rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1738/22
KIO 1738/22
po
rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Landis+Gyr
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PGE
Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy
Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Landis+Gyr
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PGE
Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy
Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
jako zarzuty z punktów 2a, 2d, 2e, 2f, 2j, 2m.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego PGE Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 1738/22
Uzasadnienie
Zamawiający –PGE Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej
jako: „ustawa PZP”, na dostawę sukcesywną liczników zdalnego odczytu bilansowo -
kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 20 czerwca 2022 r., pod numerem
2022/S 117-331688
W dniu 30 czerwca 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
następujących czynności zamawiającego:
1) Niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert,
bez uwzględnienia wysokiej złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na
przygotowanie oferty, co stanowi naruszenie art. 283 w zw. z art. 131 ust. 1 w zw. z
art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy PZP,
2) Niezgodnych z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętych w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegających na sformułowaniu kryteriów oceny ofert oraz opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty i niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, polegających na:
a.
Wprowadzeniu w części 3 pkt A.71 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik mierzył, wykazywał i rejestrował wartości
skuteczne napięć i prądów fazowych oraz prądu w przewodzie neutralnym nie
rzadziej niż 1 sekunda,
b.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby podkreślone kody rejestrów musiały być
rejestrowane przez licznik w profilach z okresem uśredniania 10 min,
c.
Narzuceniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) kodyfikacji identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa symetryczna
zgodna", „Składowa symetryczna przeciwna", „Wskaźnik krótkookresowego
migotania światła Pst", „Wskaźnik wolnych zmian napięcia Wl", „Wskaźnik
odkształcenia napięcia W2", „Wskaźnik asymetrii napięcia W3", „Wskaźnik
wahań napięcia (Pit) W4",
d.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.22.14 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymogu, aby licznik rejestrował informację o zaniku
oraz powrocie napięcia, jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w
okresie 1 sekundy spadnie
poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej
z faz,
e.
Wprowadzeniu w części 3 pkt A.34 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby na wyświetlaczu reprezentowane były grupy A i
grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61,
f. Wprowadzen
iu w części 3 pkt A.43 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik był wyposażony w oddzielne dla energii
czynnej i biernej, diody telemetryczne,
g.
Wprowadzeniu w części 3 pkt B.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć informacje
dotyczące użytkownika wykonującego działania rekonfiguracyjne na liczniku
(unikatowego
użytkownika
posługującego
się
oprogramowaniem
narzędziowym lub systemem informatycznym),
h. Wprowadzeniu w
części 3 pkt D.10 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby identyfikacja użytkownika dokonującego
parametryzacji urządzenia dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym
następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez
Zamawiającego,
i.
Narzuceniu w części 3 pkt B.22-B27.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) dodatkowych i nadmiarowych wymagań dotyczących
oprogramowania narzędziowego,
j.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby moc bierna była rozdzielona na kwadranty dla
poszczególnych faz,
k.
Wprowadzeniu w części 5 pkt 2.17.3. Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) uprawnienia, by tryb pracy mógł się odbywać przez
sieć LTE450,
l. Wprowadzeniu
w pkt 22.2. SWZ dodatkowych punktów w przypadku, gdy
modem zapewnia poprawną pracę dodatkowo w technologii CAT Ml LTE 450
MHz,
m.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik pracował (z aktywnym wyświetlaczem) co
najmniej w zakresie od -40 C do +70 C,
co stanowi naruszenie
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP
3) Niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu projektu umowy w sposób, który jest
sprzeczny z przepisami ustawy i narusza równowagę stron oraz zasady współżycia
społecznego w zakresie możliwości obciążania wykonawcy karami umownymi oraz
ich łącznej maksymalnej wysokości i uprawnienia do dochodzenia odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych, co stanowi naruszenie art.
435 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
oraz 487 § 2 KC w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że dokonane zostanie przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 4
miesiące tj. co najmniej do 14 lutego 2023 r.,
2.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że:
a.
Usunięty zostanie w części 3 pkt A.71 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik mierzył, wykazywał i rejestrował
wartości skuteczne prądu w przewodzie neutralnym nie rzadziej niż 1
sekunda,
b.
Wprowadzony zostanie w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby podkreślone kody rejestrów musiały być
rejestrow
ane przez licznik w profilach z okresem uśredniania tygodniowego,
c.
Usunięte zostaną w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) kodyfikacje identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa
symetryczna zgodna", „Składowa symetryczna przeciwna", „Wskaźnik
krótkookresowego migotania światła Pst", „Wskaźnik wolnych zmian napięcia
Wl", „Wskaźnik odkształcenia napięcia W2", „Wskaźnik asymetrii napięcia
W3", „Wskaźnik wahań napięcia (Plt) W4",
d.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.22.14 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik rejestrował informację o zaniku
oraz powrocie napięcia, jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w
okresie 1 sekundy spadnie poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej
z faz,
e.
Usunięty zostanie w części 3 pkt A.34 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby na wyświetlaczu reprezentowane były
grupy A i grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61,
f.
Dopuszczone zostanie w części 3 pkt A.43 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
prze
dmiotu zamówienia) rozwiązanie, aby licznik był wyposażony w jedną
diodę telemetryczną, wspólną dla energii czynnej i biernej,
g.
Usunięty zostanie w części 3 pkt B.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć
informacje dotyczące użytkownika, wykonującego działania rekonfiguracyjne
na liczniku (unikatowego użytkownika posługującego się oprogramowaniem
narzędziowym lub systemem informatycznym),
h.
Usunięty zostanie w części 3 pkt D.10 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby identyfikacja użytkownika dokonującego
parametryzacji urządzenia dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym
następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez
Zamawiającego,
i.
Usunięte zostaną w części 3 pkt B.22-B27.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) dodatkowe i nadmiarowe wymagania dotyczące
oprogramowania narzędziowego,
j.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby moc bierna była rozdzielona na
kwadranty dla poszczególnych faz,
k.
Usunięte zostanie w części 5 pkt 2.17.3. Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) uprawnienie, by tryb pracy mógł się odbywać przez
sieć LTE450,
l.
Usunięte zostanie wprowadzenie w pkt 22.2. SWZ dodatkowych punktów w
przypadku, gdy modem zapewnia poprawną pracę dodatkowo w technologii
CAT Ml LTE 450 MHz,
m.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik pracował co najmniej w zakresie
od -
40 C do +70 C z aktywnym wyświetlaczem.
3.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że dokonana zostanie zmiana § 17 ust. 5 Załącznika nr 2 do SWZ
(Projektowane postanowienia umowy) poprzez ustalenie łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu
zwłoki do wysokości maksymalnie 40% netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy
oraz wprowadzenie do Umowy wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
utraconych k
orzyści, strat pośrednich oraz roszczeń osób trzecich.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1: W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że w dniu 8 kwietnia 2022 r.
opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r.
w sprawie systemu pomiarowego („Rozporządzenie"). Wtedy to Odwołujący zyskał pewność
jakie faktycznie wymagania będą stawiane przez prawodawcę względem m.in. sposobów
funkcjonowania liczników zdalnego odczytu.
Po
dkreślił, że Rozporządzenie wprowadza szereg bardzo specyficznych wymagań
technicznych obejmujących m.in. liczniki zdalnego odczytu, stanowiące jednocześnie
przedmiot Postępowania, a co za tym idzie, termin składania ofert został wyznaczony zbyt
wcześnie, uwzględniając zwłaszcza okoliczność, że zgodnie z dokumentacją postępowania
każdy z oferentów obowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci próbek.
Zdaniem Odwołującego oczekiwanie przez Zamawiającego, że w pół roku po wejściu w życie
rewolucyjnego Rozporządzenia, producenci będą w stanie przedłożyć wraz z ofertą 2
zestawy (licznik + moduł komunikacyjny) tożsame z urządzeniami, które zostaną
dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń jest żądaniem stanowiącym o tym, że
termin składania ofert został przez Zamawiającego wyznaczony zbyt szybko.
Odwołujący wskazał również na obowiązek dostarczenia urządzeń wraz z deklaracjami
zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F
lub HI) oraz kopii
deklaracji zgodności CE, co również jest procesem czasochłonnym.
Odwołujący podniósł, że czas zaprojektowania urządzenia wraz z testami oraz certyfikacją
wyniesie minimum 9 miesięcy.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o naruszeniu przez
Zamawiającego podnoszonych w treści zarzutu przepisów poprzez ustalenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert, co powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
W zakresie zarzutów z punktu 2 Odwołujący wskazywał, co następuje:
a) W
prowadzony przez Zamawiającego wymóg nie ma faktycznego znaczenia dla
przedmiotowego postępowania. Zastosowanie przez wykonawców w oferowanych
licznikach możliwości mierzenia, wykazywania i rejestrowania prądu w przewodzie
neutralnym spowod
uje jedynie, że oferty złożone przez wykonawców będą droższe.
W
ymóg ten nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu pomiarów bilansujących, co
powoduje, że wymóg ten jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
postępowania i może jedynie utrudniać wykonawcom dostęp do zamówienia,
prowadząc do ograniczenia konkurencji.
b) O
czekiwanie, aby kody rejestrowe we wskaźnikach jakości W1-W4 musiały być
rejestrowane przez licznik z okresem uśredniania 10 min jest nieproporcjonalny i
niczym nieuzasadniony. Należy podkreślić, że wystarczającym jest, aby uśrednianie,
którego wymaga Zamawiający było tygodniowe. Wymóg ten nie ma uzasadnienia w
przypadku segmentu pomiarów bilansujących, co powoduje, że wymóg ten jest
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu postępowania i może jedynie utrudniać
wykonawcom dostęp do zamówienia, prowadząc do ograniczenia konkurencji.
c) W
prowadzone przez Zamawiającego do dokumentacji wymogi są nadmierne i
stanowią zbędne rozwinięcie postanowień Rozporządzenia Ministra Klimatu i
Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego
(„Rozporządzenie"). Rozporządzenie nie narzuca żadnej kodyfikacji, pozostawiając
wybór w gestii producenta. Co więcej, specyfikacja kodów OBIS (Annex A normy PN-
EN 62056-
61, na którą powołuje się również Zamawiający) wyraźnie mówi o
obszarze kodyfikacji „specyficznym dla producenta", w którym to powinny zostać
zdefiniowane powyższe wartości, pozostawiając wybór producentowi. Dlatego też
narzucenie specyficznego kodowania rejestrów przez Zamawiającego zdecydowanie
promuje konkretne i istniejące wykonanie konkurencyjne oraz stanowi naruszenie
przepisów.
d)
Jak podkreślił Odwołujący, wskazana przez Zamawiającego wartość 65% jest
bezpodstawna i nie wynika z żadnych obiektywnych przesłanek. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił i żadne racjonalne argumenty nie przemawiają za tym,
dlaczego progiem powinna być wartość 65%, a nie na przykład 60% albo 70%.
liczniki różnie definiują zanik i powrót napięcia i w tym zakresie brak jest ogólnych
wytycznych co do obiektywnego progu.
e)
Zdaniem Odwołującego z praktyki wynika, że grupy identyfikacji OBIS o nazwie A i B
nie są nigdy prezentowane na wyświetlaczu licznika, gdyż nie są istotne dla
identyfikacji wielkości na wyświetlaczu urządzenia, o którym wiemy, że mierzy
parametry elektryczne. Wymóg taki nigdy nie pojawiał się w żadnym przetargu w
Polsce i należy go uznać za w sposób oczywisty za nieproporcjonalny oraz
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W sposób bowiem całkowicie nieuzasadniony celem postępowania określona grupa
wykonawców może zostać pozbawiona złożenia oferty w postępowaniu. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że wykonawcy ograniczeni są również objętością wyświetlacza
licznika, co dodatkowo wpływa na fakt, że wymóg ten jest z punktu widzenia
Zamawiającego - nie dość, że nadmiarowy, to całkowicie zbędny.
f)
Według Odwołującego wymóg ten eliminuje szereg producentów, podczas gdy
rozwiązania z jedną diodą są stosowane powszechnie i w pełni funkcjonalne oraz
tańsze. Na rynku istnieją rozwiązania z jedną diodą, które mogą zostać
zaprogramowane w ten sposób, że wskazywać będą zarówno dane dotyczące
energii czynnej jak i biernej.
Co ważne, stosując rozwiązanie z jedną diodą opisane
wyżej, wymóg Zamawiającego pozostanie spełniony.
Odnośnie zarzutu z lit. g) oraz h): Wymóg identyfikacji unikalnego użytkownika dokonującego
parametryzacji czy posługującego się oprogramowaniem narzędziowym lub systemem
informatycznym nie ma praktycznego zastosowania i uzasadnienia w przedmiotowym
postępowaniu. 36.
Wymóg ten nie wymagany przez Rozporządzenie (w zamyśle
Rozporządzenia licznik sam chroni się przed ingerencjami z zewnątrz). Ponadto, w samym
protokole dlms przewidziane jest cyfrowe pole skróconej identyfikacji użytkownika. 37. Nie
jest uzasadnione ani celowe wprowadzen
ie dodatkowego, sztucznego i łatwego do
podrobienia wymogu bezpieczeństwa, licznik sam w sobie posiada odpowiedni mechanizm
bezpieczeństwa.
i)
Zdaniem Odwołującego, podobnie jak w argumentacji przedstawionej wyżej, zgodnie
z intencją Rozporządzenia, licznik sam chroni się przed ingerencjami (poprzez
szyfrowanie i autentykacja), podczas gdy oprogramowanie oparte na otwartym
protokole dlms jest bardzo łatwe do podrobienia. Oczekiwane przez Zamawiającego
wprowadzenie protokołu dlms nie zwiększy ochrony, lecz jest wyłącznie
rozwiązaniem nadmiarowym. Spowoduje ono wyłącznie utrudnienie szerszemu gronu
wykonawców dostępu do rynku i złożenia oferty. Z tego względu, mając na uwadze,
że postanowienia naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji podlegać,
winny podle
gać usunięciu.
j)
Jak wskazywał Odwołujący, w żadnym przetargu w Polsce nie pojawia się wymóg
rozdziału energii biernej na kwadranty dla poszczególnych faz. Wymóg ten jest
technicznie bardzo nadmiarowy, nie jest opisany przez Rozporządzenie i nie znajduje
żadnego praktycznego zastosowania w rozliczaniu energii elektrycznej. Wymóg
postawiony przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i ogranicza konkurencję,
bowiem z wiedzy Odwołującego wynika, że wymóg ten spełnia tylko jeden producent.
Co więcej, wymóg ten spowoduje, że urządzenia będą w sposób niepotrzebny z
punktu widzenia celu postępowania pobierać szereg danych, które nie będą w żaden
sposób wykorzystywane.
Odnośnie zarzutu z lit. k) oraz l): Obecnie sieć LTE450 nie jest dostępna w całej Polsce, a
tam,
gdzie występuje jest na bardzo wczesnym etapie pilotażowym. Obecnie urządzenia nie
pracują w sieci LTE450. 47. Sieć ta w Polsce jest dopiero de facto w planach. Nie jest
jeszcze dostępna ani uruchomiona i nie ma możliwości sprawdzenia funkcjonowania
urządzenia w tej sieci. W trym kontekście trudno jest takie urządzenie zaprojektować i
zweryfikować. Postawione przez Zamawiającego wymaganie, a w szczególności dodatkowa
punktacja przyznawana z tego tytułu jest działaniem naruszającym przepisy postępowania.
m)
Zdaniem Odwołującego wymóg, aby wyświetlacz był aktywny w temperaturach w
zakresie od -40 C do +70 C jest nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego, wyświetlacze LCD przestają być czytelne w
niskich tem
peraturach, co jednak nie ma żadnego faktycznego przełożenia na ich
funkcjonalność i zdolność do wykonywania głównych swoich zadań. Z tego też
względu nie jest zasadne oczekiwanie, aby licznik posiadał aktywny wyświetlacz,
który będzie w stanie wytrzymać temperatury od -40 C do +70 C.
W zakresie zarzutu z punktu 3 Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zdaniem Odwołującego wprowadzone do Załącznika nr 2 do SWZ postanowienia umowne
są sprzeczne z przepisami p.z.p. oraz kodeksu cywilnego. W szczególności nie znajduje
uzasadnienia - i jest nieproporcjonalnym -
uprawnienie Zamawiającego do dochodzenia kar
umownych do wysokości 60% wynagrodzenia netto w połączeniu z prawem do dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach
ogólnych uregulowanych w kodeksie cywilnym.
Przede wszystkim wykonawca narażony jest na nieograniczoną odpowiedzialność z tytułu
umowy. W przeciwieństwie do prawa Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, umowa w żaden sposób nie
zabezpiecza wykonawcy, który odpowiada także za straty pośrednie czy utracone korzyści.
Brak takich postanowień w połączeniu z maksymalną wysokością kar umownych na
poziomie 60% stanowi o nieproporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego
postanowień oraz o oczywistym naruszeniu zasady swobody umów oraz sprzecznym z
prawem skrajnie jednostronnym sformułowaniem postanowień umownych dotyczących praw
i obowiązków stron.
Na marginesie, Odwołujący zarzuca, że projekt zakłada tylko dostawy urządzeń natomiast
proces montażu, instalacji, zabudowy urządzeń nie jest znany wykonawcy i leży po stronie
Zamawiającego. Odwołujący ani żaden wykonawca nie mogą ocenić, jak Zamawiający chce
zrealizować prace dodatkowe i czy będzie to robił samodzielnie czy z pomocą firm trzecich.
Jeżeli z pomocą firm trzecich to Odwołujący ani żaden wykonawca nie zna warunków
handlowych na jakie strony się umówiły. W przypadku wykonawców, szczególnie
notowanych na giełdzie, nie pozwala to na oznaczenie ryzyka kontraktowego i w rezultacie
może doprowadzić do rezygnacji z udziału w postępowaniu. Według Odwołującego jest to
działania nieproporcjonalne, nadmierne i zmierzające do nierównego traktowanie stron
projektu. De facto bowiem Zamawiający ma wymagania i narzędzia motywujące, a z kolei
wykonawca nieokreślony poziom ryzyka.
Pismem z dnia 20 lipca 2022 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie nieuwzględnionym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazywał, co następuje: w ocenie
Zamawiającego wyznaczony termin składania ofert na dzień 14 października 2022 r. (ponad
trzykrotnie dłuższy od terminu minimalnego wymaganego ustawą PZP) jest wystarczający i
obiektywnie umożliwiający przygotowanie rzetelnej oferty przez wszystkich wykonawców, a
więc zasada konkurencji w ogłoszonym postępowaniu nie ucierpi. Ponadto należy stwierdzić,
że inni wykonawcy poza Odwołującym, nie zgłaszali zastrzeżeń co do terminu składania
oferty. W ocenie Zamawiającego termin jest adekwatny do złożoności i specyfiki przedmiotu
zamówienia, umożliwiający wykonawcom zaznajomienie się z dokumentami zamówienia,
wyjaśnienie wątpliwości w drodze procedury zadawania pytań i złożenie prawidłowej oferty.
Odnośnie zarzutów z punktu 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f, 2j, 2m Zamawiający wskazał na
dokonane w dokumentacji zmiany oraz przedstawił aktualne brzmienie SWZ.
W zakresie zarzutów z punktu 2g , 2h, 2i, 2k, 2l Zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Odnośnie zarzut z punktu 3 Zamawiający wskazał, że zmieni dotychczasowe brzmienie § 17
ust. 5 projektu umowy i wprowadzi do umowy zapis:
„Łączna maksymalna wysokość kar
umownych, których może dochodzić Zamawiający ograniczona jest do wartości 40 % netto
Um
owy określonej w § 3 ust. 1 Umowy, nie wliczając w to kary z tytułu odstąpienia od
Umowy.”
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uznał żądania Odwołującego i wniósł o oddalenie
przedmiotowego zarzutu.
Pismem procesowym z dnia 21 lipca 2022 r. stanowisko pr
zedstawił również Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
Warszawie. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w
oparciu o przedłożone przez:
1)
Zamawiającego:
a.
Zrzut ze strony internetowej Urzędu Regulacji Energetyki wraz z artykułem pn.
„Rekomendowane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opracowane dla postępowań przetargowych na dostawę infrastruktury
licznikowej dla systemów AMI”.
b.
Notatki ze spotkania Zamawiającego z uczestnikiem dialogu technicznego
Landis+Gyr Sp. z o. o. z dnia 31.05.2016 r.
c.
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 214-390179
zgłoszonych na okoliczność tego, że już od 2015 r. istniały wymagania
dotyczące tego typu liczników, jak te które są obecnie zamawiane w
postępowaniu
d.
Wyciągu ze SIWZ postępowania na dostawę urządzeń układów pomiarowych
energii elektrycznej: liczniki bezpośrednie, statyczne, energii czynnej i biernej,
dwukierunkowe, 3 fazowe dla potrzeb prosumentów/mikroinstalacji o numerze
postępowania 808/19/GZ, zgłoszonego na okoliczność tego, że tożsame jak w
niniejszym po
stępowaniu wymagania stosowane są przez Zamawiającego
przez dłuższy czas
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę sukcesywną liczników zdalnego odczytu
bilansowo - kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN.
Ogłoszenie o
zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania opublikowane zostało 20 czerwca 2022 r.
Zgodnie z
SWZ i jej załącznikami, uwzględniając zmiany dokonane przez Zamawiającego w
jej treści w dniu 19.07.2022 r.:
T
ermin składania ofert ustalono na 14.10.2022r., do godz. 10:00. (20.1).
Zgodnie z sekcją 22 SWZ Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający
wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się kryterium: „Cena brutto” – waga 90%,
„Dodatkowa funkcjonalność” - waga 10%.
Zgodnie z opisem kryterium „Dodatkowa funkcjonalność”: -(i) Modem zapewnia poprawną
pracę dodatkowo w technologii CAT M1 LTE 450 MHz (max 8 punktów) oraz (ii) Możliwość
przejścia wyświetlacza licznika do pracy w trybie testowym (praca z dokładnością do trzech
miejsc po przecinku
– 1 Wh). Funkcja aktywowana przyciskiem zabezpieczonym plombą.
Automatyczny powrót do normalnej pracy wyświetlacza po czasie określonym na etapie
parametryzacji lub przyciskiem
zabezpieczonym plombą Zamawiającego (max 2 punkty).
Zgodnie z częścią 3 OPZ pn. „WYMAGANIA TECHNICZNO-FUNKCJONALNE DLA
LICZNIKÓW ZDALNEGO ODCZYTU BILANSOWO-KONTROLNYCH”, stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ:
Punkt A49 (A43 pr
zed zmianą numeracji): „Licznik musi być wyposażony w oddzielne dla
energii czynnej i biernej, diody telemetryczne, służące m.in. do wzorcowania licznika, które
muszą pulsować światłem widzialnym w sposób umożliwiający sprawdzenie błędów wskazań
licznika w
zakresie pomiarowym. Na liczniku musi znajdować się opis dla każdej z diod
telemetrycznych w zakresie wartości i jednostki stałej impulsowej. Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie z jedną diodą z zastrzeżeniem możliwości programowego przypisania do niej
wykaz
ywania energii czynnej albo biernej”.
Punkt A77 (A71 przed zmianą numeracji): „Licznik musi mierzyć, wykazywać i rejestrować
wartości skuteczne napięć i prądów fazowych nie rzadziej niż 1 sekunda”.
Punkt B6:
„Poniżej przedstawione operacje wykonane na liczniku muszą skutkować wpisem
w rejestrze zdarzeń. W rejestrze tym oprócz użytkownika wykonującego działania
rekonfiguracyjne na liczniku (unikatowy użytkownik posługujący się oprogramowaniem
narzędziowym lub system informatyczny) musi znaleźć się stempel czasowy i opis operacji
przeprowadzonej na liczniku:”
Punkt B22:
„Oprogramowanie narzędziowe musi posiadać zabezpieczenia licencyjne
uniemożliwiające instalację bez autoryzacji. Zastosowane klucze licencyjne muszą być
autoryzowane podczas każdej instalacji oprogramowania (z wyłączeniem aktualizacji
oprogramowania). Proces i narzędzia służące do autoryzacji muszą być udostępnione lub
przekazane dla Zamawiającego (obsługa tego procesu będzie prowadzona za
pośrednictwem Zamawiającego)”.
B23:
„Klucze licencyjne umożliwiające instalację oprogramowania narzędziowego muszą być
jednorazowe i generowane na jedną konfigurację sprzętową komputera”.
Wymagania w zakresie polityki haseł dla oprogramowania narzędziowego:
B24:
„Użytkownik musi mieć możliwość samodzielnej zmiany hasła”.
B25:
„Zmiana hasła musi następować na żądanie lub z częstotliwością definiowalną przez
Zamawiającego”.
B26:
„Wymagania co do złożoności hasła użytkownika (muszą być wymuszone przez
oprogramowanie narzędziowe):
B26.1:
co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu,
B26.2: co najmniej jeden znak numeryczny,
B26.3: co najmniej jeden znak specjalny (@,#,$,%,^,&,*,(,_,....),
B26.4:
minimalna długość haseł: 10 znaków”.
B27:
„Polityka hasła użytkownika (musi być zastosowana w oprogramowaniu
narzędziowym):
B27.1:
rejestracja historii haseł: co najmniej 5 zapamiętanych kolejno haseł,
B27.2:
niemożliwość ustawienia jako nowego hasła jednego z 5 ostatnich haseł zapisanych
w historii,
B27.3:
maksymalny okres ważności hasła: 30 dni,
B27.4:
hasła muszą być przechowywane w postaci zaszyfrowanej”.
Punkt C4:
dla pozycji pn.: „Składowa symetryczna zgodna”, „Składowa symetryczna
przeciwna” oraz „Wskaźnik krótkookresowego migotania światła Pst” Zamawiający dopuścił
zastosowanie równoważnych kodów OBIS, wg specyfikacji producenta, zgodnie z DLMS UA
1000-1 ED. 14
„Podkreślone kody rejestrów muszą być rejestrowane przez licznik w profilach z okresem
uśredniania 10 min”.
Punkt C6:
„Wymagania szczegółowe dla przekładnikowych, bilansowo-kontrolnych liczników
zdalnego odczytu: Temperatura pracy co najmniej w zakresie od -
40OC do +70OC”.
Punkt C.22.14:
„Licznik musi rejestrować co najmniej następujące informacje o zdarzeniach:
zaniku napięcia jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w okresie 1 sekundy spadnie
poniżej wartości pozwalającej na rejestrację tego zdarzenia”.
Punkt
D10:
„Identyfikacja użytkownika dokonującego parametryzacji urządzenia
dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym musi następować na podstawie
indywidualn
ej nazwy nadanej użytkownikowi przez Zamawiającego. W dostarczonych
urządzeniach przy każdorazowej zmianie parametryzacji musi zostać zapisana nazwa
użytkownika dokonującego parametryzacji oraz data i czas jej wykonania (odczyt tych
informacji zapisanych w
urządzeniu musi być możliwy dla Zamawiającego). Używanie nazwy
użytkownika może nastąpić wyłącznie po podaniu hasła ustalonego wcześniej przez
użytkownika”.
Zgodnie z częścią 5 OPZ pn. „WYMAGANIA TECHNICZNO-FUNKCJONALNE DLA
MODEMÓW DO BILANSOWO-KONTROLNYCH LICZNIKÓW ZDALNEGO ODCZYTU
(CPE)
”, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ:
Punkt 2.17.3: Wymagania techniczne: Tryb pracy CPE (2G/LTE/LTE450).
Zgodnie z §17 ust. 5 projektowanych postanowień umownych: „Łączna maksymalna
wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu zwłoki,
ograniczona jest do wartości 60 % netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy”.
§17 ust. 6: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach ogólnych
uregulowanych w Kodeksie Cywilnym”.
Izba zważyła, co następuje:
Odnosząc się do zakresu umorzonego należy wskazać, iż Odwołujący w trakcie posiedzenia
i rozprawy oświadczył, iż cofa ww. zarzuty. Oświadczenie o cofnięciu odwołania w
powołanym zakresie zostało złożone przez osobę umocowaną do tej czynności, a jak
stanowi
art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała,
że w stosunku do zarzutów wycofanych zachodzą podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP.
Odnosząc się do zakresu oddalonego, w pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Mając zatem na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Odwołujący w niniejszej sprawie
nie poparł stawianych przez siebie twierdzeń dowodami, a konsekwencją powyższego jest
oddalenie wniesionego odwołania.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego – zdaniem
Odwołującego, terminu składania ofert. Odwołujący przede wszystkim nie wskazał, które
konkretnie wymagania wprowadzone przez nowe rozporządzenie w sprawie systemu
pomiarowego z kwietnia 2022 r., wpływają na czas zaprojektowania i wyprodukowania
urządzenia tożsamego z tym, którego wymaga Zamawiający. Zdaniem Odwołującego sama
okoliczność wejścia w życie „rewolucyjnego rozporządzenia” przesądza o braku możliwości
złożenia w terminie oferty, do której należy załączyć próbki. Odwołujący nie zadał sobie
jednak t
rudu by przedstawić argumentację dotyczącą konkretnych regulacji ww.
rozporządzenia oraz ich wpływu na czas zaprojektowania odpowiednich urządzeń, które
zgodne będą z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym wykazania prawdziwości
stawianego przez siebie twierdzenia.
Także wyłącznie na własnym przekonaniu Odwołujący oparł argument dotyczący czasu
niezbędnego na uzyskanie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny
zgodności oraz kopii deklaracji zgodności CE, który rzekomo dodatkowo utrudnia złożenie
oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie może oczekiwać, że
Izba z urzędu posiada wiedzę na temat czasu uzyskiwania ww. deklaracji zgodności i
powinien przedstawić odpowiednie dowody na tę okoliczność jak chociażby wnioski czy
pisma wszczynające i kończące odpowiednią procedurę certyfikacyjną, z których można by
wydedukować ile trwa cała procedura.
Ponadto sam Odwołujący używa w treści odwołania stwierdzenia, że uzyskiwanie ww.
deklaracji zgodności jest „procesem czasochłonnym i wysoce wątpliwym do zrealizowania w
tak krótkim okresie jak ten wyznaczony przez Zamawiającego”, nie przesądzając jednak, że
jest to niemożliwe.
Nie wiadomo również na jakiej podstawie Odwołujący uznał, że na zaprojektowanie,
przetestowanie i uzys
kanie niezbędnych deklaracji dla projektowanego urządzenia,
niezbędny będzie czas 9 miesięcy. Wydaje się, że jest to termin dogodny dla Odwołującego,
jednak próżno szukać argumentów i dowodów, które potwierdzałyby, że faktycznie w czasie
krótszym nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie i złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu.
Wydaje się również, że Odwołujący wyrażając swoje stanowisko na rozprawie, niejako sam
zaprzeczył prawidłowości stawianym przez siebie twierdzeniom bowiem wskazał, że jego
zdan
iem Zamawiający faworyzuje wykonawców, którzy już wymaganymi przez niego
rozwiązaniami dysponują. Zatem pomimo wejścia w życie nowych wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia, które zdaniem Odwołującego mają charakter rewolucyjny,
Odwołujący stwierdził, że są na rynku podmioty, które już dostosowały swoją ofertę do
nowych przepisów i dysponują licznikami zgodnymi z tymi przepisami, a zarazem zgodnymi
z tymi wymaganymi przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany i go
oddaliła.
Odnosząc się z kolei do zarzutów referujących do poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, tj. do zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty 2b, 2c, 2g, 2h, 2i, 2k, 2l
Izba pragnie stwierdzić, iż tak jak w przypadku zarzutu nr 1, ich zasadność nie została
wykazana.
Zarzut 2b:
Odwołujący nie wskazał dlaczego kwestionowane przez niego postanowienie
OPZ jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Nie wskazał również dlaczego w stosunku do
pozycji „składowa symetryczna zgodna”, „składowa symetryczna przeciwna”, „wskaźnik
krótkookresowego migotania światła PST” okres uśredniania powinien być tygodniowy. Nie
wyjaśnił także dlaczego wymóg Zamawiającego nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu
pomiarów bilansujących.
Zarzut 2c: Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego wprowadzone wymagania są nadmierne i
dlaczego stanowią „zbędne” rozwinięcie postanowień rozporządzenia w sprawie systemu
pomiarowego
, ograniczając się jedynie do samego twierdzenia. Odwołujący powołał się na
treść rozporządzenia, które jego zdaniem nie narzuca żadnej kodyfikacji, pozostawiając
wybór w gestii producenta, ale nie przywołał z jakiego przepisu czy też przepisów powyższe
wynika. Odwołujący zdaje się próbował przenieść ciężar przedstawienia odpowiedniej
argumentacji na skład orzekający, oczekując że samo twierdzenie bez poparcia go
szczegółowym uzasadnieniem wystarczy dla uwzględnienia zarzutu, jednak o czym mowa
była w pierwszej części, stoi to w sprzeczności z kontradyktoryjnym charakterem
postępowania odwoławczego, uniemożliwiając jednocześnie uwzględnienie zarzutu.
Zarzut 2g, 2h, 2i:
Odwołujący nie przedstawił argumentacji dlaczego wymaganie
Zamawiającego jest nadmierne i nieproporcjonalne i nie ma podstaw w jego uzasadnionych
potrzebach. Ponadto Zamawiający wskazał na konkretne punkty z załącznika do
rozporządzenia w sprawie systemu pomiarowego oraz przedłożył dowody, na okoliczność
tego, że tożsame wymagania były już stosowane w innych postępowaniach, co obaliło
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie.
Zarzut 2k
, 2l: Odwołujący oparł ww. zarzuty tak naprawdę na jednym twierdzeniu, tj. że sieć
LTE o standardzie wymaganym przez Zamawiającego jest obecnie na wczesnym etapie
wdrażania, a zatem nie ma możliwości przetestowania działania dostarczanego urządzenia
w tej właśnie sieci, co miałoby świadczyć o nieproporcjonalności postawionego wymagania.
Tak jak w przypadku pozostałych zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych
dodatkowych argumentów oraz dowodów, które powyższe twierdzenie mogłyby poprzeć, a
zatem Izba nie mogła zweryfikować prawdziwości stawianego przez niego twierdzenia, a
zatem zarzut
ten nie mógł zostać uwzględniony.
Podsumowując rozważania dotyczące zarzutów z punktu 2 odwołania, zdaniem Izby nie
zostały one wykazane. Wskazać należy, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest
jedną z prerogatyw Zamawiającego. Może on dokonać tego w taki sposób, by zostały
zaspokojone jego potrzeby w zakresie nabywanego świadczenia/ produktu. Sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to
ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i
niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc postawione w SWZ wymagania
muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario,
nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny,
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nieproporcjonalne w
stosunku do oczekiwanego efektu (tak: KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO
1125/21).
Podkreślenia wymaga również, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wymagań art. 99 ustawy PZP i jego poszczególnych ustępów stanowi obowiązek
zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego ma obowiązek,
stosownie do brzmienia art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wykazać że wymaganie zamawiającego
nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu (Wyrok z dnia 6
listopada 2020 r., KIO 2703/20). Zdaniem Izby Odwołujący zaniechał powyższego, a zatem
zarzuty przez niego postawione nie zasługiwały na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu nr 3, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m. in. naruszenie art.
435 pkt 3 ustawy PZP, a następnie skorygował na rozprawie podstawę prawną zarzutu,
wskazując że chodziło o art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem umowa
z
awiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar
umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie
określił jednak górnej granicy wysokości kar umownych.
Wskazać należy, że Zamawiający częściowo zadośćuczynił żądaniom Odwołującego
zobowiązując się w odpowiedzi na odwołanie do zmiany kwestionowanego postanowienia i
obniżenia limitu kar umownych do 40% (czyli do poziomu jak oczekiwał Odwołujący).
Powyższe nie zmienia faktu, że Odwołujący w pozostałym zakresie nie przedstawił
argumentacji, która pozwoliłaby Izbie na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić
trzeba, że jeżeli w ocenie Odwołującego postanowienia wzoru umowy w kwestionowanym
zakresie niosą dla Odwołującego zbyt duże ryzyko ekonomiczne to powinien on skalkulować
cenę oferty w sposób, który te ryzyka będzie uwzględniał. Brak jest natomiast argumentacji
ze strony Odwołującego, która wskazywałaby w jaki sposób kwestionowane postanowienia
umowy s
przeczne są choćby z powołanymi przez niego przepisami KC, tj. z art. 353
1
i 487 §
2
. Odwołujący powołuje jedynie ogólne zwroty nie przedstawiając szczegółowej analizy
kontraktu, która mogłaby przekonać Izbę do zasadności podnoszonego twierdzenia, a zatem
uznać należy, iż zarzut ten nie został wykazany i zasługuje na oddalenie.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący:
………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
jako zarzuty z punktów 2a, 2d, 2e, 2f, 2j, 2m.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.
Zasądza od odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego PGE Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 1738/22
Uzasadnienie
Zamawiający –PGE Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej
jako: „ustawa PZP”, na dostawę sukcesywną liczników zdalnego odczytu bilansowo -
kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 20 czerwca 2022 r., pod numerem
2022/S 117-331688
W dniu 30 czerwca 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
następujących czynności zamawiającego:
1) Niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętej w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert,
bez uwzględnienia wysokiej złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na
przygotowanie oferty, co stanowi naruszenie art. 283 w zw. z art. 131 ust. 1 w zw. z
art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy PZP,
2) Niezgodnych z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętych w postępowaniu przez
Zamawiającego, polegających na sformułowaniu kryteriów oceny ofert oraz opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty i niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak
również w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, polegających na:
a.
Wprowadzeniu w części 3 pkt A.71 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik mierzył, wykazywał i rejestrował wartości
skuteczne napięć i prądów fazowych oraz prądu w przewodzie neutralnym nie
rzadziej niż 1 sekunda,
b.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby podkreślone kody rejestrów musiały być
rejestrowane przez licznik w profilach z okresem uśredniania 10 min,
c.
Narzuceniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) kodyfikacji identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa symetryczna
zgodna", „Składowa symetryczna przeciwna", „Wskaźnik krótkookresowego
migotania światła Pst", „Wskaźnik wolnych zmian napięcia Wl", „Wskaźnik
odkształcenia napięcia W2", „Wskaźnik asymetrii napięcia W3", „Wskaźnik
wahań napięcia (Pit) W4",
d.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.22.14 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymogu, aby licznik rejestrował informację o zaniku
oraz powrocie napięcia, jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w
okresie 1 sekundy spadnie
poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej
z faz,
e.
Wprowadzeniu w części 3 pkt A.34 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby na wyświetlaczu reprezentowane były grupy A i
grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61,
f. Wprowadzen
iu w części 3 pkt A.43 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik był wyposażony w oddzielne dla energii
czynnej i biernej, diody telemetryczne,
g.
Wprowadzeniu w części 3 pkt B.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć informacje
dotyczące użytkownika wykonującego działania rekonfiguracyjne na liczniku
(unikatowego
użytkownika
posługującego
się
oprogramowaniem
narzędziowym lub systemem informatycznym),
h. Wprowadzeniu w
części 3 pkt D.10 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby identyfikacja użytkownika dokonującego
parametryzacji urządzenia dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym
następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez
Zamawiającego,
i.
Narzuceniu w części 3 pkt B.22-B27.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) dodatkowych i nadmiarowych wymagań dotyczących
oprogramowania narzędziowego,
j.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby moc bierna była rozdzielona na kwadranty dla
poszczególnych faz,
k.
Wprowadzeniu w części 5 pkt 2.17.3. Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) uprawnienia, by tryb pracy mógł się odbywać przez
sieć LTE450,
l. Wprowadzeniu
w pkt 22.2. SWZ dodatkowych punktów w przypadku, gdy
modem zapewnia poprawną pracę dodatkowo w technologii CAT Ml LTE 450
MHz,
m.
Wprowadzeniu w części 3 pkt C.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu
zamówienia) wymogu, aby licznik pracował (z aktywnym wyświetlaczem) co
najmniej w zakresie od -40 C do +70 C,
co stanowi naruszenie
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP
3) Niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności, podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu projektu umowy w sposób, który jest
sprzeczny z przepisami ustawy i narusza równowagę stron oraz zasady współżycia
społecznego w zakresie możliwości obciążania wykonawcy karami umownymi oraz
ich łącznej maksymalnej wysokości i uprawnienia do dochodzenia odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych, co stanowi naruszenie art.
435 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 353
1
Kodeksu cywilnego
oraz 487 § 2 KC w zw. z
art. 8 ust. 1 ustawy PZP.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że dokonane zostanie przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 4
miesiące tj. co najmniej do 14 lutego 2023 r.,
2.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że:
a.
Usunięty zostanie w części 3 pkt A.71 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik mierzył, wykazywał i rejestrował
wartości skuteczne prądu w przewodzie neutralnym nie rzadziej niż 1
sekunda,
b.
Wprowadzony zostanie w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby podkreślone kody rejestrów musiały być
rejestrow
ane przez licznik w profilach z okresem uśredniania tygodniowego,
c.
Usunięte zostaną w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) kodyfikacje identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa
symetryczna zgodna", „Składowa symetryczna przeciwna", „Wskaźnik
krótkookresowego migotania światła Pst", „Wskaźnik wolnych zmian napięcia
Wl", „Wskaźnik odkształcenia napięcia W2", „Wskaźnik asymetrii napięcia
W3", „Wskaźnik wahań napięcia (Plt) W4",
d.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.22.14 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik rejestrował informację o zaniku
oraz powrocie napięcia, jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w
okresie 1 sekundy spadnie poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej
z faz,
e.
Usunięty zostanie w części 3 pkt A.34 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby na wyświetlaczu reprezentowane były
grupy A i grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61,
f.
Dopuszczone zostanie w części 3 pkt A.43 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
prze
dmiotu zamówienia) rozwiązanie, aby licznik był wyposażony w jedną
diodę telemetryczną, wspólną dla energii czynnej i biernej,
g.
Usunięty zostanie w części 3 pkt B.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć
informacje dotyczące użytkownika, wykonującego działania rekonfiguracyjne
na liczniku (unikatowego użytkownika posługującego się oprogramowaniem
narzędziowym lub systemem informatycznym),
h.
Usunięty zostanie w części 3 pkt D.10 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby identyfikacja użytkownika dokonującego
parametryzacji urządzenia dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym
następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez
Zamawiającego,
i.
Usunięte zostaną w części 3 pkt B.22-B27.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) dodatkowe i nadmiarowe wymagania dotyczące
oprogramowania narzędziowego,
j.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby moc bierna była rozdzielona na
kwadranty dla poszczególnych faz,
k.
Usunięte zostanie w części 5 pkt 2.17.3. Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) uprawnienie, by tryb pracy mógł się odbywać przez
sieć LTE450,
l.
Usunięte zostanie wprowadzenie w pkt 22.2. SWZ dodatkowych punktów w
przypadku, gdy modem zapewnia poprawną pracę dodatkowo w technologii
CAT Ml LTE 450 MHz,
m.
Usunięty zostanie w części 3 pkt C.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik pracował co najmniej w zakresie
od -
40 C do +70 C z aktywnym wyświetlaczem.
3.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten
sposób, że dokonana zostanie zmiana § 17 ust. 5 Załącznika nr 2 do SWZ
(Projektowane postanowienia umowy) poprzez ustalenie łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu
zwłoki do wysokości maksymalnie 40% netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy
oraz wprowadzenie do Umowy wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
utraconych k
orzyści, strat pośrednich oraz roszczeń osób trzecich.
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zarzut nr 1: W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że w dniu 8 kwietnia 2022 r.
opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r.
w sprawie systemu pomiarowego („Rozporządzenie"). Wtedy to Odwołujący zyskał pewność
jakie faktycznie wymagania będą stawiane przez prawodawcę względem m.in. sposobów
funkcjonowania liczników zdalnego odczytu.
Po
dkreślił, że Rozporządzenie wprowadza szereg bardzo specyficznych wymagań
technicznych obejmujących m.in. liczniki zdalnego odczytu, stanowiące jednocześnie
przedmiot Postępowania, a co za tym idzie, termin składania ofert został wyznaczony zbyt
wcześnie, uwzględniając zwłaszcza okoliczność, że zgodnie z dokumentacją postępowania
każdy z oferentów obowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia przedmiotowych środków
dowodowych w postaci próbek.
Zdaniem Odwołującego oczekiwanie przez Zamawiającego, że w pół roku po wejściu w życie
rewolucyjnego Rozporządzenia, producenci będą w stanie przedłożyć wraz z ofertą 2
zestawy (licznik + moduł komunikacyjny) tożsame z urządzeniami, które zostaną
dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń jest żądaniem stanowiącym o tym, że
termin składania ofert został przez Zamawiającego wyznaczony zbyt szybko.
Odwołujący wskazał również na obowiązek dostarczenia urządzeń wraz z deklaracjami
zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F
lub HI) oraz kopii
deklaracji zgodności CE, co również jest procesem czasochłonnym.
Odwołujący podniósł, że czas zaprojektowania urządzenia wraz z testami oraz certyfikacją
wyniesie minimum 9 miesięcy.
Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, świadczą o naruszeniu przez
Zamawiającego podnoszonych w treści zarzutu przepisów poprzez ustalenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert, co powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
W zakresie zarzutów z punktu 2 Odwołujący wskazywał, co następuje:
a) W
prowadzony przez Zamawiającego wymóg nie ma faktycznego znaczenia dla
przedmiotowego postępowania. Zastosowanie przez wykonawców w oferowanych
licznikach możliwości mierzenia, wykazywania i rejestrowania prądu w przewodzie
neutralnym spowod
uje jedynie, że oferty złożone przez wykonawców będą droższe.
W
ymóg ten nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu pomiarów bilansujących, co
powoduje, że wymóg ten jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
postępowania i może jedynie utrudniać wykonawcom dostęp do zamówienia,
prowadząc do ograniczenia konkurencji.
b) O
czekiwanie, aby kody rejestrowe we wskaźnikach jakości W1-W4 musiały być
rejestrowane przez licznik z okresem uśredniania 10 min jest nieproporcjonalny i
niczym nieuzasadniony. Należy podkreślić, że wystarczającym jest, aby uśrednianie,
którego wymaga Zamawiający było tygodniowe. Wymóg ten nie ma uzasadnienia w
przypadku segmentu pomiarów bilansujących, co powoduje, że wymóg ten jest
nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu postępowania i może jedynie utrudniać
wykonawcom dostęp do zamówienia, prowadząc do ograniczenia konkurencji.
c) W
prowadzone przez Zamawiającego do dokumentacji wymogi są nadmierne i
stanowią zbędne rozwinięcie postanowień Rozporządzenia Ministra Klimatu i
Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego
(„Rozporządzenie"). Rozporządzenie nie narzuca żadnej kodyfikacji, pozostawiając
wybór w gestii producenta. Co więcej, specyfikacja kodów OBIS (Annex A normy PN-
EN 62056-
61, na którą powołuje się również Zamawiający) wyraźnie mówi o
obszarze kodyfikacji „specyficznym dla producenta", w którym to powinny zostać
zdefiniowane powyższe wartości, pozostawiając wybór producentowi. Dlatego też
narzucenie specyficznego kodowania rejestrów przez Zamawiającego zdecydowanie
promuje konkretne i istniejące wykonanie konkurencyjne oraz stanowi naruszenie
przepisów.
d)
Jak podkreślił Odwołujący, wskazana przez Zamawiającego wartość 65% jest
bezpodstawna i nie wynika z żadnych obiektywnych przesłanek. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił i żadne racjonalne argumenty nie przemawiają za tym,
dlaczego progiem powinna być wartość 65%, a nie na przykład 60% albo 70%.
liczniki różnie definiują zanik i powrót napięcia i w tym zakresie brak jest ogólnych
wytycznych co do obiektywnego progu.
e)
Zdaniem Odwołującego z praktyki wynika, że grupy identyfikacji OBIS o nazwie A i B
nie są nigdy prezentowane na wyświetlaczu licznika, gdyż nie są istotne dla
identyfikacji wielkości na wyświetlaczu urządzenia, o którym wiemy, że mierzy
parametry elektryczne. Wymóg taki nigdy nie pojawiał się w żadnym przetargu w
Polsce i należy go uznać za w sposób oczywisty za nieproporcjonalny oraz
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W sposób bowiem całkowicie nieuzasadniony celem postępowania określona grupa
wykonawców może zostać pozbawiona złożenia oferty w postępowaniu. Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że wykonawcy ograniczeni są również objętością wyświetlacza
licznika, co dodatkowo wpływa na fakt, że wymóg ten jest z punktu widzenia
Zamawiającego - nie dość, że nadmiarowy, to całkowicie zbędny.
f)
Według Odwołującego wymóg ten eliminuje szereg producentów, podczas gdy
rozwiązania z jedną diodą są stosowane powszechnie i w pełni funkcjonalne oraz
tańsze. Na rynku istnieją rozwiązania z jedną diodą, które mogą zostać
zaprogramowane w ten sposób, że wskazywać będą zarówno dane dotyczące
energii czynnej jak i biernej.
Co ważne, stosując rozwiązanie z jedną diodą opisane
wyżej, wymóg Zamawiającego pozostanie spełniony.
Odnośnie zarzutu z lit. g) oraz h): Wymóg identyfikacji unikalnego użytkownika dokonującego
parametryzacji czy posługującego się oprogramowaniem narzędziowym lub systemem
informatycznym nie ma praktycznego zastosowania i uzasadnienia w przedmiotowym
postępowaniu. 36.
Wymóg ten nie wymagany przez Rozporządzenie (w zamyśle
Rozporządzenia licznik sam chroni się przed ingerencjami z zewnątrz). Ponadto, w samym
protokole dlms przewidziane jest cyfrowe pole skróconej identyfikacji użytkownika. 37. Nie
jest uzasadnione ani celowe wprowadzen
ie dodatkowego, sztucznego i łatwego do
podrobienia wymogu bezpieczeństwa, licznik sam w sobie posiada odpowiedni mechanizm
bezpieczeństwa.
i)
Zdaniem Odwołującego, podobnie jak w argumentacji przedstawionej wyżej, zgodnie
z intencją Rozporządzenia, licznik sam chroni się przed ingerencjami (poprzez
szyfrowanie i autentykacja), podczas gdy oprogramowanie oparte na otwartym
protokole dlms jest bardzo łatwe do podrobienia. Oczekiwane przez Zamawiającego
wprowadzenie protokołu dlms nie zwiększy ochrony, lecz jest wyłącznie
rozwiązaniem nadmiarowym. Spowoduje ono wyłącznie utrudnienie szerszemu gronu
wykonawców dostępu do rynku i złożenia oferty. Z tego względu, mając na uwadze,
że postanowienia naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji podlegać,
winny podle
gać usunięciu.
j)
Jak wskazywał Odwołujący, w żadnym przetargu w Polsce nie pojawia się wymóg
rozdziału energii biernej na kwadranty dla poszczególnych faz. Wymóg ten jest
technicznie bardzo nadmiarowy, nie jest opisany przez Rozporządzenie i nie znajduje
żadnego praktycznego zastosowania w rozliczaniu energii elektrycznej. Wymóg
postawiony przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i ogranicza konkurencję,
bowiem z wiedzy Odwołującego wynika, że wymóg ten spełnia tylko jeden producent.
Co więcej, wymóg ten spowoduje, że urządzenia będą w sposób niepotrzebny z
punktu widzenia celu postępowania pobierać szereg danych, które nie będą w żaden
sposób wykorzystywane.
Odnośnie zarzutu z lit. k) oraz l): Obecnie sieć LTE450 nie jest dostępna w całej Polsce, a
tam,
gdzie występuje jest na bardzo wczesnym etapie pilotażowym. Obecnie urządzenia nie
pracują w sieci LTE450. 47. Sieć ta w Polsce jest dopiero de facto w planach. Nie jest
jeszcze dostępna ani uruchomiona i nie ma możliwości sprawdzenia funkcjonowania
urządzenia w tej sieci. W trym kontekście trudno jest takie urządzenie zaprojektować i
zweryfikować. Postawione przez Zamawiającego wymaganie, a w szczególności dodatkowa
punktacja przyznawana z tego tytułu jest działaniem naruszającym przepisy postępowania.
m)
Zdaniem Odwołującego wymóg, aby wyświetlacz był aktywny w temperaturach w
zakresie od -40 C do +70 C jest nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego, wyświetlacze LCD przestają być czytelne w
niskich tem
peraturach, co jednak nie ma żadnego faktycznego przełożenia na ich
funkcjonalność i zdolność do wykonywania głównych swoich zadań. Z tego też
względu nie jest zasadne oczekiwanie, aby licznik posiadał aktywny wyświetlacz,
który będzie w stanie wytrzymać temperatury od -40 C do +70 C.
W zakresie zarzutu z punktu 3 Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zdaniem Odwołującego wprowadzone do Załącznika nr 2 do SWZ postanowienia umowne
są sprzeczne z przepisami p.z.p. oraz kodeksu cywilnego. W szczególności nie znajduje
uzasadnienia - i jest nieproporcjonalnym -
uprawnienie Zamawiającego do dochodzenia kar
umownych do wysokości 60% wynagrodzenia netto w połączeniu z prawem do dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach
ogólnych uregulowanych w kodeksie cywilnym.
Przede wszystkim wykonawca narażony jest na nieograniczoną odpowiedzialność z tytułu
umowy. W przeciwieństwie do prawa Zamawiającego do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, umowa w żaden sposób nie
zabezpiecza wykonawcy, który odpowiada także za straty pośrednie czy utracone korzyści.
Brak takich postanowień w połączeniu z maksymalną wysokością kar umownych na
poziomie 60% stanowi o nieproporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego
postanowień oraz o oczywistym naruszeniu zasady swobody umów oraz sprzecznym z
prawem skrajnie jednostronnym sformułowaniem postanowień umownych dotyczących praw
i obowiązków stron.
Na marginesie, Odwołujący zarzuca, że projekt zakłada tylko dostawy urządzeń natomiast
proces montażu, instalacji, zabudowy urządzeń nie jest znany wykonawcy i leży po stronie
Zamawiającego. Odwołujący ani żaden wykonawca nie mogą ocenić, jak Zamawiający chce
zrealizować prace dodatkowe i czy będzie to robił samodzielnie czy z pomocą firm trzecich.
Jeżeli z pomocą firm trzecich to Odwołujący ani żaden wykonawca nie zna warunków
handlowych na jakie strony się umówiły. W przypadku wykonawców, szczególnie
notowanych na giełdzie, nie pozwala to na oznaczenie ryzyka kontraktowego i w rezultacie
może doprowadzić do rezygnacji z udziału w postępowaniu. Według Odwołującego jest to
działania nieproporcjonalne, nadmierne i zmierzające do nierównego traktowanie stron
projektu. De facto bowiem Zamawiający ma wymagania i narzędzia motywujące, a z kolei
wykonawca nieokreślony poziom ryzyka.
Pismem z dnia 20 lipca 2022 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający wnosząc o
oddalenie odwołania w zakresie nieuwzględnionym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazywał, co następuje: w ocenie
Zamawiającego wyznaczony termin składania ofert na dzień 14 października 2022 r. (ponad
trzykrotnie dłuższy od terminu minimalnego wymaganego ustawą PZP) jest wystarczający i
obiektywnie umożliwiający przygotowanie rzetelnej oferty przez wszystkich wykonawców, a
więc zasada konkurencji w ogłoszonym postępowaniu nie ucierpi. Ponadto należy stwierdzić,
że inni wykonawcy poza Odwołującym, nie zgłaszali zastrzeżeń co do terminu składania
oferty. W ocenie Zamawiającego termin jest adekwatny do złożoności i specyfiki przedmiotu
zamówienia, umożliwiający wykonawcom zaznajomienie się z dokumentami zamówienia,
wyjaśnienie wątpliwości w drodze procedury zadawania pytań i złożenie prawidłowej oferty.
Odnośnie zarzutów z punktu 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f, 2j, 2m Zamawiający wskazał na
dokonane w dokumentacji zmiany oraz przedstawił aktualne brzmienie SWZ.
W zakresie zarzutów z punktu 2g , 2h, 2i, 2k, 2l Zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Odnośnie zarzut z punktu 3 Zamawiający wskazał, że zmieni dotychczasowe brzmienie § 17
ust. 5 projektu umowy i wprowadzi do umowy zapis:
„Łączna maksymalna wysokość kar
umownych, których może dochodzić Zamawiający ograniczona jest do wartości 40 % netto
Um
owy określonej w § 3 ust. 1 Umowy, nie wliczając w to kary z tytułu odstąpienia od
Umowy.”
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uznał żądania Odwołującego i wniósł o oddalenie
przedmiotowego zarzutu.
Pismem procesowym z dnia 21 lipca 2022 r. stanowisko pr
zedstawił również Przystępujący,
wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w
Warszawie. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, a także w
oparciu o przedłożone przez:
1)
Zamawiającego:
a.
Zrzut ze strony internetowej Urzędu Regulacji Energetyki wraz z artykułem pn.
„Rekomendowane zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
opracowane dla postępowań przetargowych na dostawę infrastruktury
licznikowej dla systemów AMI”.
b.
Notatki ze spotkania Zamawiającego z uczestnikiem dialogu technicznego
Landis+Gyr Sp. z o. o. z dnia 31.05.2016 r.
c.
Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 214-390179
zgłoszonych na okoliczność tego, że już od 2015 r. istniały wymagania
dotyczące tego typu liczników, jak te które są obecnie zamawiane w
postępowaniu
d.
Wyciągu ze SIWZ postępowania na dostawę urządzeń układów pomiarowych
energii elektrycznej: liczniki bezpośrednie, statyczne, energii czynnej i biernej,
dwukierunkowe, 3 fazowe dla potrzeb prosumentów/mikroinstalacji o numerze
postępowania 808/19/GZ, zgłoszonego na okoliczność tego, że tożsame jak w
niniejszym po
stępowaniu wymagania stosowane są przez Zamawiającego
przez dłuższy czas
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę sukcesywną liczników zdalnego odczytu
bilansowo - kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN.
Ogłoszenie o
zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania opublikowane zostało 20 czerwca 2022 r.
Zgodnie z
SWZ i jej załącznikami, uwzględniając zmiany dokonane przez Zamawiającego w
jej treści w dniu 19.07.2022 r.:
T
ermin składania ofert ustalono na 14.10.2022r., do godz. 10:00. (20.1).
Zgodnie z sekcją 22 SWZ Spośród Ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający
wybierze najkorzystniejszą Ofertę kierując się kryterium: „Cena brutto” – waga 90%,
„Dodatkowa funkcjonalność” - waga 10%.
Zgodnie z opisem kryterium „Dodatkowa funkcjonalność”: -(i) Modem zapewnia poprawną
pracę dodatkowo w technologii CAT M1 LTE 450 MHz (max 8 punktów) oraz (ii) Możliwość
przejścia wyświetlacza licznika do pracy w trybie testowym (praca z dokładnością do trzech
miejsc po przecinku
– 1 Wh). Funkcja aktywowana przyciskiem zabezpieczonym plombą.
Automatyczny powrót do normalnej pracy wyświetlacza po czasie określonym na etapie
parametryzacji lub przyciskiem
zabezpieczonym plombą Zamawiającego (max 2 punkty).
Zgodnie z częścią 3 OPZ pn. „WYMAGANIA TECHNICZNO-FUNKCJONALNE DLA
LICZNIKÓW ZDALNEGO ODCZYTU BILANSOWO-KONTROLNYCH”, stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ:
Punkt A49 (A43 pr
zed zmianą numeracji): „Licznik musi być wyposażony w oddzielne dla
energii czynnej i biernej, diody telemetryczne, służące m.in. do wzorcowania licznika, które
muszą pulsować światłem widzialnym w sposób umożliwiający sprawdzenie błędów wskazań
licznika w
zakresie pomiarowym. Na liczniku musi znajdować się opis dla każdej z diod
telemetrycznych w zakresie wartości i jednostki stałej impulsowej. Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie z jedną diodą z zastrzeżeniem możliwości programowego przypisania do niej
wykaz
ywania energii czynnej albo biernej”.
Punkt A77 (A71 przed zmianą numeracji): „Licznik musi mierzyć, wykazywać i rejestrować
wartości skuteczne napięć i prądów fazowych nie rzadziej niż 1 sekunda”.
Punkt B6:
„Poniżej przedstawione operacje wykonane na liczniku muszą skutkować wpisem
w rejestrze zdarzeń. W rejestrze tym oprócz użytkownika wykonującego działania
rekonfiguracyjne na liczniku (unikatowy użytkownik posługujący się oprogramowaniem
narzędziowym lub system informatyczny) musi znaleźć się stempel czasowy i opis operacji
przeprowadzonej na liczniku:”
Punkt B22:
„Oprogramowanie narzędziowe musi posiadać zabezpieczenia licencyjne
uniemożliwiające instalację bez autoryzacji. Zastosowane klucze licencyjne muszą być
autoryzowane podczas każdej instalacji oprogramowania (z wyłączeniem aktualizacji
oprogramowania). Proces i narzędzia służące do autoryzacji muszą być udostępnione lub
przekazane dla Zamawiającego (obsługa tego procesu będzie prowadzona za
pośrednictwem Zamawiającego)”.
B23:
„Klucze licencyjne umożliwiające instalację oprogramowania narzędziowego muszą być
jednorazowe i generowane na jedną konfigurację sprzętową komputera”.
Wymagania w zakresie polityki haseł dla oprogramowania narzędziowego:
B24:
„Użytkownik musi mieć możliwość samodzielnej zmiany hasła”.
B25:
„Zmiana hasła musi następować na żądanie lub z częstotliwością definiowalną przez
Zamawiającego”.
B26:
„Wymagania co do złożoności hasła użytkownika (muszą być wymuszone przez
oprogramowanie narzędziowe):
B26.1:
co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu,
B26.2: co najmniej jeden znak numeryczny,
B26.3: co najmniej jeden znak specjalny (@,#,$,%,^,&,*,(,_,....),
B26.4:
minimalna długość haseł: 10 znaków”.
B27:
„Polityka hasła użytkownika (musi być zastosowana w oprogramowaniu
narzędziowym):
B27.1:
rejestracja historii haseł: co najmniej 5 zapamiętanych kolejno haseł,
B27.2:
niemożliwość ustawienia jako nowego hasła jednego z 5 ostatnich haseł zapisanych
w historii,
B27.3:
maksymalny okres ważności hasła: 30 dni,
B27.4:
hasła muszą być przechowywane w postaci zaszyfrowanej”.
Punkt C4:
dla pozycji pn.: „Składowa symetryczna zgodna”, „Składowa symetryczna
przeciwna” oraz „Wskaźnik krótkookresowego migotania światła Pst” Zamawiający dopuścił
zastosowanie równoważnych kodów OBIS, wg specyfikacji producenta, zgodnie z DLMS UA
1000-1 ED. 14
„Podkreślone kody rejestrów muszą być rejestrowane przez licznik w profilach z okresem
uśredniania 10 min”.
Punkt C6:
„Wymagania szczegółowe dla przekładnikowych, bilansowo-kontrolnych liczników
zdalnego odczytu: Temperatura pracy co najmniej w zakresie od -
40OC do +70OC”.
Punkt C.22.14:
„Licznik musi rejestrować co najmniej następujące informacje o zdarzeniach:
zaniku napięcia jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w okresie 1 sekundy spadnie
poniżej wartości pozwalającej na rejestrację tego zdarzenia”.
Punkt
D10:
„Identyfikacja użytkownika dokonującego parametryzacji urządzenia
dostarczonym Oprogramowaniem Narzędziowym musi następować na podstawie
indywidualn
ej nazwy nadanej użytkownikowi przez Zamawiającego. W dostarczonych
urządzeniach przy każdorazowej zmianie parametryzacji musi zostać zapisana nazwa
użytkownika dokonującego parametryzacji oraz data i czas jej wykonania (odczyt tych
informacji zapisanych w
urządzeniu musi być możliwy dla Zamawiającego). Używanie nazwy
użytkownika może nastąpić wyłącznie po podaniu hasła ustalonego wcześniej przez
użytkownika”.
Zgodnie z częścią 5 OPZ pn. „WYMAGANIA TECHNICZNO-FUNKCJONALNE DLA
MODEMÓW DO BILANSOWO-KONTROLNYCH LICZNIKÓW ZDALNEGO ODCZYTU
(CPE)
”, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ:
Punkt 2.17.3: Wymagania techniczne: Tryb pracy CPE (2G/LTE/LTE450).
Zgodnie z §17 ust. 5 projektowanych postanowień umownych: „Łączna maksymalna
wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu zwłoki,
ograniczona jest do wartości 60 % netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy”.
§17 ust. 6: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach ogólnych
uregulowanych w Kodeksie Cywilnym”.
Izba zważyła, co następuje:
Odnosząc się do zakresu umorzonego należy wskazać, iż Odwołujący w trakcie posiedzenia
i rozprawy oświadczył, iż cofa ww. zarzuty. Oświadczenie o cofnięciu odwołania w
powołanym zakresie zostało złożone przez osobę umocowaną do tej czynności, a jak
stanowi
art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z
wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała,
że w stosunku do zarzutów wycofanych zachodzą podstawy do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP.
Odnosząc się do zakresu oddalonego, w pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że
postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Mając zatem na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Odwołujący w niniejszej sprawie
nie poparł stawianych przez siebie twierdzeń dowodami, a konsekwencją powyższego jest
oddalenie wniesionego odwołania.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego – zdaniem
Odwołującego, terminu składania ofert. Odwołujący przede wszystkim nie wskazał, które
konkretnie wymagania wprowadzone przez nowe rozporządzenie w sprawie systemu
pomiarowego z kwietnia 2022 r., wpływają na czas zaprojektowania i wyprodukowania
urządzenia tożsamego z tym, którego wymaga Zamawiający. Zdaniem Odwołującego sama
okoliczność wejścia w życie „rewolucyjnego rozporządzenia” przesądza o braku możliwości
złożenia w terminie oferty, do której należy załączyć próbki. Odwołujący nie zadał sobie
jednak t
rudu by przedstawić argumentację dotyczącą konkretnych regulacji ww.
rozporządzenia oraz ich wpływu na czas zaprojektowania odpowiednich urządzeń, które
zgodne będą z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym wykazania prawdziwości
stawianego przez siebie twierdzenia.
Także wyłącznie na własnym przekonaniu Odwołujący oparł argument dotyczący czasu
niezbędnego na uzyskanie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny
zgodności oraz kopii deklaracji zgodności CE, który rzekomo dodatkowo utrudnia złożenie
oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Odwołujący nie może oczekiwać, że
Izba z urzędu posiada wiedzę na temat czasu uzyskiwania ww. deklaracji zgodności i
powinien przedstawić odpowiednie dowody na tę okoliczność jak chociażby wnioski czy
pisma wszczynające i kończące odpowiednią procedurę certyfikacyjną, z których można by
wydedukować ile trwa cała procedura.
Ponadto sam Odwołujący używa w treści odwołania stwierdzenia, że uzyskiwanie ww.
deklaracji zgodności jest „procesem czasochłonnym i wysoce wątpliwym do zrealizowania w
tak krótkim okresie jak ten wyznaczony przez Zamawiającego”, nie przesądzając jednak, że
jest to niemożliwe.
Nie wiadomo również na jakiej podstawie Odwołujący uznał, że na zaprojektowanie,
przetestowanie i uzys
kanie niezbędnych deklaracji dla projektowanego urządzenia,
niezbędny będzie czas 9 miesięcy. Wydaje się, że jest to termin dogodny dla Odwołującego,
jednak próżno szukać argumentów i dowodów, które potwierdzałyby, że faktycznie w czasie
krótszym nie jest możliwe odpowiednie przygotowanie i złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu.
Wydaje się również, że Odwołujący wyrażając swoje stanowisko na rozprawie, niejako sam
zaprzeczył prawidłowości stawianym przez siebie twierdzeniom bowiem wskazał, że jego
zdan
iem Zamawiający faworyzuje wykonawców, którzy już wymaganymi przez niego
rozwiązaniami dysponują. Zatem pomimo wejścia w życie nowych wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia, które zdaniem Odwołującego mają charakter rewolucyjny,
Odwołujący stwierdził, że są na rynku podmioty, które już dostosowały swoją ofertę do
nowych przepisów i dysponują licznikami zgodnymi z tymi przepisami, a zarazem zgodnymi
z tymi wymaganymi przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany i go
oddaliła.
Odnosząc się z kolei do zarzutów referujących do poszczególnych zapisów opisu przedmiotu
zamówienia, tj. do zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty 2b, 2c, 2g, 2h, 2i, 2k, 2l
Izba pragnie stwierdzić, iż tak jak w przypadku zarzutu nr 1, ich zasadność nie została
wykazana.
Zarzut 2b:
Odwołujący nie wskazał dlaczego kwestionowane przez niego postanowienie
OPZ jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Nie wskazał również dlaczego w stosunku do
pozycji „składowa symetryczna zgodna”, „składowa symetryczna przeciwna”, „wskaźnik
krótkookresowego migotania światła PST” okres uśredniania powinien być tygodniowy. Nie
wyjaśnił także dlaczego wymóg Zamawiającego nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu
pomiarów bilansujących.
Zarzut 2c: Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego wprowadzone wymagania są nadmierne i
dlaczego stanowią „zbędne” rozwinięcie postanowień rozporządzenia w sprawie systemu
pomiarowego
, ograniczając się jedynie do samego twierdzenia. Odwołujący powołał się na
treść rozporządzenia, które jego zdaniem nie narzuca żadnej kodyfikacji, pozostawiając
wybór w gestii producenta, ale nie przywołał z jakiego przepisu czy też przepisów powyższe
wynika. Odwołujący zdaje się próbował przenieść ciężar przedstawienia odpowiedniej
argumentacji na skład orzekający, oczekując że samo twierdzenie bez poparcia go
szczegółowym uzasadnieniem wystarczy dla uwzględnienia zarzutu, jednak o czym mowa
była w pierwszej części, stoi to w sprzeczności z kontradyktoryjnym charakterem
postępowania odwoławczego, uniemożliwiając jednocześnie uwzględnienie zarzutu.
Zarzut 2g, 2h, 2i:
Odwołujący nie przedstawił argumentacji dlaczego wymaganie
Zamawiającego jest nadmierne i nieproporcjonalne i nie ma podstaw w jego uzasadnionych
potrzebach. Ponadto Zamawiający wskazał na konkretne punkty z załącznika do
rozporządzenia w sprawie systemu pomiarowego oraz przedłożył dowody, na okoliczność
tego, że tożsame wymagania były już stosowane w innych postępowaniach, co obaliło
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie.
Zarzut 2k
, 2l: Odwołujący oparł ww. zarzuty tak naprawdę na jednym twierdzeniu, tj. że sieć
LTE o standardzie wymaganym przez Zamawiającego jest obecnie na wczesnym etapie
wdrażania, a zatem nie ma możliwości przetestowania działania dostarczanego urządzenia
w tej właśnie sieci, co miałoby świadczyć o nieproporcjonalności postawionego wymagania.
Tak jak w przypadku pozostałych zarzutów Odwołujący nie przedstawił żadnych
dodatkowych argumentów oraz dowodów, które powyższe twierdzenie mogłyby poprzeć, a
zatem Izba nie mogła zweryfikować prawdziwości stawianego przez niego twierdzenia, a
zatem zarzut
ten nie mógł zostać uwzględniony.
Podsumowując rozważania dotyczące zarzutów z punktu 2 odwołania, zdaniem Izby nie
zostały one wykazane. Wskazać należy, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest
jedną z prerogatyw Zamawiającego. Może on dokonać tego w taki sposób, by zostały
zaspokojone jego potrzeby w zakresie nabywanego świadczenia/ produktu. Sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to
ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i
niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc postawione w SWZ wymagania
muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario,
nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny,
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nieproporcjonalne w
stosunku do oczekiwanego efektu (tak: KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO
1125/21).
Podkreślenia wymaga również, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wymagań art. 99 ustawy PZP i jego poszczególnych ustępów stanowi obowiązek
zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego ma obowiązek,
stosownie do brzmienia art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wykazać że wymaganie zamawiającego
nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu (Wyrok z dnia 6
listopada 2020 r., KIO 2703/20). Zdaniem Izby Odwołujący zaniechał powyższego, a zatem
zarzuty przez niego postawione nie zasługiwały na uwzględnienie.
Przechodząc do zarzutu nr 3, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m. in. naruszenie art.
435 pkt 3 ustawy PZP, a następnie skorygował na rozprawie podstawę prawną zarzutu,
wskazując że chodziło o art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem umowa
z
awiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar
umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie
określił jednak górnej granicy wysokości kar umownych.
Wskazać należy, że Zamawiający częściowo zadośćuczynił żądaniom Odwołującego
zobowiązując się w odpowiedzi na odwołanie do zmiany kwestionowanego postanowienia i
obniżenia limitu kar umownych do 40% (czyli do poziomu jak oczekiwał Odwołujący).
Powyższe nie zmienia faktu, że Odwołujący w pozostałym zakresie nie przedstawił
argumentacji, która pozwoliłaby Izbie na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić
trzeba, że jeżeli w ocenie Odwołującego postanowienia wzoru umowy w kwestionowanym
zakresie niosą dla Odwołującego zbyt duże ryzyko ekonomiczne to powinien on skalkulować
cenę oferty w sposób, który te ryzyka będzie uwzględniał. Brak jest natomiast argumentacji
ze strony Odwołującego, która wskazywałaby w jaki sposób kwestionowane postanowienia
umowy s
przeczne są choćby z powołanymi przez niego przepisami KC, tj. z art. 353
1
i 487 §
2
. Odwołujący powołuje jedynie ogólne zwroty nie przedstawiając szczegółowej analizy
kontraktu, która mogłaby przekonać Izbę do zasadności podnoszonego twierdzenia, a zatem
uznać należy, iż zarzut ten nie został wykazany i zasługuje na oddalenie.
Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
