rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 880/22
KIO 880/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Usługowa
Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach przy udziale wykonawcy Domena
Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku – Białej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Usługowa
Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach przy udziale wykonawcy Domena
Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku – Białej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Skarbowi
Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego w Wadowicach unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie treści wyjaśnień Domena Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bielsku – Białej z dnia 22 marca 2022 roku wraz z załącznikami,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą
w Skawinie w 2/3 oraz
zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego
w Wadowicach w 1/3 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach na
rzecz
Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie kwotę 2500 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
2.3.
zasądza od Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie na rzecz
Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach kwotę 2400 zł 00
gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 880/22
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie (dalej jako
„Odwołujący”) – na zaniechanie dokonania przez zamawiającego – Skarb Państwa –
Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach – (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej
mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru nad urządzenia system. monitorow dla
budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla lokali będących w dyspozycji Sądu”
(dalej jako „Postępowanie”) „czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego
uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca:
Domena Serwis sp. z o.o.
” oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także na dokonaną w
Postępowaniu czynność wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
„art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. – poprzez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. z o.o.,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) ustawy p.z.p.
–
poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do nieodrzucenia oferty
Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o oraz uznania przez Zamawiającego, że Domena
Serwis sp. z o.o. udzieliła prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztów (tj. rażąco niskiej ceny),
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.
– poprzez wybór oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej
”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) odtajnienie w
yjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem do wniosku
o
zastrzeżenie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odrzucenie oferty
Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę;
4)
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5)
ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
6)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu”,
a ponadto o
„zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Domena Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku – Białej (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w imieniu
Odwołującego stawił się radca prawny K. M., który nie złożył pełnomocnictwa
umocowującego go do dokonywania w imieniu Odwołującego czynności w postępowaniu
odwoławczym ani wierzytelnego odpisu takiego pełnomocnictwa; wraz z odwołaniem złożono
zaś do akt postępowania odwoławczego odpis pełnomocnictwa, który nie został
uwierzytelniony (
poświadczony za zgodność z oryginałem). W tym stanie rzeczy na
podstawie art. 511 ust. 3
ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”) Izba dopuściła radcę prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego
z
zastrzeżeniem, że braki w zakresie pełnomocnictwa zostaną uzupełnione do dnia 19
kwietnia 2022 r., a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W terminie tym
do akt postępowania odwoławczego zostało złożone pełnomocnictwo umocowujące radcę
prawnego K. M. do reprezentowania
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, które
było opatrzone podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania
Odwołującego złożonym w dniu 19 kwietnia 2022 r. – co należało uznać za udzielenie w tym
dniu przedmiotowego pełnomocnictwa - natomiast nie zostało złożone oświadczenie o
potwierdzeniu
czynności dokonanych przez niego w postępowaniu odwoławczym. Wobec
powyższego Izba przyjęła, że radca prawny K. M. nie był umocowany do ich dokonania, a
zatem że nie zostały one dokonane skutecznie. W konsekwencji należało pominąć wszystkie
czynności dokonane przez radcę prawnego K. M. na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r., w
szczególności twierdzenia i wnioski, w tym wniosek o zasądzenie kosztów postępowania w
zakresie
wynagrodzenia zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą oraz wniosek o
dopuszczenie dowodu z dokumentu „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, a ww.
dokumentu i faktury nie
brać pod uwagę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru
nad urządzenia system. monitorow dla budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla
lokali b
ędących w dyspozycji Sądu” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów
Pzp
w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 11 marca 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00083666/01.
Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której oświadczył:
1)
„iż do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do świadczenia usług
ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie Zamawiającego, z
wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy skierujemy 3 osoby (należy
wskazać liczbę całkowitą z przedziału od 1 do 3) posiadające minimum 3-letnie
doświadczenie w należytej pracy w charakterze pracownika ochrony fizycznej w
obiektach użyteczności publicznej (w rozumieniu definicji wskazanej w punkcie 7.2.4.
niniejszej SWZ)
”,
2)
„zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia podwykonawcom i jednocześnie
podajemy nazwy (firmy) podwykonawców (o ile są znani)**: Część zamówienia: Podjazd
grupy interwencyjnej Nazwa (firma) podwykonawcy: Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.
”.
W dniu
21 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument
(dalej jako
„Wezwanie1”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
3)
wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”.
W odpowiedzi na Wezwanie1 w
dniu 22 marca 2022 roku Przystępujący przekazał
Zamawiającemu dokument – wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia1”), w których napisano
„mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności,
wskazuję, że zaoferowana cena uwzględnia:
a) wszystkie
wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym zamówieniu (dalej: Ogłoszenie);
b)
rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem;
c)
regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne
i
zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich
pracowników, ich wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na
umowę o pracę”,
a
także wskazano, w jakim zakresie wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do
Wyja
śnień1 załączone były dwa załączniki.
Część Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie wyjaśnień wraz
z dowodami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z jego wskazaniem stanowiła
tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumencie tym Przystępujący nie przedstawił uzasadnienia
„zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa” informacji zawartych w ww. części
Wyjaśnień1.
W dniu 22
marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument
(dalej jako „Wezwanie2”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych
dotyczących: 1) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcy”, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach,
w
tym w szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi i ceny ofertowej (załącznik nr 1
do przesłanych wyjaśnień), Wykonawca nie przedstawił kosztów świadczenia „usług
podwykonawczych” w ramach podjazdu grupy interwencyjnej, które w ocenie
Zamawiającego powinny zostać wykazane w celu wykazania, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na Wezwanie2 w
tym samym dniu Przystępujący przekazał
Zamawiającemu dokument – wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia2”). Przekazując ten
dokument Przystępujący nie zastrzegł, że informacje zawarte w tym dokumencie nie mogą
być udostępniane, w szczególności nie wskazał (nie czynił też tego w samym tym
dokumencie)
, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa ani że zawiera on
informacje stanowiące taką tajemnicę.
Zamawiający w dniu 23 marca 2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 marca 2022 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą
o
udostępnienie oferty wraz z całą korespondencją z Zamawiającym firmy Domena Serwis
Sp. z o.o. w Bielsku Białej”.
W tym samym dniu
Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument, w którym
wskazał, że „udostępnia wnioskowane dokumenty” oraz że „informuje, iż zgodnie z treścią
art.
18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), które Wykonawca Domena Serwis Sp. z o.o.
w Bielsku-
Białej, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa”. Wraz z ww. dokumentem Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
Wyjaśnień1 ani żadnego z załączników do Wyjaśnień1 ani Wyjaśnień 2.
Stan faktyczny postępowania, w szczególności treść korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Przystępującym oraz pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest
sporny między stronami i Przystępującym.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania oraz załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz
o
świadczeniu pełnomocnika Zamawiającego złożonego na rozprawie.
Izba pominęła dokument „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, mając na
uwadze, że – jak wskazano powyżej – wniosek o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu
nie został złożony przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, a dokument
ten nie był przydatny dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy/
Izba z
ważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
15 kwietnia 2022 r. Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Za zasadny
należało uznać zarzut naruszenia „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także
samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp.
z o.o.
”.
Zgodnie z art. 18 ust. 1
Pzp, „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”,
a stosownie do art. 18 ust. 2
Pzp, „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie
”. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi zaś, że „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Z powołanych przepisów
wynika, i
ż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z
tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem
jest nieu
dostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
przepis art. 18 ust. 3 Pzp jest przepisem ustanawia
jącym wyjątek od zasady i jako taki musi
być interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc przyjąć, że w sytuacji, gdy wykonawca
zwraca
się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego
do
nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie
następujące przesłanki:
1) informacja ta
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona
udostępniana,
3) wykonawca wraz z przekazaniem informacji
wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ponadto należy wskazać, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie
o dokumencie
(w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego
uprawnia on do
nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą
informację.
Bezspornym jest, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości
dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego w dniach 22 marca i 23
marca 2022 roku
– Wyjaśnień1 wraz z załącznikami i Wyjaśnień2, a tym samym nie
udostępnił wszystkich informacji znajdujących się w tych dokumentach.
W ocenie Izby
zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2
naruszało art. 18 ust. 1 – 3 Pzp.
Wymaga podkreślenia, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego
o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, to
zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy – w odniesieniu do
każdej informacji, której dotyczy wniosek wykonawcy - spełnione są wszystkie wynikające
z
art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do nieudostępnienia informacji.
W zakresie
informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 Zamawiający wskazywał, że
tre
ść tych wyjaśnień „dotyczyła informacji, które Oferent zastrzegł poprzednim pismem jako
informacje stanowi
ące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający zobowiązany
by
ł potraktować treść drugiego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa”. W świetle
przedstawionych powyżej rozważań stanowisko to nie może być uznane za trafne – przede
wszystkim okoliczność, że dokument dotyczy (czy zawiera) informacji, w zakresie których
wykonawca
wcześniej zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, nie stanowi podstawy do
zaniechania udostępnienia całego tego dokumentu. Z kolei to, że Przystępujący wcześniej
w trakcie Pos
tępowania zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje,
w
świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie stanowi podstawy do zaniechania udostępnienia
później przekazanej informacji innej niż informacje objęte zastrzeżeniem. Rzecz jasna w
przypadku, gdyby
później przekazany Zamawiającemu dokument (Wyjaśnienia 2) zawierał
wyłącznie informacje, w zakresie których Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie może być
one
udostępniane, Zamawiający uprawniony byłby do zaniechania udostępniania tych
informacji
(o ile spełnione zostałyby pozostałe przesłanki wynikające z tego przepisu) –
sytuacja taka nie wystąpiła w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający przed przekazaniem mu
Wyjaśnień posiadał wszystkie informacje zawarte w tych wyjaśnieniach, zbędne byłoby
przekazywanie Przystępującemu Wezwania1, co Zamawiający uczynił. Niewątpliwym jest
przy tym
, że Przystępujący wraz z przekazaniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 nie
zastrzegł, że którakolwiek z nich nie może być udostępniana. Zamawiający w toku
postępowania odwoławczego nawet nie wskazywał zaś, aby wszystkie czy choćby
poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 były informacjami, w zakresie których
Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, skutkiem czego nie
można przyjąć, że spełnione zostały wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do
zaniechania
udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2, a tym samym że
nastąpiło zgodnie z powołanymi wyżej przepisami.
Z
aniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 również w
ocenie Izby stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 – 3 Pzp.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu zawartych w tych wyjaśnieniach
informacji,
w zakresie których Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, co tym samym wykluczało ich nieudostępnienie na podstawie art. 18 ust. 3
Pzp. Dotyczy to na
przykład informacji:
a)
iż w załączeniu do Wyjaśnień1 Przystępujący przedkłada „szczegółowe kalkulacje
i
dowody potwierdzające, że ww. cena jest realną ceną umożliwiającą prawidłową
realizację zamówienia”,
b)
że „zaoferowana cena uwzględnia: wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym
zamówieniu”, „rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem”, i „regulacje
prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;
jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich
wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na umowę o pracę”.
Argument Z
amawiającego, iż nie mógł on udostępnić tych informacji z tego powodu,
że nie może on ingerować w treść złożonego przez Przystępującego dokumentu, nie mógł
być uznany za trafny w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp. Z przepisu tego nie wynika
uprawnienie do (a tym bardziej
obowiązek) nieujawnienia informacji, która znajduje się w
jednym dokumencie (pliku) z informacj
ą w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może
być ona udostępniana. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji obowiązek udostępnienia
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza
konieczności udostępnienia danego dokumentu (pliku) w posiadanej przez zamawiającego
treści, formie czy formacie pliku.
W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy
spoczywa
ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że
nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w
odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek
uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę
jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide wyrok Izby z
dnia 12 sierpnia 2021 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 2044/21);
prawidłowość tej oceny
podlega zaś ocenie Izby. Wadliwość bądź sprzeczność z prawem zastrzeżenia, że
informacja nie może być udostępniana, skutkuje obowiązkiem ujawnienia takiej informacji
(por. wyrok Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 683/21).
W zakresie zawartych w Wyjaśnieniach1 informacji, w zakresie których
Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zamawiający nie dokonał takiej
oceny
, wobec czego wynik tej oceny nie może być uznany za prawidłowy.
Przytoczyć w tym miejscu należy treść przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”) zawierającego definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa – w jej art. 11 ust. 2 określono, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Z powy
ższego wynika, że nie może nie zostać udostępniona informacja, która jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo jest łatwo
dostępne dla takich osób lub w zakresie której uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nią nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania jej
w poufności. Informacja publicznie dostępna, w tym informacja, która została
zawarta w
podlegającym udostępnieniu dokumencie złożonym w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie której wykonawca uprawniony do
korzystania z tej
informacji lub rozporządzania nią nie dokonał czynności określonych w
art. 18 ust. 3 Pzp,
nie może więc nie zostać udostępniona na podstawie tego przepisu.
Jak wsk
azano powyżej, w złożonej w Postępowaniu ofercie Przystępujący wskazał
liczb
ę osób, którą skieruje „do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do
świadczenia usług ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie
Zamawiającego, z wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy” oraz że
Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.
jest podwykonawcą, któremu Przystępujący zamierza
powierzyć „część zamówienia: Podjazd grupy interwencyjnej”. Przystępujący nie zastrzegł,
że informacje te nie mogą być udostępniane przy ich przekazaniu (złożeniu oferty).
Przystępujący zaś zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane,
a
Zamawiający nie udostępnił zawartej w Wyjaśnieniach1 i załączniku nr 1 do tych wyjaśnień
informacji o liczbie
osób, którą zamierza on zatrudnić do realizacji zamówienia czy zawartej
w
Wyjaśnieniach1 nazwy osoby prawnej, która będzie „świadczyła usługi podwykonawcze
w ramach dojazdu grupy interwencyjnej
” - będące tymi samymi informacjami jak informacje
zawarte w ofercie.
Zdaniem Izby Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny, czy Przystępujący
wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia innych informacji
zawartyc
h w Wyjaśnieniach1 i dokumentach do nich załączonych.
Dla
uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych
twierdzeń
mających
uzasadnić
zastrzeżenie
złożenia
dowodów
po
twierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Izba w wyrokach
z dnia 25 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r.
w
ydanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Tym bardziej nie można
więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie.
Przystępujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek twierdzeń w zakresie wykazania, że
informacje zawarte w c
zęści (fragmencie) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał
zastrzeżenie tych wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że bez względu na to, czy
twierdzenia takie zostałyby przedstawione, nie mogłyby zostać uznane za informacje
stanowiące tajemnicę niektóre z tych informacji, gdyż są to informacje powszechnie
dostępne – jak tytuł ustawy, oznaczenia jednostek redakcyjnych ustawy, daty i sygnatury
wyroków Izby czy treść uzasadnień tych wyroków. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby
nie udostępnić Odwołującemu informacji zawartych w ww. części Wyjaśnień1.
Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym
przedstawieniu twierdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji,
w
zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany
jest on
wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:
1) jest ona
informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną
informacj
ą posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku,
gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.
Przystępujący, zastrzegając, że informacje nie mogą być udostępniane informacje
zawarte w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dokumentach, tego nie uczynił. W ocenie Izby
część (fragment) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie tych wyjaśnień
wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zawiera wyłącznie ogólnikowe
twierdzenia, w tym
gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz fragmenty uzasadnień orzeczeń
Izby. Jest on tak
ogólny, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Przystępujący mógłby je przedstawić zamawiającemu bez zmian. Treść Wyjaśnień1 nie
pozwala na odniesienie tych twierdze
ń do konkretnych informacji, których dotyczyło
przedmiotowe
zastrzeżenie, ani na określenie, które spośród tych informacji są informacjami
organizacyjnymi
, a które innymi informacji posiadającymi wartość gospodarczą. W zakresie
wartości gospodarczej tych informacji Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że ich
„ujawnienie w sposób ewidentny zagraża naszym interesom, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji rynkowej
”. W tym miejscu należy zauważyć,
że stwierdzenie to pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami Przystępującego, że informacje
te zostały wytworzone „indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz” Postępowania.
W sytuacji, gdy upłynął termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
udostępnienie informacji, którą wykonawca wytworzył na potrzeby złożenia
oferty w tym postępowaniu (a w zakresie której nie wskazał, że ma ona znaczenie dla innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), nie może wpłynąć na pozycję rynkową
tego wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wykorzystanie poszczególnych
informacji
, których dotyczyło ww. zastrzeżenie, mogłoby prowadzić do „zachwiania” jego
pozycji rynkowej.
Braki te są wyraźnie widoczne w zakresie dowodu nr 2 do Wyjaśnień1 oraz
informacji
, czym ten dowód jest. Przystępujący nie wskazał, czy dowód ten zawiera
informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, przy czym zważywszy, że dowód ten nie pochodzi od Przystępującego ani nie
dotyczy go bezpośrednio, Przystępujący powinien wykazać między innymi, że dowód ten
zawiera informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa podmiotu, którego bezpośrednio on
dotyczy albo inne informacje
posiadające wartość gospodarczą dla tego podmiotu, zaś w tym
ostatnim przypadku
– również na czym polega wartość gospodarcza tych informacji dla tego
podmiotu.
Dokument ten również zawiera informacje powszechnie dostępne – jak
oznaczenie organu, do którego pochodzi, tytuły ustaw czy oznaczenia jednostek
redakcyjnych ustawy
– które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ani
Przystępującego ani rzeczonego podmiotu.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał też, że podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania w poufności poszczególnych informacji w zakresie
których zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca twierdził, że w jego
przedsiębiorstwie „wdrożono wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa
informacji, a z
„pracownikami i osobami współpracującymi” zawierane są umowy o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności; wraz w Wyjaśnieniami1 nie przedstawił jednak tych
regulacji ani umów ani choćby ich części (np. wyciągu z nich). W sytuacji, gdy jest możliwie
przedstawienie
dokumentu potwierdzającego podjęcie działań w celu utrzymania w
poufności określonych informacji, same twierdzenie Przystępującego o istnieniu takich
dokumentów jest gołosłowne i należy je uznać za niewystarczające w świetle art. 18 ust. 3
Pzp.
Naruszenie art. 18 ust. 1
– 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz
Wyjaśnieniach2 zdaniem Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W tej
mierze uwzględnić należało sytuację, jaka wystąpiła w Postępowaniu - Zamawiający
najpierw dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nie udostępnił Odwołującemu
Wyjaśnień1 i załączonych doń dowodów oraz Wyjaśnień2. W konsekwencji wniesienie przez
Odwołującego odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny” musiało być powiązane z wniesieniem odwołania na zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego oraz wybór oferty Przystępującego; gdyby Odwołujący nie wniósł
odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jego oferty,
stwierdzenie naruszenia art. 18 ust. 1
– 3 Pzp nie mogłoby skutkować uwzględnieniem
odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny” z
uwagi na brak możliwości wpływu naruszenia na wynik Postępowania. Ze względu na
zastrzeżenie przez Przystępującego, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w
Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz Wyjaśnieniach2 i nieudostępnienie przez
Zamawiającego tych informacji, a także innych informacji, których zastrzeżenie to nie
dotyczyło, wnosząc odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór
jego oferty Odwołujący mógł odnosić się wyłącznie do okoliczności, które nie były mu znane,
nie będąc w stanie odnieść się do złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zarzuty
sfomułować jedynie w ogólnie i „w ciemno”, w istocie także w zakresie okoliczności znanych
Odwołującemu. Zdaniem Izby, nie można z tej sytuacji wyciągać konsekwencji
niekorzystnych dla Odwołującego uznając, iż pomimo, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp okazał się niezasadny, naruszenie
art. 18 ust. 1
– 3 Pzp nie mogło mieć istotnego wpływ na wynik Postępowania. W takim
przypadku naruszenie przez Zamawiaj
ącego tych przepisów miałoby dla niego pozytywny
sk
utek, w praktyce uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania
czynności wyboru oferty w Postępowaniu. Nie zasługuje zaś na aprobatę, aby bezprawne
działanie zamawiającego przynosiło mu korzyści.
W tym s
tanie rzeczy zasadne było nakazanie Zamawiającemu nie tylko ujawnienie
treści Wyjaśnień1 wraz z załącznikami oraz Wyjaśnień2, ale również unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Brak było podstaw do uznania za zasadne pozostałych zarzutów postawionych
w
odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt
1) Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8)
Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224
ust. 5
Pzp, „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
”, zaś w art. 224 ust. 6 Pzp określono, iż „odrzuceniu, jako oferta
z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym t
erminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp
„zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, a stosownie do
art. 239 ust. 2 Pzp
„najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw
iązku z art. 224 ust. 5 i 6
oraz art. 16 pkt 1) Pzp
Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności:
1)
iż Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty Przystępującego oraz uznał, że
Przystępujący udzielił „prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów
(tj. rażąco niskiej ceny), podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy były ogólnikowe i nie
uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztów”,
2)
że „Zamawiający powtórnie wezwał Wykonawcę, który powinien był „na pierwsze
wezwanie” (gdyż takie uzyskał polecenie od Zamawiającego) udzielić pełnych informacji
w zakresie „wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących:
wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”. Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie
Wykonawcy -
Domena Serwis sp. z o.o., jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”.
W ocenie Izby powoływanie pierwszej z tych okoliczności stanowi wyraz
formułowania we wskazanych powyżej okolicznościach zarzutu „w ciemno”; de facto
Odwołujący postawił tezę, nie znając treści wyjaśnień, których ogólnikowość zarzuca. Mając
na uwadze, że nie jest rolą Izby „zastępowanie” wykonawcy we wskazywaniu okoliczności
uzasadniających postawiony zarzut, w zakresie tym zarzut nie mógł być uznany za zasadny.
W zakresie drugiej z
tych okoliczności zarzut był niezasadny. Zawarte w odwołaniu
wywody dotyczące prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 marca 2022
roku
czynności wezwania „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: 1) wypełniania
obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
” w sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania na ww. czynność,
a
Przystępujący udzielił odpowiedzi na to wezwanie, są bez znaczenia dla oceny zarzutu
postawionego w odwołaniu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Niezależnie od powyższego wskazać, że aczkolwiek trafnie wywodził Odwołujący, iż
„w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei Zamawiający powinien w sposób możliwie
precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości
odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”, nie można jednak uznać, iż „tak też było
w
przedmiotowej sprawie. Zamawiający już przy pierwszym wezwaniu wskazał, że oczekuje
od Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. informacji w zakresie „wyliczenia ceny lub jej
istotnych części składowych dotyczących: wypełniania obowiązków związanych
z zamierzonym
powierzeniem
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcy””.
W
rzeczywistości w Wezwaniu1 było napisane „udzielenie wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności
(…) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego w Wezwaniu1 nie użyto w
tym zdaniu wyrazu
„dotyczących” (ani jego synonimu), skutkiem czego wezwanie to nie
mo
że być uznane za zrozumiałe i precyzyjne; w szczególności nie można uznać, że zostało
w nim wskazane, że Przystępujący ma udzielić wyjaśnień dotyczących „wypełniania
obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Wyjaśnienia1 nie
rozwiewa
ły wszystkich wątpliwości Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny, nie był on
uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny.
Treść Wezwania2 różni się od treści Wezwania1 i w ocenie Izby
Wezwanie2 może być w tej mierze uznane za jasne i precyzyjne.
Całkowicie bezpodstawne zdaniem Izby jest twierdzenie, iż Zamawiający sugerował
Przystępującemu „jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Odwołujący nie wskazał,
na czym opiera to twierdzenie, nie wynika to
zaś w żaden sposób z treści Wezwania2.
Jak wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp stanowił
konsekwencję zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wobec uznania tego zarzutu za
niezasadny,
za niezasadny należało więc uznać zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.5
00 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez nich wydat
ków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w
przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i
zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7
ust. 3
ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw”.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego
w zakresie wynagrodzenia
adwokat Justyny Podgórskiej wyniosły 3.600 zł, zaś ze złożonych
na
rozprawie biletów, iż wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę adwokat
Justyny Podgórskiej wyniosły 169 zł, a wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i
rozpraw
ę Krzysztofa Różańskiego wyniosły 169 zł. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
Izba
nie mogła zaliczyć wszystkich ww. kosztów, a jedynie wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmujące
wynagrodzenie i wydatki związane z dojazdem adwokat Justyny Podgórskiej.
Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu,
dwóch zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba nie uwzględniła, koszty postępowania
należało rozdzielić w proporcji 1/3 Zamawiający i 2/3 Odwołujący. W takiej proporcji został
rozdzielony zatem u
iszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych, w
konsekwencji czego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/3 tej kwoty,
a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600
złotych – wskutek czego zasądzono od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 2/3 tej
kwoty.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Skarbowi
Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego w Wadowicach unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie treści wyjaśnień Domena Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bielsku – Białej z dnia 22 marca 2022 roku wraz z załącznikami,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą
w Skawinie w 2/3 oraz
zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego
w Wadowicach w 1/3 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach na
rzecz
Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie kwotę 2500 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
2.3.
zasądza od Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie na rzecz
Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach kwotę 2400 zł 00
gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 880/22
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy - Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie (dalej jako
„Odwołujący”) – na zaniechanie dokonania przez zamawiającego – Skarb Państwa –
Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach – (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej
mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru nad urządzenia system. monitorow dla
budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla lokali będących w dyspozycji Sądu”
(dalej jako „Postępowanie”) „czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
(w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego
uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca:
Domena Serwis sp. z o.o.
” oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także na dokonaną w
Postępowaniu czynność wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
„art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. – poprzez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. z o.o.,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) ustawy p.z.p.
–
poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do nieodrzucenia oferty
Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o oraz uznania przez Zamawiającego, że Domena
Serwis sp. z o.o. udzieliła prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztów (tj. rażąco niskiej ceny),
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.
– poprzez wybór oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej
”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1) odtajnienie w
yjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem do wniosku
o
zastrzeżenie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odrzucenie oferty
Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę;
4)
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5)
ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
6)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu”,
a ponadto o
„zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Domena Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku – Białej (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w imieniu
Odwołującego stawił się radca prawny K. M., który nie złożył pełnomocnictwa
umocowującego go do dokonywania w imieniu Odwołującego czynności w postępowaniu
odwoławczym ani wierzytelnego odpisu takiego pełnomocnictwa; wraz z odwołaniem złożono
zaś do akt postępowania odwoławczego odpis pełnomocnictwa, który nie został
uwierzytelniony (
poświadczony za zgodność z oryginałem). W tym stanie rzeczy na
podstawie art. 511 ust. 3
ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”) Izba dopuściła radcę prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego
z
zastrzeżeniem, że braki w zakresie pełnomocnictwa zostaną uzupełnione do dnia 19
kwietnia 2022 r., a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W terminie tym
do akt postępowania odwoławczego zostało złożone pełnomocnictwo umocowujące radcę
prawnego K. M. do reprezentowania
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, które
było opatrzone podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania
Odwołującego złożonym w dniu 19 kwietnia 2022 r. – co należało uznać za udzielenie w tym
dniu przedmiotowego pełnomocnictwa - natomiast nie zostało złożone oświadczenie o
potwierdzeniu
czynności dokonanych przez niego w postępowaniu odwoławczym. Wobec
powyższego Izba przyjęła, że radca prawny K. M. nie był umocowany do ich dokonania, a
zatem że nie zostały one dokonane skutecznie. W konsekwencji należało pominąć wszystkie
czynności dokonane przez radcę prawnego K. M. na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r., w
szczególności twierdzenia i wnioski, w tym wniosek o zasądzenie kosztów postępowania w
zakresie
wynagrodzenia zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą oraz wniosek o
dopuszczenie dowodu z dokumentu „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, a ww.
dokumentu i faktury nie
brać pod uwagę.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru
nad urządzenia system. monitorow dla budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla
lokali b
ędących w dyspozycji Sądu” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów
Pzp
w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych
, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 11 marca 2022 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2022/BZP 00083666/01.
Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której oświadczył:
1)
„iż do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do świadczenia usług
ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie Zamawiającego, z
wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy skierujemy 3 osoby (należy
wskazać liczbę całkowitą z przedziału od 1 do 3) posiadające minimum 3-letnie
doświadczenie w należytej pracy w charakterze pracownika ochrony fizycznej w
obiektach użyteczności publicznej (w rozumieniu definicji wskazanej w punkcie 7.2.4.
niniejszej SWZ)
”,
2)
„zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia podwykonawcom i jednocześnie
podajemy nazwy (firmy) podwykonawców (o ile są znani)**: Część zamówienia: Podjazd
grupy interwencyjnej Nazwa (firma) podwykonawcy: Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.
”.
W dniu
21 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument
(dalej jako
„Wezwanie1”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności:
1)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
3)
wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”.
W odpowiedzi na Wezwanie1 w
dniu 22 marca 2022 roku Przystępujący przekazał
Zamawiającemu dokument – wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia1”), w których napisano
„mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności,
wskazuję, że zaoferowana cena uwzględnia:
a) wszystkie
wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym zamówieniu (dalej: Ogłoszenie);
b)
rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem;
c)
regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne
i
zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich
pracowników, ich wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na
umowę o pracę”,
a
także wskazano, w jakim zakresie wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do
Wyja
śnień1 załączone były dwa załączniki.
Część Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie wyjaśnień wraz
z dowodami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z jego wskazaniem stanowiła
tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumencie tym Przystępujący nie przedstawił uzasadnienia
„zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa” informacji zawartych w ww. części
Wyjaśnień1.
W dniu 22
marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument
(dalej jako „Wezwanie2”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych
dotyczących: 1) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcy”, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach,
w
tym w szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi i ceny ofertowej (załącznik nr 1
do przesłanych wyjaśnień), Wykonawca nie przedstawił kosztów świadczenia „usług
podwykonawczych” w ramach podjazdu grupy interwencyjnej, które w ocenie
Zamawiającego powinny zostać wykazane w celu wykazania, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny”.
W odpowiedzi na Wezwanie2 w
tym samym dniu Przystępujący przekazał
Zamawiającemu dokument – wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia2”). Przekazując ten
dokument Przystępujący nie zastrzegł, że informacje zawarte w tym dokumencie nie mogą
być udostępniane, w szczególności nie wskazał (nie czynił też tego w samym tym
dokumencie)
, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa ani że zawiera on
informacje stanowiące taką tajemnicę.
Zamawiający w dniu 23 marca 2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 marca 2022 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą
o
udostępnienie oferty wraz z całą korespondencją z Zamawiającym firmy Domena Serwis
Sp. z o.o. w Bielsku Białej”.
W tym samym dniu
Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument, w którym
wskazał, że „udostępnia wnioskowane dokumenty” oraz że „informuje, iż zgodnie z treścią
art.
18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), które Wykonawca Domena Serwis Sp. z o.o.
w Bielsku-
Białej, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa”. Wraz z ww. dokumentem Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
Wyjaśnień1 ani żadnego z załączników do Wyjaśnień1 ani Wyjaśnień 2.
Stan faktyczny postępowania, w szczególności treść korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Przystępującym oraz pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest
sporny między stronami i Przystępującym.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania oraz załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz
o
świadczeniu pełnomocnika Zamawiającego złożonego na rozprawie.
Izba pominęła dokument „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, mając na
uwadze, że – jak wskazano powyżej – wniosek o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu
nie został złożony przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, a dokument
ten nie był przydatny dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy/
Izba z
ważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach
wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu
15 kwietnia 2022 r. Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Za zasadny
należało uznać zarzut naruszenia „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. poprzez
zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także
samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp.
z o.o.
”.
Zgodnie z art. 18 ust. 1
Pzp, „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”,
a stosownie do art. 18 ust. 2
Pzp, „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie
”. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi zaś, że „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Z powołanych przepisów
wynika, i
ż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z
tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem
jest nieu
dostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji
przepis art. 18 ust. 3 Pzp jest przepisem ustanawia
jącym wyjątek od zasady i jako taki musi
być interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc przyjąć, że w sytuacji, gdy wykonawca
zwraca
się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego
do
nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie
następujące przesłanki:
1) informacja ta
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona
udostępniana,
3) wykonawca wraz z przekazaniem informacji
wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ponadto należy wskazać, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie
o dokumencie
(w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego
uprawnia on do
nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą
informację.
Bezspornym jest, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości
dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego w dniach 22 marca i 23
marca 2022 roku
– Wyjaśnień1 wraz z załącznikami i Wyjaśnień2, a tym samym nie
udostępnił wszystkich informacji znajdujących się w tych dokumentach.
W ocenie Izby
zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2
naruszało art. 18 ust. 1 – 3 Pzp.
Wymaga podkreślenia, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego
o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, to
zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy – w odniesieniu do
każdej informacji, której dotyczy wniosek wykonawcy - spełnione są wszystkie wynikające
z
art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do nieudostępnienia informacji.
W zakresie
informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 Zamawiający wskazywał, że
tre
ść tych wyjaśnień „dotyczyła informacji, które Oferent zastrzegł poprzednim pismem jako
informacje stanowi
ące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający zobowiązany
by
ł potraktować treść drugiego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa”. W świetle
przedstawionych powyżej rozważań stanowisko to nie może być uznane za trafne – przede
wszystkim okoliczność, że dokument dotyczy (czy zawiera) informacji, w zakresie których
wykonawca
wcześniej zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, nie stanowi podstawy do
zaniechania udostępnienia całego tego dokumentu. Z kolei to, że Przystępujący wcześniej
w trakcie Pos
tępowania zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje,
w
świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie stanowi podstawy do zaniechania udostępnienia
później przekazanej informacji innej niż informacje objęte zastrzeżeniem. Rzecz jasna w
przypadku, gdyby
później przekazany Zamawiającemu dokument (Wyjaśnienia 2) zawierał
wyłącznie informacje, w zakresie których Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie może być
one
udostępniane, Zamawiający uprawniony byłby do zaniechania udostępniania tych
informacji
(o ile spełnione zostałyby pozostałe przesłanki wynikające z tego przepisu) –
sytuacja taka nie wystąpiła w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający przed przekazaniem mu
Wyjaśnień posiadał wszystkie informacje zawarte w tych wyjaśnieniach, zbędne byłoby
przekazywanie Przystępującemu Wezwania1, co Zamawiający uczynił. Niewątpliwym jest
przy tym
, że Przystępujący wraz z przekazaniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 nie
zastrzegł, że którakolwiek z nich nie może być udostępniana. Zamawiający w toku
postępowania odwoławczego nawet nie wskazywał zaś, aby wszystkie czy choćby
poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 były informacjami, w zakresie których
Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, skutkiem czego nie
można przyjąć, że spełnione zostały wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do
zaniechania
udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2, a tym samym że
nastąpiło zgodnie z powołanymi wyżej przepisami.
Z
aniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 również w
ocenie Izby stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 – 3 Pzp.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu zawartych w tych wyjaśnieniach
informacji,
w zakresie których Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, co tym samym wykluczało ich nieudostępnienie na podstawie art. 18 ust. 3
Pzp. Dotyczy to na
przykład informacji:
a)
iż w załączeniu do Wyjaśnień1 Przystępujący przedkłada „szczegółowe kalkulacje
i
dowody potwierdzające, że ww. cena jest realną ceną umożliwiającą prawidłową
realizację zamówienia”,
b)
że „zaoferowana cena uwzględnia: wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym
zamówieniu”, „rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem”, i „regulacje
prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;
jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich
wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na umowę o pracę”.
Argument Z
amawiającego, iż nie mógł on udostępnić tych informacji z tego powodu,
że nie może on ingerować w treść złożonego przez Przystępującego dokumentu, nie mógł
być uznany za trafny w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp. Z przepisu tego nie wynika
uprawnienie do (a tym bardziej
obowiązek) nieujawnienia informacji, która znajduje się w
jednym dokumencie (pliku) z informacj
ą w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może
być ona udostępniana. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji obowiązek udostępnienia
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza
konieczności udostępnienia danego dokumentu (pliku) w posiadanej przez zamawiającego
treści, formie czy formacie pliku.
W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy
spoczywa
ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że
nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w
odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający
zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek
uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę
jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide wyrok Izby z
dnia 12 sierpnia 2021 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 2044/21);
prawidłowość tej oceny
podlega zaś ocenie Izby. Wadliwość bądź sprzeczność z prawem zastrzeżenia, że
informacja nie może być udostępniana, skutkuje obowiązkiem ujawnienia takiej informacji
(por. wyrok Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 683/21).
W zakresie zawartych w Wyjaśnieniach1 informacji, w zakresie których
Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zamawiający nie dokonał takiej
oceny
, wobec czego wynik tej oceny nie może być uznany za prawidłowy.
Przytoczyć w tym miejscu należy treść przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”) zawierającego definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa – w jej art. 11 ust. 2 określono, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Z powy
ższego wynika, że nie może nie zostać udostępniona informacja, która jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo jest łatwo
dostępne dla takich osób lub w zakresie której uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nią nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu
utrzymania jej
w poufności. Informacja publicznie dostępna, w tym informacja, która została
zawarta w
podlegającym udostępnieniu dokumencie złożonym w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie której wykonawca uprawniony do
korzystania z tej
informacji lub rozporządzania nią nie dokonał czynności określonych w
art. 18 ust. 3 Pzp,
nie może więc nie zostać udostępniona na podstawie tego przepisu.
Jak wsk
azano powyżej, w złożonej w Postępowaniu ofercie Przystępujący wskazał
liczb
ę osób, którą skieruje „do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do
świadczenia usług ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie
Zamawiającego, z wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy” oraz że
Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.
jest podwykonawcą, któremu Przystępujący zamierza
powierzyć „część zamówienia: Podjazd grupy interwencyjnej”. Przystępujący nie zastrzegł,
że informacje te nie mogą być udostępniane przy ich przekazaniu (złożeniu oferty).
Przystępujący zaś zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane,
a
Zamawiający nie udostępnił zawartej w Wyjaśnieniach1 i załączniku nr 1 do tych wyjaśnień
informacji o liczbie
osób, którą zamierza on zatrudnić do realizacji zamówienia czy zawartej
w
Wyjaśnieniach1 nazwy osoby prawnej, która będzie „świadczyła usługi podwykonawcze
w ramach dojazdu grupy interwencyjnej
” - będące tymi samymi informacjami jak informacje
zawarte w ofercie.
Zdaniem Izby Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny, czy Przystępujący
wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia innych informacji
zawartyc
h w Wyjaśnieniach1 i dokumentach do nich załączonych.
Dla
uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie
ogólnikowych
twierdzeń
mających
uzasadnić
zastrzeżenie
złożenia
dowodów
po
twierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Izba w wyrokach
z dnia 25 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r.
w
ydanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Tym bardziej nie można
więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie.
Przystępujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek twierdzeń w zakresie wykazania, że
informacje zawarte w c
zęści (fragmencie) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał
zastrzeżenie tych wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że bez względu na to, czy
twierdzenia takie zostałyby przedstawione, nie mogłyby zostać uznane za informacje
stanowiące tajemnicę niektóre z tych informacji, gdyż są to informacje powszechnie
dostępne – jak tytuł ustawy, oznaczenia jednostek redakcyjnych ustawy, daty i sygnatury
wyroków Izby czy treść uzasadnień tych wyroków. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby
nie udostępnić Odwołującemu informacji zawartych w ww. części Wyjaśnień1.
Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym
przedstawieniu twierdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji,
w
zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany
jest on
wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:
1) jest ona
informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną
informacj
ą posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,
a w przypadku,
gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość
gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.
Przystępujący, zastrzegając, że informacje nie mogą być udostępniane informacje
zawarte w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dokumentach, tego nie uczynił. W ocenie Izby
część (fragment) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie tych wyjaśnień
wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zawiera wyłącznie ogólnikowe
twierdzenia, w tym
gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz fragmenty uzasadnień orzeczeń
Izby. Jest on tak
ogólny, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Przystępujący mógłby je przedstawić zamawiającemu bez zmian. Treść Wyjaśnień1 nie
pozwala na odniesienie tych twierdze
ń do konkretnych informacji, których dotyczyło
przedmiotowe
zastrzeżenie, ani na określenie, które spośród tych informacji są informacjami
organizacyjnymi
, a które innymi informacji posiadającymi wartość gospodarczą. W zakresie
wartości gospodarczej tych informacji Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że ich
„ujawnienie w sposób ewidentny zagraża naszym interesom, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji rynkowej
”. W tym miejscu należy zauważyć,
że stwierdzenie to pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami Przystępującego, że informacje
te zostały wytworzone „indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz” Postępowania.
W sytuacji, gdy upłynął termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
udostępnienie informacji, którą wykonawca wytworzył na potrzeby złożenia
oferty w tym postępowaniu (a w zakresie której nie wskazał, że ma ona znaczenie dla innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), nie może wpłynąć na pozycję rynkową
tego wykonawcy.
Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wykorzystanie poszczególnych
informacji
, których dotyczyło ww. zastrzeżenie, mogłoby prowadzić do „zachwiania” jego
pozycji rynkowej.
Braki te są wyraźnie widoczne w zakresie dowodu nr 2 do Wyjaśnień1 oraz
informacji
, czym ten dowód jest. Przystępujący nie wskazał, czy dowód ten zawiera
informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, przy czym zważywszy, że dowód ten nie pochodzi od Przystępującego ani nie
dotyczy go bezpośrednio, Przystępujący powinien wykazać między innymi, że dowód ten
zawiera informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa podmiotu, którego bezpośrednio on
dotyczy albo inne informacje
posiadające wartość gospodarczą dla tego podmiotu, zaś w tym
ostatnim przypadku
– również na czym polega wartość gospodarcza tych informacji dla tego
podmiotu.
Dokument ten również zawiera informacje powszechnie dostępne – jak
oznaczenie organu, do którego pochodzi, tytuły ustaw czy oznaczenia jednostek
redakcyjnych ustawy
– które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ani
Przystępującego ani rzeczonego podmiotu.
W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał też, że podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania w poufności poszczególnych informacji w zakresie
których zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca twierdził, że w jego
przedsiębiorstwie „wdrożono wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa
informacji, a z
„pracownikami i osobami współpracującymi” zawierane są umowy o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności; wraz w Wyjaśnieniami1 nie przedstawił jednak tych
regulacji ani umów ani choćby ich części (np. wyciągu z nich). W sytuacji, gdy jest możliwie
przedstawienie
dokumentu potwierdzającego podjęcie działań w celu utrzymania w
poufności określonych informacji, same twierdzenie Przystępującego o istnieniu takich
dokumentów jest gołosłowne i należy je uznać za niewystarczające w świetle art. 18 ust. 3
Pzp.
Naruszenie art. 18 ust. 1
– 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz
Wyjaśnieniach2 zdaniem Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W tej
mierze uwzględnić należało sytuację, jaka wystąpiła w Postępowaniu - Zamawiający
najpierw dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nie udostępnił Odwołującemu
Wyjaśnień1 i załączonych doń dowodów oraz Wyjaśnień2. W konsekwencji wniesienie przez
Odwołującego odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny” musiało być powiązane z wniesieniem odwołania na zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego oraz wybór oferty Przystępującego; gdyby Odwołujący nie wniósł
odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jego oferty,
stwierdzenie naruszenia art. 18 ust. 1
– 3 Pzp nie mogłoby skutkować uwzględnieniem
odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny” z
uwagi na brak możliwości wpływu naruszenia na wynik Postępowania. Ze względu na
zastrzeżenie przez Przystępującego, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w
Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz Wyjaśnieniach2 i nieudostępnienie przez
Zamawiającego tych informacji, a także innych informacji, których zastrzeżenie to nie
dotyczyło, wnosząc odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór
jego oferty Odwołujący mógł odnosić się wyłącznie do okoliczności, które nie były mu znane,
nie będąc w stanie odnieść się do złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zarzuty
sfomułować jedynie w ogólnie i „w ciemno”, w istocie także w zakresie okoliczności znanych
Odwołującemu. Zdaniem Izby, nie można z tej sytuacji wyciągać konsekwencji
niekorzystnych dla Odwołującego uznając, iż pomimo, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp okazał się niezasadny, naruszenie
art. 18 ust. 1
– 3 Pzp nie mogło mieć istotnego wpływ na wynik Postępowania. W takim
przypadku naruszenie przez Zamawiaj
ącego tych przepisów miałoby dla niego pozytywny
sk
utek, w praktyce uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania
czynności wyboru oferty w Postępowaniu. Nie zasługuje zaś na aprobatę, aby bezprawne
działanie zamawiającego przynosiło mu korzyści.
W tym s
tanie rzeczy zasadne było nakazanie Zamawiającemu nie tylko ujawnienie
treści Wyjaśnień1 wraz z załącznikami oraz Wyjaśnień2, ale również unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Brak było podstaw do uznania za zasadne pozostałych zarzutów postawionych
w
odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt
1) Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8)
Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224
ust. 5
Pzp, „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
”, zaś w art. 224 ust. 6 Pzp określono, iż „odrzuceniu, jako oferta
z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym t
erminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu
”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp
„zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, a stosownie do
art. 239 ust. 2 Pzp
„najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw
iązku z art. 224 ust. 5 i 6
oraz art. 16 pkt 1) Pzp
Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności:
1)
iż Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty Przystępującego oraz uznał, że
Przystępujący udzielił „prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów
(tj. rażąco niskiej ceny), podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy były ogólnikowe i nie
uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztów”,
2)
że „Zamawiający powtórnie wezwał Wykonawcę, który powinien był „na pierwsze
wezwanie” (gdyż takie uzyskał polecenie od Zamawiającego) udzielić pełnych informacji
w zakresie „wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących:
wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”. Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie
Wykonawcy -
Domena Serwis sp. z o.o., jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”.
W ocenie Izby powoływanie pierwszej z tych okoliczności stanowi wyraz
formułowania we wskazanych powyżej okolicznościach zarzutu „w ciemno”; de facto
Odwołujący postawił tezę, nie znając treści wyjaśnień, których ogólnikowość zarzuca. Mając
na uwadze, że nie jest rolą Izby „zastępowanie” wykonawcy we wskazywaniu okoliczności
uzasadniających postawiony zarzut, w zakresie tym zarzut nie mógł być uznany za zasadny.
W zakresie drugiej z
tych okoliczności zarzut był niezasadny. Zawarte w odwołaniu
wywody dotyczące prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 marca 2022
roku
czynności wezwania „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w
zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: 1) wypełniania
obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
” w sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania na ww. czynność,
a
Przystępujący udzielił odpowiedzi na to wezwanie, są bez znaczenia dla oceny zarzutu
postawionego w odwołaniu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Niezależnie od powyższego wskazać, że aczkolwiek trafnie wywodził Odwołujący, iż
„w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei Zamawiający powinien w sposób możliwie
precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości
odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”, nie można jednak uznać, iż „tak też było
w
przedmiotowej sprawie. Zamawiający już przy pierwszym wezwaniu wskazał, że oczekuje
od Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. informacji w zakresie „wyliczenia ceny lub jej
istotnych części składowych dotyczących: wypełniania obowiązków związanych
z zamierzonym
powierzeniem
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcy””.
W
rzeczywistości w Wezwaniu1 było napisane „udzielenie wyjaśnień w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności
(…) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego w Wezwaniu1 nie użyto w
tym zdaniu wyrazu
„dotyczących” (ani jego synonimu), skutkiem czego wezwanie to nie
mo
że być uznane za zrozumiałe i precyzyjne; w szczególności nie można uznać, że zostało
w nim wskazane, że Przystępujący ma udzielić wyjaśnień dotyczących „wypełniania
obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy
”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Wyjaśnienia1 nie
rozwiewa
ły wszystkich wątpliwości Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny, nie był on
uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny.
Treść Wezwania2 różni się od treści Wezwania1 i w ocenie Izby
Wezwanie2 może być w tej mierze uznane za jasne i precyzyjne.
Całkowicie bezpodstawne zdaniem Izby jest twierdzenie, iż Zamawiający sugerował
Przystępującemu „jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Odwołujący nie wskazał,
na czym opiera to twierdzenie, nie wynika to
zaś w żaden sposób z treści Wezwania2.
Jak wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp stanowił
konsekwencję zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wobec uznania tego zarzutu za
niezasadny,
za niezasadny należało więc uznać zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w
art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.5
00 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot
poniesionych przez nich wydat
ków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez
Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione
wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż
dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w
przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i
zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7
ust. 3
ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
wnoszącym sprzeciw”.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego
w zakresie wynagrodzenia
adwokat Justyny Podgórskiej wyniosły 3.600 zł, zaś ze złożonych
na
rozprawie biletów, iż wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę adwokat
Justyny Podgórskiej wyniosły 169 zł, a wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i
rozpraw
ę Krzysztofa Różańskiego wyniosły 169 zł. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego
Izba
nie mogła zaliczyć wszystkich ww. kosztów, a jedynie wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmujące
wynagrodzenie i wydatki związane z dojazdem adwokat Justyny Podgórskiej.
Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu,
dwóch zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba nie uwzględniła, koszty postępowania
należało rozdzielić w proporcji 1/3 Zamawiający i 2/3 Odwołujący. W takiej proporcji został
rozdzielony zatem u
iszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych, w
konsekwencji czego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/3 tej kwoty,
a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600
złotych – wskutek czego zasądzono od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 2/3 tej
kwoty.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
