rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1821/22
KIO 1821/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku,
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Impel S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku przedłożenia
oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na
przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych (art. 9 RODO) i nakazuje
Zamawiającemu wykreślenie tego obowiązku z § 3 ust. 28 załącznika nr 1.6, załącznika
nr 2.6,
załącznika nr 3.6, załącznika nr 4.6 i załącznika nr 5.6 do SWZ;
2.
W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
3.
Kosztami postępowania obciąża 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1821/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowa
usługa utrzymania czystości na terenie administrowanym przez 24 WOG w latach 2022-
2025
. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 czerwca 2022 r. pod nr
2022/S 112-315697.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści
specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 lit. c RODO w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że 29 czerwca 2022 r. zostały opublikowane wyjaśnienia
Zamawiaj
ącego dotyczące postanowień SWZ, którymi Zamawiający nadał postanowieniom
§ 3 ust. 28-30 wzoru umowy następujące brzmienie:
28.
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na
pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych
(art. 9 RODO).
29.
W przypadku zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny stosunku pracy przez którąkolwiek
ze stron tego stosunku przed zakończeniem okresu wskazanego w ust 28, Wykonawca
będzie zobowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby niepełnosprawnej.
Obowiązek ten Wykonawca realizuje w terminie 3 dni od dnia dokonania zmiany.
30.
Zamawiający zastrzega sobie prawo w przypadku podjęcia wątpliwości co do faktu
wywiązywania się Wykonawcy z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności
Sygn. akt KIO 1821/22
o
których mowa w ust. 28 wezwie Wykonawcę do przedłożenia kopii umów o pracę wraz
kopiami decyzji o stopniu niepełnosprawności zawartych z osobą/ami o których mowa w ust.
28 przy pomocy których realizuje niniejszą umowę wraz z oświadczeniem niniejszych
pracowników o wyrażeniu zgody na udostępnienie informacji zawartych w umowie o pracę
oraz wyrażeniu zgody na udostępnienie szczególnej kategorii danych osobowych zawartych
w decyzjach o stopniu niepełnosprawności w terminie 3 dni roboczych od dnia odebrania
wezwania.
W związku z powyższymi zmianami postanowień wzoru umowy Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu wadliwy opis przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 99 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na obowiązek respektowania przez Zamawiającego zasady
minimalizacji danych osobowych oraz wskazania prawidłowej podstawy prawnej w zakresie
udost
ępnienia przez wykonawcę danych osobowych pracowników w zakresie danych
dotycz
ących posiadania orzeczenia o stopniu niepełnosprawności wraz ze wskazaniem
okresu obowi
ązywania (dana dotycząca zdrowia określona w art. 9 RODO). Podniósł, że
postanowienia
SWZ w odniesieniu do kryterium społecznego z art. 96 ustawy Pzp
zobowi
ązują wykonawcę do wykazania zatrudnienia przy realizacji usługi przez osoby
niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w związku z czym wiążącą
i
prawidłową podstawą prawną jest art. 96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp
w
zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO. Zdaniem Odwołującego, zastosowanie w tym przypadku
podstawy prawnej okre
ślonej brzmieniem art. 9 ust. 2 lit. a RODO, zatem zgody, jest
nieprawidłowym działaniem (niejako wymuszenie udzielenia zgody na udostępnienie danych
osobowych, w sytuacji gdy RODO przewiduje,
że zgoda, aby była ważna musi być podjęta
w
pełni świadomie i dobrowolnie), skoro istnieje silniejsza podstawa prawna. Ustawa Pzp
jednoznacznie stwarza dla Zamawiaj
ącego działającego jako samodzielny administrator
danych osobowych legaln
ą podstawę prawną do żądania przekazania i przetwarzania ww.
danych osobowych.
Odwołujący podniósł również, że w ust. 30 zabrakło jednoznacznych postanowień,
które określałyby – przy uwzględnieniu zasady minimalizacji określonej w art. 5 RODO -
zakres udost
ępnienia przez wykonawcę danych osobowych dla celu potwierdzenia
zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Stwierdził, że niezbędnym jest jednoznaczne
wskazanie w tre
ści SWZ, że przekazane dane zawarte umowie o pracę czy też decyzji
o
stopniu niepełnosprawności będą ograniczone do niezbędnego minimum dla realizacji ww.
celu.
Sygn. akt KIO 1821/22
Dalej Odwołujący podniósł, że zbyteczne jest przekazywanie numeru/serii wydanej
decyzji o nadaniu stopnia niepełnosprawności. W tym zakresie wystarczającymi danymi są
jedynie imi
ę i nazwisko pracownika oraz okres na jaki pracownikowi przysługuje stopień
o
niepełnosprawności (te dane potwierdzą jednoznacznie, że dany pracownik spełnia
w trakcie wykonywania obowi
ązków służbowych kryteria określone brzmieniem jest art. 96
ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, żądanie przez
Zamawiaj
ącego przedstawienia decyzji o niepełnoprawności ma charakter wadliwy, gdyż
opisane przez Zamawiaj
ącego warunki nie są związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do jego warto
ści i celów, co narusza zasady ochrony danych osobowych
okre
ślone w RODO, jak również przepis art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy
Pzp, poprzez złamanie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji,
przejrzysto
ści i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień SWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następującej modyfikacji
postanowie
ń wzoru umowy:
1)
§ 3 ust. 28:
− wykreślenie
sformułowania
zaczynające
sięod
„oraz
oświadczenie
pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej
kategorii danych osobowych (art. 9 RODO)”,
− zastąpienie sformułowania „oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz
z
datą ważności”, sformułowaniem „wskaże datę ważności orzeczenia o stopniu
niepełnosprawności”,
2)
w § 3 ust. 30: dodanie dodatkowego zdania: „Udostępnienie Zamawiającemu
dokumentów wskazanych w zdaniu poprzedzającym nastąpi z zachowaniem zasad
minimalizacji danych, tym samym przekazane dokumenty b
ędą zawierać w swej treści
jedynie: w przypadku umowy o pracę imię oraz nazwisko pracownika, zaś w przypadku
orzeczenia o stopniu niepełnosprawności: imię i nazwisko oraz datę ważności orzeczenia
o niepełnosprawności”.
Na podstawie dokumentacji przedmiot
owego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1821/22
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o cofnięciu
zarzutów dotyczących żądania numeru decyzji o stopniu niepełnosprawności oraz
doprecyzowania zakresu danych zawartych w dokumentach wskazanych w § 3 ust. 30 wzoru
umowy,
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W związku z powyższym rozpoznaniu przez Izbę podlegał zarzut dotyczący
określonego w § 3 ust. 28 wzoru umowy obowiązku przedłożenia oświadczenia
pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej
kategorii danych osobowych.
Odwołanie w tym zakresie jest zasadne.
Izba ustaliła, że w § 3 ust. 28 Załącznika nr 1.6, Załącznika nr 2.6, Załącznika nr 3.6,
Załącznika nr 4.6 i Załącznika nr 5.6 do SWZ (wzór umowy) Zamawiający pierwotnie
zamieścił następujące postanowienia:
ust. 28:
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności.
W dniu 29 czerwca 2022 r. Zamaw
iający dokonał modyfikacji ww. postanowień wzoru
umowy w następujący sposób:
ust. 28:
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnian
iu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejsze
j umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na
Sygn. akt KIO 1821/22
pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych
(art. 9 RODO).
W ocenie Izby żądanie przez Zamawiającego, na podstawie art. 9 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego prze
pływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej: RODO),
oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie
szczególnej kategorii danych osobowych nie ma podstaw prawnych i jest nadmiarowe.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO, z
abrania się przetwarzania danych osobowych
ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne
lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych
genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby
fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.
Dane osobowe odnoszące się do orzeczenia o niepełnosprawności stanowią bez wątpienia
dane dotyczące zdrowia, których przetwarzanie jest co do zasady zabronione ww.
przepisem. Art. 9 ust. 2 RODO określa jednak wyjątki od tej zasady, stanowiąc m.in., że
przetwarzanie tych danych jest dozwolone, jeżeli:
− lit. a: osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych
osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach, chyba że prawo Unii lub prawo
państwa członkowskiego przewidują, iż osoba, której dane dotyczą, nie może uchylić
zakazu, o
którym mowa w ust. 1; (…)
− lit. g: przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem
publicznym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są
proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych
i
przewidują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów
osoby, której dane dotyczą.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że przetwarzanie przez
niego danych pracowników wykonawcy jest możliwe na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO.
W konsekwencji Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia oświadczenia
tych pracowników lub kandydatów na pracowników o wyrażeniu zgody na przetwarzanie
szczególnej kategorii danych osobowych, tym samym uzależniając możliwość realizacji
zamówienia od uzyskania od swoich pracowników oświadczeń o wyrażeniu takiej zgody.
Zauważenia wymaga przy tym, że naruszenie obowiązków określonych m.in. w § 3 ust. 28
wzoru umowy skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 0,01%
wynagrodzenia brutto
(§ 10 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy).
Sygn. akt KIO 1821/22
W ocenie Izby
nałożenie na wykonawcę zaskarżonego obowiązku jest bezpodstawne
i narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz wpływa na
zachowanie
uczciwej konkurencji. Należy bowiem stwierdzić, że uprawnienie
Zamawiaj
ącego do przetwarzania danych osobowych, w tym danych dotyczących
niepełnosprawności, wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa, a podstawą tego nie
jest zgoda
pracowników wykonawcy, która ze swej natury powinna być wyrażona w sposób
dobrowolny.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art. 9 ust. 2 lit.
g
RODO, uchylający zakaz przetwarzania tzw. danych wrażliwych. Przetwarzanie danych
o
niepełnosprawności jest bowiem uzasadnione ważnym interesem publicznym i ma swoje
źródło w prawie krajowym. Ważnego interesu publicznego należy upatrywać w tym, że
wymagania
związane z realizacją zamówienia przez osoby niepełnosprawne są niewątpliwie
narzędziem wspierającym integrację społeczną i zawodową grup marginalizowanych, a ich
ustawową podstawę stanowią:
− art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust.
1
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub
zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji
zamówienia;
− art. 96 ust. 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, zgodnie z którym wymagania, o których mowa w ust.
1, mogą dotyczyć w szczególności: niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych;
Jednocześnie przepis art. 96 ust. 4 stanowi, że w przypadku gdy zamawiający
przewiduje wymagania, o
których mowa w ust. 1 (a więc również dotyczące osób
niepełnosprawnych), w dokumentach zamówienia określa w szczególności sposób
dokumentowania spełniania przez wykonawcę tych wymagań, uprawnienia zamawiającego
w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcje z tytułu ich
niespełnienia. Jest to więc wyraźna podstawa ustawowa do pozyskiwania danych
dotyczących niepełnosprawności, w zakresie, jaki jest niezbędny do weryfikacji, czy
wykonawca wywiązuje się ze swoich zobowiązań dotyczących realizacji zamówienia przez
osoby niepełnosprawne.
Ponadto, ustawa Pzp w art. 19 nakłada na zamawiających obowiązki mające
zapewnić proporcjonalność działań związanych z pozyskiwaniem i przetwarzaniem danych
Sygn. akt KIO 1821/22
osobowych oraz ochroną interesów osób, których te dane dotyczą. Zgodnie z tymi
przepisami:
1. Zamawiający może realizować obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 13 ust. 1-
3
rozporządzenia 2016/679, przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
2. Skorzystanie przez osobę, której dane osobowe dotyczą, z uprawnienia do sprostowania
lub uzupełnienia, o którym mowa w art. 16 rozporządzenia 2016/679, nie może skutkować
zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia ani zmianą postanowień umowy
w
sprawie zamówienia publicznego w zakresie niezgodnym z ustawą.
3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zgłoszenie żądania ograniczenia przetwarzania,
o którym mowa w art. 18 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, nie ogranicza przetwarzania
danych osobowych do czasu zakończenia tego postępowania.
4. Zamawiający informuje o ograniczeniach stosowania przepisów rozporządzenia 2016/679,
o których mowa w ust. 2 i 3, w ogłoszeniu o zamówieniu, w dokumentach zamówienia lub
w
inny sposób dostępny dla osoby, której dane osobowe dotyczą.
5. Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
w
sposób
gwarantujący
zabezpieczenie
przed ich
bezprawnym
rozpowszechnianiem.
Należy więc stwierdzić, że przetwarzanie danych niezbędnych do weryfikacji, czy
wykonawca wywiązuje się z obowiązków dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych
odbywa się na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO i nie
wymaga zgody
, o której mowa w art. 9 ust. 2 lit. a RODO. W związku z tym nałożenie na
wykonawcę obowiązku przedstawienia oświadczeń pracowników o wyrażeniu zgody na
przetwarzanie danych wrażliwych nie jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji
za
mówienia, mogłoby prowadzić do pozyskania takiej zgody z naruszeniem zasady
dobrowolności, do utrudnienia wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia
i utrudnienia
jego realizacji w zgodzie z postanowieniami umowy, jak również do
odpowiedzialności wykonawcy, z jednej strony – kontraktowej (kary umowne), z drugiej –
administracyjnej, związanej z ochroną danych osobowych. Stanowi to więc naruszenie zasad
proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Ponadto
wskazać należy, że skoro z przepisów prawa wynika dla Zamawiającego
podstawa prawna przetwarzania danych o niepełnosprawności (w niezbędnym zakresie), to
zgoda pracowników nie może być traktowana ani jako warunek niezbędny, ani dodatkowy,
mający zabezpieczać prawo Zamawiającego do przetwarzania danych. Zgoda taka w relacji
pracownika z pracodawcą nie ma przymiotu dobrowolności, nie może więc być traktowana
Sygn. akt KIO 1821/22
jak podstawa uprawnień pracodawcy, a tym bardziej podmiotu trzeciego, jakim w stosunku
do pracownika jest Zamawiający. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku
z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09),
brak równowagi w relacji pracodawca
pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażeniu zgody na pobieranie
i przetworzenie danych osobowych. W ro
zpoznawanej sprawie zgoda ta byłaby pozyskiwana
na żądanie podmiotu trzeciego wobec pracownika (Zamawiającego), warunkując możliwość
realizacji zamówienia przez jego pracodawcę, co tym bardziej pozwala stwierdzić, że
występują tu okoliczności sprzyjające wymuszeniu zgody.
Dokonanej przez Izbę oceny w żadnej mierze nie zmieniają przedstawione przez
Zamawiającego dowody mające potwierdzać konieczność przetwarzania przez jednostki
wojskowe danych osób świadczących usługi na ich terenie czy konieczność przestrzegania
obowiązujących w tych jednostkach zasad ochrony informacji. Zauważenia wymaga, że
przedmiotem sporu w tej sprawie jest wyłącznie podstawa prawna przetwarzania danych
pracowników wykonawcy, związanych z ich niepełnosprawnością, w zakresie niezbędnym
dla kontroli wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących zatrudniania
osób niepełnosprawnych. Nie ma to zatem nic wspólnego z koniecznością dostępu tych osób
do terenów jednostek wojskowych i obowiązujących tam procedur ochrony informacji.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, Odwołujący bowiem nie przedstawił w tym zakresie rachunku, wymaganego
§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku przedłożenia
oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na
przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych (art. 9 RODO) i nakazuje
Zamawiającemu wykreślenie tego obowiązku z § 3 ust. 28 załącznika nr 1.6, załącznika
nr 2.6,
załącznika nr 3.6, załącznika nr 4.6 i załącznika nr 5.6 do SWZ;
2.
W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
3.
Kosztami postępowania obciąża 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 1821/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowa
usługa utrzymania czystości na terenie administrowanym przez 24 WOG w latach 2022-
2025
. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 czerwca 2022 r. pod nr
2022/S 112-315697.
W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści
specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.
16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ust. 1 lit. c RODO w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że 29 czerwca 2022 r. zostały opublikowane wyjaśnienia
Zamawiaj
ącego dotyczące postanowień SWZ, którymi Zamawiający nadał postanowieniom
§ 3 ust. 28-30 wzoru umowy następujące brzmienie:
28.
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na
pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych
(art. 9 RODO).
29.
W przypadku zakończenia z jakiejkolwiek przyczyny stosunku pracy przez którąkolwiek
ze stron tego stosunku przed zakończeniem okresu wskazanego w ust 28, Wykonawca
będzie zobowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby niepełnosprawnej.
Obowiązek ten Wykonawca realizuje w terminie 3 dni od dnia dokonania zmiany.
30.
Zamawiający zastrzega sobie prawo w przypadku podjęcia wątpliwości co do faktu
wywiązywania się Wykonawcy z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności
Sygn. akt KIO 1821/22
o
których mowa w ust. 28 wezwie Wykonawcę do przedłożenia kopii umów o pracę wraz
kopiami decyzji o stopniu niepełnosprawności zawartych z osobą/ami o których mowa w ust.
28 przy pomocy których realizuje niniejszą umowę wraz z oświadczeniem niniejszych
pracowników o wyrażeniu zgody na udostępnienie informacji zawartych w umowie o pracę
oraz wyrażeniu zgody na udostępnienie szczególnej kategorii danych osobowych zawartych
w decyzjach o stopniu niepełnosprawności w terminie 3 dni roboczych od dnia odebrania
wezwania.
W związku z powyższymi zmianami postanowień wzoru umowy Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu wadliwy opis przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 99 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na obowiązek respektowania przez Zamawiającego zasady
minimalizacji danych osobowych oraz wskazania prawidłowej podstawy prawnej w zakresie
udost
ępnienia przez wykonawcę danych osobowych pracowników w zakresie danych
dotycz
ących posiadania orzeczenia o stopniu niepełnosprawności wraz ze wskazaniem
okresu obowi
ązywania (dana dotycząca zdrowia określona w art. 9 RODO). Podniósł, że
postanowienia
SWZ w odniesieniu do kryterium społecznego z art. 96 ustawy Pzp
zobowi
ązują wykonawcę do wykazania zatrudnienia przy realizacji usługi przez osoby
niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w związku z czym wiążącą
i
prawidłową podstawą prawną jest art. 96 ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp
w
zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO. Zdaniem Odwołującego, zastosowanie w tym przypadku
podstawy prawnej okre
ślonej brzmieniem art. 9 ust. 2 lit. a RODO, zatem zgody, jest
nieprawidłowym działaniem (niejako wymuszenie udzielenia zgody na udostępnienie danych
osobowych, w sytuacji gdy RODO przewiduje,
że zgoda, aby była ważna musi być podjęta
w
pełni świadomie i dobrowolnie), skoro istnieje silniejsza podstawa prawna. Ustawa Pzp
jednoznacznie stwarza dla Zamawiaj
ącego działającego jako samodzielny administrator
danych osobowych legaln
ą podstawę prawną do żądania przekazania i przetwarzania ww.
danych osobowych.
Odwołujący podniósł również, że w ust. 30 zabrakło jednoznacznych postanowień,
które określałyby – przy uwzględnieniu zasady minimalizacji określonej w art. 5 RODO -
zakres udost
ępnienia przez wykonawcę danych osobowych dla celu potwierdzenia
zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Stwierdził, że niezbędnym jest jednoznaczne
wskazanie w tre
ści SWZ, że przekazane dane zawarte umowie o pracę czy też decyzji
o
stopniu niepełnosprawności będą ograniczone do niezbędnego minimum dla realizacji ww.
celu.
Sygn. akt KIO 1821/22
Dalej Odwołujący podniósł, że zbyteczne jest przekazywanie numeru/serii wydanej
decyzji o nadaniu stopnia niepełnosprawności. W tym zakresie wystarczającymi danymi są
jedynie imi
ę i nazwisko pracownika oraz okres na jaki pracownikowi przysługuje stopień
o
niepełnosprawności (te dane potwierdzą jednoznacznie, że dany pracownik spełnia
w trakcie wykonywania obowi
ązków służbowych kryteria określone brzmieniem jest art. 96
ust. 2 pkt 2 lit e, ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, żądanie przez
Zamawiaj
ącego przedstawienia decyzji o niepełnoprawności ma charakter wadliwy, gdyż
opisane przez Zamawiaj
ącego warunki nie są związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do jego warto
ści i celów, co narusza zasady ochrony danych osobowych
okre
ślone w RODO, jak również przepis art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy
Pzp, poprzez złamanie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji,
przejrzysto
ści i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień SWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu następującej modyfikacji
postanowie
ń wzoru umowy:
1)
§ 3 ust. 28:
− wykreślenie
sformułowania
zaczynające
sięod
„oraz
oświadczenie
pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej
kategorii danych osobowych (art. 9 RODO)”,
− zastąpienie sformułowania „oraz numer decyzji o stopniu niepełnosprawności wraz
z
datą ważności”, sformułowaniem „wskaże datę ważności orzeczenia o stopniu
niepełnosprawności”,
2)
w § 3 ust. 30: dodanie dodatkowego zdania: „Udostępnienie Zamawiającemu
dokumentów wskazanych w zdaniu poprzedzającym nastąpi z zachowaniem zasad
minimalizacji danych, tym samym przekazane dokumenty b
ędą zawierać w swej treści
jedynie: w przypadku umowy o pracę imię oraz nazwisko pracownika, zaś w przypadku
orzeczenia o stopniu niepełnosprawności: imię i nazwisko oraz datę ważności orzeczenia
o niepełnosprawności”.
Na podstawie dokumentacji przedmiot
owego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1821/22
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o cofnięciu
zarzutów dotyczących żądania numeru decyzji o stopniu niepełnosprawności oraz
doprecyzowania zakresu danych zawartych w dokumentach wskazanych w § 3 ust. 30 wzoru
umowy,
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W związku z powyższym rozpoznaniu przez Izbę podlegał zarzut dotyczący
określonego w § 3 ust. 28 wzoru umowy obowiązku przedłożenia oświadczenia
pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej
kategorii danych osobowych.
Odwołanie w tym zakresie jest zasadne.
Izba ustaliła, że w § 3 ust. 28 Załącznika nr 1.6, Załącznika nr 2.6, Załącznika nr 3.6,
Załącznika nr 4.6 i Załącznika nr 5.6 do SWZ (wzór umowy) Zamawiający pierwotnie
zamieścił następujące postanowienia:
ust. 28:
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejszej umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności.
W dniu 29 czerwca 2022 r. Zamaw
iający dokonał modyfikacji ww. postanowień wzoru
umowy w następujący sposób:
ust. 28:
Wykonawca oświadcza, iż wskazana w ofercie liczba zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnian
iu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisach państw członkowskich
Unii
Europejskiej
lub
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego
(dalej
„osoby
niepełnosprawne”) faktycznie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy oraz zobowiązuje
się do utrzymania ich liczby przez cały czas wykonywania danych czynności przez te osoby.
Wykonawca zobowiązuje się przekazać Zamawiającemu w dniu podpisania umowy listę
zatrudnionych osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności przez nie wykonywanych
przy realizacji niniejsze
j umowy winna zawierać imię i nazwisko oraz numer decyzji o stopniu
niepełnosprawności wraz z datą ważności oraz oświadczenie pracownika/kandydata na
Sygn. akt KIO 1821/22
pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie szczególnej kategorii danych osobowych
(art. 9 RODO).
W ocenie Izby żądanie przez Zamawiającego, na podstawie art. 9 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego prze
pływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej: RODO),
oświadczenia pracownika/kandydata na pracownika o wyrażeniu zgody na przetwarzanie
szczególnej kategorii danych osobowych nie ma podstaw prawnych i jest nadmiarowe.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 RODO, z
abrania się przetwarzania danych osobowych
ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne
lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych
genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby
fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.
Dane osobowe odnoszące się do orzeczenia o niepełnosprawności stanowią bez wątpienia
dane dotyczące zdrowia, których przetwarzanie jest co do zasady zabronione ww.
przepisem. Art. 9 ust. 2 RODO określa jednak wyjątki od tej zasady, stanowiąc m.in., że
przetwarzanie tych danych jest dozwolone, jeżeli:
− lit. a: osoba, której dane dotyczą, wyraziła wyraźną zgodę na przetwarzanie tych danych
osobowych w jednym lub kilku konkretnych celach, chyba że prawo Unii lub prawo
państwa członkowskiego przewidują, iż osoba, której dane dotyczą, nie może uchylić
zakazu, o
którym mowa w ust. 1; (…)
− lit. g: przetwarzanie jest niezbędne ze względów związanych z ważnym interesem
publicznym, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które są
proporcjonalne do wyznaczonego celu, nie naruszają istoty prawa do ochrony danych
i
przewidują odpowiednie i konkretne środki ochrony praw podstawowych i interesów
osoby, której dane dotyczą.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że przetwarzanie przez
niego danych pracowników wykonawcy jest możliwe na podstawie art. 9 ust. 2 lit. a RODO.
W konsekwencji Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia oświadczenia
tych pracowników lub kandydatów na pracowników o wyrażeniu zgody na przetwarzanie
szczególnej kategorii danych osobowych, tym samym uzależniając możliwość realizacji
zamówienia od uzyskania od swoich pracowników oświadczeń o wyrażeniu takiej zgody.
Zauważenia wymaga przy tym, że naruszenie obowiązków określonych m.in. w § 3 ust. 28
wzoru umowy skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 0,01%
wynagrodzenia brutto
(§ 10 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy).
Sygn. akt KIO 1821/22
W ocenie Izby
nałożenie na wykonawcę zaskarżonego obowiązku jest bezpodstawne
i narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz wpływa na
zachowanie
uczciwej konkurencji. Należy bowiem stwierdzić, że uprawnienie
Zamawiaj
ącego do przetwarzania danych osobowych, w tym danych dotyczących
niepełnosprawności, wynika wprost z obowiązujących przepisów prawa, a podstawą tego nie
jest zgoda
pracowników wykonawcy, która ze swej natury powinna być wyrażona w sposób
dobrowolny.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje art. 9 ust. 2 lit.
g
RODO, uchylający zakaz przetwarzania tzw. danych wrażliwych. Przetwarzanie danych
o
niepełnosprawności jest bowiem uzasadnione ważnym interesem publicznym i ma swoje
źródło w prawie krajowym. Ważnego interesu publicznego należy upatrywać w tym, że
wymagania
związane z realizacją zamówienia przez osoby niepełnosprawne są niewątpliwie
narzędziem wspierającym integrację społeczną i zawodową grup marginalizowanych, a ich
ustawową podstawę stanowią:
− art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust.
1
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub
zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji
zamówienia;
− art. 96 ust. 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, zgodnie z którym wymagania, o których mowa w ust.
1, mogą dotyczyć w szczególności: niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych;
Jednocześnie przepis art. 96 ust. 4 stanowi, że w przypadku gdy zamawiający
przewiduje wymagania, o
których mowa w ust. 1 (a więc również dotyczące osób
niepełnosprawnych), w dokumentach zamówienia określa w szczególności sposób
dokumentowania spełniania przez wykonawcę tych wymagań, uprawnienia zamawiającego
w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcje z tytułu ich
niespełnienia. Jest to więc wyraźna podstawa ustawowa do pozyskiwania danych
dotyczących niepełnosprawności, w zakresie, jaki jest niezbędny do weryfikacji, czy
wykonawca wywiązuje się ze swoich zobowiązań dotyczących realizacji zamówienia przez
osoby niepełnosprawne.
Ponadto, ustawa Pzp w art. 19 nakłada na zamawiających obowiązki mające
zapewnić proporcjonalność działań związanych z pozyskiwaniem i przetwarzaniem danych
Sygn. akt KIO 1821/22
osobowych oraz ochroną interesów osób, których te dane dotyczą. Zgodnie z tymi
przepisami:
1. Zamawiający może realizować obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 13 ust. 1-
3
rozporządzenia 2016/679, przez zamieszczenie wymaganych informacji w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
2. Skorzystanie przez osobę, której dane osobowe dotyczą, z uprawnienia do sprostowania
lub uzupełnienia, o którym mowa w art. 16 rozporządzenia 2016/679, nie może skutkować
zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia ani zmianą postanowień umowy
w
sprawie zamówienia publicznego w zakresie niezgodnym z ustawą.
3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zgłoszenie żądania ograniczenia przetwarzania,
o którym mowa w art. 18 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, nie ogranicza przetwarzania
danych osobowych do czasu zakończenia tego postępowania.
4. Zamawiający informuje o ograniczeniach stosowania przepisów rozporządzenia 2016/679,
o których mowa w ust. 2 i 3, w ogłoszeniu o zamówieniu, w dokumentach zamówienia lub
w
inny sposób dostępny dla osoby, której dane osobowe dotyczą.
5. Zamawiający przetwarza dane osobowe zebrane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
w
sposób
gwarantujący
zabezpieczenie
przed ich
bezprawnym
rozpowszechnianiem.
Należy więc stwierdzić, że przetwarzanie danych niezbędnych do weryfikacji, czy
wykonawca wywiązuje się z obowiązków dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych
odbywa się na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 lit. g RODO i nie
wymaga zgody
, o której mowa w art. 9 ust. 2 lit. a RODO. W związku z tym nałożenie na
wykonawcę obowiązku przedstawienia oświadczeń pracowników o wyrażeniu zgody na
przetwarzanie danych wrażliwych nie jest niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji
za
mówienia, mogłoby prowadzić do pozyskania takiej zgody z naruszeniem zasady
dobrowolności, do utrudnienia wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia
i utrudnienia
jego realizacji w zgodzie z postanowieniami umowy, jak również do
odpowiedzialności wykonawcy, z jednej strony – kontraktowej (kary umowne), z drugiej –
administracyjnej, związanej z ochroną danych osobowych. Stanowi to więc naruszenie zasad
proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
Ponadto
wskazać należy, że skoro z przepisów prawa wynika dla Zamawiającego
podstawa prawna przetwarzania danych o niepełnosprawności (w niezbędnym zakresie), to
zgoda pracowników nie może być traktowana ani jako warunek niezbędny, ani dodatkowy,
mający zabezpieczać prawo Zamawiającego do przetwarzania danych. Zgoda taka w relacji
pracownika z pracodawcą nie ma przymiotu dobrowolności, nie może więc być traktowana
Sygn. akt KIO 1821/22
jak podstawa uprawnień pracodawcy, a tym bardziej podmiotu trzeciego, jakim w stosunku
do pracownika jest Zamawiający. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku
z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt I OSK 249/09),
brak równowagi w relacji pracodawca
pracownik stawia pod znakiem zapytania dobrowolność w wyrażeniu zgody na pobieranie
i przetworzenie danych osobowych. W ro
zpoznawanej sprawie zgoda ta byłaby pozyskiwana
na żądanie podmiotu trzeciego wobec pracownika (Zamawiającego), warunkując możliwość
realizacji zamówienia przez jego pracodawcę, co tym bardziej pozwala stwierdzić, że
występują tu okoliczności sprzyjające wymuszeniu zgody.
Dokonanej przez Izbę oceny w żadnej mierze nie zmieniają przedstawione przez
Zamawiającego dowody mające potwierdzać konieczność przetwarzania przez jednostki
wojskowe danych osób świadczących usługi na ich terenie czy konieczność przestrzegania
obowiązujących w tych jednostkach zasad ochrony informacji. Zauważenia wymaga, że
przedmiotem sporu w tej sprawie jest wyłącznie podstawa prawna przetwarzania danych
pracowników wykonawcy, związanych z ich niepełnosprawnością, w zakresie niezbędnym
dla kontroli wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących zatrudniania
osób niepełnosprawnych. Nie ma to zatem nic wspólnego z koniecznością dostępu tych osób
do terenów jednostek wojskowych i obowiązujących tam procedur ochrony informacji.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, Odwołujący bowiem nie przedstawił w tym zakresie rachunku, wymaganego
§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
