eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 1676/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-18
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 1676/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 lipca
2022 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez: wykonawcę Impel
spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1
w postępowaniu prowadzo-
nym przez
zamawiającego
PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul.
Garbarska
21A


orzeka:
1.1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 433
pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez
zamawiającego do projektu umowy w spra-
wie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie
do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniecha-
nie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
1.2.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8, art.
431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art.
484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez ustalenie łącznej wysokości kar umow-
nych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości
zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które
mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę
1.3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel spółka akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Słonimskiego 1
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Impel spółka akcyjna z siedzibą we Wro-

cławiu, ul. Słonimskiego 1 na rzecz zamawiającego
PGE Dystry-
bucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul. Garbarska
21A

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gro-
szy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z ty-
tułu wydatków pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:………………………….



Sygn. akt KIO 1676/22
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego „Zakup usługi
utrzymania czystości w latach 2023-2024 dla PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań”
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2022/S 112-316813 z dnia 13.06.2022 roku.
W dniu 23 czerwca
2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Impel spółka akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działające-
go na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2022 r. udzielonego przez członka zarzą-
du ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem
z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 czerwca 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz
art. 431 ustawy przez
wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie
aktualizacji wynagrodzenia obligujących wykonawcę do zaoferowania niezmienności cen do
2024 roku, w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia na-
leżnego wykonawcy, w przypadkach, o których mowa w niniejszym przepisie, następuje au-
tomatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia powinna obowiązywać od dnia wejścia w
życie nowych przepisów,
2) art. 431 i art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny („KC”) przez ustalenie postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z określeniem, że pierwsza waloryzacja wyna-
grodzenia zostanie dokonana po roku obowiązywania umowy, co stanowi obejście przepisów
ustawy
dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia
wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1, a co za tym idzie, prowadzi do niedopuszczalnego
zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy przez przerzucenie ryzyk związanych z
wahaniem cen na rynku usług w przedmiotowym okresie na wykonawcę,
3) art. 433 pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez
zamawiającego do projektu umowy w
sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do
dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustale-
nia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
4) art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez ustalenie łącznej wysokości kar umow-
nych, których może dochodzić zamawiający na poziomie nieadekwatnym do wartości zamó-

wienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieadekwatnej do okoliczności, które mogą sta-
nąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego o jej zapłatę,
5) art. 99 ust. 1 ustawy przez wadliwy opis przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia, w
zakresie żądania wykazu osób w zakresie szerszym niż przewiduje ustawa.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego posta-
nowień projektu umowy w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w od-
wołaniu.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu tego odwołania, ponieważ obecne posta-
nowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji
uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicz-
nych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Opracowane przez zamawia-
jącego postanowienia SWZ mogą narazić odwołującego na straty i uniemożliwiają złożenie
prawidłowych i porównywalnych ofert, w tym kalkulacji oferty w sposób rzetelny, obejmujący
w sposób możliwie pełny ryzyka, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy.
Ad. Zarzut 1)
Zgodnie z § 4 ust. 1 i 2 projektu umowy:
1. Zamawiający przewiduje zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany:
1.1 stawki podatku od towarów i usług (VAT w okresie obowiązywania umowy). Należna
kwota podatku VAT zostanie obliczona od kwoty wynagrodzenia netto w wymiarze obowią-
zującym w dniu wystawienia przez wykonawcę faktury VAT,
1.2 wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki go-
dzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o mini-
malnym
wynagrodzeniu za pracę,
1.3 zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnemu lub
wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
1.4 zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia przez wykonawcę.
2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o
których mowa w ust. 1, przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez
ok
res 12 miesięcy okresu obowiązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1.
W ocenie
odwołującego ww. postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy. Odwołujący
podni
ósł, że zasady waloryzacyjne zostały ustalone wadliwie gdyż umowa wyłącza stosowa-
nie art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych do roku 2024.
Zgodnie z § 4 projektu umowy, klauzula waloryzacja będzie stosowana najwcześniej po 12
miesiącach od dnia podpisania umowy tj. od 1.01.2024 roku. Tym samym wykonawca został

p
ozbawiony uprawnienia do wystąpienia o aktualizację wynagrodzenia na okres 12 miesięcy
obowiązywania nowych przepisów o minimalnym wynagrodzeniu i minimalnej stawce godzi-
nowej.
Zamawiający w świetle powyższych zapisów zażądał od wykonawców, aby przewidzieli, ja-
kie będzie najniższe wynagrodzenia za pracę oraz najniższa stawka godzinowa od dnia 1
stycznia 2023 r. Rozpoczęcie świadczenia usług ma nastąpić 1 stycznia 2023r., a termin
składania ofert zaś to dzień 15.07.2022 r.
Już dziś wiadomo, że w 2022 r. Rada Dialogu Społecznego w ustawowych terminach nie
wypracowała nowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nowej stawki mini-
malnego wynagrodzenia godzinowego. Wiadomo też że przed dniem składania ofert w ni-
niejszym postępowaniu – 15.07.2022 r. – Rada Ministrów nie opublikuje rozporządzenia z
nową stawką na rok 2023.
Mając tą wiedzę zamawiający formułuje zapisy SWZ, które całe ryzyko związane z wysoko-
ścią minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2023 r. przerzuca na wyko-
nawców. Zamawiający całkowicie wyklucza waloryzację przez 12 z 24 miesięcy trwania
umowy i to w sytuacji gdy nie są znane stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę od
01.01.2023 r.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zawarte w § 4 projektu umowy klauzule aktua-
lizacyjne
są sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowią nadużycie przysługującego zama-
wiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierzają do obejścia przepisów pra-
wa. Opisany powyżej sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa
ponieważ de facto nie gwarantuje waloryzacji wynagrodzenia na zasadach określonych w
art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczanie stosowania przez
zamawiającego zasad dotyczących waloryzacji w sytuacji gdy wykonawca nie ma obiektyw-
nie możliwości ustalenia swoich kosztów osobowych ze względu na działanie organów ad-
ministracji państwowej, jest rażącym nadużyciem pozycji organizatora przetargu.
Odwołujący podniósł, że ustalony w SWZ zakaz waloryzacji do 2024 r. jest sprzeczny z
przepisem art. 436
pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że
przepis art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie do
umów długoterminowych i zawsze wówczas, gdy spełni się którakolwiek z przesłanek wska-
zanych w
tymże przepisie. Norma art. 436 pkt 4 lit. b) dotycząca długości umowy określa
wyłącznie typ umów, w których powinny zostać zawarte postanowienia aktualizacyjne. Sfor-
mułowanie, „umowa zawarta na okres dłuży niż 12 miesięcy” nie stanowi podstawy do wyod-
rębnienia z całego okresu obowiązywania kontraktu, owych 12 miesięcy bezwaloryzacyj-
nych. Umowa o zamówienie publiczne w kontekście postanowień waloryzacyjnych jest nie-
podzielna. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że ustalanie w umowach długotermi-
nowych okre
sów stałości cen, mimo zaistnienia okoliczności z art. 436 pkt 4 lit. b) pzp, jest

niezgodne z prawem. Odwołujący podkreślił, że przepis art. art. 436 pkt 4 lit. b) pzp jest
przepisem ius cogens i nawet czasowo nie można wyłączyć jego stosowania na mocy poro-
zumienia stron -
umowy. Bez względu na moment trwania umowy długoterminowej, obowią-
zek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy następuje zawsze w przypadku zmiany prawa o
VAT; wysokości płacy minimalnej lub minimalnej stawki godzinowej; albo przepisów o ZUS,
pracowniczych planów kapitałowych. Ponadto, z uwagi na okoliczność, że ww. zmiany są
nieprzewidywalne, to ustalanie w klauzuli waloryzacyjnej okresów stałości cen, stanowi naru-
szenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że celem przepisu art.
436 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, jest m.in. umożliwienie prawidłowej
wyceny usługi oraz ochrona zamawiającego polegająca na gwarancji uzyskania usługi o sta-
łej i niezmiennej jakości.
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa zmiana, o której mowa w art. 436
pkt 4 lit. b) pzp, dawniej 142 ust. 5 zmiana wysokości wynagrodzenia powinna być odpo-
wiednia.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym wyroku dnia 16 marca 2015 r., wydanym pod
sygn. akt 413/15 ,,odpowiednie zmiany wys
okości wynagrodzenia" należy bowiem tłuma-
czyć, jako „adekwatne", czy ,,wprost proporcjonalne" do zmian wprowadzonych określonych
przepisach prawa". Kwestię rozumienia pojęcia „odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" pre-
cyzował ponadto art.1 pkt 2 ustawy dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy zmianie usta-
wy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zmianie ustawy systemie ubezpieczeń spo-
łecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015, poz. 1153), zgodnie którym w razie
zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. ust.
3-
5 ustawy dnia 10 października 2002 r. minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz 2005 r. Nr 157, poz. 1314) cyt. ,,przez poję-
cie ,,odpowiedniej zmiany wynagr
odzenia" należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wyko-
nawcy zamówienia publicznego wynikających z podwyższenia wynagrodzeń poszczególnych
pracowników, biorących udział w realizacji pozostałej do wykonania, momencie wejścia w
życie zmiany, części zamówienia, do wysokości wynagrodzenia minimalnego obowiązującej
po zmianie przepisów lub jej odpowiedniej części, przypadku osób zatrudnionych w wymia-
rze ni
ższym niż pełen etat”, zaś w razie zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecz-
nym lub ubezpieczeniu zdrowotnem
u lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia spo-
łeczne lub zdrowotne, cyt. ,,przez pojęcie ,,odpowiedniej zmiany wynagrodzenia" należy ro-
zumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego oraz drugiej strony
umowy prace lub innej umowy cywilno
prawnej łączącej wykonawcę zamówienia publicznego
osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, wynikającym z konieczności od-
prowadzenia dodatkowych składek od wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę o pracę
lub na podstawie innej umowy cywilnopr
awnej zawartej przez wykonawcę z osobą fizyczną

nieprowadzącą działalności gospodarczej, biorących udział w realizacji pozostałej do wyko-
nania, w momencie wejścia w życie zmiany, części zamówienia przy założeniu braku zmiany
wynagrodzenia netto tych osób".
Odwołujący podniósł, że ww. klauzula sformułowana w umowie w zakresie dotyczącym
ograniczenia maksymalnej wysokości waloryzacji w związku z wystąpieniem okoliczności, o
których mowa w 436 pkt 4 lit. b) ustawy jest sformułowana z naruszeniem art. 8 pzp i art. 58
Kodeksu cywilnego, a przede wszystkim niezgodnie z ww. art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy. Skut-
kiem powyższego, klauzula ta jest wadliwa i jako taka, skutkuje jej nieważnością. Przepis art.
436 pkt. 4 lit. b) ustawy wymaga natomiast, aby umowy, zawierane
na okres dłuższy, niż 12
miesięcy, zawierały postanowienia aktualizacyjne.
Odwołujący wniósł o zmianę treści § 4 ust. 2 projektu umowy, przez wykreślenie zapisów
„przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez okres 12 miesięcy okresu
obowi
ązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1”
Ad. Zarzut 2)
Odwołujący wskazał, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne zo-
stał ustalony przez zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 24 miesięcy od daty podpisania
umowy tj. na okre
s przekraczający 12 miesięcy.
Zgodnie z art. 439 ustawy, w przypadku umów, zawieranych na okres dłuższy, niż 12 mie-
sięcy, muszą one zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia. Umowa musi określać:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający stro-
ny umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wy-
nagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosz-
tów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagro-
dzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania za-
mówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wy-
konawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie za-
stosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zamawiający w § 4a przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i materiałów
przez
wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów:

1. Wynagrodzenie określone w umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny mate-
riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - na warunkach określonych w tym
paragrafie.
2. Poziom zmiany
ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %.
3. Warunkiem zmiany wynagrodzenia wykonawc
y będzie wykazanie przez dana stronę
u
mowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy miała fak-
tyczny wpływ na koszty wykonania umowy.
4. Za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia strony przyjmują datę podpisania
umowy.
5. Każda ze stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny
wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym
wniosek o waloryzac
ję wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku poprzednie-
go.
6. W przypadku przyjęcia przez stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany wyna-
grodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, strona ta wystąpi do drugiej strony
z pisem
nym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i doku-
menty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmiotowej
zmiany stosuje się odpowiednio postanowienia § 4 umowy.
7. Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawc
y: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane przed
datą złożenia wniosku.
8. Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewi-
dzianym w niniejsz
ym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości umowy netto.
Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragrafie, nie
obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia wykonawcy która wynika ze zmiany
wprowadzonej na
podstawie § 4 umowy.
9. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się różni-
cę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną
nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę - zgodnie z
niniejszym paragrafem.
10. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagro-
dzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
11. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami tego

paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z
którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1)
przedmiotem są usługi; 2
2)
okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
12. W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia
należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia-zgodnie z ustępem
poprzedzającym-zamawiający jest uprawiony naliczyć wykonawcy karę umowną w wysoko-
ści [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie dotyczy.
13. Zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy określone w niniejszym paragrafie zosta-
ną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do umowy.
Odwołujący zaznaczył, że waloryzacja dopuszczalna jest po 12 miesiącach. Z uwagi, że
umowa zawarta ma być na okres 24 miesięcy, zamawiający w praktyce dopuszcza jedynie
jedną zmianę waloryzacyjną. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych po-
winno być uczciwe uprzedzenie wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji
wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu – według jakich kryteriów będzie
to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pew-
ność, co do czynników które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki
temu nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo
dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, że gwaran-
cja rento
wności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków waloryzacji
wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia przy
tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę, pomimo rzetelnej kal-
kula
cji cen w momencie składania oferty. Zauważył również, że określony przez zamawiają-
c
ego maksymalny poziom zmian na poziomie rażąco niskim tj. 3 % z jednoczesnym zastrze-
żeniem, że waloryzacja może nastąpić po zmianie wskaźnika cen na poziomie rażąco wyso-
kim
tj. 10% wartości umowy przy obecnym wskaźniku inflacji, nie daje wykonawcy praktycz-
nie żadnej gwarancji zwrotu kosztów adekwatnych do podwyżek cen materiałów i innych
kosztów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł zatem
o zmianę postanowień umowy, w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do złożenia
wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost
ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen, obowiązujących na dzień złożenia oferty,
na zasadach jasno określonych dla każdej ze Stron umowy i dla całego przedmiotu zamó-
wienia.
Odwołujący wniósł o zmianę § 4a projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art.
439 ustawy tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wy-

konawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamó-
wienia, przez
wykreślenie § 4a i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści::
Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o
którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 umowy w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przy-
padku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej
także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących zasadach:
a) zmiany dokonywane
będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek strony nie wcześniej niż po upływie 3 mie-
sięcy od dnia zawarcia umowy -, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji -
jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o
którym mowa w ppkt.
a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzro-
śnie lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin
składania ofert;
-
w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyj-
nych, o którym mowa w ppkt.
a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie
lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia in-
deksacja;
c) Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden
raz na 3 miesiące;
d) suma zmian wynagrodzenia wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w takcie
obowiązywania umowy, nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia, o którym mowa w ust. §
3 ust. 1 pkt 3
zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważno-
ści
Ad. Zarzut 3)
Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy
, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimal-
nej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Zapisy projektu umowy brzmią następująco:
§ 3 ust. 2.2
Zamawiający pomniejszy koszt usługi w danym miesiącu o metraż pomieszczeń lub terenów
zewnętrznych wyłączonych z eksploatacji przez minimum 5 dni roboczych (np. przerwa urlo-
powa, remont, malowanie-
przyczyny niezależne od zamawiającego i niemożliwe do przewi-
dzenia w momencie podpisywania umowy). O ww. wyłączeniu w eksploatacji zamawiający
poinformuje wykonawc
ę co najmniej z jednodniowym wyprzedzeniem.

§ 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5
1. Zmiana istotnych postanowień umowy, w szczególności w stosunku do treści załącznika
nr 1, jest możliwa tylko w zakresie wynikającym z treści art. 455 ustawy, tj. w przypadkach i
na warunkach określonych poniżej:
1.1. zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na
realizację przedmiotu umowy
1.2. zmian organizacyjnych u
zamawiającego,
1.3. zmniejszenia zakresu świadczonych usług wykonawcy i w związku z tym wynagrodze-
nia, w przypadku sprzedaży obiektów podlegających usłudze,
1.4. zmiany lokalizacji realizacji umowy,
1.5. zmniejszenia zakresu świadczonych usług wykonawcy i w związku z tym wynagrodze-
nia, w przypadku zmiany ilości pomieszczeń podlegających realizacji umowy.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczer-
pujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie zamawiającego prowadzi do sytuacji,
w której to zamawiający będzie miał możliwość dowolnego interpretowania i stosowania me-
chanizmu obni
żenia wielkości zamawianej usługi (wpływającego na zmianę wynagrodzenia
będącego istotną, w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy, zmianą postanowień zawartej umo-
wy), co narusza zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 353(1) kodeksu cywilnego. W kon-
sekwencji powyższego, zamawiający pozbawia wykonawców możliwości dokonania rzetelnej
oceny ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia na skutek stosowania obniżenia, która to
ocena powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez
wszystkich wykonawc
ów kryteria. Prowadzi to z kolei do niemożliwości przyjęcia przez
wszystkich wykonawc
ów tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym -
obliczenia ich ceny, która stanowi istotne kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że efektem postępowania prowadzonego na podstawie tak skon-
struowanych zapisów SWZ, ma być zawarcie umowy z wykonawcą. Umowa ta jest umową
wzajemną, jej postanowienia nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub przyznawać
tylko jednej stronie przywilejów. Istnienie kwestionowanego zapisu w SWZ powoduje to, że
tylko
zamawiający jest stroną uprzywilejowaną w umowie, gdyż może jednostronnie (bez
jakiejkolwiek ochrony interesu wykonawc
y) zmieniać ilość i wartość świadczeń wykonawcy.
Wykonawca na etapie składania oferty nie ma żadnej wiedzy, co będzie wpływać na decyzję
zamawiającego o zmianie wielkości zamówienia. Zamawiający winien precyzyjnie podać, w
jakich przypadkach i z czy
m związanych, będzie możliwa zmiana umowy w zakresie wielko-
ści sprzątanych powierzchni i jednocześnie (równie precyzyjnie) określić warunki i termin
dokonania takiej zmiany. Przy obecnym
brzemieniu zapisów SWZ, wykonawca nie jest w

stanie racjonalnie oszac
ować ryzyka, związanego z potencjalnym zmniejszeniem wielkości
zamówienia i nie ma szans uwzględnić tego ryzyka w oferowanej cenie. Odwołujący pod-
ni
ósł, że powyższe postanowienia SWZ wprost naruszają dyspozycję wskazanego artykułu
ustawy
. Zamawiający nie określił minimalnego zakresu zamówienia, jednocześnie zastrzega-
jąc dla siebie w ww. postanowieniach SWZ możliwość dowolnych ograniczeń wielkościo-
wych, co stanowi przejaw praktyki, która miała miejsce przed 1 stycznia 2021r; a wyelimino-
wanie której stało się ratio legis art. 433 nowej, obecnie obowiązującej, ustawy.
Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie dowolnego ograniczenia wielkości zamówienia jest
również niezgodne z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający przyznał sobie bowiem w
SWZ prawo do każdej, w tym także istotnej zmiany umowy. Odwołujący podkreślił, że zgod-
nie z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp
– zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jed-
noznacznych pos
tanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możli-
wość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia
zmian. Skuteczny i zgodny z prawem opis klauzuli dot. zmiany, w tym ograniczenia zakresu
rzeczowego umo
wy, wymaga więc „jednoznacznych postanowień umownych, które określają
ich zakres”. Umowa i SWZ tego postępowania, dopuszcza dowolne ograniczenie zamówie-
nia. Tym samym zastrzeżenie to narusza art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie spełnia wymogu,
co do jednozn
acznego opisu zakresu zmiany. Dopuszczalna wielkość zmiany jest nieograni-
czona, co narusza wymogi co do ww. klauzuli, a nadto stanowi przejaw nadużycia prawa
podmiotowego (prawa do kształtowania postanowień umownych) przysługujących zamawia-
jącemu. Przedstawione stanowisko jest zgodne z opinią UZP, w myśl, której zbyt ogólne
sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możli-
wość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Prawo do
dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w
przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładne-
go określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.
Tytułem przykładu należy wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w
sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodze-
nia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia
wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z moż-
liwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we
wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu,
śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres
powinny występować (np. ilość dni) czy też przez dokładne określenie ich skutków. Umowa
powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu rea-
lizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu

prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysoko-
ści czy sposobu dokonywania płatności). (opinia UZP: Jak Należy formułować klauzule
umowne w oparciu o art 144 ust. 1 ustawy).
Na mocy postanowienia § 3 ust. 2.2 oraz § 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5 projektu umowy, zamawia-
jący jest uprawniony do zredukowania wynagrodzenia wykonawcy aż o 100% wielkości za-
mówienia tj. całkowitą wartość umowy. Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie
znosi jednocześnie żadnego z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy.
Odwołujący wniósł zatem o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez zama-
wiającego realnej, minimalnej wartości zamówienia, np. gwarantując 90 % wartości zamó-
wienia.
Odwołujący wniósł o określenie minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w „projekcie
umowy” postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu usług (sprzątanej powierzchni) i wy-
nagrodzenia wskazanego w § 3 ust. 1.3 w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mo-
wa w § 3 ust. 2.2 oraz § 11 ust. 1 pkt 1.3 i 1.5 nie może w czasie trwania umowy, wynosić
więcej niż 10% wartości zamówienia”.
Ad. Zarzut 4)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w § 6 projektu umowy zawarł następujące postano-
wienia, dotyczące kar umownych:
1. Zamawia
jącemu przysługuje prawo naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku:
a) odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
– w wysokości 20 % wartości umowy brutto określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3.,
b) nienależytego wykonania usług porządkowo - czystościowych, stanowiących część
przedmiotu zamówienia, w jednorazowej wysokości 2 000,00 zł za każde zdarzenie (rozli-
czenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyjnego, sporządzonego przez
zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elek-
tronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę),
c) nie usunięcia stwierdzonych przez zamawiającego przypadków nienależytego wykonania
umowy w terminie wskazanym przez za
mawiającego, w jednorazowej wysokości 2 000,00 zł
za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyj-
nego sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również
reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez
wykonawc
ę),
d) nienależytego wykonania usług porządkowo-czystościowych, stanowiących część przed-
miotu zamówienia, polegających na nie przestrzeganiu lub niewłaściwemu prowadzeniu se-
gregacji odpadów, w wysokości 200 zł (rozliczenie w formie kompensaty) za każde tego ro-
dzaju zdarzenie -
o ile zostanie to udokumentowane protokołem przez zamawiającego.,

e) nienależytego wykonania usług porządkowo-czystościowych, stanowiących część przed-
miotu zamówienia, skutkującego dla zamawiającego koniecznością zaangażowania strony
trzeciej w usunięcie wad, usterek i zaniechań (np. nieuprzątnięcie zalegającego śniegu, brak
wykoszeń trawy) w wysokości kosztów poniesionych przez zamawiającego, których kalkula-
cję zamawiający przedstawi wykonawcy. Wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone
o wysokość kosztów zaangażowania strony trzeciej poniesionych przez zamawiającego,
f) wystawienia przez służby porządkowe (miejskie i państwowe) mandatów zamawiającemu
w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Wynagrodzenie wyko-
nawc
y zostanie pomniejszone o wysokość nałożonych mandatów odpowiednio za dany mie-
siąc, w którym zostały wystawione,
g) nieprzekazania
zamawiającemu w terminie informacji o kwocie obniżenia, o której mowa
w § 2 ust. 25 umowy - w wysokości 200 złotych (rozliczenie w formie kompensaty) za każdy
dzień zwłoki,
h) za stwierdzenie niezgodnego z zapisami Umowy lub obowiązującymi przepisami prawa
sposobu zatrudniania osoby skierowanej do realizacji zamówienia - w wysokości 1.000,00 zł
za każdy taki przypadek,
i) za każdy dzień zwłoki w udzieleniu odpowiedzi na wezwania zamawiającego lub w umoż-
liwieniu przez wykonawc
ę realizacji przez zamawiającego innych uprawnień określonych w
Umowie -
w wysokości 50,00 zł za każdy taki przypadek,
j) za naruszenie przez wykonawc
ę zobowiązań do zachowania Klauzuli Poufności określonej
w §10 Umowy w zakresie informacji pozyskanych w związku z przedmiotem Umowy lub jej
wykonywaniem -
w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek naruszenia.
2. Kary umowne określone w niniejszym paragrafie mogą być naliczane wielokrotnie - za
każdy odrębny przypadek naruszenia warunków umowy.
3. Jeżeli kara umowna nie pokrywa poniesionej szkody, zamawiający może dochodzić od-
szkodowania
uzupełniającego na zasadach ogólnych.
4. O ile nie stoi to w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zama-
wiający może zaspokoić wierzytelność w stosunku do wykonawcy z tytułu kar umownych -
także niewymagalnych - wskazanych w niniejszej umowie przez potrącanie tych kar z przy-
sługującego wykonawcy wynagrodzenia umownego, na co wykonawca wyraża niniejszym
zgodę. Jeżeli kwota kar umownych przewyższy należne wykonawcy wynagrodzenie z tytułu
wykonanych usług, wykonawca zapłaci kwotę kar umownych przewyższającą wartość należ-
nego mu wynagrodzenia w terminie 7 dni od otrzymania stosownego wezwania do zapła-
ty/noty księgowej/noty W przypadku odstąpienia od umowy jedynie w zakresie jej niewyko-
nanej części, wartość umowy określaną na potrzeby wyliczenia kary umownej z tytułu odstą-
pienia pomniejsza się o wartość usług, które zostały prawidłowo wykonane przez wykonawcę
w toku umowy i nie podlegają zwrotowi lub kompensacie.

5. W przypadku wystawienia faktury VAT przez wykonawc
ę w sposób niezgodny z obowią-
zującymi przepisami, o których mowa w Ustawie VAT oraz stosownych do niej rozporządze-
niach, jeżeli z tego tytułu zamawiający poniesie konsekwencje pozbawienia lub ograniczenia
prawa do odliczenia kwoty podatku VAT z kwestionowanej faktury, wykonawc
a zobowiązany
jest do zapłaty odszkodowania w wysokości wyrównującej powyższe szkody, z wyłączeniem
utraconych korzyści.
6. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający
ograniczona jest do wartości 40 % brutto Umowy określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3. Umowy, nie
wliczając w to kar z tytułu odstąpienia od Umowy.
7. Zamawiający jest uprawniony do miarkowania należnych kar umownych w przypadku za-
istnienia uzasadnio
nych okoliczności poprzedzonych wnioskiem wykonawcy o takie miarko-
wanie, w tym w związku z wysokością szkody poniesionej przez zamawiającego. Zdaniem
odwołującego, kary powyższe oraz ich łączna suma (40 % łącznej wartości brutto umowy)
zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanych kwotach. Ich wysokość, w ocenie odwołujące-
go, w żaden sposób nie koresponduje z zakładanym wynagrodzeniem należnym wykonawcy
z tytułu realizacji poszczególnych świadczeń w ramach umowy, jak również nie odzwiercie-
dla potencjalnej szkod
y, którą mógłby na skutek naruszenia przez wykonawcę postanowień
umownych ponieść zamawiający. Zauważenia według odwołującego wymaga, że zastrzeże-
nie przez
zamawiającego kar umownych w oderwaniu od wartości potencjalnej jego szkody,
może skutkować tym, że dojdzie do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego
kosztem wykonawc
y, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice umów, a tym
samym stanowi naruszenie przepisu art. 353(1) Kodeksu cywilnego.
zamawiający, jako
podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego określenia treści umowy w sprawie zamó-
wienia publicznego, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Określając treść
umowy w sprawie zamówienia publicznego musi jednak mieć na uwadze ograniczenia wyni-
kające z art. 353(1) oraz art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący zastrzegł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, instytucja
zamawiająca, która kształtuje ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie
może kreować zapisów umowy jedynie zgodnie ze swoim wyobrażeniem, w sposób arbitral-
ny i dowolny. Nie jest uprawnione obarczanie wykonawc
y niewspółmiernie wysokim ryzy-
kiem, jakie wiąże się z realizacją zamówienia wobec ryzyka, które obciąża zamawiającego.
W szczególności wskazania wymaga, że rażąco wysoka kara umowna to błąd w SWZ – tak
przykładowo orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 roku
(sygn.. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Stad biorąc pod uwagę liczbę zastrzeżonych kar
umownych, ich znaczne kwoty, fakt ich zastrzeżenia wyłącznie na rzecz zamawiającego,

powoduje, że żądanie odwołującego w zakresie modyfikacji postanowień SWZ i w zakresie
kar umownych, jest w pełni uzasadnione. Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wyso-
kości może oznaczać, że zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści SIWZ zawar-
te w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z dn. 31 lipca
2015 r., sygn. KIO 1519/15). Uzupełniając powyższe, Prezes UZP twierdzi, że w orzecznic-
twie podnosi się, że „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wie-
rzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wy-
sokość poniesionej przez wierzyciela szkody (wyrok SN z dn. 24 stycznia 2014 r., sygn. I
CSK 124/13).
Odwołujący podkreślił, że nowelizacja ustawy miała na celu wyeliminowanie zapisów, pro-
wadzących do stosowania kar rażąco wygórowanych. Zachwiana zostaje wtedy relacja po-
między wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania, a wysokością kary umownej
w wykonaniu przedmiotu umowy, z jak i wtedy, gdy zachwiany zostaje stosunek wysokości
zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody. Kara umowna jest, bowiem
surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
W odniesieniu do zastrzeżonych kar umownych odwołujący stwierdził, że kary umowne zo-
stały ustalone na nadmiernie wysokim poziomie i wniósł o ich stosowne obniżenie. Na grun-
cie przepisów prawa cywilnego nie ma podstaw do uznania kary umownej jako środka pre-
wencyjnego, którego celem jest silne oddziaływanie na niesolidnych wykonawców w sposób
zapewniający należyte wykonanie umowy. Zatem ustalenie przez zamawiającego zbyt wygó-
rowanych kar umownych lub ich nieuzasadnione kumulowanie do nadmiernego poziomu,
stanowi rażące naruszenie prawa. Rażąco wygórowane kary powodują sprzeczność pomię-
dzy celem umowy, a zasadami współżycia społecznego, czego skutkiem jest bezwzględna
nieważność czynności prawnej (art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu
cywilnego).
Odwołujący wniósł o zmianę treści SWZ przez:
1) zmianę postanowienia § 6 ust. 1 lit b) i c) projektu umowy przez zmniejszenie kar umow-
nych:
Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku:
b) nienależytego wykonania usług porządkowo - czystościowych, stanowiących część
przedmiot
zamówienia, w jednorazowej wysokości 1 000,00 zł za każde zdarzenie (rozlicze-
nie w formie kompensat
y), na podstawie protokołu reklamacyjnego, sporządzonego przez
zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również reklamację wystawioną elek-
tronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez wykonawcę),
c) nie usunięcia stwierdzonych przez zamawiającego przypadków nienależytego wykonania
umowy w terminie wskazanym przez
zamawiającego, w jednorazowej wysokości 1 000,00 zł

za każde zdarzenie (rozliczenie w formie kompensaty), na podstawie protokołu reklamacyj-
nego sporządzonego przez zamawiającego i dostarczonego wykonawcy (obejmuje również
reklamację wystawioną elektronicznie w systemie zgłoszeń i reklamacji dostarczonym przez
wykonawc
ę),
2) zmianę postanowienia § 6 ust. 7 przez zmniejszenie łącznej wysokości kar umownych:
Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający ogra-
niczona jest do wartości 20 % brutto Umowy określonej w § 3 ust. 1 pkt 1.3. Umowy, nie wli-
czając w to kar z tytułu odstąpienia od Umowy.
Zarzut 5)
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ (str. 6) – Opis przedmiotu zamówienia zawarł na-
stępujące postanowienie:
Wykonawca, na minimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi zamawiającemu
imienny wykaz (wykaz będzie zawierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych)
osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie
personelu realizującego zamówienie, wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dnio-
wym wyprzedzeniem
zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt.
Ww. powiadomienie powinno nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie
spełnienia przez wykonawcę przedmiotowych warunków, zamawiający ma prawo odmówić
wstępu na obiekt nowych osób i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie
umowy, co będzie podstawą do naliczenia stosowych kar umownych.
O
dwołujący wskazał, że zamawiający żąda złożenia wykazu osób wraz z podaniem nr do-
wodów osobistych, co stanowi wymóg wygórowany i zbędny w procesie ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie. Zgodnie art. 4 z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związ-
ku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych
(tzw. rozporządzenie RODO) dane osobowe oznaczają informacje o zidentyfikowanej lub
możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”). Możliwa do
zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidenty-
fikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak: imię i nazwisko, nu-
mer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub
jeden bądź kilka
szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, eko-
nomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. W preambule rozporządze-
nia RODO wskazano, że „Zasady ochrony danych powinny mieć zastosowanie do wszelkich
informacji o zidentyfikowanych lub możliwych do zidentyfikowania osobach fizycznych”.
Spseudonimizowane dane osobowe, które przy użyciu dodatkowych informacji można przy-
pisać osobie fizycznej, należy uznać za informacje o możliwej do zidentyfikowania osobie
fizycznej Nr dowodu jest daną osobową w rozumieniu przepisów Rozporządzenia o ochron-

nie danych osobowych (RODO), ponieważ pozwala na jednoznaczną identyfikację osoby
fizycznej.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wy-
konawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazuje, że wykaz osób powinien za-
wierać, w szczególności osoby odpowiedzialne za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodo-
wych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podsta-
wie do dysponowania tymi osobami.
Odwołujący podkreślił, że przy przetwarzaniu danych osobowych obowiązuje tzw. zasada
minimalizacji danych tj. zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c RODO dane osobowe muszą być ade-
kwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwa-
rzane.
Z uwagi na powyższe, zamawiający żądając podania numeru dowodu nie spełnił zasad mi-
nimalizacji danych wynikających z przepisów RODO.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia zawartego w załączniku nr 1 opis przedmiotu
zamówienia przez dopuszczenie złożenia wykazu osób bez wskazania numeru dowodów
osobistych.

W dniu 13 lipca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego;
2.
zasądzenie kosztów postępowania.
Uzasadnienie
Ad. Zarzut Odwołującego Nr 1
Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy
w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż
12 miesięcy umowa powinna określać zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodze-
nia, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Dotyczy to zmiany ustaw regulujących stawki podatku od towarów i usług oraz podatku ak-
cyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i wysokości minimalnej stawki
godzinowej, zasad i wysokości stawek składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenia
zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitało-
wych.
Zamawiający zobligowany jest zatem do sformułowania i opisania zasad wprowadzania
zmian w wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień
ich szczegółowości nie zostały jednak przez ustawodawcę określone. Ze stanowiska doktry-
ny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie". Ze względu na koniecz-
ność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych według zamawiającego przyjąć na-

leży, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle szcze-
gółowo, aby w toku realizacji umowy strony mogły dokonać procesu zmian, według opisanej
krok po kroku procedury. W ocenie z
amawiającego zapisy projektowanej umowy spełniają
powyższe wymagania.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż skoro zgodnie z zapisami ustawy pzp, jedynie umowy
zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy podlegają waloryzacji, wywieść należy, że walo-
ryzacja ni
e będzie dotyczyć wynagrodzenia za pierwszych 12 miesięcy wykonywania przed-
miotu umowy. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, iż
nie są znane stawki wynagrodzenia minimalnego na 2023 r. Zamawiający odsyła do strony
internetowej pod adresem: https://www.gov.pl/web/rodzina/placa-minimalna-w-2023-roku-
rzad-podjal-decyzje.
Zasadniczym celem przedmiotowych zapisów ustawy jest ochrona wykonawcy przed strata-
mi, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego, w związku z podwyż-
szeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. W przedmio-
towej sytuacji wykonawcy na dzień składania ofert będą w posiadaniu informacji jaki poziom
wzrostu minimalnego wynagrodzenia wystąpi w 2023 r. co oznacza, iż mogą odpowiednio
skalkulować ten poziom wzrostu w cenie ofertowej. W ocenie zamawiającego, odwołujący
nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza waloryzacja po upływie 12 miesięcy
nie spełni celu waloryzacji.
W świetle powyższego, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Ad. Zarzut o
dwołującego Nr 2
Zamawiający wprowadzi do projektu umowy następujące zmiany w par. 4a Umowy:
w ust. 2: Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniają-
cy Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi +1- 8%.
w ust. 5 : Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wy-
konawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnio-
roczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzają-
cym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 8% w stosunku do roku po-
przedniego.
w ust.8: Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie
przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 6% aktualnej wartości Umowy
netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragra-
fie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze
zmiany wprowadzonej na podstawie par. 4 Umowy.
Ustawodawca wpr
owadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w art. 439
ustawy
pozostawił zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Nie jest jasne

dla z
amawiającego z czego wynika proponowana przez odwołującego zmiana propozycji
zapisów w par 4a projektu umowy i dlaczego jej wprowadzenie jest zasadne.
Przepis art. 439 ustawy nie zawiera regulacji co do terminu i częstotliwości waloryzacji wy-
nagrodzenia. W ocenie z
amawiającego, podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, odwołujący
nie uzasadnił w sposób przekonujący dlaczego pierwsza waloryzacja po upływie 12 miesięcy
nie spełni celu waloryzacji.
W świetle powyższego, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
Ad. Zarzut o
dwołującego Nr 3
Zamawiający uznaje zarzut i wprowadzi do projektu umowy postanowienie o treści:
Zmniejszenie wynagrodzenia netto wskazanego w par. 3 ust. 1 pkt 1.3. w przypadku zaist-
nienia okoliczności, o których mowa w par. 3 ust. ust. 2 pkt 2.2. oraz par. 11 ust. 1 pkt 1.3. i
1.5. nie może w czasie trwania Umowy wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia umownego
netto.
Ad. Zarzut o
dwołującego Nr 4
Zamawiający dokona modyfikacji w treści projektu umowy w par. 6 ust. 7 w ten sposób że:
„Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których może dochodzić zamawiający ogra-
niczona jest 40% wartości wynagrodzenia umownego netto określonego w par. 3 ust. 1 pkt
1.3. Umowy, nie wliczając w to kary z tytułu odstąpienia od Umowy."
Przepis art. 436 ustawy
zobowiązuje zamawiającego do wskazania łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych. Dzięki temu daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego,
ile maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpo-
wiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto, chroni wykonawcę przed nakładaniem na
niego kar umownych bez żadnego limitu.
Jak t
rafnie wskazała KIO w uzasadnieniu do wyroku z 04.09.2018 r., KIO 1601/18, kara
umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach
swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej mię-
dzy stronami w
wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania.
Kara umowna stanowi przede wszystkim czynnik stymulacyjny i represyjny dla niesolidnego
wykonawcy. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzo-
nego w dany
m postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych po-
trzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiające-
go przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają równi sobie przedsiębiorcy — tak wyrok Krajowej Izby Od-
woławczej z 07.01.2020 r., KIO 2547/19.
Ponadto, wysokość zastrzeżonych kar umownych, w tym ich limit wysokości należy postrze-
gać przez pryzmat przedmiotu postępowania, okresu jego trwania a przede wszystkim faktu,
iż działania zamawiającego są podejmowane w interesie publicznym.

Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie podjął próby udowodnienia iż poziom kar określo-
ny przez z
amawiającego stanowi nadmierne i nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy.
Ponadto, o
dwołujący pomija możliwość sądowego miarkowania kary, a także fakt, iż zama-
wiający wprost wskazał taką możliwość w par. 6 ust. 8 umowy — w przypadku uzasadnione-
go wniosku wykonawcy. Co więcej, odwołujący w swojej negatywnej ocenie zapisów umowy,
traci z pola widzenia inne zapisy, które niewątpliwie ograniczają odpowiedzialność wykonaw-
cy z tytułu nałożonych kar umownych — tj. par. 6 ust. 5 „W przypadku odstąpienia od Umo-
wy jedynie w zakresie jej niewykonanej części, wartość Umowy określoną na potrzeby wyli-
czenia kary umownej z tytułu odstąpienia pomniejsza się o wartość usług, które zostały pra-
widłowo wykonane przez Wykonawcę w toku umowy i nie podlegają zwrotowi lub kompen-
sacie.”
Zamawiający przywołał pogląd KIO wyrażony w wyroku z dnia 10.06.2020 r. KIO 969/20
gdzie Izba wskazała, że okoliczność iż określone postanowieniach umowne mogą w ocenie
wykonawców być dla nich niekorzystne, nie powoduje automatycznie, iż naruszają równo-
wagę stron umowy lub są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
W związku powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie przedmiotowego zarzutu.
Ad. Zarzut o
dwołującego Nr 5
Zgodnie art. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w s
prawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (tzw. rozporządzenie RODO)
dane osobowe oznaczają informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania
osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą"). Możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna
to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na pod-
stawie identyfikatora takiego jak: imię i nazwisko, numer identyfikacyjny.
W zapisach OPZ zamawia
jący wskazał konieczność przekazania przez wykonawcę imien-
nego wykazu osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie zawierającego: imię,
nazwisko oraz numer dowodu osobistego. Przekazanie przez wykonawcę imiennej listy pra-
cowników jest niezbędne w celu zapewnienia bezpieczeństwa obiektów zamawiającego
przed nieuprawnionym dostępem osób nieupoważnionych.
Samo imię i nazwisko w większości przypadków, bez innych informacji, nie umożliwia identy-
fikacji osoby fizycznej. Jednakże będą osoby, dla których już samo imię i nazwisko są wy-
starczające do jednoznacznej identyfikacji, gdyż nie będzie drugiej osoby o takim samy imie-
niu i nazwisko. Katalog danych osobowych jest otwarty, a definicja "danych osobowych”
uznaniowa. Zgodnie z art. 4 rozporządzenia RODO, danymi osobowymi są wszelkie infor-
macje, które umożliwiają bezpośrednią lub pośrednią identyfikację, w szczególności imię i
nazwisko. Katalog danych osobowych, jest otwarty, gdyż współczesne technologie umożli-
wiają jednoznaczną identyfikację po informacjach takich jak lokalizacja i identyfikator urzą-

dzenia. Jednakże warto podkreślić, iż niekiedy nawet znajomość imienia i nazwiska nie bę-
dzie pozwalała na jednoznaczną identyfikację osoby, np. w przypadku bardzo popularnych
nazwisk, gdyż osób noszących takie samo imię i nazwisko może być wiele.
W chwili zawarcia umowy o realizację usług sprzątania obiektów zamawiającego podmiot,
któremu zostały przekazane dane "osób do kontaktu” staje się ich administratorem. Zarówno
z
amawiający, jak i wykonawca, będą więc pełnić rolę administratorów danych osobowych,
ponieważ w sposób samodzielny i niezależny decydują o celach i środkach przetwarzania
tych danych. W tym stanie faktycznym dochodzi do udostępnienia danych osobowych pra-
cowników między dwoma podmiotami będącymi stronami umowy o realizację usług sprząta-
nia. Udostępnienie jest jedną z form przekazania danych osobowych innemu podmiotowi i
różni się od powierzenia tym, że osoba, której dane są udostępniane decyduje o celach i
środkach przetwarzania tych danych. W tym przypadku, zarówno zamawiający, jak i wyko-
nawca, będą administratorami danych kontaktowych pracowników, ponieważ samodzielnie
decydują oni o celach i sposobach przetwarzania tych danych.
Niewątpliwie każda ze stron umowy ma prawo udostępnić dane osobowe swoich pracowni-
ków. Przesłanką legalizującą takie udostępnienie jest bowiem niezbędność ich przetwarzania
w celu realizacji prawnie uzasadnionego interesu administratora (art. 6 ust. 1 lit. f RODO), w
tym przypadku usprawnienia komunikacji pomiędzy stronami umowy oraz wykonania umo-
wy/kontraktu.
W tym miejscu z
amawiający wskazał również na specyfikę infrastruktury zamawiającego w
szczególności obiekty elektroenergetyczne wokół, których również realizowana jest usługa
sprzątania i związane z tym zapewnienie bezpieczeństwa osób przebywających na ich tere-
nie. Jednocześnie wskazał, że jest przedsiębiorstwem o szczególnym znaczeniu gospodar-
czo
— obronnym. Jest to przedsiębiorca, który realizuje zadania na rzecz obronności pań-
stwa, obszar jego działania jest większy niż teren jednego województwa, a charakter pracy
mieści się w obszarze: eksploatacji lotnisk i portów morskich, kolportażu, nadawaniu pro-
gramów radiowych i telewizyjnych, produkcji, transportu produktów naftowych, produkcji,
remontu i modernizacji sprzętu wojskowego, realizacji obrotu specjalnego, transportu, usług
pocztowych i telekomunikacyjnych oraz wytwarzania i dystrybucji gazu ziemnego, paliw
płynnych, a także energii elektrycznej. Oznacza to że jego działalność jest strategiczna dla
istnienia i funkcjono
wania państwa, a zadania, które realizuje są niezbędne dla prawidłowe-
go funkcjonowania obywateli. Ponadto z
amawiający jest Operatorem usługi kluczowej
(OUK). Operatorem usługi kluczowej jest podmiot, posiadający jednostkę organizacyjną na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wobec którego organ właściwy (Minister odpowiedzial-
ny za dany dział administracji rządowej) wydał decyzję o uznaniu za OUK jeżeli: podmiot
świadczy usługę, która ma kluczowe znaczenie dla utrzymania krytycznej działalności spo-
łecznej lub gospodarczej — dystrybucja energii elektrycznej. Jednocześnie zamawiający

posiada obiekty infrastruktury
krytycznej. Infrastruktura krytyczna pełni kluczową rolę w funk-
cjonowaniu państwa i życiu jego obywateli. W wyniku zdarzeń spowodowanych siłami natury
lub będących konsekwencją działań człowieka, infrastruktura krytyczna może być zniszczo-
na, uszkodzona, a
jej działanie może ulec zakłóceniu: przez co zagrożone może być życie i
mienie obywateli. Równocześnie tego typu wydarzenia negatywnie wpływają na rozwój go-
spodarczy państwa. Stąd też ochrona infrastruktury krytycznej jest jednym z priorytetów sto-
jących przed państwem polskim. Istota zadań związanych z infrastrukturą krytyczną sprowa-
dza się nie tylko do zapewnienia jej ochrony przed zagrożeniami, ale również do tego aby
ewentualne uszkodzenia j zakłócenia w jej funkcjonowaniu były możliwie krótkotrwałe, łatwe
do usunięcia i nie wywoływały dodatkowych strat dla obywateli i gospodarki. Ochrona infra-
struktury krytycznej to wszelkie działania zmierzające do zapewnienia funkcjonalności, cią-
głości działań i integralności infrastruktury krytycznej w celu zapobiegania zagrożeniom, ry-
zykom lub słabym punktom oraz ograniczenia i neutralizacji ich skutków oraz szybkiego od-
tworzenia tej infrastruktury na wypadek awarii, ataków oraz innych zdarzeń zakłócających jej
prawidłowe funkcjonowanie. Dodatkowo zamawiający posiada świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego drugiego stopnia - dokument potwierdzający zdolność przedsiębiorcy do
zapewnienia ochrony informacji niejawnych przed nieuprawnionym ujawnieniem w związku z
realizacją umów lub zadań. Bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie działania związane z
zapewnieniem ochrony informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z
umową lub zadaniem wykonywanym na podstawie przepisów prawa. Przedmiotem bezpie-
czeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych klauzulach, łącznie z systemem
organizacyjnotechnicznym ich ochrony. Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierza-
jący uzyskać dostęp do informacji niejawnych w związku z realizacją umów lub zadań wyni-
kających z przepisów prawa oraz jednostki organizacyjne zlecające ich wykonanie (jednostki
zlecające).
Imienna lista pracowników wykonawcy ze wskazaniem numerów dowodów osobistych po-
zwoli na jednoznacznie zidentyfikować osoby fizycznej, która realizować będzie usługę
sprzątania w obiektach zamawiającego.
W ocenie inspektora ochrony danych z
amawiającego w celu zapewnienia bezpieczeństwa i
ochrony mienia z
amawiającego oraz odnosząc się do specyfiki obiektów, pozyskanie danych
pracowników wykonawcy w postaci imienia, nazwiska oraz numeru dowodu osobistego
ewentualnie n
umeru PESEL nie stoi w sprzeczności z zasadą minimalizacji danych. Ponadto
należy wskazać, że sprzątanie obiektów zamawiającego odbywa się po godzinach pracy
pracowników, a pracownicy wykonawcy pozostają bez nadzoru-zamawiający wniósł o odda-
lenie zarzutu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami i odpo-
wiedzi na pytania skierowane do SWZ.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia
Wymagania ogólne dotyczące Wykonawców i sposobu realizacji zamówienia:
A. wymagania odnośnie personelu:

Wykonawca, na minimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu
imienny wykaz (wykaz będzie zwierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych) osób,
które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie perso-
nelu realizującego zamówienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dniowym
wyprzedzeniem Zamawiającego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt. Ww.
powiadomienie powinno nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie speł-
nienia przez Wykonawcę przedmiotowych warunków, Zamawiający ma prawo odmówić
wstępu na obiekt nowych osób i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie
umowy, co będzie podstawą do naliczenia stosowych kar umownych. Wykonawca, na mi-
nimum 1 dzień, przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu imienny wykaz (wykaz
będzie zwierał: Imiona, Nazwiska oraz nr dowodów osobistych) osób, które będą realizowały
przedmiotowe zamówienie. Przy każdej ewentualnej zmianie personelu realizującego zamó-
wienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić, z 1 dniowym wyprzedzeniem Zamawiają-
cego, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt. Ww. powiadomienie powinno
nastąpić w sposób pisemny lub przez e-mail. W przypadku nie spełnienia przez Wykonawcę
przedmiotowych warunków, Zamawiający ma prawo odmówić wstępu na obiekt nowych osób
i potraktować zaistniałą sytuacje, jako nienależyte wykonanie umowy, co będzie podstawą
do naliczenia stosowych kar umownych.
Wzór umowy usługa sprzątania:
par. 3 Wynagrodzenie pkt. 2.2.
Zamawiający pomniejszy koszt usługi w danym miesiącu o metraż pomieszczeń lub terenów
zewnętrznych wyłączonych z eksploatacji przez minimum 5 dni roboczych (np. przerwa urlo-
powa, remont, malowanie
— przyczyny niezależne od Zamawiającego i niemożliwe do prze-
widzenia w momencie podpisywania umowy). O ww. wyłączeniu w eksploatacji Zamawiający
poinformuje Wykonawcę co najmniej z jednodniowym wyprzedzeniem.
par. 2 Sposób realizacji umowy
3.
Wykonawca zobowiązuje się, iż osoby, z których pomocą usługę wykonuje, jak rów-
nież osoby którym wykonanie usługi powierza będą posiadać aktualne badania lekarskie
(okresowe), uprawnienia dotyczące prac na wysokości, potwierdzające zdolność do wyko-
nywania usługi.

4.
W czasie trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia Zamawia-
jącemu do wglądu dokumentów, potwierdzających iż osoby, o których mowa w ust. 3, speł-
niają warunki określone w ust. 3.
17.
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za zatrudnionych przez siebie pracowników w
związku z wykonywaniem przez nich prac zleconych przez Zamawiającego zgodnie z S 1
umowy j w razie wyrządzenia przez nich szkody obowiązany jest do jej niezwłocznego na-
prawienia.
18.
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody powstałe w związku z realizacją
usług oraz wskutek innych działań osób zatrudnionych przez Wykonawcę,
22.
Wykonawca przed rozpoczęciem prac przedstawi Zamawiającemu imienny wykaz
osób, które będą realizowały przedmiotowe zamówienie. Przy każdej zmianie personelu rea-
lizującego zamówienie, Wykonawca jest zobowiązany powiadomić pisemnie Zamawiające-
go, przed wprowadzeniem nowego pracownika na obiekt, poprzez doręczenie imiennego
wykazu pracowników z podaniem rodzaju oraz nr dokumentu tożsamości.
par. 4 Zmiana wynagrodzenia
1.
Zamawiający przewiduje zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku
zmiany:
1.1
stawki podatku od towarów i usług (VAT w okresie obowiązywania umowy). Należna
kwota podatku VAT
zostanie obliczona od kwoty wynagrodzenia netto w wymiarze obowią-
zującym w dniu wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT,
1.2
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki go-
dzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o mini-
malnym wynagrodzeniu za pracę,
1.3 zasad podl
egania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniom zdrowotnemu lub
wysokości składki na ubezpieczenie społeczne iub zdrowotne,
1.4
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia przez Wykonawcę.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o
których mowa w ust. 1, przy czym wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji przez
okres 12 miesięcy okresu obowiązywania Umowy, z wyłączeniem przypadku z pkt. 1.1.
par. 4 a Waloryzacja
1.
Wynagrodzenie określone w Umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny mate-
riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia — na warunkach określonych w ni-
niejszym paragrafie.
2.
Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %.

3.
Warunkiem zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie wykazanie przez dana stronę
Umowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała fak-
tyczny wpływ na koszty wykonania Umowy.
4. Za poc
zątkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Strony przyjmują datę podpisania
Umowy.
5.
Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonaw-
cy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnioroczny
w
skaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzającym
wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku poprzednie-
go.
6.
W przypadku przyjęcia przez Stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany wyna-
grodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, Strona ta wystąpi do drugiej Stro-
ny z pisemnym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i do-
kumenty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmioto-
wej zmiany stosuje się odpowiednio postanowienia S 4 Umowy.
7.
Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana Wynagrodzenia
Wykonawcy: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane
przed datą złożenia wniosku.
8.
Maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie przewi-
dzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości Umowy net-
to. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym paragrafie,
nie
obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze zmiany
wprowadzonej na podstawie S 4 Umowy.
9.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
w celu ustalenia zmiany wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, oblicza się róż-
nicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a
ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez Wykonawcę — zgod-
nie z niniejszym paragrafem.
10.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagro-
dzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.
11.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami ni-
niejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwyko-
nawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub
kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące
warunki:
1) przedmiotem są usługi;

2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
12.
W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia
należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia — zgodnie z ustę-
pem poprzedzającym — Zamawiający jest uprawiony naliczyć Wykonawcy karę umowną w
wysokości [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie
dotyczy.
13.
Zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określone w niniejszym paragrafie zosta-
ną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do Umowy.
par. 11 Zmiany umowy oraz zastrzeżenie Zamawiającego
1. Zmiana istotnych postanowień Umowy, w szczególności w stosunku do treści Załącznika
nr 1, jest możliwa tylko w zakresie wynikającym z treści art. 455 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. w przypadkach i na warunkach określonych poniżej:
1.3.
zmniejszenia zakresu świadczonych usług Wykonawcy i w związku z tym wynagrodze-
nia, w przypadku sprzedaży obiektów podlegających usłudze,
1.5.
zmniejszenia zakresu świadczonych usług Wykonawcy i w związku z tym wynagrodze-
nia, w przypadku zmiany ilości pomieszczeń podlegających realizacji umowy.

Par. 4a zmiana wynagrodzenia
1.
Wynagrodzenie określone w Umowie podlega zmianom w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia — na warunkach określonych w
niniejszym paragrafie.
2.
Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, wynosi +/-10 %.
3.
Warunkiem zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie wykazanie przez dana stronę
Umowy, że zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała fak-
tyczny wpływ na koszty wykonania Umowy.
4.
Za początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Strony przyjmują datę podpi-
sania Umowy.
5.
Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia Wyko-
nawcy, gdy ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, średnio-
roczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzedzają-
cym wniosek o waloryzację wzrośnie/spadnie o co najmniej 10% w stosunku do roku po-
przedniego.
6.
W przypadku przyjęcia przez Stronę, że zachodzą przesłanki do dokonania zmiany
wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów i kosztów, Strona ta wystąpi do drugiej
Strony z pisemnym wnioskiem o dokonanie wymaganej zmiany, wskazując na okoliczności i

dokumenty uzasadniające takie stanowisko. Do procedury wzajemnego ustalenia przedmio-
towej zmiany stosuje
się odpowiednio postanowienia S 4 Umowy.
7.
Przyjmuje się następujące okresy, w których może następować zmiana Wynagrodze-
nia Wykonawcy: 12 miesięcy. Waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane
przed datą złożenia wniosku.
8.
Maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może być dokonana w trybie
przewidzianym w niniejszym paragrafie, nie może przekroczyć 3 % aktualnej wartości Umo-
wy netto. Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym para-
grafie, nie obowiązuje w stosunku do tej części wynagrodzenia Wykonawcy która wynika ze
zmiany wprowadzonej na podstawie par. 4 Umowy.
9.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, oblicza się
różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a
ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez Wykonawcę — zgod-
nie z niniejszym paragrafem.
10.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagro-
dzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.
11.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami
niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwy-
konawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub
kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące
warunki: 1) przedmiotem są usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
12.
W przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez Wykonawcę wynagro-
dzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia — zgodnie z
us
tępem poprzedzającym — Zamawiający jest uprawiony naliczyć Wykonawcy karę umowną
w wysokości [5.000,00 zł.] za przypadek każdego podwykonawcy, którego takie naruszenie
dotyczy.
13.
Zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określone w niniejszym paragrafie
zostaną wprowadzone w postaci pisemnego aneksu do Umowy.

par. 7 Wymóg zatrudnienia
2.
W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czyn-
ności kontrolnych wobec wykonawcy odnośnie spełnienia przez wykonawcę lub podwyko-
nawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w
ust. 7 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania:

2.1. oświadczeń w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów i dokonywania ich oce-
ny;
2.2. oświadczenia Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie
umowy o pracę,
2.3.
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracowni-
ka,
2.4. innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do
weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko za-
trudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obo-
wiązków pracownika. Dla uniknięcia wątpliwości Strony niniejszym potwierdzają, że dla reali-
zacji przez Zamawiającego działań weryfikacyjnych bezpośrednie zastosowanie w zakresie
wypełnienia wymogów ochrony danych osobowych mają wymogi oraz tryb postępowania
przewidziane w par. 13.
par. 8 Okres obowiązywania Umowy
Umowa wchodzi w życie z dniem podpisania z mocą obowiązywania od 01.01.2023 roku do
31.12.2024 roku, zgodnie z harmonogramem.
par. 13 Ochrona danych osobowych
1. Strony niniejszej Umowy, a także Podwykonawcy stron, o ile występują w procesie prze-
twarzania danych, zobowiązują się do ochrony danych osobowych udostępnianych wzajem-
nie w związku z jej wykonaniem, stosując w tym celu środki organizacyjno-techniczne, o któ-
rych mowa w art. 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z
dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w sprawie swobod
nego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrek-
tywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (dalej „RODO”), a także inne
powszechnie obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego, które chronią prawa osób,
których dane dotyczą.
2. Każda ze Stron oświadcza, że jej pracownicy, współpracownicy lub inne osoby fizyczne
posiadające dostęp do danych osobowych przedstawicieli drugiej Strony (w tym danych kon-
taktowych) znają przepisy dotyczące ochrony danych osobowych, działają na podstawie po-
lecenia
administratora danych (art. 29 RODO) lub imiennego upoważnienia uprawniającego
do przetwarzania danych osobowych w tym zakresie, a także zobowiązane są do zachowa-
nia w tajemnicy informacji prawnie chronionych.
3. Strony oświadczają, że udostępniają sobie wzajemnie dane pracowników wyznaczonych
do reprezentacji Stron i realizacji Umowy w celu i zakresie niezbędnym do prawidłowej reali-
zacji Umowy.

4. Dane osobowe osób, o których mowa w .................................., będą przetwarzane przez
Strony jedyni
e w celu i zakresie niezbędnym do wykonania zadań związanych z realizacją
zawartej Umowy.
5. Klauzula informacyjna dla osób wyznaczonych przez do wykonywania Umowy znajduje
się na stronie: www.pgedystrybucia.pl. Klauzula informacyjna dla osób wyznaczonych przez
PGE Dystrybucja S.A. do wykonania Umowy znajduje się: na stronie:
6. Strony są zobowiązane poinformować osoby wyznaczone do wykonania Umowy o miejscu
udostępnienia informacji, o których mowa w ustępie powyżej.
7. Niezależnie od postanowień powyżej, każda ze Stron, jeśli będzie to konieczne, zrealizuje
własny obowiązek informacyjny w przyjęty przez siebie sposób.
8. Żadna ze Stron nie będzie ponosić odpowiedzialności za niezgodne z przepisami działa-
nia i zaniechania innej Strony w zakresie obowiązków związanych z przetwarzaniem danych
osobowych.
9. Wykonawca zobowiązany jest na wezwanie Zamawiającego przedstawić potwierdzenie
wypełnienia obowiązku informacyjnego, o którym mowa w ust. 5 w terminie nie dłuższym iż 7
dni od otrzymania wezwania. Wezwanie
może zostać złożone pisemnie na adres korespon-
dencyjny Wykonawcy lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy osoby
odpowiedzialnej za realizację Umowy.
10. Niezależnie od ustępów powyższych, jeżeli w związku z wykonaniem Umowy niezbędne
będzie powierzenie przetwarzania Danych osobowych lub ich udostępnienie, Strona która
otrzyma Dane osobowe lub będzie przetwarzała Dane osobowe, jest zobowiązana uwzględ-
nić wymogi określone w obowiązujących przepisach, w szczególności Rozporządzeniu Par-
lamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem Danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich Danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o
ochronie
Danych) (dalej: „RODO”) i w Ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie Danych
osobowych, ponadto Strony uregulują kwestię przepływu Danych osobowych w formie pi-
semnej poprzez zawarcie odrębnej umowy powierzenia przetwarzania danych zgodnie ze
wzorem obowiązującym w PGE Dystrybucja S.A., w której uregulują w szczególności cel i
zakres przetwarzania Danych osobowych lub poprzez zawarcie Umowy Udostępnienia Da-
nych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy i w
zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy przez
wadliwe ustalenie w treści pro-
jektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji wynagrodzenia obligujących wykonaw-
c
ę do zaoferowania niezmienności cen do 2024 roku, w sytuacji gdy zgodnie z niniejszym
przepi
sem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadkach, o których
mowa w niniejszym przepisie, następuje automatycznie, a nowa wysokość wynagrodzenia
powinna obowiązywać od dnia wejścia w życie nowych przepisów

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy ustawodawca
nakazał, aby zamawiający zawarł w umowie postanowienia określające w szczególności w
przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasady wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzi-
nowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę,
-
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wyso-
kości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
-
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U.
z 2020 r. poz. 1342)
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Ustawodawca za
tem przewidział zakres obligatoryjnych postanowień umownych, oraz rodzaj
umów których ten oblig dotyczy. Obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmian
stawek Vat, minimalnego wynagrodzenia, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i
zdrowotnemu i
zasad związanych z pracowniczymi planami kapitałowymi dotyczy jedynie
umów zawartych na dłuższym okres niż 12 miesięcy. Ustawodawca nie przewidział nawet
możliwości wprowadzenia przez zamawiającego takich wymagań w odniesieniu do umów
krótszych przeciwnie jak przewidział, to w art. 440 ustawy dla zmian waloryzacyjnych zwią-
zanych ze zmianą cen materiałów i lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Usta-
wodawca nie określił także, że dwanaście miesięcy musi obejmować rok budżetowy zama-
wiającego, czy okres obowiązywania obciążeń publicznych wymienionych w tym przepisie.
Ustawodawca wskazał, że gdy umowa trwa dłużej niż 12 miesięcy zamawiający ma przewi-
dzieć, że ulega ona zmianie w przypadku zmiany obciążeń publicznych. Jednak słusznie
zauważył zamawiający, gdyby było tak, że wolą ustawodawcy było zminimalizowanie ryzyka
wykonawców związanego ze zmianą obciążeń publicznych w każdym przypadku takiej
zmiany, to ustawodawca nie wprowadziłby ograniczenia tylko do kontraktów ponad dwuna-

stomiesięcznych. Przepis ten nakazywałby bowiem zamawiającym wprowadzenie mechani-
zmów waloryzacyjnych w każdym przypadku zmiany obciążeń publicznych. Na takie rozwią-
zanie nie zdecydował się jednak ustawodawca. W ocenie Izby rację ma zatem zamawiający,
że ustawodawca wprowadzając art. 436 pkt. 4 lit. b ustawy rozłożył ryzyka zwiększenia
zmian obciążeń publicznych pomiędzy zamawiających i wykonawców, w ten sposób, że przy
umowach do 12 miesięcy, to wykonawcy muszą przyjąć na siebie ryzyko zmian tych obcią-
żeń, a po tym okresie ryzyko zmian zostaje przeniesione także na zamawiających. W ocenie
Izby taka wola ustawodawcy powoduje, że nie stanowi naruszenia przepisów ustawy przewi-
dzenie przez zamawiającego zmian waloryzacyjnych po okresie 12 miesięcy obowiązywania
umowy.

Z tego też względu Izba postanowiła zarzut oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 431 i art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353(1)
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) przez ustalenie postanowień o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmia
n wysokości wynagrodzenia wykonawcy, z
określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana po roku obowiązy-
wania umowy, co stanowi obejście przepisów ustawy dotyczących obowiązkowych umow-
nych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1, a co
za tym idzie, prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron
umowy przez
przerzucenie ryzyk związanych z wahaniem cen na rynku usług w przedmioto-
wym okresie na wykonawcę

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 439 ust. 1 umowa, której przedmiotem
są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące za-
sad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacja zamówienia. Zatem obowiąz-
kiem zamawiającego jest przewidzenie klauzuli waloryzacyjnej jedynie dla umów dłuższych
niż 12 miesięcy. Zamawiający wprawdzie może przewidzieć klauzule waloryzacyjne w umo-
wach zawartych na okres k
rótszy – art. 440 ustawy, ale pod warunkiem zastosowania zasad
określonych w art. 439 ust. 2 – 4 ustawy. Zgodnie z ust. 2 art. 439 ustawy w umowie określa
się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia.
Przy czym początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, to nie ter-
min od którego możliwe jest wystąpienie z żądaniem wprowadzania zmiany wynagrodzenia,
ale termin, według, którego oceniany będzie poziom zmiany cen lub kosztów. Świadczy o
tym art. 439 u
st. 3 ustawy, który określa ten termin w przypadku, kiedy pomiędzy terminem
składania ofert, a terminem zawarcia umowy upłynęło więcej niż 180 dni. Oznacza, to w
ocenie Izby, że ustawodawca założył, że nie wszelkie zmiany cen materiałów lub kosztów

uprawniają do ustalenia poziomu zmiany wynagrodzenia, ale takie, które nastąpiły w dłuż-
szym 6 miesięcznym okresie od momentu ofertowania. Zamawiający może przewidzieć ter-
min wcześniejszy, ale nie musi. Izba podkreśla, że ten termin ustalenia zmiany wynagrodze-
nia, to nie termin wystąpienia z roszczeniem o zmianę umowy, nie mniej jednak skoro usta-
wodawca przewidział, że termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie powinien być wcze-
śniejszy niż 6 miesięcy od ofertowania, to ustawodawca uznał, że ryzyko zmiany cen mate-
riałów i kosztów w bliskiej perspektywie czasowej od ofertowania nie stanowi nadmiernego
ryzyka wykonawcy. Skoro tak, to w ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że termin wy-
stąpienia z roszczeniem o zmianę wynagrodzenia powinien zgodnie z ustawa być wcześniej-
szy niż po upływie 12 miesięcy od zawarcia umowy. Podobnie jak w przypadku art. 436
ustawy ustawodawca nie odwołał się w przepisie do umów trwających dłużej niż rok, nie od-
wołał się do roku kalendarzowego, czy roku budżetowego wskazał na umowy długotermino-
we i uznał, że ryzyko przy umowach krótko terminowych daje się oszacować przez wyko-
nawcę i nie stanowi nadmiernego ryzyka gospodarczego związanego z wykonaniem danego
zamówienia. Tym samym Izba nie uznała za niezgodne z ustawą postanowienia umownego
z par. 4 ust. 7 wzoru umowy sprzątania.
Ustawodawca przewidział uprawnienie zamawiającego do przewidzenia zmian waloryzacyj-
nych z art. 439 ustawy także do innych rodzajów umów, o których mowa w art. 440 ustawy, z
czego można wywieść, że skoro zamawiający może przewidzieć klauzule waloryzacyjne dla
umów trwających krócej niż 12 miesięcy, to może przewidzieć także szybszą niż po upływie
12 miesięcy waloryzację. Jednakże jest to uprawnienie zastrzeżone dla zamawiającego, z
którego w ocenie Izby nie sposób wywieść obowiązek zamawiającego, a w konsekwencji
ewentualne uchybienie ustawie przez zamawiającego przez brak skorzystania z uprawnie-
nia. Co więcej podobne stanowisko zajęła Izba w powołanym przez odwołującego wyroku
KIO 552/22 z 18 lutego 2022 r., w kt
órym Izba stwierdziła, że „Również co do waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w § 9 wzoru umowy, Izba stwierdziła, że Zama-
wiający wypełnił wymagania ustawowe takie postanowienia w umowie zawierając, przy czym
ich treść nie jest niezgodna z prawem – nawet jeśli postanowienia te nie do końca satysfak-
cjonują Odwołującego i chciałby on, aby zasady waloryzacji zostały uregulowane w inny
sposób. Zdaniem Izby Zamawiający także w sposób wystarczający rozłożył ryzyko pomiędzy
strony umowy. Nie jest też niezgodne ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami zało-
żenie, że stawki pozostaną niezmienne przez okres 12 miesięcy. Ustawodawca rzeczywiście
bowiem do takiego okresu trwania umowy odniósł się w art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych jako okresu, w którym waloryzacja nie jest konieczna.
Zrozumiałe jest przy tym, że Zamawiający również po swojej stronie chciałby mieć pewien
zagwarantowany okres stabilności wynagrodzenia, dla którego mógłby przewidzieć swój bu-
dżet. I takie postanowienie umowy nie jest niezgodne z prawem, jakkolwiek Izba nie jest


przekonana, czy jest ono dla Zamawiającego rzeczywiście korzystne pod względem ekono-
micznym. Należy bowiem zauważyć, że umowy zostaną zawarte najprawdopodobniej w po-
łowie roku 2022, zatem wykonawcy już na wstępie, przy stawkach wynagrodzenia odnoszą-
cych się do wynagrodzenia minimalnego, będą musieli przewidzieć dodatkowe kwoty na ry-
zyko wzrostu wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 (albo ryzykować złożenie ofert z ra-
żąco niską ceną) – tym samym Zamawiający już w roku 2022 będzie musiał wypłacać wyko-
nawcy wynagrodzenie odnoszące się de facto do roku 2023, a potem również będzie doko-
nywał waloryzacji w odniesieniu do tych podwyższonych stawek. Zatem w ocenie Izby bar-
dziej racjonalne i korzystniejsze dla ob
u stron pod kątem ryzyka byłoby przewidzenie walory-
zacji od dnia zmiany przepisów, a nie po 12 miesiącach.
”.
Izba w cytowanym orzeczeniu
orzekła zatem, że nie jest niezgodne z ustawą przewidzenie
waloryzacji po 12 miesiącach obowiązywania umowy, Izba wręcz pokreśliła potrzebę stabili-
zacji po stronie zamawiającego, a jedynie poddała pod wątpliwość racjonalność zamawiają-
cego, której ocena jednak nie mieści się w granicach kognicji Izby.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy przez wprowadzenie przez
zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abu-
zywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego
wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron

Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił pod-
niesiony zarzut i zobowiązał się do modyfikacji postanowień SWZ. Zgodnie z art. 522 ust. 4
w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwo-
łaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w za-
kresie uwzględnionych zarzutów. W tej sprawie do postępowania odwoławczego nikt po
stronie zamawiającego nie przystąpił. Ziściły się zatem przesłanki do umorzenia postępowa-
nia w zakresie tego zarzutu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt. 1.1. sentencji orzeczenia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy w zw. z art. 5 i
art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 oraz art. 58 Kodeksu cywilnego przez
ustalenie łącznej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na pozio-
mie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej i nieade-

kwatnej do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia zamawiającego
o jej zapłatę

Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut został wycofany przez odwołującego, stąd nie pod-
legał merytorycznemu rozpoznaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy ustawodawca przewi-
dział dopuszczalność cofnięcia części zarzutów. Skoro zarzut został cofnięty, to zgodnie z
art. 519 ust. 2 ustawy należało uznać, że w tym zakresie odwołanie nie wywołało skutków
związanych z wniesieniem odwołania, a na mocy art. 568 pkt. 1 ustawy postępowanie w tym
zakresie podlegało umorzeniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 ustawy przez wadliwy opis przez za-
mawiającego przedmiotu zamówienia, w zakresie żądania wykazu osób w zakresie szer-
szym n
iż przewiduje ustawa

Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący naruszenia ustawy upatruje w art. 99 ust. 1 ustawy,
który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby odwołujący błędnie
utożsamia wykaz osób z par 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Techno-
logii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z wykazem
osób stanowiącym element sposoby realizacji zamówienia pisany w pkt. A Opisu przedmiotu
zamówienia oraz w par. 3 ust. 22 wzoru umowy. Wykaz osób z rozporządzenia jest składany
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej
, zaś wykaz opisany w dokumentach zamówienia przez zamawia-
jącego jest sposobem wykonania zamówienia w sposób zabezpieczający interesy zamawia-
jącego związane z ochroną obiektów objętych zamówieniem przez nieuprawnionym wtar-
gnięciem. W ocenie Izby nie można uznać, że na potrzeby realizacji zamówienia zamawiają-
cy może oczekiwać informacji wyłącznie takich jakie mają służyć potwierdzeniu spełniania
warunku udziału. Przede wszystkim choćby z tego względu, że warunek ma być proporcjo-
nalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim tożsamy. Z tego względu wskazanie przez od-
wołującego, że zamawiający może żądać wykazu osób z informacjami o ich kwalifikacjach
zawodowych, uprawnieniach, doświadczeniu i wykształceniu, a także zakresie wykonywa-
nych czynności i podstawie dysponowania, nie oznacza, że zamawiającemu mogą okazać
się potrzebne inne dane o pracowniach wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Zamawia-
jący uzasadnił potrzebę pozyskania informacji o numerze i serii dowodu osobistego pracow-
nika wskazując na konieczność identyfikacji osoby stawiającej się do wykonania zamówienia

z uwagi na strategiczny charakter zamawiającego i specyfikę jego funkcjonowania. Izba
uznała taką potrzebę za usprawiedliwioną. Wymóg jest ukształtowany w sposób jedno-
znaczny, zrozumiały, uwzględniający wymagania zamawiającego i jednakowy dla wszystkich
wykonawców. W ocenie Izby wymóg ten nie preferuje żadnego z wykonawców, ani nie opi-
suje usługi dostarczanej tylko przez jednego wykonawcę, tym samym nie sposób mu przypi-
sać naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Izba zwraca uwagę na granice swojej kognicji wskaza-
ne w art. 513 ustawy. Z przepisu tego wynika, że Izba rozpoznaje odwołania na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego lub na zaniechanie czynności, do której zama-
wiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zaś naruszenia prawa przez za-
mawiającego upatruje w przepisach Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z prze-
twarzaniem Danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich Danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE i w Ustawie z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie Danych oso-
bowych
. W ocenie Izby do badania tego typu uchybień Izba nie została upoważniona w art.
473 ust. 1 ustawy. Izba zauważa, że odwołujący kwestionuje uprawnienie zamawiającego do
żądania serii i numeru dowodu osobistego pracownika, a nie kwestionuje innych postawień
umownych, które również wymagają od wykonawcy przekazania zamawiającemu danych
umożliwiających identyfikację osoby – w par. 3 ust. 3 i 4 zamawiający uzyskuje prawo wglą-
du do dokumentów w postaci okresowych badań lekarskich, uprawnień do wykonywania
prac na wysokości, z kolei w związku z dokumentowaniem zatrudnienia określonych osób na
podstawie umowy o pracę zamawiający zgodnie z par. 7 zamawiający uprawniony jest w
szczególności do żądania:
2.1. oświadczeń w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów i dokonywania ich oce-
ny;
2.2. oświadczenia Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie
umowy o pracę,
2.3. poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracowni-
ka,
2.4. innych dokumentów - zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do
wery
fikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko za-
trudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obo-
wiązków pracownika.
Tym samym odwołujący w pewnych sytuacjach godzi się na przekazywanie danych osobo-
wych, uznając to za usprawiedliwione potrzebą zamawiającego, a w przypadku serii i nume-
ru dowodu osobistego umożliwiających jednoznaczną identyfikację pracownika uznaje ten
wymóg za nadmierny. W ocenie Izby skoro zamawiający usprawiedliwił potrzebę pozyskania

tych danych i żądając ich równo potraktował wszystkich wykonawców, to nie ma podstaw do
uznania, że zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy.

M
ając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ust. 1 ustawy.

O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wydatków pełnomocnika w kwocie 3600zł. –
zgodnej ze złożoną fakturą.


Przewodniczący: ………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie