wykonawcę w
dniu 25.02.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu
19.04.2022 r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzuc
enia ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED w częściach nr 42, 85, 102,
127, 129, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na
nieuwzględnieniu w cenach ofert wszystkich kosztów i składników niezbędnych do
realizac
ji zamówienia oraz mimo że oferty SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127,
129 są niezgodne z warunkami zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) - dalej
jako „uznk” - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SK-
MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo że zostały one złożone w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu ceny ofertowej
nieuwzgledn
iającej niezbędnych składników kosztów, w tym kosztów pracy w postaci
wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej minimalne wynagrodzenie
za pracę, które mają być pokryte z zysku z dywidendy, kosztów dojazdu do
zamawi
ającego w liczbie wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu
w formularzu cenowym oraz przy braku uwzględnienia realnych kosztów dojazdu, jak
również realnych kosztów zakupu materiałów m.in. dla aparatów RTG oraz
angiografów, tj. poniżej kosztów świadczenia usługi w celu wyeliminowania
z postępowania o udzielenie zamówienia pozostałych wykonawców i zawiera
finansowanie skrośne - jest finansowana z innych źródeł,
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED
jako najkorzystniejszych w
częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo iż podlegają one
odrzuceniu
oraz
poprzez
zaniechanie
wyboru
ofert
o
dwołującego jako
najkorzystniejszych w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2022 r. w
zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129
p
ostępowania,
3. odrzucenia ofert wykonawcy SK-
MED w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129
postępowania,
4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 42, 85, 102,
127, 129 postępowania.
Odw
ołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach nr 42,
85, 102, 127, 129 postępowania wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Gdyby
zama
wiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy SK-MED -
odrzuciłby te oferty. W takiej sytuacji odwołujący uzyskałby zamówienie w częściach nr 42,
85, 102, 127, 129 postępowania, bowiem nie podlega on wykluczeniu z postępowania i jego
oferty złożone w tych częściach nie podlegają odrzuceniu, a w świetle ustanowionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert są najkorzystniejsze we wskazanych częściach.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił
możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz
potwierdze
ń prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z
§ 3 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy (PPU) - załącznika nr 4 do
SWZ -
cena przeglądów i konserwacji podana przez Wykonawcę obejmuje wszystkie koszty
z tym związane, w tym robociznę, dojazdy do Zamawiającego, części i materiały
eksploatacyjne, części zużywalne oraz inne koszty Wykonawcy. Wykonawcy mieli również
obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów i konserwacji, w tym podlegające
wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części zużywalne, określa dokumentacja
techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU).
Zamawia
jący w PPU określił, co należy rozumieć jako przegląd i konserwację. Jako przegląd
roz
umieć należy kontrolę stanu technicznego oraz bezpieczeństwa urządzenia, polegające
w szczególności na oględzinach wyrobu, gromadzeniu informacji o zaobserwowanych przez
użytkownika usterkach wyrobu, sprawdzeniu instalacji i sprawności ich działania, Jako
konserwację rozumieć należy poprzedzone przeglądem czyszczenie elementów urządzeń
i systemów wyrobu medycznego, wymianę części i materiałów eksploatacyjnych bądź części
zużywalnych (np. filtrów, czujników, uszczelek, elektrod, baterii, głowic, bezpieczników itp.)
r
egulację (przywracanie) wymaganych przez producenta parametrów, jak również
aktualizację oprogramowania (§ 1 ust. 6 i 7 PPU).
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Prze
dmiotem zamówienia jest usługa serwisu technicznego skomplikowanych
i zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych - wyrobów medycznych w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycz
nych. Czynności podejmowane przez wykonawcę w ramach
takiej usługi musi charakteryzować najwyższy stopień precyzji, a osoby skierowane do
wykonania usługi muszą posiadać wysokie kwalifikacje i wiedzę.
a) Angiografy.
Aparaty te mają bezpośredni wpływ na życie pacjentów. Wykorzystywane są w procesie
diagnozowania oraz leczenia udarów. Dlatego tak ważne jest wykonanie przeglądów
technicznych zgodnie z zaleceniami producenta. Wykonanie wszystkich procedur
przeglądowych oraz wymiana materiałów eksploatacyjnych ma charakter prewencyjny.
Konsekwencje nienależytego wykonania przeglądów dotykają bezpośrednio pacjenta.
Tymczasem za 1 przegląd angiografu Artis zee Celling firmy Siemens w ciągu roku
wykonawca SK-MED
złożył ofertę na kwotę: 3 780 zł brutto, co jest rażąco niską ceną
i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych czynności, podczas gdy
minimalne koszty wykonania jednego przeglądu wynoszą co najmniej ok. 9 000 zł brutto.
Składa się na to dojazd do miejsca wykonania przeglądu, robocizna wykwalifikowanego
inżyniera (co najmniej 8 godzin), koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych. Co ważne SK-
MED w tym pakiecie podał w swoich wyjaśnieniach rażąco zaniżone ilości godzin
potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej dokumentacji technicznej
przewiduje znacznie większą ilość godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie zostaną
wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz potwierdza
fakt,
że wyjaśnień SK-MED-u w żaden sposób nie można uznać za racjonalne.
b) Aparaty RTG.
Aparaty RTG również maja bezpośredni wpływ na zdrowie pacjentów. Wykorzystywane
są do prawidłowego zdiagnozowania, a co za tym idzie prawidłowego procesu leczenia.
Błędny, nieprecyzyjny, nieczytelny obraz uzyskany w badaniu RTG może mieć wpływ na
błędną diagnozę, a co za tym idzie nieprawidłowe leczenie. Tymczasem za 1 przegląd
aparatów RTG firmy Siemens wykonawca SK-MED złożył ofertę na kwotę: 367,20 zł brutto,
co jest rażąco niską ceną i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych
czynności.
Minimalne koszty wykonania przeglądu wskazanych aparatów wynoszą 1 500 zł brutto -
2 500 zł brutto - w zależności stopnia złożoności aparatu. Trudno poważnie odnosić się do
kwoty 340 zł netto za wykonanie przeglądu, ponieważ kwota ta nawet nie pokrywa kosztów
zakupu paliwa. Nie mówiąc o kosztach zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego inżyniera
serwisu, zak
upu wyposażenia czy koszcie zakupu niezbędnych materiałów eksploatacyjnych
wymienianych w trakcie przeglądu. Co ważne SK-MED podał w swoich wyjaśnieniach rażąco
zaniżone ilości godzin potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej
dokumentacji tech
nicznej przewiduje znacznie większą ilość godzin. W szczególności SK-
MED
uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top - tymczasem zgodnie z
zaleceniami producenta -
przegląd to co najmniej 8 godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie
zostaną wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz
potwierdza fakt,
że wyjaśnień SK-MEDu w żaden sposób nie można uznać za racjonalne.
c) Ramiona C.
Są to aparaty śródoperacyjne, które wykorzystuje się na blokach operacyjnych. Zatem ich
prawidłowe działanie ma również bezpośredni wpływ na życie ludzkie, a nieprawidłowe
działanie (nieczytelny obraz) może mieć wpływ na uniemożliwienie wykonania zabiegu lub
na mylną ocenę stanu poszczególnych narządów. W przypadku ramion C i angiografów poza
prawidłowym wykonaniem przeglądu szczególnie ważne jest, żeby te aparaty działały.
Istotne jest zachowywanie aparatów w ciągłej sprawności, a w przypadku niesprawności -
szybka i skuteczna naprawa.
Szpital nie ma sprzętu na zapas, a brak ramienica C czy
angiografu wstrzymuje całkowicie wykonywanie zabiegów. Ma to szczególne znaczenie w
przypadku stanów ostrych zagrażających życiu, jak np. udar (angiograf). Ale również - w
stanach mniej poważnych jak np. złamania kończyn (ramię C) w przypadku awarii sprzętu
(spowodowanym np. nieprawidłowo wykonanym przeglądem) dochodzi do zrostów kończyn i
potrzeby ich ponownego łamania. Tymczasem wykonawca SK-MED za przegląd tego typu
urządzeń wraz z dojazdem z Poznania do Olsztyna oferuje ceny rzędu 300 zł. W przypadku
konieczności wykonania np. 5 lub 6 przeglądów w ciągu dnia, taka cena może wystarczać
jedynie na dokonanie czynności technicznych typu przystawienie pieczątki w paszporcie
technicznym.
Jak więc zostało wskazane nieprawidłowe, niezgodne z zaleceniami producenta
wykonywanie czynności w ramach serwisu wskazanych urządzeń medycznych - powoduje
niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pacjentów,
Tymczasem ceny wykonawcy SK-
MED zaoferowane w części 42, 85, 102, 127, 129 -
kształtują się na ekstremalnie niskim poziomie - w większości przypadków są niższe o więcej
niż 60% od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w danej części:
-
Część 42 - średnia cen złożonych ofert wynosi 2 030,40 zł, oferta SK-MED z ceną
367,20 zł jest niższa o 82% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 85 - średnia cen złożonych ofert wynosi 50 932,80 zł, oferta SK-MED z ceną
15 336,00 zł jest niższa o 70% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 102 - średnia cen złożonych ofert wynosi 16 070,40 zł, oferta SK-MED z ceną
1 382
,40 zł jest niższa o 92% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 127 - średnia cen złożonych ofert wynosi 107 762,40 zł, oferta SK-MED z ceną
37 800,00 zł jest niższa o 65% od średniej cen złożonych ofert;
-
Część 129 - średnia cen złożonych ofert wynosi 1 994,40 zł, oferta SK-MED z ceną
691,20 zł jest niższa o 66% od średniej cen złożonych ofert.
W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
W niniejszym postępowaniu zamawiający ostatecznie spełnił wskazany obowiązek
i wezwał wykonawcę SK-MED do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Z
łożone przez SK-MED wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 25.02.2022 r. oraz
dodatkowe wyjaśnienia z dnia 19.04.2022 r. potwierdziły, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. SK-MED nie sprostał
obo
wiązkowi wykazania, że zaoferowane przez niego ceny mają charakter realny,
uwzględniający wszystkie koszty realizacji usługi wynikające z SWZ. Złożone przez
wykonawcę SK-MED wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r., nie dość, że nie uzasadniają cen
podanych w ofertach SK-
MED na część 42, 85, 102, 127, 129 to wręcz potwierdzają, że
oferta ta zawiera w tym zakresie rażąco niskie ceny:
a) w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2022 r., a następnie również w wyjaśnieniach
dodatkowych z dnia 19.04.2022 r., wykonawca SK-MED przed
stawił wyłącznie zbiorcze
zestawienia kosztowe sztucznie „łącząc” części, na które złożył oferty, a nie w stosunku do
każdej z części, co należy uznać za działanie nieuprawnione i przede wszystkim - niezgodne
z SWZ.
Odrębne, nie łączące się ze sobą części, na które składane były samodzielne oferty
stanowią istotę przedmiotowego zamówienia. Każda z części może być wykonywana przez
innego wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawców w zakresie ceny powinny zawierać kalkulację
przy
gotowaną dla każdej z części oddzielnie. Przedmiotem zamówienia we wskazanych
częściach jest serwis urządzeń różnych producentów, z różną wymaganą ilością przeglądów
w roku, a także różnymi datami ostatniego przeglądu. Gdyby wykonawca SK-MED
przedstawił odrębne kalkulacje cenowe dla każdego aparatu, potwierdzałaby one brak
uwzględnienia w poszczególnych wycenach wszystkich obligatoryjnych kosztów realizacji
zamówienia wynikających z SWZ. Należy podkreślić, że zbiorcze zestawienia kosztowe to
przejaw manipulacji SK-
MED, ukierunkowanej na wywołanie efektu „odpowiedzialnej i
rzeczowej” argumentacji. W istocie mamy do czynienia z faktami, które przeczą możliwości
wykonania zadania za ceny oferowane przez SK-MED. Co
więcej startując do przetargu SK
MED nie
mógł przewidzieć, które pakiety wygra, zatem koszty powinien kalkulować dla
każdego pakietu osobno. Wystarczy obiektywnie zweryfikować, co nie wymaga
szczególnych dowodów, mechanizm argumentacji zastosowany przez SK-MED, odnosząc
podane przez SK-
MED wartości do poszczególnych części i aparatów w nich wskazanych.
Przykładowo:
W części 42 wykonawca SK-MED zaoferował cenę 367,20 zł brutto.
Uwzględniając podane przez SK-MED tylko dwa składniki:
1)
koszty zużycia paliwa na trasie Poznań-Olsztyn w wysokości 246,40 zł oraz
2) koszt roboczogodzin podanych przez SK-MED jako czas dojazdu do miejsca
realizacji usługi serwisowej, tj. 9h x stawka 24,23 (218,07 zł), daje to wartość 464,47 zł
brutto.
Zatem, podstawowa kalkulacja tylko po
zsumowaniu 2 składników z pominięciem kosztów
użycia wynajmu pojazdów samochodowych, kosztów wynagrodzeń, kosztów zakupu
materiałów i części do wykonania przeglądu oraz wartości zysku, znacząco przewyższają
wartość oferty.
b) o
dwołujący kwestionuje również zbiorcze przedstawienie liczby dojazdów do
z
amawiającego łącznie dla wszystkich części (aparatów), których dotyczyło wezwanie
z
amawiającego. Wykonawca SK-MED zdaniem odwołującego celowo wskazał
w wyjaśnieniach łączną liczbę dojazdów, podczas gdy powinien przedstawić odrębne
kalkulacje wraz z liczbą dojazdów dla każdej z części, których dotyczyły wyjaśnienia. Liczba
dojazdów powinna odpowiadać liczbie aparatów w każdym pakiecie oraz liczbie przeglądów
każdego z aparatów określonych w formularzu cenowym.
Przykładowo - tylko dla części 127 należało uwzględnić 8 dojazdów.
W rezultacie wskazana przez SK-
MED łączna liczba dojazdów dla wszystkich części,
których dotyczyły wyjaśnienia, tj. łącznie 10 dojazdów dla części 42, 76, 85, 102, 108, 127
i 129 zamówienia - jest znacząco zaniżona.
c)
wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r, nie zostały poparte żadnym dowodem.
Tymczasem obowiązek poparcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika zarówno z treści
art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, jak i został wyartykułowany w wezwaniu zamawiającego z dnia
22.05.2022 r.
„Wobec powyższego cena oferty wdaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania
pr
zedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących
części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art.
224 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy Wykonawca nie
złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w Ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty Wykonawcy
”.
Wykonawca SK-
MED nie przedstawił w szczególności:
- do
wodów potwierdzających wysokość kosztów pracy, w tym dowodów potwierdzających
osiąganie przez inżynierów serwisu, będących jednocześnie członkami zarządu SK-MED,
wynagrodzeń z tytułu świadczenia usług serwisu zaawansowanej aparatury medycznej,
jedynie na p
oziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również dowodów
potwierdzaj
ących możliwość zatrudnienia inżyniera serwisu urządzeń medycznych za
wynagrodzeniem odpowiadającym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę,
-
dowodów potwierdzających koszt zakupu materiałów i części do wykonania przedmiotu
zadania. SK-
MED w żadnej części nie udokumentował jakiegokolwiek kosztu zakupu
materiałów i części eksploatacyjnych, choć ów składnik kosztowy wskazał w swoich
wyjaśnieniach.
d) SK-
MED nie wykazał realności kosztów pracy, a wręcz potwierdził brak uwzględnienia
tego kosztu w ofercie.
SK-
MED powołał się na wykonywanie usługi wyłącznie przez członków zarządu - bez
zatrudnienia inżynierów serwisu. Wskazał, że członkowie zarządu czerpią zysk z dywidendy,
co zdaniem o
dwołującego wskazuje na finansowanie zamówienia z innych źródeł niż wycena
oferty.
Jednocześnie wskazał, że członkowie zarządu z tytułu realizacji usługi otrzymają
wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Należy wskazać, że nie
istnieje żadne uzasadnienie zarówno faktyczne jak prawne, dla wybranej przez SK-MED w
wyj
aśnieniach metody obliczeniowej kosztów wynagrodzenia. Z faktu osobistego
wykonywania przez wspólników SK-MED usług serwisu urządzeń medycznych stanowiących
przedmiotu zamówienia, bez udziału osób zatrudnionych na umowę o pracę, wynika, że SK-
MED
nie mógł powoływać się na wysokość minimalnej stawki godzinowej jako punkt
odniesienia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie przyjętych kosztów pracy.
Natomiast co istotne inżynierowie serwisu urządzeń medycznych otrzymują wynagrodzenia
znacząco wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odnosząc się do kosztów pracy
wskazanych w wyjaśnieniach, należy podkreślić, że koszty te mają być realne, co oznacza,
że mają odzwierciedlać faktycznie występujące na rynku stawki wynagrodzeń osób
wykonujących tego rodzaju czynności. Tłumaczenie, że serwis urządzeń wykonają wspólnicy
spółki nie uzasadnia tego, że koszty pracy serwisantów ustalono na nierealnym poziomie,
niewystępującym na rynku tego rodzaju usług. Również samo twierdzenie, iż koszty pracy
oszaco
wano na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę nie jest wystarczające do
uznania, że ten element wyceny nie jest rażąco niski. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO -
wykonawca poza oświadczeniem, że stosuje stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę -
powinien udowodnić, że za przyjętą stawkę istnieje rzeczywista możliwość zatrudnienia
pracownika o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach. Wysokość kosztów
wynagrodzenia serwisanta ma istotne znaczenie, bowiem wykonywane przez
taką osobę
usługi są wysoce specjalistyczne i wymagają wysokich kwalifikacji oraz odpowiedniego
doświadczenia. Nie jest możliwe nawet teoretycznie - zatrudnienie serwisanta urządzeń
medycznych za stawkę odpowiadającą minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Z ogólnodostępnych danych opracowanych przez podmiotu z branży HR wynika, że średnie
zarobki serwisantów urządzeń medycznych wynosiły na początku roku 5 680 zł brutto.
Kontynuując kwestię wynagrodzeń serwisantów, należy uznać za wątpliwe zapewnienie
wykonawcy,
iż serwis będą realizować wyłącznie wspólnicy spółki. Wbrew temu stanowisku
przemawia choćby okoliczność poszukiwania przez wykonawcę pracowników na stanowisku
inżyniera serwisu - co potwierdza ogłoszenie zamieszczone na stronie internetowej
wykonawcy.
Jak już uprzednio wykazano - nie jest możliwe zatrudnienie serwisanta za kwotę
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zatem trudno zgodzić się z kosztami pracy przyjętymi
przez SK-MED.
Trudno również sobie wyobrazić, żeby wspólnicy spółki wykonywali
czynności serwisowe za stawki mniejsze niż otrzymują pracownicy przez nich zatrudnieni.
Tymczasem w wyjaśnieniach wskazano, że „przyjęte wynagrodzenie udziałowców nie będzie
mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej”. Mimo, że wykonawca wskazuje,
że wynagrodzenia ma „nie być mniejsze” od minimalnego, to jednak przedstawiona przez
niego kalkulacja uwzględnia właśnie to minimalne wynagrodzenie i nic ponad jego wysokość.
e) SK Med
— oparł się o finansowanie skrośne.
Co prawda wykonawca wskazuje, że wspólnicy czerpią korzyści z dywidendy, jednak nie
ma to żadnego znaczenia dla wyliczenia kosztu pracy w tym konkretnym zamówieniu. Koszt
pracy powinien być obliczony zgodnie z jego realną wysokością, a nie bliżej niekreślonymi
innymi źródłami finansowania. Co istotne - finansowanie zamówienia z innego źródła niż
wynagrodzenie przewidziane w ofercie -
stanowi przykład tzw. „finansowania
skrośnego/krzyżowego”, które nie jest dopuszczalne i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji -
co potwierdziła Izba m.in. w wyrokach KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16
z dnia 22 grudnia 2016 r. oraz KIO 1131/16 z dnia 11 lipca 2016 r.
f)
SK-
MED nie wykazał realności kosztów dojazdu.
SK-
MED podał jedynie koszt paliwa, bez uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów
związanych z dojazdem, w tym kosztów eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu
itp.
Jednocześnie koszt paliwa został podany w wyjaśnieniach jedynie w sposób zbiorczy jako
łączny koszt paliwa dla wszystkich części, oraz poprzez podanie kosztu paliwa dla 1
dojazdu, podczas gdy koszt paliwa powinien być odniesiony do każdej z części osobno i
podany
w odrębnej kalkulacji dla danej części z uwzględnieniem koniecznej liczby dojazdów
w każdej z części. Należy wskazać, że w przypadku ceny za 1 przegląd aparatu RTG
podanej przez SK-
MED wynoszącej 367,20 zł brutto, sam koszt paliwa wynosi 246,40 zł. Na
pozostałe koszty, w tym koszt pracy inżynierów serwisu, koszt materiałów, pozostałe koszty
związane z kosztem dojazdu - pozostaje nieco ponad 120 zł, która to kwota - jest
zdecydowanie niewystarczająca na ich pokrycie.
g)
n
ie wykazał realności podawanych kosztów zakupu części, materiałów
eksploatacyjnych i narzędzi dedykowanych do aparatów będących przedmiotem
zamówienia.
Po raz kolejny SK-
MED w sposób manipulacyjny podał zbiorcze zostawienia kosztów:
„koszty materiałów RTG, Skanery, Wstrzykiwacze, TK” łącznie 4 000,00 zł brutto oraz
„Koszty materiałów do Angiografów” łącznie 13 200,00 zł brutto.
Tymczasem -
do każdego aparatu jest unikalny, wyspecyfikowany zestaw materiałów.
Brak jest możliwości połączenia TK ze skanerami. Zbiorczy koszt sugeruje „dopasowanie”
kosztów materiałów pod koszt przeglądu. Odnośnie twierdzeń podanych w wyjaśnieniach
dotyczących materiałów do przeglądów Aparatury RTG – SK-MED odmówił podania
materiałów i części do przeglądów aparatów RTG - mając świadomość, że kwota 367,00 zł
nie wystarczy nawet na same części. SK-MED nie wykazał, jakie materiały chce wymienić w
każdym aparacie RTG, ani za ile je kupuje. W przypadku aparatów RTG nie pisze o
mate
riałach eksploatacyjnych, tylko o narzędziach potrzebnych do wykonania przeglądu.
Wskazuje to, jakby wykonawca
w ogóle nie kalkulował kosztów materiałów do tych aparatów.
Z kolei
odnośnie do twierdzeń podanych w wyjaśnieniach dotyczących materiałów do
przeglądów Angiografu - nie wiadomo, skąd bierze się cena 4 400 zł brutto za jeden aparat.
Nie przedstawiono ani wykazu tych materiałów ani kosztów ich zakupu. Ponadto angiografy
są 3, ale przeglądów aż 6 (ponieważ wykonuje się je co pół roku). Zatem nawet koszt zakupu
tych rzekomych materiałów przewyższa cenę przeglądu. Co istotne wykonawca SK-MED nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających realność tej ceny ani tego, jakie dokładne
materiały zawiera. Tymczasem - zgodnie z najniższymi ofertami, jakimi dysponuje
odwołujący - koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych to co najmniej 1 192 USD za jeden
przegląd jednego angiografu. Całe te wyliczenia są próbą naciągnięcia faktów do
zaoferowanych nierealnych cen.
h) w zakresie podawanych przez SK-
MED kosztów pośrednich oraz zysku z tytułu
realizacji zamówienia.
Należy wskazać, że próba podania wysokiego zysku jest manipulacją mającą na celu
przekonanie z
amawiającego o braku rażąco niskiej ceny. Jest to również odmowa podania
kosztów w każdej z części, gdyż opiera się o połączenie kilku niezależnych części.
Zamawiający - już w wyniku oceny pierwszych wyjaśnień powinien odrzucić ofertę
wykonawcy. Tymczasem doszło do ponownego złożenia wyjaśnień przez wykonawcę SK-
MED - w dniu 19.04.2022. Drugie wezwanie z
amawiającego nie było wezwaniem do
uszczegółowienia, ale było wezwaniem do „urealnienienia” stawek podanych w pierwszych
wyjaśnieniach, więc jest to ponowne wezwanie do wyjaśnień. Ponadto drugie wezwanie -
było wezwaniem do złożenia dowodów - których nie załączono do pierwszych wyjaśnień,
więc jest to ponowne wezwanie do złożenia dowodów w sprawie kalkulacji cen. Również
wyjaśnienia wykonawcy SK-MED - potwierdzają, że jest to druga próba złożenia wyjaśnień.
Nie są uszczegółowieniem wyjaśnień, ale drugą próbą złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Tymczasem dopuszczalne jest jedynie ewentualne uszczegółowienie złożonych
wyjaśnień, a nie składanie wyjaśnień nowych, które mają zastąpić dotychczasowe. W
szczególności należy wskazać na powołanie się na najem samochodów oraz złożenie faktur
mających potwierdzić stawki najmu w celu uzasadnienia kosztów dojazdu podanych w
pierwszych wyjaśnieniach, w momencie, gdy zamawiający wskazał na ich nierealność.
Należy również wskazać na złożenie kilkudziesięciu stron protokołów serwisowych i faktur
celem wytworzenia wrażenia składania dowodów, których nie zawierały pierwsze
wyjaśnienia. Dodatkowe wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SK-MED w dniu 19.04.2022
r., potw
ierdziły jedynie próby wytworzenia przez odwołującego nowej argumentacji w
szczególności w zakresie przyjętych kosztów transportu, a w konsekwencji - brak realności
cen podanych w ofertach o
dwołującego.
a) w
zakresie kosztów dojazdu - dodatkowe wyjaśnienia nie są spójne z wyjaśnieniami
z 25.02.2022 r.
Wykonawca przedstawił całkowicie nowe uzasadnienie w zakresie kosztów dojazdu
powołując się na korzystanie z wynajmu aut oraz podając rzekome koszty ponoszone
w związku z wynajmem. Co istotne - powołał się na wynajem samochodów dopiero
w momencie wystosowania przez z
amawiającego dodatkowego wezwania wskazującego na
brak uwzględnienia w pierwotnych wyjaśnieniach kosztów eksploatacji samochodu,
amortyzacji, rat leasingu itp.
Należy zwrócić uwagę, że SK-MED w wyjaśnieniach z dnia
25.02.2022 r. jako jedyny ko
szt transportu wskazał wyłącznie koszt paliwa. Tymczasem
w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. przywołał całkowicie nową argumentację
w tym zakresie, wskazując na nowy koszt rzekomo uwzględniony w wycenie tj. koszt
wynajmu samoch
odów. Szczególnie znamienny jest następujący fragment treści
dodatkowych wyjaśnień SK-MED, potwierdzający manipulacyjny charakter wyjaśnień, w
którym podnosi cyt.: „SK-MED w piśmie z dnia 19.04.2022 r. w zakresie kosztów związanych
z kosztami dojazdu wskaz
ał, że ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty
wynajmu
pojazdów wynoszące 164 zł brutto. SK-MED bowiem wynajmuje samochody za
kwotę 492 zł brutto miesięcznie, co pozwala na przyjęcie, że dzienny najem wynosi 16,40 zł.
Do wykonania jest maksymalnie 10 przejaz
dów (=10 dni)”.
Podanie przez SK-MED w w
yjaśnieniach z dnia 19.04.2022 nowej kalkulacji kosztów
transportu, w której „ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty wynajmu
pojazdów …”, podczas gdy koszty wynajmu pojazdów nie zostały wskazane w wyjaśnieniach
z dnia 25.02.2022, nie ty
lko poddaje w wątpliwość kalkulację wykonawcy SK-MED, ale
wskazuje na próbę wprowadzenia w błąd zamawiającego. SK-MED w ten sposób podejmuje
próby dowolnego kształtowania wyjaśnień oraz kalkulacji na potwierdzenie przyjętych cen,
dostosowując ich ilość, formę i wartość zgodnie z przyjętą interesowną argumentacją,
pomijając przy tym, że jest już związany złożonymi wyjaśnieniami z dnia 25.02.2022 r.
b) Modyfikacja pierwotnych wyjaśnień w zakresie elementów kosztowych, wprowadzanie
nowych, nigdzie nie ujętych wcześniej kosztów w treści kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, jest niedopuszcz
alna i świadczy o rażąco niskiej cenie oferty. W przedmiotowej
sprawie SK MED zamiast uszczegółowienia pierwotnie złożonych wyjaśnień przedstawił
zupełnie nowe wyjaśnienia, ze zmienionymi założeniami kosztowymi. Porównanie treści
obydwu wyjaśnień, wskazuje, że wykonawca dopiero na etapie zadania mu pytań
uszczegóławiających w zakresie stawki wynagrodzenia pracowników, kosztów dojazdów, w
tym eksploatacji samochodu,
próbował dostosować i dokonywać zmian w pierwotnie
przedstawionej kalkulacji. W zależności od pytania wykonawca zmieniał koszty, a te przecież
powinny być pewne i niezmienne już od momentu sporządzenia i wyceny oferty. W
przypadku kosztu dojazdu dopiero gdy z
amawiający skierował pytanie o koszty związane z
dojazdem, tj. eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu, wykonawca SK-MED
stworzył na potrzeby tego konkretnego kosztu zupełnie nową argumentację opierającą o
rzekomy najem samochodów od właścicieli spółki.
W tym kontekście na uwagę zasługuje jednoznaczne stanowisko prezentowane
w orzecz
nictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, wskazujące,
iż ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie uprawnia wykonawcy
do zmiany
pierwotnie złożonych wyjaśnień, wprowadzania nowych elementów czy
dostosowywania k
osztów w odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że podawany przez wykonawcę SK-MED miesięczny
koszt wynajmu samochodu w wysokości 400 zł netto miesięcznie - uwzględniając stawki
rynkowe -
jest całkowicie nierealny. W przypadku najmu na okres 1 miesiąca - realne ceny
zaczynają się od kwoty 1000 zł netto.
d) w
odniesieniu do kosztów wynagrodzeń - jedynie powtórzył argumentację z wyjaśnień
z 25.02.2022 r.,
która - jak zostało wskazane - nie zasługuje na uwzględnienie.
SK-
MED w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. informuje zamawiającego
cyt.: „W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług
objętych zamówieniem będzie dokonywana przez 2 osoby tj. współudziałowców SK-MED
Systems sp
. z o. o. którzy nie są związani umową o prace, a jedynie czerpią korzyści z
wypłaty dywidendy po zakończeniu roku obrachunkowego. Przyjęte wynagrodzenie
udziałowców nie będzie mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej wynoszącej
19,70 zł brutto, której całkowity koszt dla pracodawcy po ubruttowieniu wynosi 24,23 zł”.
Należy podkreślić, że w wymiarze faktycznym, racjonalny zysk w żadnej mierze nie może
odzwierciedlać minimalna stawka godzinowa, która ze swej istoty stanowi swoiste
zabezpieczeni
e minimalnego świadczenia pieniężnego osoby zatrudnionej.
e) z
łożone wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami z 19.04.2022 r. dowody - są
niewiarygodne -
zwłaszcza te wystawiane „sobie” faktury:
-
w odniesieniu do kosztów wynajmu - wskazują na tworzenie dowodów pod tezy
o
dwołującego, niemających odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach rynkowych;
-
w pozostałym zakresie - złożono głównie raporty serwisowe i faktury - w sposób
wskazujący na próbę wytworzenia odpowiedniego „wrażenia” na zamawiającym z uwagi na
objętość tych materiałów, które, jednakże nie stanowią dowodów potwierdzających
prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, ponadto
powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Istotnym zagadnieniem
w niniejsze
j sprawie jest wiarygodność dowodów, przytaczanych przez SK-MED
w dodatkowych wyjaśnieniach z 19.04.2022 r.:
-
rzekomy dowód w zakresie wynajmu pojazdów samochodowych dla celów realizacji
usługi. Do wyjaśnień z dnia 19.04 dołączono dowody w postaci faktur VAT z których wynika,
że udziałowcy SK-MED, wynajmują pojazdy samochodowe od siebie osobiście. Cyt. „Auta
jakimi dysponuj
ą serwisanci to: Ford Focus 1.6 TDCI (rok produkcji 2012 r.), Ford Focus 1.6
TDCI (rok produkcji 2014 r.) SK-MED Systems wynajmuje
każde z nich od ich właścicieli za
kwotę 492,00 zł brutto za miesiąc użytkowania. Na dowód tego załączamy do niniejszego
pisma FV
z ostatnich 3 miesięcy potwierdzające prawdziwość w/w informacji”.
Ponadto, jak zostało już wskazane - wiarygodność przytoczonych dowodów, pomijając ich
manipulacyjnych charakter, stoi w sprzeczności z cenami rynkowymi występującymi na
krajowym rynku wynajmu samochodów - przykłady rynkowe wskazują na kwoty co najmniej
100
0 zł netto i wyższe. Pozostałe dowody załączone do wyjaśnień z 19.04.2022 r. stanowią
głównie raporty serwisowe i faktury z realizacji innych umów. Raporty i faktury zostały
złożone w liczbie kilkudziesięciu stron, co wskazuje na próbę wytworzenia odpowiedniego
„wrażenia” na zamawiającym poprzez objętość tych materiałów. SK-MED nie uzasadnił w
żaden sposób, w jaki sposób dokumenty z realizacji innych umów mają potwierdzić
prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129.
Jednocz
eśnie dowody te są spóźnione, powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi
wyjaśnieniami. Szczególnej uwagi wymaga fakt, że negatywna ocena rzetelności wyceny
dokonywanej przez wykonawcę SK-MED, nie jest niczym wyjątkowym czy odosobnionym. W
postępowaniach krajowych o zamówienie publiczne, przedmiotowo tożsamych z istotą
niniejszego postępowania, zamawiający wielokrotnie odrzucali oferty SK-MED wskazując
jako uzasadnienie cyt.:
„w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca SK-MED nie udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna i wiarygodna”. W załączeniu odwołujący
złożył 6 przykładów przywołanych rozstrzygnięć skutkujących odrzuceniem ofert wykonawcy
SK-
MED dokonanych tylko w okresie ostatnich 7 miesięcy.
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W
§ 3 ust. 7 PPU załącznika nr 4 do SWZ wskazano, że cena przeglądów i konserwacji
podana przez w
ykonawcę obejmuje wszystkie koszty z tym związane, w tym:
-
robociznę,
-
dojazdy do z
amawiającego,
-
c
zęści i materiały eksploatacyjne,
-
części zużywalne oraz inne koszty wykonawcy.
Wykonawcy mieli również obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów
i konserwacji, w tym podlegające wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części
zużywalne, określa dokumentacja techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa
urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU). Brak uwzględnienia w realnych kosztów przeglądów i
konserwacji, w tym kosztów robocizny, dojazdu i materiałów, wbrew wymaganiom SWZ,
oznac
za, że oferty SK-MED są niezgodne z warunkami zamówienia.
1)
Ilości godzin jakie SK MED zamierza przeznaczyć na wykonanie przeglądów są
wielokrotnie mniejsze niż te zalecane przez producenta.
Przykład: SK MED uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top -
tymczasem zgodnie z zaleceniami producenta -
przegląd to co najmniej 8 godzin.
2)
Jednocześnie zaoferowanie ceny ofertowej bez uwzględnienia wszystkich składników
kosztów pracy, dojazdu, materiałów, przy jednoznacznych postanowieniach SWZ (PPU)
nakazujących uwzględnienie w cenie przeglądów i konserwacji podanej przez wykonawcę
wszystkich kosztów z tym związanych, w tym robocizny, dojazdów do zamawiającego, części
i materiałów eksploatacyjnych, części zużywalnych oraz innych kosztów wykonawcy stanowi
błąd w obliczeniu ceny.
Wykonawca nie zastosował się bowiem do ustanowionych w niniejszym postępowaniu
wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty i nie zaoferował cen uwzględniających
realne koszty, które muszą wystąpić w związku ze świadczeniem usług serwisu urządzeń
medycznych wymienionych w formularzu cenowym
— załącznikiem nr 2 do SWZ. W tej
sytuacji oferta wykonawcy obarczona jest błędem w obliczeniu ceny.
3)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów
serw
isu w części przewyższającej minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być
pokrywan
e z wypłat dywidendy,
4)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów dojazdu - przyjęcie zbiorczej i jednoczenie
niewystarczającej liczby dojazdów, brak wykazania kosztów eksploatacyjnych, serwisu,
leasingu w pierwszych wyjaśnieniach, oraz podanie nierealnych stawek wynajmu w drugich
wyjaśnieniach,
5)
Brak uwzględnienia w wycenie kosztów materiałów - m.in. brak wykazania
uwzględnienia w wycenie materiałów do aparatów RTG oraz podanie kosztu materiałów do
angiografów na poziomie kilkukrotnie niższej od oferty, jaką uzyskał odwołujący na te
materiały, przy jednoczesnym braku dowodu na realność takiego kosztu.
Przedmiotowe niezgodności mają charakter istotny i nie podlegają poprawie. Powoduje to
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Nal
eży również zwrócić uwagę, że przedmiotowe niezgodności mają również charakter
błędu w obliczeniu ceny, poprzez nieuwzględnienie podstawowych cech przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.
3. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r.
poz. 1913).
Niezależnie od innych podstaw odrzucenia ofert, zaoferowanie ceny nieuwzględniającej
wszystkich składników kosztów, w tym:
-
kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej
minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być pokryte z wypłat dywidendy spółki;
-
kosztów dojazdu, w tym przyjęcie niewystarczającej liczby dojazdów i przyjęcie
nier
ealnych kosztów innych niż koszt paliwa,
-
kosztów materiałów, w tym nieuwzględnianie materiałów do aparatów RTG i przyjęcie
nierealnego kosztu materiałów do angiografów,
czyli wycena u
sługi poniżej kosztów jej świadczenia - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r; o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Działanie wykonawcy SK-MED jest działaniem co najmniej naruszającym dobre obyczaje
kupieckie,
zgodnie z którymi usługodawca/sprzedawca w warunkach uczciwej konkurencji
oferuje cenę realną, uwzględniającą wszystkie elementy świadczenia usługi. Działanie
wykonawcy narusza również interes innych przedsiębiorców, w tym przypadku wykonawców,
którzy wycenili swoje oferty w sposób realny, uwzględniając przy tym wszystkie obligatoryjne
koszty świadczenia usługi. Działanie wykonawców należy również zakwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Działanie wykonawców
miało charakter utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, bowiem sprowadzało
się do utrudnienia wykonawcom, którzy rzetelnie wycenili swoje oferty, dostępu do
zamówienia, poprzez zaoferowanie wynagrodzenia, z którym nie sposób konkurować w
sposób uczciwy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu
cena oferty, stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu o wadze 100%. Należy
podkreślić, że działanie wykonawcy SK-MED ma charakter powtarzalny. Oferuje on zaniżone
ceny również w innych postępowaniach, usiłując wykorzystać kondycję finansową szpitali.
J
ednocześnie, rzetelna analiza cen oferowanych przez wykonawcę SK-MED często
prowadzi do odrzucenia ofert tego wykonawcy.
Oznacza to, że działanie SK-MED ma
polegające na oferowaniu ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi ma charakter ciągły i
powtarzający się. Ponadto dotyczy działania na określonym rynku usług, ma na celu
eliminację konkurencji poprzez oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Zaoferowanie w ofercie ceny nieuwzględniającej kosztów związanych z zatrudnieniem
in
żynierów serwisu w oparciu o realne stawki rynkowe, dojazdem do zamawiającego w
liczbi
e wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu w formularzu cenowym
oraz przy uwzględnieniu pełnych kosztów dojazdu, jak również realnych kosztów zakupu
mate
riałów m.in. dla aparatów RTG oraz angiografów - uniemożliwia jakiekolwiek
konkurowanie
z taką ofertą. Działanie takie zakłóca w sposób oczywisty konkurencję,
wyklucza całkowicie możliwość konkurowania i jako takie nie odpowiada zasadom i celom
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co istotne w niniejszym postępowaniu, zamawiający w żaden sposób nie dopuścił
zewnętrznego finansowania kosztów związanych ze świadczeniem usługi. W warunkach
tego zamówienia zamawiający wymagał wprost w wycenie ujęcia wszystkich kosztów
wykonywania usługi, jakie poniesie wykonawca. Tzw. „finansowanie skrośne” jest jednym z
czynów nieuczciwej konkurencji, co podkreśla się w orzecznictwie KIO.
4. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut ma charakter wynikowy w
stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby
z
amawiający prawidłowo ocenił oferty wykonawcy SK-MED złożone w częściach nr 42, 85,
102, 127, 129, dokonałby ich odrzucenia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby
o
dwołujący, bowiem jego oferty nie podlegały odrzuceniu i powinny zostać uznane za
najkorzystniejsze, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia we
wskazanych częściach. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia
przez zamawiaj
ącego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący do postępowania wykonawca złożył dodatkowe pismo procesowe, w
którym odniósł się do stanowiska odwołującego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
b
udzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zamawiający wezwał przystępującego, pismem z dnia 22 lutego 2022 roku, w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zaoferowanej
usługi serwisu technicznego urządzeń medycznych. W powyższym zakresie cena oferty
złożonej w poszczególnych częściach (tj.: 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129) jest niższa o 30 %
od wartości zamówienia. Wobec powyższego cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmio
tu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lu
b kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie
następujących części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż
zgodnie z art. 224 ust.1 pkt.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy
Wykonawca nie złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany
do odrzucenia oferty Wykonawcy.
Przystępujący pismem z dnia 25 lutego 2022 roku, złożył wyjaśnienia, jednakże
zamawiający oceniając ich merytoryczną treść stwierdził, iż nie wyczerpują one wątpliwości
zamawiającego, dlatego też pismem z dnia 14 kwietnia 2022 roku, wezwał przystępującego
na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, do
wyjaśnienia treści dokumentu z dnia 25 lutego
2022 r. (wyjaśnień dotyczących ceny oferty). Zamawiający w toku analizy wskazanego
powyżej dokumentu powziął wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia w cenie
wskazanej w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o dodatkowe wyjaśnienie
w zakresie:
− urealnienia stawki wynagrodzenia, kosztów dojazdów, w tym eksploatacji samochodu,
amortyzacji, rat leasingu itp.
− urealnienie czasu całkowitego prac serwisowych w siedzibie Zamawiającego
uwzględnieniem czasu dojazdów.
Zamawiający wnosi o przedstawienie dokumentów potwierdzających realizację usługi
w cenie zaoferowanej zamawiającemu (np. faktury, referencje).
Wezwanie zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2022 roku, uznać należało jako kolejne
wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż dotyczyło de facto wyceny kosztów w
ramach zaproponowanej ceny ofertowej.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224
ust. 6 ustawy Pzp
stanowi, iż odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez
przystępującego była wadliwa. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości podziela
argumen
tację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący
nie wykazał, że ceny ofert na poszczególne części zamówienia zostały skalkulowane w
sposób właściwy.
Zdaniem Izby nie jest dopuszczalne kalkulowanie ceny oferty łącznie na wszystkie części
zamówienia w sytuacji, w której zamawiający przewidział osobne rozliczanie umowy
w odniesieni
u do każdej części zamówienia, gdyż wykonawca nie może być pewny realizacji
kontraktu na wszystkie części, na które składał oferty. Każda część, to przedmiot osobnego
zamówienia, osobnej umowy, rozliczanej indywidualnie, której rentowne, czyli z zyskiem
realizowanie przez wykonawcę musi być odpowiednio skalkulowane. W tym zakresie
wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu kalkulację, uwzględniającą korzystne dla
tego wykonawcy warunki
realizacji zamówienia, dla każdej części oddzielnie. Wiąże się to
z przeliczeniem odpowiedniej liczby wizyt serwisowych, zagwarantowaniem odpowiedniego
czasu pracy serwisu (
dowód powołany przez odwołującego - wyciągu z instrukcji
serwisowych producenta dl
a aparatu Multix Top wraz z tłumaczeniem na język polski),
zabezpieczeniem odpowiedniego zaplecza części zamiennych (dowód powołany przez
odwołującego - oferta na dostawę materiałów do angiografu wraz z tłumaczeniem na język
polski). Wszystkie te elementy
powinny być wycenione zgodnie z podanymi przez
zamawiającego warunkami serwisowymi producenta, gdyż to te warunki dawały podstawę do
prawidłowej wyceny oferty (dowód powołany przez odwołującego - pismo wykonawcy Althea
z dnia 30.05.2022 r.).
Niezasadne jest również twierdzenie przystępującego o możliwej
kumulacji wizyt serwisowych, gdyż każde z urządzeń ma inny termin ostatniego przeglądu.
Niedoszacowanie tego elementu w powiązaniu z liczbą godzin przeglądu (wskazywaną w
instrukcjach producenta),
kosztami dojazdu oraz wynagrodzeniem serwisantów, stanowi
jasny przejaw
rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przystępujący nie wykazał tych
wszystkich elementów, nie dokonał wyliczenia wraz z przedstawieniem dowodów, na jakim
poziomie dywidendy zostało ustalone wynagrodzenie serwisantów. Sam fakt pokrywania
kosztów tej usługi z tego elementu, co do zasady dopuszczalny, nie wyłącza obowiązku
wyliczenia roboczogodziny na odpowiednim poziomie.
Ponadto, zdaniem Izby, wyjaśnienia przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. nie dawały
podstaw do kierowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania, gdyż co do zasady, już na
pierwsze wezwanie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny, wykonawca ma
obowiązek wykazania/udowodnienia zamawiającemu, że cena oferty została skalkulowana
na rzetelnym, realnym poziomie.
Pierwsze wyjaśnienia przystępującego takiej informacji nie przedstawiały, dlatego też
w ocenie Izby, już po tych wyjaśnieniach zamawiający winien odrzucić ofertę
przystępującego. Jednakże nawet biorąc pod uwagę treść kolejnych wyjaśnień wykonawcy z
19 kwi
etnia 2022 roku, również ich ocena nie dawała podstaw do przyjęcia stanowiska
zamawiającego za prawidłowe.
Słuszne w tym względzie jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 21 grudnia 2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20,
na który wskazywał odwołujący, w którym
Sąd zwrócił uwagę, iż „Sam fakt wielokrotnego składania wyjaśnień i konieczności wzywania
o nie przez zamawiającego, oraz znaczne rozbieżności w kolejnych wyjaśnieniach skarżącej
co do wartości materiałów, kosztów pracy, amortyzacji, braku wyjaśnienia szeregu
elementów oferty wskazanych przez KIO, o które zamawiający wzywał, wskazują na
kompletny brak wiarygodności składanych wyjaśnień, a tym samym uzasadniają wniosek
oparty na domniemaniu z art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 pzp
o zaoferowaniu przez skarżącą
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia bowiem służą jedynie szczegółowemu omówieniu treści
złożonej już oferty, a zatem wykazania przez oferenta w jaki sposób skalkulował swoją
ofertę. Jest to zatem wyjaśnienie okoliczności przeszłych, dla których oferent musiał mieć
określone podstawy faktyczne w przeszłości. Wyjaśnienia nie służą poszukiwaniu przez
wykonawcę uzasadnienia dla złożonej oferty i nie mogą prowadzić do ciągłych jej zmian.
Wyjaśnienia zaś skarżącej wskazują, iż dopiero na etapie zadawania szczegółowych
pytań przez zamawiającego poszukiwała ona uzasadnienia dla poszczególnych elementów
swojej oferty i dokonywała ich zmian w zależności od szczegółowości pytania. Gdyby istotnie
zaoferowana cena była realna na etapie jej składnia, skarżąca nie musiałaby poszukiwać na
etapie wyjaśnień uzasadnień dla poszczególnych jej elementów. Należało zatem uznać,
iż skarżąca nie obaliła wynikającego z ustawy domniemania o istnieniu oferty wadliwej, tym
samym nie sprostała obowiązkowi udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty
rażąco niskiej”).
Dlatego też Izba uznała, że przystępujący nie wykazał realności zaproponowanej ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, zdaniem Izby, zarzut ten nie
mógł być sklasyfikowany pod podstawę odrzucenia oferty przystępującego. Okoliczność,
iż wykonawca skalkulował cenę ofert na poziomie, który nie został wykazany nie świadczy
o tym, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Z błędem
takim mamy bowiem do czynienia w sytuacjach
np. niewłaściwego zsumowania określonych
wartości, cen jednostkowych czy przyjęcia do wyceny niewłaściwej stawki podatku, których
to błędów nie sposób poprawić w trybie przewidzianym przez ustawę Pzp. Okoliczność,
iż wykonawca nie wykazał realności zaproponowanej ceny, tj. nie wykazał, że cena ofertowa
nie jest rażąco niska, nie oznacza, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Jeżeli nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter
oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt
2 Pzp. Jeżeli zaś w toku badania ofert ujawnione zostaną nieprawidłowości w ofercie
powodujące jej niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych
nieprawidłowości w postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może znaleźć art. 223 ust.
2 pkt 3 Pzp upoważniający zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty.
Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT.
Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny
dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie
stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach
zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (wyrok SN z dnia 20 października 2011 r. sygn.
akt III CZP 52/11).
Jeżeli natomiast wykonawca określił stawkę VAT prawidłowo (tj. przyporządkował
przedmiot
zamówienia do odpowiedniej stawki VAT), a popełnił tylko błąd rachunkowy,
polegający np. na błędnym sumowaniu prawidłowej wartości netto i stawki VAT, błąd taki nie
będzie stanowił, co do zasady, błędu w obliczeniu ceny, a omyłkę rachunkową podlegającą
poprawieniu
przez zamawiającego. Jako błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości
w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym
zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty.
Odrzuceniu,
co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu
dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej
wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach
matematycznych). Usta
lenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie
za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu
ceny (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 679/17, KIO 680/17), (Prawo
zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021).
Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał, że zachowanie przystępującego nosi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji ukierunkowanej na wyeliminowanie z rynku konkurencyjnych
wykonawców. Okoliczność niewłaściwego skalkulowania ceny ofertowej, czy też brak
właściwego wykazania poprawności zaproponowanej ceny nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia, że złożona przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
nie stwierdziła również, że oferta przystępującego została wyceniona z wykorzystaniem tzw.
finansowania skrośnego, gdyż okoliczność wyliczenia kosztów roboczogodziny pokrywanych
z dywidendy takiego finansowania nie stanowi
. Jest to jeden ze sposobów kalkulacji przyjętej
przez przystępującego, jednakże jak to zostało wcześniej wskazane, nie zostało w sposób
właściwy wykazane.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy znk
stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny
nieuczciwej
konkurencji, takie jak: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
pro
duktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
sys
temie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi.
Jak słusznie podniósł przystępujący, należy zwrócić uwagę na istotę czynu
stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy znk. Sprow
adza się on do takiego
konstruowania cen, poniżej kosztów realizacji danej usługi, by wyprzeć z rynku konkurentów
danego podmiotu. Z istoty swej
czyn ten polega więc na okresowym pozbawieniu się zysku
przez danego przedsiębiorcę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji w długiej
perspektywie, co umożliwiłoby późniejsze uzyskanie monopolu cenowego. Jest to więc czyn
wymagający znacznych środków, bowiem wymaga on posiadania środków na bieżącą
działalność w pierwszym okresie popełniania danego czynu, tj. w okresie rezygnowania z
zysku, czy wręcz, finansowania realizowania danych usług w celu uzyskania cen „poniżej
kosztów”. Z tego względu, w orzecznictwie przyjmuje się, że warunkiem realizacji przesłanki
celu, o której mowa w art. 15, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar
ten urzeczywistnić (KIO/UZP 672/09). Innymi słowy, jedynie odpowiednia pozycja
dominująca umożliwia popełnienie czynu z art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk.
Tymczasem p
rzystępujący jest małym podmiotem, nie zatrudniającym pracowników,
bazującym wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu wspólników. Porównując nawet
p
rzystępującego do odwołującego - działającego na rynku znacznie dłużej i to w ramach
rozbudowanej grupy kapitałowej - nie sposób przyjąć, by przystępujący mógł w ogóle
popełnić ww. czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego, czy też
jakichkolwiek innych podmiotów działających na rynku właściwym, charakteryzujących się
znacznie większym kapitałem. Przystępujący przyjął model biznesowy ograniczający do
minimum bieżące koszty działalności i świadczenia usług w taki sposób, by zdobyć
odpowiednią pozycję na rynku, na którym przystępujący jest zaledwie od dwóch lat - jest to
działanie w pełni dopuszczalne i zgodne z prawem, aprobowane także w orzecznictwie i
doktrynie (No
wińska Ewa, Szczepankowska-Kozłowska Krystyna, Komentarz do art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wraz z przytoczonym tam orzecznictwem,
dostęp: LEX). Próba zarzucenia rozwijającemu się podmiotowi, korzystającemu z
dostępnych mu narzędzi i instrumentów, popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji,
pozostaje w sprzeczności z zasadą wolnego dostępu do rynku. W tym kontekście nie ma
znaczenia także fakt, iż oferty przystępującego były już odrzucane ze względu na rażąco
niską cenę. Po pierwsze, jest to okoliczność dotycząca wielu wykonawców działających na
rynku zamówień publicznych. Po drugie, przystępujący rozwija swoją działalność w tym
obszarze, budując swoją pozycję poprzez ograniczanie wewnętrznej struktury organizacyjnej
spółki. W takiej sytuacji omyłki w przygotowaniu ofert cenowych mogą się zdarzać i nie
sposób upatrywać w tej okoliczności czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia Izba może w uzasadnionych
przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz
ust. 2
–4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez
Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej waga
zarzutów odwołania uwzględnionych przez Izbę ma decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia odwołania, gdyż de facto wynikiem postępowania jest zmiana jego wyniku
przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Nieuwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania nie wpływa na jego ostateczny wynik. Dlatego też Izba
postanowiła o obciążeniu zamawiającego kosztami postępowania w całości.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
