rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1724/22
KIO 1724/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę D. M.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Ulman D. M. z siedzibą w Mikołowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bytomiu
przy udziale
SFW Wyburzenia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Żorach, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę D. M.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą Ulman D. M. z siedzibą w Mikołowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bytomiu
przy udziale
SFW Wyburzenia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Żorach, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6
ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez SFW Wyburzenia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach na
podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w
części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 1724/22
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbiórka
8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK
„Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego
wyposażenia. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00026897/01.
W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Ulman D. M. z siedzibą w Mikołowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust.
5 i 6 ustawy Pzp przez wybór oferty SFW Wyburzenia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach, dalej
„SFW”, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz przez zaniechanie
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę SFW ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty SFW z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu odwołania,
2.
art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SFW, mimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera
wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny oferty złożonej przez SFW, odrzucenia oferty złożonej przez SFW oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 29
czerwca 2022 r. wykonawca SFW Wyb
urzenia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 8 lipca 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, piśmie procesowym Odwołującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 lipca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka 8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na
terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji,
urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.
Zgodnie z Rozdziałem 19 specyfikacji warunków zamówienia 19.1. Wykonawca może
podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. 19.2. Wykonawca podaje cenę oferty w
Formularzu Ofertowym. 19.3. Cena ofertowa powinna: 19.3.1. być ustalona na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia – w tym przedmiarze robót oraz winna obejmować wszystkie
pozycje tego przedmiaru, 19.3.2. obejmować koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową (załącznik nr 7 do SWZ), jak również koszty w
nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia; 19.4. Wykonawca nie będzie
mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie
zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Stosownie do Rozdziału 21
specyfikacji warunków zamówienia cena była jedynym kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z uchwałą Rady
Nadzorczej Zamawiającego została ustalona na kwotę 6 927 643,08 zł. W postępowaniu
wpłynęło dwanaście ofert. Oferty wykonawców mieściły się w przedziale od kwoty
2 089
769,99 zł do kwoty 7 713 330,00 zł. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę
2 810
550,00 zł, a oferta Przystępującego na kwotę 2 089 769,99 zł. Zamawiający wskazał,
iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 6 927 643,08 zł brutto.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający podnosił, że cena Państwa oferty jest niższa o 42,21 % od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz jest
niższa o 59,43 % od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. (…)Wykonawca
jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięczne na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
Wykonawca obowiązany jest
w
ykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez
względu na formę zatrudnienia — umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz z 2019 r. poz. 1564). (…) Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
je
dnoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący pismem z dnia 3 marca 2022 r. przedłożył
oświadczenie o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także osiem odrębnych
kosztorysów (po jednym na każdy z ośmiu obiektów przeznaczonych do rozbiórki). Do
wyjaśnień dołączono ofertę na utylizację odpadów oraz ofertę wynajmu dźwigu
samojezdnego. Dodatkowo w
ykonawca dołączył wykaz środków trwałych na potwierdzenie,
że dysponuje własnymi maszynami budowlanymi, niezbędnymi do realizacji zadania. SFW w
swoich kalkulacjach przyj
ął stawkę 25 zł za roboczogodzinę i oświadczył, że kwota ta
uwzględnia wynagrodzenie pracowników oraz wszelkie inne koszty pracodawcy wynikające z
zatrudnienia ich na umowę o pracę. Wykonawca przyjął również 10 % zysku oraz 25 %
kosztów pośrednich.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniej
szej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 5
i 6
ustawy Pzp, zgodnie z którymi obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Odwołujący podnosił, że z wyjaśnień Przystępującego nie wynika jaka faktyczna
liczba osób będzie brała udział w realizacji zadania; nieznana jest łączna wartość
wynagrodzenia, jaka została przyjęta w kalkulacji; nie podano miesięcznego wynagrodzenia
pracowników, nie ma także jakichkolwiek informacji na temat wynagrodzenia kierownika
budowy, kierownika robót oraz kierownika ds. instalacji elektrycznych; nie podano również
jaki będzie czas ich pracy.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba
ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, wymagając przy tym
podania
kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięczne na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
Przystępujący pismem z dnia 3 marca 2022 r. nie udzielił wyjaśnień w powyższym
zakresie
, pomimo że Zamawiający jasno wskazał, czego oczekuje od Przystępującego.
Przystępujący poprzestał w wyjaśnieniach na wskazaniu ogólnej stawki roboczogodziny,
która w ocenie składu orzekającego nie stanowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Ponadto,
Przystępujący nie uzasadnił podstaw skalkulowania wynagrodzenia w danym
wymiarze. N
ie złożył wyjaśnień w zakresie miesięcznego wynagrodzenia, a nawet stawki za
godzinę pracy pracowników poszczególnych kategorii. Próżno szukać w kosztorysach
załączonych do wyjaśnień pozycji dotyczącej wynagrodzenia kierownika budowy, kierownika
robót, kierownika ds. instalacji elektrycznych. Jak słusznie zauważył Odwołujący, twierdzenie
Zamawiającego jakoby koszty te mieściły się w zakresie kosztów pośrednich jakie
zadeklarował Przystępujący są bezpodstawne, bowiem Przystępujący takiego oświadczenia
w wyja
śnieniach nie złożył, nie wskazał, że dokonał przeniesienia kosztów zatrudnienia w
inne miejsce kosztorysu, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób w kalkulacji uwzględnił koszty
pracodawcy.
Dopiero w piśmie procesowym przedłożonym przed rozprawą Przystępujący
oświadczył, że wynagrodzenia wprost nie ujęte w kalkulacji to jest wynagrodzenie kierownika
budowy, kierownika robót oraz kierownika ds. instalacji elektrycznych znajdują się w
kosztach pośrednich wynoszących 25%. Przystępujący nie powinien jednak przedstawiać
nowych
oświadczeń na potwierdzenie prawidłowości przedłożonej zamawiającemu
kalkulacji, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu w dacie
rozstrzygnięcia postępowania informacje.
Zatem, przedłożone na etapie postępowania odwoławczego oświadczenia o ujęciu
kosztów wynagrodzenia poszczególnych osób w kosztach pośrednich winny zostać ujęte w
wyjaśnieniach. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego) SFW winno zdawać sobie
sprawę, że brak odpowiedzi na pytania Zamawiającego może skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy.
Izba uznała również za spóźnione dowody, załączone do pisma procesowego
Przystępującego, tj. zestawienie roboczogodzin i kosztów oraz zestawienie wynagrodzenia
pracowników.
N
ależy również wskazać, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest SFW, ubiegający
się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp
powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji
całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie
wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to
wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę, co wpłynęło bezpośrednio
na wyceną poszczególnych pozycji, a co w konsekwencji miało wpływ na ostateczną cenę
ofertową.
W niniejszym stanie faktycznym SFW
już po otwarcia ofert mogło stwierdzić, że jego
cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a co za tym idzie przewidzieć, że
Zamawiający wystosuje wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to również
niejako sam
Przystępujący wskazując, że dane historyczne Zamawiającego pokazują, że
postępowania o udzielenie zamówienia na realizację robót rozbiórkowych przez
Zamawiającego charakteryzują się tym, że kwota przewidziana na realizację zamówienia jest
z reguły dwukrotnie wyższa, aniżeli najniższa oferta składana w toku postępowania przez
wykonawców (argumentacja z pisma procesowego Przystępującego).
Izba ustaliła, że wezwanie Zamawiającego zawierało prośbę o przedstawienie
koszt
ów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięczne na jedną osobę
zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia. Następnie, zawierało twierdzenie, że z
zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty
musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na
każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Fakt, że Zamawiający nie
wymagał na etapie składania ofert przedstawienia wykazu osób, które będą realizowały
zamówienie, nie oznacza, że nie mógł żądać w wezwaniu do wyjaśnień miesięcznych
kosztów pracy w odniesieniu do każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca więc będąc świadomym charakteru wynagrodzenia, zakresu i rodzaju
przedmiotu zamówienia, zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny, a przede
wsz
ystkim znając obowiązujące przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista na tym
rynku
– dysponując wiedzą co do orzecznictwa kształtującego interpretacje wskazanych
przepisów ustawy Pzp, powinien dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich
wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność, iż brak wskazania miesięcznych kosztów pracy
może istotnie wpłynąć na uznanie jego wyjaśnień za niewystarczające i nieczyniące zadość
wezwaniu.
Izba dostrzega również pewną niespójność w wyjaśnieniach Przystępującego, który z
jednej strony oświadcza, że wszystkie osoby, które będą realizowały zamówienie pozostają
ze spółką w stosunku pracy, a z drugiej - zgodnie ze złożoną ofertą w zakresie pracy
kierownika budowy, kierownika robót, kierownika ds. elektrycznych oraz geodety SFW
będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich.
W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo
punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść
samego wezwania. To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi
w danej sp
rawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o
sygnaturze akt I Ca 117/12:
istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w
ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art.
90
ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Orzeczenie to
co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej
pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność.
W związku z powyższym Zamawiający winien uznać, że oferta wykonawcy SFW
winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się
obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Przepisy
ustawy Pzp nakładały więc na wykonawcę konkretne obowiązki, którym nie sprostał.
Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne czyni je nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez Z
amawiającego, z uwagi na niewykazanie
przez SFW
, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej braku
uwzględnienia przez Przystępującego kosztów ochrony placu budowy, „ręcznego” wpisania
części kosztów, w sposób nieuwzględniający zastosowanej w kosztorysie normy oraz
b
łędnego wskazania kosztów transportu odpadów do punktu odbioru. Po pierwsze Izba
przyznała rację Zamawiającemu, że zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał zabezpieczenia
placu bu
dowy, a nie wykonywania licencjonowanych usług ochroniarskich. Wykonawca miał
możliwość zabezpieczenia placu budowy w jakikolwiek sposób, stąd Zamawiający mógł
przyjąć, że ten koszt w odniesieniu do kosztu całości umowy jest marginalny. Po drugie,
skoro
Zamawiający nie wymagał przedstawienia wraz z ofertą kosztorysu, nie można czynić
zarzutu
Przystępującemu, że część elementów wpisał „ręcznie”. Po trzecie, nawet gdyby
potwierdziły się dane podawane przez Odwołującego w zakresie kosztów transportu
odpadów do punktu odbioru, to różnica w odległości zwiększałaby cenę o 14 000 zł (czemu
Odwołujący nie zaprzeczył), co przy wartości oferty wynoszącej 2 089 769,99 zł nie stanowi
istotnej części składowej ceny.
Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty SFW, podczas gdy oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W petitum odwołania wskazano
jedynie
, że cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w
opisie przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż zarzut ten został przez Odwołującego
wadliwie skonstruowany, bowiem
skoro twierdził, że oferta SFW nie była zgodna z
warunkami zamówienia, to winien był wskazać konkretne postanowienia zawarte w
dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w
wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności
doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu
nie tylko
należycie uzasadniony, ale też nie został w ogóle rozwinięty. Odwołujący nie
przytocz
ył żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia. Nie odniósł się również do żadnych konkretnych treści oferty
złożonej przez wykonawcę SFW, które świadczyłyby o braku zgodności z treścią warunków
zamówienia. Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut za gołosłowny i bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła jeden, spośród dwóch zasadniczych zarzutów
sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami
postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 10 000,00 zł i zasądzono od
Z
amawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800,00 zł, stanowiącą uzasadnione koszty
strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w
takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6
ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez SFW Wyburzenia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach na
podstawie art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w
części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 1724/22
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbiórka
8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK
„Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego
wyposażenia. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00026897/01.
W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca D. M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Ulman D. M. z siedzibą w Mikołowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 239 ust. 1 oraz art. 224 ust.
5 i 6 ustawy Pzp przez wybór oferty SFW Wyburzenia
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach, dalej
„SFW”, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz przez zaniechanie
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę SFW ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty SFW z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu odwołania,
2.
art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SFW, mimo że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera
wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny oferty złożonej przez SFW, odrzucenia oferty złożonej przez SFW oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu 29
czerwca 2022 r. wykonawca SFW Wyb
urzenia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Żorach, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 8 lipca 2022
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, wyjaśnień
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, piśmie procesowym Odwołującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 lipca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka 8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na
terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji,
urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.
Zgodnie z Rozdziałem 19 specyfikacji warunków zamówienia 19.1. Wykonawca może
podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. 19.2. Wykonawca podaje cenę oferty w
Formularzu Ofertowym. 19.3. Cena ofertowa powinna: 19.3.1. być ustalona na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia – w tym przedmiarze robót oraz winna obejmować wszystkie
pozycje tego przedmiaru, 19.3.2. obejmować koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia
zgodnie z SWZ i dokumentacją projektową (załącznik nr 7 do SWZ), jak również koszty w
nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia; 19.4. Wykonawca nie będzie
mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie
zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Stosownie do Rozdziału 21
specyfikacji warunków zamówienia cena była jedynym kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z uchwałą Rady
Nadzorczej Zamawiającego została ustalona na kwotę 6 927 643,08 zł. W postępowaniu
wpłynęło dwanaście ofert. Oferty wykonawców mieściły się w przedziale od kwoty
2 089
769,99 zł do kwoty 7 713 330,00 zł. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę
2 810
550,00 zł, a oferta Przystępującego na kwotę 2 089 769,99 zł. Zamawiający wskazał,
iż przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 6 927 643,08 zł brutto.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający podnosił, że cena Państwa oferty jest niższa o 42,21 % od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz jest
niższa o 59,43 % od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. (…)Wykonawca
jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięczne na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
Wykonawca obowiązany jest
w
ykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez
względu na formę zatrudnienia — umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz z 2019 r. poz. 1564). (…) Z zaprezentowanej w
wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać
je
dnoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób
zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt
pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący pismem z dnia 3 marca 2022 r. przedłożył
oświadczenie o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także osiem odrębnych
kosztorysów (po jednym na każdy z ośmiu obiektów przeznaczonych do rozbiórki). Do
wyjaśnień dołączono ofertę na utylizację odpadów oraz ofertę wynajmu dźwigu
samojezdnego. Dodatkowo w
ykonawca dołączył wykaz środków trwałych na potwierdzenie,
że dysponuje własnymi maszynami budowlanymi, niezbędnymi do realizacji zadania. SFW w
swoich kalkulacjach przyj
ął stawkę 25 zł za roboczogodzinę i oświadczył, że kwota ta
uwzględnia wynagrodzenie pracowników oraz wszelkie inne koszty pracodawcy wynikające z
zatrudnienia ich na umowę o pracę. Wykonawca przyjął również 10 % zysku oraz 25 %
kosztów pośrednich.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniej
szej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 5
i 6
ustawy Pzp, zgodnie z którymi obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Odwołujący podnosił, że z wyjaśnień Przystępującego nie wynika jaka faktyczna
liczba osób będzie brała udział w realizacji zadania; nieznana jest łączna wartość
wynagrodzenia, jaka została przyjęta w kalkulacji; nie podano miesięcznego wynagrodzenia
pracowników, nie ma także jakichkolwiek informacji na temat wynagrodzenia kierownika
budowy, kierownika robót oraz kierownika ds. instalacji elektrycznych; nie podano również
jaki będzie czas ich pracy.
W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba
ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, wymagając przy tym
podania
kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięczne na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
Przystępujący pismem z dnia 3 marca 2022 r. nie udzielił wyjaśnień w powyższym
zakresie
, pomimo że Zamawiający jasno wskazał, czego oczekuje od Przystępującego.
Przystępujący poprzestał w wyjaśnieniach na wskazaniu ogólnej stawki roboczogodziny,
która w ocenie składu orzekającego nie stanowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Ponadto,
Przystępujący nie uzasadnił podstaw skalkulowania wynagrodzenia w danym
wymiarze. N
ie złożył wyjaśnień w zakresie miesięcznego wynagrodzenia, a nawet stawki za
godzinę pracy pracowników poszczególnych kategorii. Próżno szukać w kosztorysach
załączonych do wyjaśnień pozycji dotyczącej wynagrodzenia kierownika budowy, kierownika
robót, kierownika ds. instalacji elektrycznych. Jak słusznie zauważył Odwołujący, twierdzenie
Zamawiającego jakoby koszty te mieściły się w zakresie kosztów pośrednich jakie
zadeklarował Przystępujący są bezpodstawne, bowiem Przystępujący takiego oświadczenia
w wyja
śnieniach nie złożył, nie wskazał, że dokonał przeniesienia kosztów zatrudnienia w
inne miejsce kosztorysu, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób w kalkulacji uwzględnił koszty
pracodawcy.
Dopiero w piśmie procesowym przedłożonym przed rozprawą Przystępujący
oświadczył, że wynagrodzenia wprost nie ujęte w kalkulacji to jest wynagrodzenie kierownika
budowy, kierownika robót oraz kierownika ds. instalacji elektrycznych znajdują się w
kosztach pośrednich wynoszących 25%. Przystępujący nie powinien jednak przedstawiać
nowych
oświadczeń na potwierdzenie prawidłowości przedłożonej zamawiającemu
kalkulacji, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu w dacie
rozstrzygnięcia postępowania informacje.
Zatem, przedłożone na etapie postępowania odwoławczego oświadczenia o ujęciu
kosztów wynagrodzenia poszczególnych osób w kosztach pośrednich winny zostać ujęte w
wyjaśnieniach. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego) SFW winno zdawać sobie
sprawę, że brak odpowiedzi na pytania Zamawiającego może skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy.
Izba uznała również za spóźnione dowody, załączone do pisma procesowego
Przystępującego, tj. zestawienie roboczogodzin i kosztów oraz zestawienie wynagrodzenia
pracowników.
N
ależy również wskazać, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest SFW, ubiegający
się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp
powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy
Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji
całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty
związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie
wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to
wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę, co wpłynęło bezpośrednio
na wyceną poszczególnych pozycji, a co w konsekwencji miało wpływ na ostateczną cenę
ofertową.
W niniejszym stanie faktycznym SFW
już po otwarcia ofert mogło stwierdzić, że jego
cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a co za tym idzie przewidzieć, że
Zamawiający wystosuje wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Potwierdza to również
niejako sam
Przystępujący wskazując, że dane historyczne Zamawiającego pokazują, że
postępowania o udzielenie zamówienia na realizację robót rozbiórkowych przez
Zamawiającego charakteryzują się tym, że kwota przewidziana na realizację zamówienia jest
z reguły dwukrotnie wyższa, aniżeli najniższa oferta składana w toku postępowania przez
wykonawców (argumentacja z pisma procesowego Przystępującego).
Izba ustaliła, że wezwanie Zamawiającego zawierało prośbę o przedstawienie
koszt
ów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięczne na jedną osobę
zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia. Następnie, zawierało twierdzenie, że z
zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty
musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na
każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Fakt, że Zamawiający nie
wymagał na etapie składania ofert przedstawienia wykazu osób, które będą realizowały
zamówienie, nie oznacza, że nie mógł żądać w wezwaniu do wyjaśnień miesięcznych
kosztów pracy w odniesieniu do każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca więc będąc świadomym charakteru wynagrodzenia, zakresu i rodzaju
przedmiotu zamówienia, zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny, a przede
wsz
ystkim znając obowiązujące przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista na tym
rynku
– dysponując wiedzą co do orzecznictwa kształtującego interpretacje wskazanych
przepisów ustawy Pzp, powinien dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich
wyjaśnień, uwzględniając także okoliczność, iż brak wskazania miesięcznych kosztów pracy
może istotnie wpłynąć na uznanie jego wyjaśnień za niewystarczające i nieczyniące zadość
wezwaniu.
Izba dostrzega również pewną niespójność w wyjaśnieniach Przystępującego, który z
jednej strony oświadcza, że wszystkie osoby, które będą realizowały zamówienie pozostają
ze spółką w stosunku pracy, a z drugiej - zgodnie ze złożoną ofertą w zakresie pracy
kierownika budowy, kierownika robót, kierownika ds. elektrycznych oraz geodety SFW
będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich.
W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo
punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść
samego wezwania. To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi
w danej sp
rawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o
sygnaturze akt I Ca 117/12:
istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w
ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco
niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art.
90
ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Orzeczenie to
co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej
pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność.
W związku z powyższym Zamawiający winien uznać, że oferta wykonawcy SFW
winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się
obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Przepisy
ustawy Pzp nakładały więc na wykonawcę konkretne obowiązki, którym nie sprostał.
Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne czyni je nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez Z
amawiającego, z uwagi na niewykazanie
przez SFW
, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej braku
uwzględnienia przez Przystępującego kosztów ochrony placu budowy, „ręcznego” wpisania
części kosztów, w sposób nieuwzględniający zastosowanej w kosztorysie normy oraz
b
łędnego wskazania kosztów transportu odpadów do punktu odbioru. Po pierwsze Izba
przyznała rację Zamawiającemu, że zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał zabezpieczenia
placu bu
dowy, a nie wykonywania licencjonowanych usług ochroniarskich. Wykonawca miał
możliwość zabezpieczenia placu budowy w jakikolwiek sposób, stąd Zamawiający mógł
przyjąć, że ten koszt w odniesieniu do kosztu całości umowy jest marginalny. Po drugie,
skoro
Zamawiający nie wymagał przedstawienia wraz z ofertą kosztorysu, nie można czynić
zarzutu
Przystępującemu, że część elementów wpisał „ręcznie”. Po trzecie, nawet gdyby
potwierdziły się dane podawane przez Odwołującego w zakresie kosztów transportu
odpadów do punktu odbioru, to różnica w odległości zwiększałaby cenę o 14 000 zł (czemu
Odwołujący nie zaprzeczył), co przy wartości oferty wynoszącej 2 089 769,99 zł nie stanowi
istotnej części składowej ceny.
Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty SFW, podczas gdy oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W petitum odwołania wskazano
jedynie
, że cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w
opisie przedmiotu zamówienia. Izba uznała, iż zarzut ten został przez Odwołującego
wadliwie skonstruowany, bowiem
skoro twierdził, że oferta SFW nie była zgodna z
warunkami zamówienia, to winien był wskazać konkretne postanowienia zawarte w
dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w
wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności
doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu
nie tylko
należycie uzasadniony, ale też nie został w ogóle rozwinięty. Odwołujący nie
przytocz
ył żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia. Nie odniósł się również do żadnych konkretnych treści oferty
złożonej przez wykonawcę SFW, które świadczyłyby o braku zgodności z treścią warunków
zamówienia. Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut za gołosłowny i bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła jeden, spośród dwóch zasadniczych zarzutów
sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami
postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 10 000,00 zł i zasądzono od
Z
amawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800,00 zł, stanowiącą uzasadnione koszty
strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w
takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
