rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 718/22
KIO 718/22
Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Członkowie: Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
0: Danuta Dziubińska, Przewodnicząca: Członkowie: Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością, Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, ul.
Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity”
Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną
odpowie
dzialnością, Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, ul.
Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez „PKP Intercity”
Spółka Akcyjna siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 718/22
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
– dalej: „Pzp2004”), w podziale na 3
części, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie naprawy
okresowej P5 z zachowaniem zasadniczych par
ametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu
na 3-
cim poziomie utrzymania 40 wagonów osobowych typu Z1A/Z1B PRM”, nr referencyjny:
20/WNP-000695/3/TUT.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
11 grudnia 2020 r.
w
Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 242-599802.
Zamawiający 4 marca 2022 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z 2004 r. W terminie ustawowym
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: MagTrain sp. z o.o. oraz Compremum
S.A. (dalej
wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności w zakresie
wszystkich części, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 93 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp2004 poprzez
unieważnienie postępowania bez ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnych,
warunkujących zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 oraz z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasady
przejrzystości i pisemności postępowania w związku z zaniechaniem podania
szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z którego
to uzasadnienia
wynikałoby pełne zmaterializowanie się przesłanek, warunkujących
unieważnienie postępowania na ww. podstawie prawnej (możliwość zwiększenia środków na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej w postępowaniu).
Z
uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z przeprowadzoną oceną ofert ewentualnie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz przedstawienia szczegółowego uzasadnienia
faktycznego wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.
Odwołujący wskazał m.in., że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w
zakresie wszystkich 3-
ech części Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004,
podając, że (…) ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie jak
i w poszczególnych częściach, przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części. Z
uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało również, że Zamawiający przed
unieważnieniem postępowania zdążył dokonać pełnej oceny ofert, przyznając
poszczególnym ofertom, niepodlegającym odrzuceniu, punktację w każdej części
postępowania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w treści informacji z 4.03.2022 r.
Odwołujący przywołał przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 i zaznaczył, że zdaje sobie
sprawę, że to zamawiający – jako gospodarz każdego postępowania o udzielenie
zamówienia – dokonuje oceny w zakresie wystąpienia przesłanek unieważnienia
postępowania i na tej podstawie podejmuje decyzje. Czynność ta nie może nosić znamion
decyzji arbitralnej, nie popartej ze strony Zamawiającego głęboką analizą podstaw
faktycznych, uzasadniających konieczność unieważnienia postępowania. Ze względu na
daleko idące skutki unieważnienia postępowania, związane z udaremnieniem pracy,
wysiłków i kosztów nie tylko Zamawiającego, ale przede wszystkim wykonawców biorących
udział w postępowaniu, unieważnienie postępowania powinno być traktowane jako czynność
ostateczna. Wycofanie si
ę Zamawiającego z prowadzonego postępowania na skutek jego
unieważnienia jest również swego rodzaju zerwaniem przyrzeczenia publicznego,
skutkującym powstaniem szkody po stronie wykonawców, którzy podjęli szereg działań i
zaangażowali różnego rodzaju środki w celu pozyskania zamówienia. Dlatego też czynność
unieważnienia postępowania nie może być traktowana przez zamawiających
instrumentalnie, jako narzędzie wpływu na sposób rozstrzygnięcia postępowania.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że nie jest to bowiem
niczym nieograniczone uprawnienie zamawiającego i każdorazowo musi mieć swoje ścisłe
uzasadnienie w obowiązujących przepisach, nadto z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004 wynika konieczność kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek w nim
wskazanych: (i) brak wystarczających środków dla sfinansowania zamówienia oraz (ii) brak
możliwości zwiększenia tych środków do ceny najkorzystniejszej oferty. Wyrażenie „nie
może” nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych i
obiektywnych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać. Aby jednak móc
zweryfikować te faktyczne możliwości zwiększenia budżetu zamówienia (a zatem by móc
wykazać wystąpienie drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004) zamawiający obowiązany jest podjąć konkretne czynności,
zmierzające do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. Z kolei dla
zweryfikowania kwestii podjęcia przez zamawiającego ww. czynności związanych ze
zwiększeniem budżetu zamówienia, istotna jest norma wyrażona w art. 93 ust. 3 pkt 2
Pzp2004, która nakazuje zamawiającym - przy dokonywaniu zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania - podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie może poprzestać
na podaniu podstawy prawnej swojej decyzji i na przytoczeniu brzmienia przywołanego
przepisu prawa.
Szczegółowe przytoczenie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jest tym bardziej istotne na gruncie
postępowań unieważnianych nie w oparciu o przesłanki jednoznaczne, wynikające wprost z
przebiegu postępowania, lecz w oparciu o przesłanki, które wymagają subiektywnej oceny
Zamawiającego. W tym zakresie można wymienić chociażby przesłankę istotnej zmiany
okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
przestało leżeć w interesie publicznym. Jednak w ocenie Odwołującego taką przesłanką jest
również kwestia możliwości zwiększenia budżetu zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcy nie dysponują w tym zakresie prawie
żadnymi instrumentami kontroli, dlatego też mają oni pełne prawo – zgodnie z zasadą
przejrzystości i pisemności postępowania - powziąć wiedzę, czy na gruncie danego
postępowania rzeczywiście nie było możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe potwierdza wyrok
KIO z dnia 4.03.2014 r. (KIO 294/14), gdzie wskazano: Podanie spójnego i rzeczowego
uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa unieważnienia odnosi się do
okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać z przebiegu postępowania, jak
np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert, ale dotyka sfery, o której wyłączną wiedzę ma
Zamawiający. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający ograniczył
uzasadnienie swojej decyzji o unieważnieniu postępowania de facto do ustawowego
brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, wskazując, że unieważnia postępowanie
„ze względu na okoliczność, iż ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w
poszczególnych częściach przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych części zamówienia”. Dalej
Zamawi
ający ograniczył się jedynie do procentowego wskazania, o ile kwoty
najkorzystniejszej oferty przewyższają kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Bez żadnego wyjaśnienia pozostawił Zamawiający kwestię podjętych
czynności, zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania nie tylko nie wykazał, że nie
może zwiększyć budżetu, ale nawet nie powołał się na ww. przesłankę. Z treści dokumentu
nie wynika,
by Zamawiający przeprowadził jakąkolwiek (nie mówiąc o pogłębionej) analizę
swoich możliwości finansowych i podjął czynności, mające na celu znalezienie możliwości
pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a dopiero
niepowodzenie
takich działań mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Wskazując
na przywołane w odwołaniu orzeczenie Izby Odwołujący zauważył, że ma Wyczerpujące i
szczegółowe uzasadnienie faktyczne jest szczególnie istotne przy tak doniosłej czynności jak
unieważnienie postępowania nie tylko ze względu na zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, ale również ze względu na zasadę pisemności i jawności postępowania.
W ocenie
Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004
nastąpiło nie tylko wobec zupełnego pominięcia w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania kwestii, dotyczącej możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
z
amówienia, ale również ze względu na szereg innych okoliczności, które jego zdaniem
przemawiają za tym, że zastosowanie ww. przepisu nastąpiło bez zmaterializowania się
ustawowych przesłanek. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił czas trwania
postępowania i przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności oceny ofert do momentu
unieważnienia postępowania. Postępowanie procedowane jest od grudnia 2020 r. W tym
czasie Zamawiający podejmował szereg czynności, związanych z badaniem i oceną ofert, z
których można było wnioskować o realnych możliwościach zwiększenia budżetu
Zamawiającego na sfinansowanie tego zamówienia (kierowanie do wykonawców wezwań do
składania/uzupełnienia dokumentów, przedłużanie terminu związania ofertą i ważności
wadiów itp.). W sytuacji, kiedy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą
bezpośrednio z budżetu Zamawiającego, jako samodzielnego budżetowo podmiotu,
zazwyczaj już niezwłocznie po otwarciu ofert jest wiadome, czy będzie możliwe podjęcie
starań o dodatkowe środki, czy też konieczne jest unieważnienie postępowania. Zazwyczaj
też nie dochodzi do przyznania punktów ofertom wykonawców w sytuacji, kiedy wątpliwe jest
pozyskanie dodatkowych środków. Skoro zatem Zamawiający nie tylko kontynuował
postępowanie pomimo braku środków i nie tylko przystąpił do badania i oceny ofert, ale też
etap ten zakończył (wskazując ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w każdej części
postępowania), to tym samym dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu,
oczywistym było, że Zamawiający ewidentnie zmierza do udzielenia zamówienia (a tym
samym zdołał zwiększyć budżet na jego sfinansowanie). Takie działanie Zamawiającego
utwierdziło wykonawców w przekonaniu, że jest zabezpieczona sfera finansowa
postępowania, a tym samym, że ich czynności w toku postępowania odniosą zamierzone
skutki prawne (zwłaszcza czynności wiążące się z wysokimi kosztami, jak utrzymanie
wadium). Wobec unieważnienia postępowania po upływie prawie półtora roku od jego
wszczęcia, wykonawcy mają pełne prawo wymagać od Zamawiającego szczegółowych
informacji dotyczących tego, czy było możliwe zwiększenie środków na sfinansowanie
zamówienia i jakie działania w tym zakresie zostały podjęte. Tylko w ten bowiem sposób
wykonawcy mogą ocenić, czy wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące unieważnienie
postępowania, czy też ze strony Zamawiającego nie doszło do nieuprawnionego
wykorzystania ww. instytucji prawnej. Brak tego uzasadnienia powoduje, że Odwołujący
kwestionuje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie,
zauważenia wymaga, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia
postępowania, dotycząca braku środków na sfinansowanie zamówienia, stoi w sprzeczności
z powszechnie dostępnymi informacjami, umieszczanymi przez samego Zamawiającego na
swojej stronie internetowej, a odnoszącymi się do środków, jakimi dysponuje Zamawiający
na cele związane z modernizacją taboru kolejowego, a więc na cele związane z tym
postępowaniem. W listopadzie 2021 r. Zamawiający informował o podpisaniu z
Ministerstwem Infrastruktury nowej 10-letniej umowy dot
yczącej świadczenia usług
publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w latach
2021-
2030, co miało stanowić gwarancję dla pozyskania finansowania zewnętrznego dla
dalszych inwestycji z perspektywą do 2030 r. W grudniu 2021 r. Zamawiający informował o
dodatkowym wzmocnieniu sektora kolejowego dzięki znaczącemu wsparciu z Europejskiego
Banku Inwestycyjnego (umowa kredytu na kwotę ok. 2 mld zł, tj. ok. 434 mln euro). Miała być
to jednocześnie pierwsza część szerszego zobowiązania kredytowego na kwotę 4,5 mld zł
(blisko 1 mld euro), zatwierdzonego przez Radę Dyrektorów EBI na rzecz PKP. Zamawiający
podkreślił przy tym swój dobry rating finansowy, a więc szeroko rozumianą wiarygodność
finansową. W styczniu 2022 r. Zamawiający podał, że zwiększył środki na nowy i
modernizowany tabor o dodatkowe 8 mld złotych (z 19 do 27 mld złotych). (Dowody:
komunikaty z oficjalnej strony internetowej Zamawiającego www.intercity.pl z 13.01.2022 r.,
05.01.2022 r., 22.11.2021 r., 10.12.2021 r.,
wyciągi nr 1-5). Informacje przekazywane przez
Zamawiającego wskazywały, że posiada on zabezpieczone finansowanie na planowane
inwestycje, i to inwestycje w zakresie naprawy i modernizacji taboru kolejowego, a kondycja
finansowa spółki jest na tyle dobra, że zapewnia skuteczną realizację wszelkich
newralgicznych i istotnych dla interesu publicznego inwestycji w sektorze kolejowym. Za taką
należy uznać również inwestycję, objętą niniejszym zamówieniem, która przedmiotowo
odpowiada celowi, na które zostało pozyskane i zabezpieczone finansowanie przez
Zamawiającego. Co istotne - Zamawiający nie unieważnił niniejszego postępowania ze
względu na zmianę okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze jego prowadzenie lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wnioskować zatem można, że
zamówienie pozostaje nadal istotne z punktu widzenia interesu publicznego i będzie musiało
być zrealizowane. Tym samym, w świetle ww. informacji o zwiększeniu środków na
inwestycje kolejowe, publikowanych na swoich stronach internetowych niezrozumiałe
pozostaje, dlaczego Zamawiający zrezygnował z udzielenia zamówienia, zwłaszcza że
wszystkie powyższe komunikaty zostały zamieszczone między otwarciem ofert a informacją
o unieważnieniu postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje, by podana przez Zamawiającego
podstawa unieważnienia postępowania, dotycząca braku środków na jego sfinansowanie,
znajdowała pokrycie w rzeczywistości. Informacje, które przedstawiał na swoich stronach
internetowych Zamawiający, wskazują, że sektor kolejowy został finansowo istotnie
wzmocniony w czasie prowadzenia niniejszego postępowania i że Zamawiający posiada
odpowiednie fundusze na inwestycje kolejowe. Nawet gdyby uz
nać, że wsparcie finansowe,
jakie Zamawiający pozyskał w ostatnim czasie na nowy i modernizowany tabor,
przeznaczone ma być na inną kategorię inwestycji kolejowych, niż objęte niniejszym
postępowaniem, to w świetle przywołanych wyżej informacji nie powinno budzić wątpliwości,
że Zamawiający miał przynajmniej możliwość takiego rozłożenia środków (takich przesunięć
budżetowych lub wykorzystania w pełni puli budżetu przeznaczonej już na modernizację),
aby móc sfinansować w pierwszej kolejności już wszczęte (a więc te wymagające możliwie
najszybszej realizacji) postępowania o udzielenie zamówienia, jako te najbardziej
priorytetowe (w tym inwestycję objętą niniejszym zamówieniem). Dodatkowo zauważenia
wymaga, że sprzeczność powszechnie dostępnych informacji o posiadanych środkach na
inwestycje kolejowe (których źródłem jest sam Zamawiający) a podaną podstawą
unieważnienia postępowania tym bardziej potwierdza słuszność zarzutu, dotyczącego braku
zmaterializowania się na gruncie niniejszego postępowania wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 z jednoczesnym zaniechaniem przedstawienia przez
Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania, z którego to uzasadnienia wynikałoby spełnienie ww. przesłanek (tj.
możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący powołując się na przywołane orzeczenie Izby i podał, że celem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego udzielenie, czyli
podpisanie umowy z wybranym w warunkach określonych ustawą i dokumentacją danego
postępowania wykonawcą. Ustawodawca podkreśla ten cel - w zasadzie niewyartykułowaną
w ustawie zasadę - zakreślając enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nie mogą być samodzielnie i
dowolnie rozszerzane przez organizatora postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
czyli Zamawiającego. Podobne stanowisko w tej kwestii prezentuje również doktryna: (…)
instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do
zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego. Odwołujący
podn
iósł dodatkowo, że równolegle do niniejszego postępowania Zamawiający prowadził
znacznie większe postępowanie, obejmujące modernizację 90 wagonów osobowych
(postępowanie na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją i
przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak
sprawy: 19/WNP
– 001957). W postępowaniu tym Zamawiający zdecydował się udzielić
zamówienia wybranemu wykonawcy (H. C. Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w
Poznaniu), chociaż w tym postępowaniu Zamawiający pierwotnie przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia środki aż o 70.294.500,00 zł mniejsze niż cena najkorzystniejszej
oferty. (
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.03.2022 r.
(załącznik nr 8 do odwołania).
Następnie Odwołujący przedstawił porównanie ofert 40 wagonów vs 90 wagonów,
podając: budżet Kontraktu -176 874 000,00 zł /424 534 500,00 zł; najkorzystniejsza oferta -
207 985 128,00 zł /494 829 000,00 zł; Różnica - 31 111 128,00 zł /70 294 500,00 zł; Ilość
w
agonów - 40 /90; dodatkowy koszt wagonu - 777 778,20 zł /781 050,00 zł oraz stwierdził,
że w niniejszym postępowaniu we wszystkich łącznie częściach postępowania przekroczenie
budżetu względem najkorzystniejszych ofert wynosiło 31 111 128,00 zł brutto. W części 1
zamówienia najkorzystniejsza oferta Odwołującego wynosiła 41.524.800,00 zł brutto,
podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 34.587.600,00 zł
brutto (20,06% przekroczenia budżetu, tj. 6.937.200 zł brutto). W części 2 zamówienia
najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 132.560.298,00 zł brutto, podczas gdy
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 115.607.700,00 zł brutto
(14,66% przekroczenia budżetu, tj. 16.952.598,00 zł brutto). Z kolei w części 3 zamówienia
najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 33.900.030,00 zł brutto, podczas gdy
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia 26.678.700,00 zł brutto
(27,07% przekroczenia budżetu, tj. 7.221.330,00 zł). Tym samym niezrozumiałe pozostają
przyczyny, dla których Zamawiającemu udało się zwiększyć środki o ponad 70 mln zł w
równoległym postępowaniu na modernizację 90 wagonów, natomiast nie został zwiększony
budżet zamówienia na 40 wagonów o ponad 31 mln zł. Co istotne: koszt zwiększenia
budżetu w przeliczeniu na 1 wagon jest porównywalny w obu postępowaniach, a nawet
mniejszy w niniejszym postępowaniu. Działania Zamawiającego budzą tym większe
wątpliwości, że niniejsze postępowania obejmuje 3 części, które rozpatrywane były
oddzielnie, i tym samym przy brakującym budżecie w każdej części postępowania (od
14,66% do 27,07%), wystarczające dla zaniechania unieważnienia całego postępowania
mogłoby się okazać unieważnienie postępowania w jednej lub dwóch częściach, przy
jednoczesnym realizowaniu chociażby jednej części. Tymczasem z uzasadnienia
unieważnienia postępowania nie wynika, by Zamawiający w ogóle rozważał taki scenariusz,
co tym samym wzmacnia zarzut niespełnienia się przesłanek unieważnienia postępowania i
zaniedbań Zamawiającego w zakresie przedstawienia pełnego uzasadnienia podjętej przez
siebie czynności.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że skoro postępowanie zostało wszczęte
w grudniu 2020 r. to oznacza, że Zamawiający dokonywał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia najpewniej w połowie 2020 r. lub nawet w pierwszym półroczu 2020 r. W
związku z tym, że najprawdopodobniej kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
real
izację zamówienia, jest pochodną wartości szacunkowej zamówienia, oznacza to, że
wartość tzw. „budżetu” jest wartością sprzed około 2 lat. Powyższe czyni niniejszą sprawę
szczególną i niestandardową, albowiem tak znaczny upływ czasu oznacza, że Zamawiający,
podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania, powinien był podjąć działania, które
pozwolą na podjęcie takiej decyzji, która jest zgodna z interesem Zamawiającego i nie
narusza dyscypliny finansów publicznych. W szczególności decyzja taka powinna
uw
zględniać wszystkie te czynniki, które mogą powodować, że unieważnienie postępowania
może wywołać powstanie szkody wielkich rozmiarów po stronie Zamawiającego. W
konsekwencji Zamawiający powinien zbadać, czy wskutek unieważnienia postępowania jest
w stanie
uzyskać oferty o niższej lub choćby porównywalnej cenie jak w niniejszym
postępowaniu, czy wskutek unieważnienia postępowania nie stanie się tak, że nowe oferty
będą ofertami znacznie droższymi. Co więcej, Zamawiający powinien był zweryfikować, czy
istotn
e opóźnienie w remoncie taboru także nie powoduje dodatkowych strat. Inaczej rzecz
ujmując, Zamawiający powinien podejmując taką decyzję przeprowadzić swoisty rachunek
zysków i strat, i dopiero wtedy podjąć racjonalną i zgodną z dyscypliną finansów publicznych
decyzję w zakresie możliwości pozyskania dodatkowych środków na realizację tego
konkretnego zamówienia. W ocenie Odwołującego konsekwencją unieważnienia
p
ostępowania będzie to, że Zamawiający poniesie bardzo wysokie szkody, albowiem w
nowym postępowaniu oferty, jakie uzyska Zamawiający, będą znacznie wyższe od tych ofert,
które zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Oczywistym jest bowiem to, że otoczenie
makroekonomiczne uległo w ostatnim czasie bardzo dużym, i co najważniejsze
niespotykanym od
początku lat 90-tych ubiegłego wieku zmianom. Zmiany te wystąpiły
zarówno w 2020 r. (od III kwartału tego roku), a także w 2021 r., a co więcej będą się nasilać
w 2022 r., a wiele wskazuje na to, że także w 2023 r. i nawet 2024 r. Dodatkowo, zmiany te,
ch
oć rozpoczęły się w II kwartale 2020 r., to istotnie nasiliły się w 2021 r., a w świetle
ostatnich wydarzeń geopolitycznych (wojna w Ukrainie) nabrały znacznej dynamiki w 2022 r.
i należy się spodziewać kontynuacji tego trendu w dalszej części 2022 r. i 2023 r. Zmiany te
dotyczą przede wszystkim niespotykanego od blisko 30 lat wzrostu cen towarów i usług (w
każdej dziedzinie, w tym w zakresie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia), istotnego
wzrostu kosztów pracowniczych, jak i znacznego spadku kursu złotego. Odwołujący
zaznaczy, że Zamawiający ma tego świadomość, bowiem w treści komunikatu ze stycznia
2022 r. powołał się na coraz wyższe koszty prowadzenia działalności - wzrost cen energii
trakcyjnej, modernizacji taboru i zapleczy technicznych - Od ost
atniej aktualizacji cen biletów
istotnie zwiększyły się koszty działalności spółki - pomiędzy 2014 a 2020 rokiem wzrost w
tym zakresie wyniósł ponad 30% w przeliczeniu na pasażera. O ponad 140% wzrosły koszty
związane z remontami taboru kolejowego oraz stacji postojowych. Znacząco wzrosły ceny
energii trakcyjnej - o ok. 65% (komunikaty nr 1-
5, załącznik nr 7 do odwołania). Istotne przy
tym pozostaje, że największe natężenie zmian rynkowych i najwyższy wzrost cen nastąpił w
związku z epidemią COVID-19, z czego pierwsze skutki były zauważalne już w drugiej
połowie 2020 r., który to okres przypadał na wszczęcie postępowania. Odwołujący
przedstawił swoje przypuszczenie, że Zamawiający, przy szacowaniu wartości zamówienia
(a jednocześnie zabezpieczaniu środków na sfinansowanie zamówienia) nie uwzględnił
wszystkich czynników, wpływających na wzrost cen w wyniku pandemii, czego efektem było
niewystarczające zabezpieczenie środków. Niemniej jednak istotne pozostaje, że zmiany
gospodarcze związane z pandemią zapoczątkowały tendencją wzrostową cen i przez cały
czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia (do dnia złożenia niniejszego
odwołania) nie wystąpiły żadne mechanizmy, które spowodowałyby skuteczne zahamowanie
tej tendencji. Powyższe oznacza, że przy ewentualnym ponownym przeprowadzeniu
postępowania przez Zamawiającego, a takie założenie jest uzasadnione przedmiotem
zamówienia, wymagającym pilnych działań Zamawiającego zgodnie z interesem publicznym,
nie będzie możliwe uzyskanie ofert choćby zbliżonych cenowo do poziomu z marca 2021 r.,
kiedy nastąpiło otwarcie ofert. Odmienne prognozowanie zdaniem Odwołującego byłoby
nieracjonalne, wręcz oderwane od rzeczywistości i całkowicie sprzeczne ze wskaźnikami
makroekonomicznymi, które są efektem nie tylko epidemii COVID, ale również aktualnej
sytuacji w
Ukrainie począwszy od 24.02.2022 r. Odwołujący wskazał również na rekordowy
wzrost wskaźnika inflacji w bieżącym roku, stwierdzając zgodnie z informacjami GUS, że o
ile w marcu 2021 r. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (rok do roku) wyniósł 3,2% w
porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego, o tyle w styczniu 2022 r. ceny
towarów i usług wzrosły (r/r) już o 9,2% w porównaniu z analogicznym miesiącem roku
ubiegłego. Był to najwyższy wzrost cen od listopada 2000 r., a prognozy wskazują, że
spodziewany szczyt inflacyjny ma nastąpić w maju/czerwcu 2022 r. z jednoczesnym
utrzymaniem się bardzo wysokiego wskaźnika inflacji, aż do roku 2023. (Dowód: załącznik
graficzny rys. 1 i rys. 2).
Powyższe oznacza, że w okresie od marca 2021 r. do ostatniego III
2022 r. (najwcześniejszy możliwy okres składania ofert w powtórzonym zamówieniu) inflacja
może wynieść nawet ok. 15%, a może nawet więcej wskutek wojny w Ukrainie). Dodatkowo
jeżeli weźmie się pod uwagę okres od II kw. 2020 r. (czyli okresu, w którym nastąpiło
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia) do III kwartału 2022 r. wzrost tego wskaźnika
wyznacza dwucyfrowa liczba (ok. 11%). To pokazuje skalę zmian w tym zakresie. Kolejnym
elementem jest znaczny wzrost k
osztów płacy. W bieżącym roku minimalne wynagrodzenie
za pracę zostało podniesione do kwoty 3.010,00 zł brutto. Łącznie zatem przy minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3.626,46 zł. Oznacza to
wzrost ww. kosztów o 253,00 zł w porównaniu z rokiem ubiegłym. (Dowód: załącznik
graficzny rys. 3 i rys. 4).
Duże znaczenie ma także wzrost kursów strategicznych
gospodarczo walut: euro i dolara na przestrzeni ostatniego roku, co
obrazują wykresy
zamieszczone w zestawieniu tabelarycz
nym stanowiącym załącznik do niniejszego
odwołania. (Dowód: załącznik graficzny (rys. 5 i rys. 6). Powyższe zmiany kursów
spowodowały stale pogłębiający się spadek wartości złotego (rekordowy w historii ostatnich
20 lat), co w sposób oczywisty ma wpływ na przyjęte wskaźniki kosztotwórcze dla wyceny
zamówienia, albowiem wykonawcy dla jego realizacji muszą również korzystać z towarów
nabywanych w walutach obcych. Ponadto spadek wartości złotego ma bardzo istotne
znaczenie dla wzrostu cen paliw, a także energii i gazu. Nie bez znaczenia są także
dodatkowe obciążenia fiskalne przedsiębiorców i pracodawców, związanych z
wprowadzeniem Polskiego Ładu. Wszystkie powyższe elementy w sposób istotny mają
wpływ na kalkulację oferty cenowej dla niniejszego zamówienia, jednak najważniejsze dla
prawidłowego skalkulowania oferty są wzrosty cen konkretnych elementów kosztotwórczych
dla realizacji zamówienia, a w szczególności takich jak: transportu, paliwa, surowców i
materiałów. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący zamieścił w formie tabelarycznej
wykaz najistotniejszych materiałów i surowców, niezbędnych w zakresie realizacji
zamówienia w części 1 i 2 (wagony typu Z1A oraz Z1B) wraz z informacją o wzroście ich cen
względem 2021 r. (Dowód: zestawienie tabelaryczne), stwierdzając, że analiza informacji
zawartych w załączonych tabelach pokazuje, że względem roku 2021 ceny niezbędnych
podzespołów do realizacji zamówienia wzrosły ok. 16%, natomiast ceny surowców (mające
oczywisty wpływ na przyjęte wskaźniki cenotwórcze) począwszy od listopada 2020 r. w
niektórych przypadkach wzrosły nawet o ponad 583% (węgiel). Istotny jest również wzrost
cen ropy (ponad 220%), benzyny (ponad 215%), stali (ponad 35%). Tym samym oczywistym
pozostaje, że kolejne przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego (w perspektywie
najbliższych lat) wiązać się będzie z koniecznością zabezpieczenia znacznie wyższego
budżetu na sfinansowanie zamówienia, aniżeli dotychczas. Nie bez znaczenia przy tym
pozostają również istotne koszty po stronie Zamawiającego, związane z odwlekaniem w
czasie realizacji zamówienia, objętego zamówieniem, w tym koszty przechowania
podlegających naprawie wagonów, ich dalszej degradacji.
W ocenie Odwołującego zaniechanie realizacji zamówienia jest niezrozumiałe
również z tego powodu, że w rzeczywistości pocovidowej (z uwzględnieniem aktualnej
politycznej) należy spodziewać się wzmożenia ruchu kolejowego i zapotrzebowania
społecznego w tym zakresie. Istnieje zatem społeczna potrzeba sprawnego i
zmodernizowanego transportu. Biorąc pod uwagę powyższe, za sprzeczną z zasadami
oszczędnego, celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych uznać należy
sytuację, w której: istnieje podyktowana interesem publicznym potrzeba realizacji niniejszego
zamówienia, Zamawiający dysponuje ofertą cenową Odwołującego, uznaną w niniejszym
postępowaniu za najkorzystniejszą, skalkulowaną w oparciu o wskaźniki makroekonomiczne
obowiązujące sprzed roku, czyli sprzed okresu największego wzrostu cenowego,
Zamawiający deklaruje dysponowanie największymi w historii kolejnictwa funduszami z
przeznaczeniem na remont i modernizację taboru kolejowego, Zamawiający unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 ze względu na brak środków bez
podania jakichkolwiek informacji o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, by przestała leżeć w interesie
publicznym potrzeba realizacji zamówienia, co oznacza świadomą rezygnację
Zamawiającego z zamówienia przy przyjęciu oferty skalkulowanej po możliwie najniższym
poziomie cenowym, który to poziom nie jest w stanie się powtórzyć w przypadku ponownego
przeprowadzenia postępowania.
Zdaniem Odwołującego opisane wyżej okoliczności powodują zupełną dezorientację
wykonawców, co do celowości i racjonalności działań Zamawiającego, przede wszystkim zaś
wywołują zastrzeżenia, co do zmaterializowania się faktycznych przesłanek, warunkujących
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego
czynności unieważnienia postępowania jedynie potęguje wątpliwości, czy instytucja ta
rzeczywiście była na gruncie niniejszego postępowania tą „ostatecznością”, względem której
Zamawiający podjął wszelkie możliwe środki zapobiegawcze, czy też została ona
wykorzystana instrumentalnie przez Zam
awiającego jako środek wpływu na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z
naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki
upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu. Poza konsekwencjami
związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (z zakazem pełnienia funkcji
związanej z dysponowaniem środkami publicznym) odrębną kwestią są ewentualne
konsekwencje prawnokarne z tytułu działania na szkodę spółki, na co mogą wskazywać
nielogiczne, niekonsekwentne i nieracjonalne działania, podjęte przez Zamawiającego w
postępowaniu. Zadośćuczynienie przez Zamawiającego swoim obowiązkom informacyjnym
na gruncie niniejszego postępowania powinno być egzekwowane tym bardziej, że
Zamawiający prowadził to postępowanie przez prawie półtora roku, a wykonawcy ponieśli z
tego t
ytułu bardzo wysokie koszty chociażby związane z zabezpieczeniem wadium (w
przypadku Odwołującego łącznie 73.361,14 zł). Składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący zagwarantował sobie stałość cen materiałów, zespołów i podzespołów
kolejowych
oraz usług niezbędnych do wykonania modernizacji. Jest to efekt wieloletniej
współpracy z kontrahentami i wynegocjowania odpowiednich porozumień. Dlatego też
Odwołujący nadal posiada możliwość wykonania zadania publicznego na warunkach
wynikających ze złożonej oferty. Co istotne jednak nie będzie to możliwe w nowym
postępowaniu, albowiem oferty, które posiada Odwołujący, wygasną wraz z ostatecznym
unieważnieniem tego postępowania.
Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę na element ryzyka wykonawców i ich wycenę w
ofertach. Aktualna sytuacja geopolityczna powoduje, że po stronie wykonawców pojawia się
coraz więcej ryzyk (np. dalszego i trudno „wycenialnego” wzrostu cen surowców, przerwania
łańcucha dostaw, zmian kursowych walut). W nowym postępowaniu wykonawcy te ryzyka
najpewniej wycenią na wysokim poziomie, co dodatkowo istotnie zwiększy ceny ofertowe.
Tym samym zarówno po stronie Odwołującego, jak i Zamawiającego, powstaną korzyści w
przypadku udzielenia temu pierwszemu zamówienia. Odwołujący osiągnie bowiem zysk na
godziwym poziomie (choć niższym niż pierwotnie zakładał), natomiast Zamawiający
zaoszczędzi znaczne środki, które musiałby zabezpieczyć i przeznaczyć na sfinansowanie
kolejnego zamówienia. Oferty skalkulowane z uwzględnieniem aktualnych wskaźników
makroekonomicznych mogą być nawet o kilkadziesiąt procent wyższe od poziomu
cenowego ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Do odwołania zostały załączone wskazane w jego treści: komunikaty Zamawiającego
(1-5), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.03.2022 r.,
załącznik graficzny,
zestawienie tabelaryczne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że Odwołujący
nieprawidłowo interpretuje przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powołując się na przywołane
orzecznictwo
Zamawiający stwierdził, że użyte w nim sformułowanie „chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oznacza, że zamawiający może
nie unieważniać postępowania mimo ziszczenia się przesłanki „cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”, jeśli może zwiększyć środki finansowe na to konkretne
zamówienie. Nie oznacza natomiast, jak chciałby tego Odwołujący, że zamawiający mają
obowiązek poszukiwania środków finansowych na pokrycie różnicy między ceną oferty, a
środkami przeznaczonymi na realizację zamówienia. „Może” oznacza możliwość, a nie
obowiązek. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku
możliwości zwiększenia budżetu przeznaczonego na niniejsze zamówienie, jest
nieuzasadniony, a wynika z nadinterpretacji przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wadliwości uzasadnienia unieważnienia
postępowania, Zamawiający stwierdził m.in., że nie miał obowiązku ujawniania przed
wykonawcami swojej sytuacji finansowej. Materiały marketingowe spółki PKP Intercity S.A.
same w sobie nie świadczą o tym, że Zamawiający powinien był zwiększyć budżet akurat
tego zamówienia. Brak uzasadnienia sytuacji finansowej Zamawiającego (gdyż do tego
sprowadzałoby się tłumaczenie „niemożliwości” zwiększenia środków na sfinansowanie
zamówienia) nie jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nawet jeśliby był (czysto
formalnie), to nie miałby wpływu na wynik postępowania, gdyż wykonawcy nie mieliby
możliwości oceny tego uzasadnienia. Trudno bowiem wyobrazić sobie, że wykonawcy
kwestionuj
ą brak prób uzyskania dodatkowych środków pieniężnych np. z kredytu albo
wskazują, że zamawiający powinien zrezygnować z innego zamówienia.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje nierównego traktowania
wykonawców w tym, że Zamawiający zwiększył budżet w postępowaniu na „Wykonanie
naprawy okresowej na 5-
tym poziomie wraz z modernizacją i przeglądu na 3-cim poziomie
utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak sprawy: 19/WNP – 001957”, na
dowód czego załączył informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu na 90
wagonów z dnia 14.03.2022 r., gdy tymczasem informację o unieważnieniu niniejszego
postępowania opublikował w dniu 04.03.2022 r. Zamawiający wskazuje, że proces decyzyjny
przy zawieraniu umów tej wielkości, jest w spółce PKP Intercity S.A. dość złożony i
długotrwały, zwłaszcza w przypadku przekroczenia pierwotnego budżetu zamówienia. Jest
tak dlatego, że Statut Spółki wymaga zgody Walnego Zgromadzenia Spółki, poprzedzonej
opinią Rady Nadzorczej i uchwałą Zarządu w przypadku zaciągania zobowiązania o wartości
równej lub przekraczającej kwotę 20 mln zł. W postępowaniu na 90 wagonów Zarząd Spółki
podjął uchwałę o zwiększeniu wartości zobowiązania oraz o wystąpieniu po zgodę do
Walnego Zgromadzenia i Rady Nadzorczej w dniu 17.02.2022 r.
Zamawiający przedstawił
k
alendarium zgód korporacyjnych, z którego wynika, że w niniejszym postępowaniu Zarząd
Spółki 03.03.2022 r., a więc już po podjęciu uchwały o dofinansowaniu zamówienia na 90
wagonów, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na 40 wagonów. Zdaniem
Zamawiającego to, że organy korporacyjne Spółki podjęły decyzję o wydatkowaniu
dodatkowych 70 mln zł nie jest argumentem przemawiającym za wydatkowaniem również
dodatkowych 31 mln w tym samym czasie, gdyż łącznie Spółka musiałaby dołożyć 101 mln
zł. A zatem, ten argument wspiera racjonalność decyzji o unieważnieniu kolejnego dużego
postępowania z powodu przekroczenia budżetu, a nie jej zaprzecza. Na marginesie
Zamawiający wskazał na dość istotną różnicę w przedmiocie obydwu porównywanych
postępowań. Podczas gdy zamówienie na 90 wagonów swoim zakresem obejmuje „naprawę
P5 wraz z modernizacją”, postępowanie na 40 wagonów ma w zakresie „naprawę P5 z
zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych”. Różnica jest taka, że
moderniz
acja wymaga przejścia całego procesu homologacyjnego, jak dla nowo
produkowanych wagonów, a zachowanie zasadniczych parametrów eksploatacyjnych
pozwala na ograniczenie tego procesu do badania zgodności z typem wagonu, który posiada
już dokument uprawniający do eksploatacji po sieci kolejowej. Stąd zrozumiałe jest, że
zamówienie dotyczące 40 wagonów jest mniej kosztowne niż zamówienie dotyczące 90
wagonów.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów o dyscyplinie
finansów publicznych/ niegospodarności Zamawiający podał, że nie jest jednostką sektora
finansów publicznych, tylko spółką prawa handlowego prowadzącą działalność sektorową,
której jedynym udziałowcem jest PKP S.A. – spółka Skarbu Państwa. Spółka otrzymuje
również dotację z budżetu państwa na realizację 10-letniej umowy tzw. PSC, na świadczenie
usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich.
Chodzi o dotowanie połączeń kolejowych, które w normalnych warunkach rynkowych byłyby
dla przewoźnika nierentowne. Zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest
organem właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Nadto trudno postawić taki zarzut, gdy Zamawiający działa w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp.
Odnośnie kosztów, które Odwołujący poniósł na utrzymywanie wadium w czasie
całego postępowania, które od złożenia oferty (gdyż wtedy ponosi się koszty wadium) do
momentu informacji o wyniku po
stępowania trwało około 1 roku, Zamawiający wskazał, że
ocena ofert była w tym postępowaniu dość skomplikowana, gdyż najpierw dokonywano
oceny wykonawcy oferującego niższą cenę w cz. 1 i 3, niż Odwołujący, a mianowicie MR
Train S.A. Ocena jego oferty wymag
ała wymiany pism z innymi zamawiającymi, w tym
zagranicznymi. Cena oferty tego wykonawcy była około 3 mln (cz. 1) i 2,8 mln (cz. 3) niższa
niż cena oferty Odwołującego w tych częściach. Zamawiający wskazał również, że nie
przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, w tym zwrotu kosztów poniesionych z
tytułu nabycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast zgodnie z
92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 do postępowania odwoławczego
zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019
r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp2019”.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
z
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wynika, że Zamawiający dokonał
oceny ofert i uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w każdej części postępowania.
Tym samym wskutek unieważnienia postępowania, Odwołujący został pozbawiony
możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje,
że Odwołujący będzie miał realną szansę pozyskania niniejszego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp2019
. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało podzielone na 3 części:
Część nr 1: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 8
wagonów osobowych typu Z1A,
Część nr 2: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 26
wagonów typu Z1B,
Część nr 3: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 6
wagonów typu Z1B przystosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych.
Jak wynika z protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona 2 grudnia
2020 r. na podstawie dotychczasowych zamówień realizowanych na zlecenie
Zamawiającego, a także rozeznania rynku napraw taboru kolejowego. Szacunkowa wartość
zamówienia wynosi netto 143 800 000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 33 682 336,68
euro wyli
czonej zgodnie z kursem ogłoszonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro,
stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Wartość szacunkowa:
części nr 1 wynosi netto 28 120 000,00 zł, co stanowi równowartość 6 586 559,86 euro,
części nr 2 wynosi netto 93 990 000,00 zł, co stanowi równowartość 22 015 318,67 euro, zaś
części
nr
3
wynosi
netto
21 690 000,00 zł, co stanowi równowartość 5 080 458, 15 euro.
Zamawiający pismem z 4 marca 2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że działa na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.) i
stwierdził, że unieważnia postępowanie, w zakresie części nr 1, nr 2 i nr 3, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na okoliczność, iż ceny
najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w poszczególnych częściach przewyższają
kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i
poszczególnych części zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu,
kryteriami jakimi kierował się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej we
wszystkich trzech częściach były:
1)
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia – waga kryterium 80 pkt,
2)
okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – waga kryterium 10 pkt,
3)
termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu -
waga kryterium 10 pkt.
W części nr 1, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229,
61-
485 Poznań:
a) punkty przyznane w kryterium ceny za
realizację przedmiotu zamówienia – 69,77 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,49
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 89,25 pkt.
2) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 98,57 pkt.
3)
oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 61,42 pkt,
b) punkty przyznane w kryte
rium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 79,22 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 1 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 41
524 800,00 zł, netto 33 760 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 1 zamówienia, wynoszącej brutto 34 587 600,00 zł,
netto 28 120 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 20,06%,
tj. brutto 6 937 200,00 zł, netto 5 640 000,00 zł. Mając na uwadze
fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 1 podlega unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W części nr 2, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta H. C. -
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229,
61-
485 Poznań:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 73,87 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,49
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 93,36 pkt.
2) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b) punkty przyznane w
kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 98,57 pkt.
3) oferta kons
orcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 69,44 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 87,24 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 2 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 132
560 298,00 zł, netto 107 772 600,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 2 zamówienia, wynoszącej brutto 115 607 700,00 zł,
netto 93 990 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 14,66%, tj. brutto 16 952 598,00 zł, netto 13 782 600,00 zł. Mając na
uwadze fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 2 podlega unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W części nr 3, złożone zostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a) punkty przyznane w
kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 100,00 pkt.
2)
oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 62,58 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 81,81 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 3 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 33
900 030,00 zł, netto 27 561 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 3 zamówienia, wynoszącej brutto 26 678 700,00 zł,
netto 21 690 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 27,07%, tj. brutto 7 221 330,00 zł, netto 5 871 000,00 zł. Mając na uwadze
fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 3 podlega unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których, Izba orzeka.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004
zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Przepis ten przewiduje jedną z przesłanek unieważnienia postępowania, tj. nakazuje
zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie wynika z niego, że w sytuacji, gdy zamawiający
ma możliwość zwiększenia tej kwoty, nie jest zmuszony do unieważnienia postępowania.
W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że ceny ofert Odwołującego, które
zostały wybrane jako najkorzystniejsze w każdej z trzech części postępowania, przewyższają
kwoty,
które Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Spór dotyczy
natomiast sposobu rozumienia
użytego w tym przepisie sformułowania: „chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oraz zakresu
koniecznego
w
omawianym
przypadku
uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania.
W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu:
„chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od
kategoryc
znego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego
zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie
zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych
możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy
od swobodnego uznania zamawiającego.
Z ww. przepisu nie wynika, aby z
amawiający był zobowiązany do poszukiwania
dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, o której zgodnie z przepisami ustawy
poinformował wykonawców.
W konsekwencji
należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
wykazywania podejmowania
działań w celu pozyskania dodatkowych środków i powodów
braku skuteczności takich poszukiwań, zaś wykonawcy nie mają roszczenia o zawarcie
umowy, w sytuacji, gdy ceny ich ofert przewyższają kwoty przeznaczone przez
zama
wiającego na realizację zamówienia.
Przedstawiona powyżej treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania
zawiera szczegółowe informacje o okolicznościach wskazujących na to, że cena
najkorzystniejszych ofert złożonych przez Odwołującego w każdej z trzech części
postępowania znacząco przekracza kwoty, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia. Z uzasadnienia wynika, że w pierwszej z części, w której Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie kwotę 34 587 600,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 41
524 800,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 6 937 200,00
zł (20,06%). W drugiej części, w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę
115 607 700,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 132 560 298,00 zł, co oznacza
przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 16 952 598,00 zł (14,66%%). Z kolei w
trzeciej części w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę 26 678 700,00 zł,
cena oferty Odwołującego wynosi 33 900 030,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu
Zamawiającego na ten cel o 7 221 330,00 zł (o 27,07%).
W
ielkości podane w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie są
kwestionowane przez Od
wołującego, jak też to, że aby udzielić zamówienia, Zamawiający
musiałby zwiększyć budżet na ten cel o kwotę ponad 31 mln zł, zaś w przypadku jednej z
trzech części zamówienia, musiałby przeznaczyć na to dodatkowe ok. 6-7 mln zł.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia
postępowania dokonanego przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp2004,
zauważenia wymaga, że istotnie nie zawiera ono wyraźnie zwerbalizowanych
informacji dotyczących braku możliwości zwiększenia budżetu do wysokości cen
wynikających z ofert Odwołującego, jednak nie oznacza to, że wykonawcy nie pozyskali
wiedzy
o powodach unieważnienia postępowania.
W okolicznościach analizowanej sprawy dodanie zdania o braku możliwości
przeznacz
enia większych środków na ten cel nie zmieniłoby przedstawionego w
uzasadnieniu stanu rzeczy. Uzasadnienie zawiera bowiem m.in.
porównanie cen ofert
Odwołującego w poszczególnych częściach zamówienia oraz przewidzianych przez
Zamawiającego na ten cel środków, a także wyliczenie różnic pomiędzy tymi wielkościami i
wskazanie ich procentowego wymiaru. Wykonawcy mogli zatem
dowiedzieć się, co
zdecydowało o unieważnieniu postępowania.
Ja
k wyżej wskazano, zwiększenie budżetu na realizację zamówienia zależy od
swobodnej decyzji
Zamawiającego.
J
est zrozumiałe, że gdyby Zamawiający miał taką
możliwość i chciał z niej skorzystać, to nie podejmowałby czynności unieważnienia
postępowania. Nie ma podstaw, aby Odwołujący skutecznie mógł się domagać wykazywania
przez Zamawiającego, jak się przedstawia jego sytuacja finansowa i dlaczego podejmuje
określone decyzje biznesowe. W związku z tym o
czekiwanie Odwołującego, że Zamawiający
będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków na
realizację przedmiotowego zamówienia nie jest zatem uzasadnione.
Z tych względów podnoszony przez Odwołującego zarzut, że w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający nie zawarł stwierdzenia, że nie może
zwiększyć budżetu na ten cel, jak też nie przedstawił uzasadnienia, dlaczego nie ma takiej
możliwości, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
przeds
tawionym w odwołaniu, dotyczącym długotrwałego procedowania i jego wpływu na
ocenę w zakresie wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania.
To, że Zamawiający podejmował w postępowaniu czynności związane z badaniem i
ocen
ą ofert, nie oznacza, że nie wypełniła się ww. przesłanka unieważnienia postępowania.
Jak
wyżej wskazano postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, co wskazuje, że czynność unieważnienia następuje dopiero po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Taki wybór powinien być zatem dokonany.
Za nieuzasadnione
należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące
faktycznych możliwości Zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że materiały marketingowe spółki PKP Intercity
S.A. same w sobie nie świadczą o tym, że powinien był zwiększyć budżet analizowanego
zamówienia, a na nierówne traktowanie wykonawców nie wskazuje to, że przeznaczył
dodatkowe środki w innym postępowaniu. Decyzje o tym, czy, a jeśli tak, to w którym z
prowadzonych postępowań zwiększy uprzednio założony budżet należą do Zamawiającego.
Ponadto
Izba dokonuje oceny zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego
podejmowanych w konkretnym postępowaniu, a nie czynności podejmowanych przez ten
podmiot
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Także pozostała ogólnikowa argumentacja Odwołującego, w tym dotycząca
podpisania
wskazanej w odwołaniu umowy z Ministerstwem Infrastruktury, czy wsparcia z
Europejskiego Banku Inwestycyjnego, nie oznacza
braku wypełnienia się zastosowanej
przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania. Nie stanowi ona bowiem
wykazania
możliwości pozyskania dodatkowych środków w tym konkretnym postępowaniu
przez Zamawiającego. Jak wyżej wskazano, to do Zamawiającego należy ocena możliwości
zwiększenia budżetu na potrzeby danego postępowania.
Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów o
dyscyplinie finansów publicznych / niegospodarności. Jak słusznie zauważył Zamawiający,
nie on jest jednostką sektora finansów publicznych, lecz spółką prawa handlowego,
prowadzącą działalność sektorową, zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów
publicznych.
Powyższe wskazuje, że wypełniła się przesłanka unieważnienia postępowania, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, który wskazuje, że w takim przypadku
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Compremum Spółka Akcyjna z siedzibą lidera w Piasecznie, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 718/22
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.
– dalej: „Pzp2004”), w podziale na 3
części, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie naprawy
okresowej P5 z zachowaniem zasadniczych par
ametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu
na 3-
cim poziomie utrzymania 40 wagonów osobowych typu Z1A/Z1B PRM”, nr referencyjny:
20/WNP-000695/3/TUT.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
11 grudnia 2020 r.
w
Dz
ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 242-599802.
Zamawiający 4 marca 2022 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z 2004 r. W terminie ustawowym
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: MagTrain sp. z o.o. oraz Compremum
S.A. (dalej
wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności w zakresie
wszystkich części, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 93 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 92 ust. 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp2004 poprzez
unieważnienie postępowania bez ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnych,
warunkujących zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 oraz z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także zasady
przejrzystości i pisemności postępowania w związku z zaniechaniem podania
szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z którego
to uzasadnienia
wynikałoby pełne zmaterializowanie się przesłanek, warunkujących
unieważnienie postępowania na ww. podstawie prawnej (możliwość zwiększenia środków na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej w postępowaniu).
Z
uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z przeprowadzoną oceną ofert ewentualnie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz przedstawienia szczegółowego uzasadnienia
faktycznego wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.
Odwołujący wskazał m.in., że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w
zakresie wszystkich 3-
ech części Zamawiający wskazał jako podstawę prawną przepis art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004,
podając, że (…) ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie jak
i w poszczególnych częściach, przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części. Z
uzasadnienia unieważnienia postępowania wynikało również, że Zamawiający przed
unieważnieniem postępowania zdążył dokonać pełnej oceny ofert, przyznając
poszczególnym ofertom, niepodlegającym odrzuceniu, punktację w każdej części
postępowania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w treści informacji z 4.03.2022 r.
Odwołujący przywołał przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 i zaznaczył, że zdaje sobie
sprawę, że to zamawiający – jako gospodarz każdego postępowania o udzielenie
zamówienia – dokonuje oceny w zakresie wystąpienia przesłanek unieważnienia
postępowania i na tej podstawie podejmuje decyzje. Czynność ta nie może nosić znamion
decyzji arbitralnej, nie popartej ze strony Zamawiającego głęboką analizą podstaw
faktycznych, uzasadniających konieczność unieważnienia postępowania. Ze względu na
daleko idące skutki unieważnienia postępowania, związane z udaremnieniem pracy,
wysiłków i kosztów nie tylko Zamawiającego, ale przede wszystkim wykonawców biorących
udział w postępowaniu, unieważnienie postępowania powinno być traktowane jako czynność
ostateczna. Wycofanie si
ę Zamawiającego z prowadzonego postępowania na skutek jego
unieważnienia jest również swego rodzaju zerwaniem przyrzeczenia publicznego,
skutkującym powstaniem szkody po stronie wykonawców, którzy podjęli szereg działań i
zaangażowali różnego rodzaju środki w celu pozyskania zamówienia. Dlatego też czynność
unieważnienia postępowania nie może być traktowana przez zamawiających
instrumentalnie, jako narzędzie wpływu na sposób rozstrzygnięcia postępowania.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący stwierdził, że nie jest to bowiem
niczym nieograniczone uprawnienie zamawiającego i każdorazowo musi mieć swoje ścisłe
uzasadnienie w obowiązujących przepisach, nadto z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004 wynika konieczność kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek w nim
wskazanych: (i) brak wystarczających środków dla sfinansowania zamówienia oraz (ii) brak
możliwości zwiększenia tych środków do ceny najkorzystniejszej oferty. Wyrażenie „nie
może” nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych i
obiektywnych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać. Aby jednak móc
zweryfikować te faktyczne możliwości zwiększenia budżetu zamówienia (a zatem by móc
wykazać wystąpienie drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004) zamawiający obowiązany jest podjąć konkretne czynności,
zmierzające do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. Z kolei dla
zweryfikowania kwestii podjęcia przez zamawiającego ww. czynności związanych ze
zwiększeniem budżetu zamówienia, istotna jest norma wyrażona w art. 93 ust. 3 pkt 2
Pzp2004, która nakazuje zamawiającym - przy dokonywaniu zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania - podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie może poprzestać
na podaniu podstawy prawnej swojej decyzji i na przytoczeniu brzmienia przywołanego
przepisu prawa.
Szczegółowe przytoczenie okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jest tym bardziej istotne na gruncie
postępowań unieważnianych nie w oparciu o przesłanki jednoznaczne, wynikające wprost z
przebiegu postępowania, lecz w oparciu o przesłanki, które wymagają subiektywnej oceny
Zamawiającego. W tym zakresie można wymienić chociażby przesłankę istotnej zmiany
okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
przestało leżeć w interesie publicznym. Jednak w ocenie Odwołującego taką przesłanką jest
również kwestia możliwości zwiększenia budżetu zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcy nie dysponują w tym zakresie prawie
żadnymi instrumentami kontroli, dlatego też mają oni pełne prawo – zgodnie z zasadą
przejrzystości i pisemności postępowania - powziąć wiedzę, czy na gruncie danego
postępowania rzeczywiście nie było możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe potwierdza wyrok
KIO z dnia 4.03.2014 r. (KIO 294/14), gdzie wskazano: Podanie spójnego i rzeczowego
uzasadnienia jest szczególnie istotne, gdy podstawa unieważnienia odnosi się do
okoliczności nie mających charakteru dających się wyczytać z przebiegu postępowania, jak
np. brak nie podlegających odrzuceniu ofert, ale dotyka sfery, o której wyłączną wiedzę ma
Zamawiający. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający ograniczył
uzasadnienie swojej decyzji o unieważnieniu postępowania de facto do ustawowego
brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, wskazując, że unieważnia postępowanie
„ze względu na okoliczność, iż ceny najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w
poszczególnych częściach przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie całego zamówienia, jak i poszczególnych części zamówienia”. Dalej
Zamawi
ający ograniczył się jedynie do procentowego wskazania, o ile kwoty
najkorzystniejszej oferty przewyższają kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Bez żadnego wyjaśnienia pozostawił Zamawiający kwestię podjętych
czynności, zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania nie tylko nie wykazał, że nie
może zwiększyć budżetu, ale nawet nie powołał się na ww. przesłankę. Z treści dokumentu
nie wynika,
by Zamawiający przeprowadził jakąkolwiek (nie mówiąc o pogłębionej) analizę
swoich możliwości finansowych i podjął czynności, mające na celu znalezienie możliwości
pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a dopiero
niepowodzenie
takich działań mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Wskazując
na przywołane w odwołaniu orzeczenie Izby Odwołujący zauważył, że ma Wyczerpujące i
szczegółowe uzasadnienie faktyczne jest szczególnie istotne przy tak doniosłej czynności jak
unieważnienie postępowania nie tylko ze względu na zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, ale również ze względu na zasadę pisemności i jawności postępowania.
W ocenie
Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004
nastąpiło nie tylko wobec zupełnego pominięcia w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania kwestii, dotyczącej możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
z
amówienia, ale również ze względu na szereg innych okoliczności, które jego zdaniem
przemawiają za tym, że zastosowanie ww. przepisu nastąpiło bez zmaterializowania się
ustawowych przesłanek. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił czas trwania
postępowania i przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności oceny ofert do momentu
unieważnienia postępowania. Postępowanie procedowane jest od grudnia 2020 r. W tym
czasie Zamawiający podejmował szereg czynności, związanych z badaniem i oceną ofert, z
których można było wnioskować o realnych możliwościach zwiększenia budżetu
Zamawiającego na sfinansowanie tego zamówienia (kierowanie do wykonawców wezwań do
składania/uzupełnienia dokumentów, przedłużanie terminu związania ofertą i ważności
wadiów itp.). W sytuacji, kiedy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia pochodzą
bezpośrednio z budżetu Zamawiającego, jako samodzielnego budżetowo podmiotu,
zazwyczaj już niezwłocznie po otwarciu ofert jest wiadome, czy będzie możliwe podjęcie
starań o dodatkowe środki, czy też konieczne jest unieważnienie postępowania. Zazwyczaj
też nie dochodzi do przyznania punktów ofertom wykonawców w sytuacji, kiedy wątpliwe jest
pozyskanie dodatkowych środków. Skoro zatem Zamawiający nie tylko kontynuował
postępowanie pomimo braku środków i nie tylko przystąpił do badania i oceny ofert, ale też
etap ten zakończył (wskazując ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w każdej części
postępowania), to tym samym dla wykonawców, biorących udział w postępowaniu,
oczywistym było, że Zamawiający ewidentnie zmierza do udzielenia zamówienia (a tym
samym zdołał zwiększyć budżet na jego sfinansowanie). Takie działanie Zamawiającego
utwierdziło wykonawców w przekonaniu, że jest zabezpieczona sfera finansowa
postępowania, a tym samym, że ich czynności w toku postępowania odniosą zamierzone
skutki prawne (zwłaszcza czynności wiążące się z wysokimi kosztami, jak utrzymanie
wadium). Wobec unieważnienia postępowania po upływie prawie półtora roku od jego
wszczęcia, wykonawcy mają pełne prawo wymagać od Zamawiającego szczegółowych
informacji dotyczących tego, czy było możliwe zwiększenie środków na sfinansowanie
zamówienia i jakie działania w tym zakresie zostały podjęte. Tylko w ten bowiem sposób
wykonawcy mogą ocenić, czy wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące unieważnienie
postępowania, czy też ze strony Zamawiającego nie doszło do nieuprawnionego
wykorzystania ww. instytucji prawnej. Brak tego uzasadnienia powoduje, że Odwołujący
kwestionuje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie,
zauważenia wymaga, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia
postępowania, dotycząca braku środków na sfinansowanie zamówienia, stoi w sprzeczności
z powszechnie dostępnymi informacjami, umieszczanymi przez samego Zamawiającego na
swojej stronie internetowej, a odnoszącymi się do środków, jakimi dysponuje Zamawiający
na cele związane z modernizacją taboru kolejowego, a więc na cele związane z tym
postępowaniem. W listopadzie 2021 r. Zamawiający informował o podpisaniu z
Ministerstwem Infrastruktury nowej 10-letniej umowy dot
yczącej świadczenia usług
publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w latach
2021-
2030, co miało stanowić gwarancję dla pozyskania finansowania zewnętrznego dla
dalszych inwestycji z perspektywą do 2030 r. W grudniu 2021 r. Zamawiający informował o
dodatkowym wzmocnieniu sektora kolejowego dzięki znaczącemu wsparciu z Europejskiego
Banku Inwestycyjnego (umowa kredytu na kwotę ok. 2 mld zł, tj. ok. 434 mln euro). Miała być
to jednocześnie pierwsza część szerszego zobowiązania kredytowego na kwotę 4,5 mld zł
(blisko 1 mld euro), zatwierdzonego przez Radę Dyrektorów EBI na rzecz PKP. Zamawiający
podkreślił przy tym swój dobry rating finansowy, a więc szeroko rozumianą wiarygodność
finansową. W styczniu 2022 r. Zamawiający podał, że zwiększył środki na nowy i
modernizowany tabor o dodatkowe 8 mld złotych (z 19 do 27 mld złotych). (Dowody:
komunikaty z oficjalnej strony internetowej Zamawiającego www.intercity.pl z 13.01.2022 r.,
05.01.2022 r., 22.11.2021 r., 10.12.2021 r.,
wyciągi nr 1-5). Informacje przekazywane przez
Zamawiającego wskazywały, że posiada on zabezpieczone finansowanie na planowane
inwestycje, i to inwestycje w zakresie naprawy i modernizacji taboru kolejowego, a kondycja
finansowa spółki jest na tyle dobra, że zapewnia skuteczną realizację wszelkich
newralgicznych i istotnych dla interesu publicznego inwestycji w sektorze kolejowym. Za taką
należy uznać również inwestycję, objętą niniejszym zamówieniem, która przedmiotowo
odpowiada celowi, na które zostało pozyskane i zabezpieczone finansowanie przez
Zamawiającego. Co istotne - Zamawiający nie unieważnił niniejszego postępowania ze
względu na zmianę okoliczności, która miałaby powodować, że dalsze jego prowadzenie lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wnioskować zatem można, że
zamówienie pozostaje nadal istotne z punktu widzenia interesu publicznego i będzie musiało
być zrealizowane. Tym samym, w świetle ww. informacji o zwiększeniu środków na
inwestycje kolejowe, publikowanych na swoich stronach internetowych niezrozumiałe
pozostaje, dlaczego Zamawiający zrezygnował z udzielenia zamówienia, zwłaszcza że
wszystkie powyższe komunikaty zostały zamieszczone między otwarciem ofert a informacją
o unieważnieniu postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje, by podana przez Zamawiającego
podstawa unieważnienia postępowania, dotycząca braku środków na jego sfinansowanie,
znajdowała pokrycie w rzeczywistości. Informacje, które przedstawiał na swoich stronach
internetowych Zamawiający, wskazują, że sektor kolejowy został finansowo istotnie
wzmocniony w czasie prowadzenia niniejszego postępowania i że Zamawiający posiada
odpowiednie fundusze na inwestycje kolejowe. Nawet gdyby uz
nać, że wsparcie finansowe,
jakie Zamawiający pozyskał w ostatnim czasie na nowy i modernizowany tabor,
przeznaczone ma być na inną kategorię inwestycji kolejowych, niż objęte niniejszym
postępowaniem, to w świetle przywołanych wyżej informacji nie powinno budzić wątpliwości,
że Zamawiający miał przynajmniej możliwość takiego rozłożenia środków (takich przesunięć
budżetowych lub wykorzystania w pełni puli budżetu przeznaczonej już na modernizację),
aby móc sfinansować w pierwszej kolejności już wszczęte (a więc te wymagające możliwie
najszybszej realizacji) postępowania o udzielenie zamówienia, jako te najbardziej
priorytetowe (w tym inwestycję objętą niniejszym zamówieniem). Dodatkowo zauważenia
wymaga, że sprzeczność powszechnie dostępnych informacji o posiadanych środkach na
inwestycje kolejowe (których źródłem jest sam Zamawiający) a podaną podstawą
unieważnienia postępowania tym bardziej potwierdza słuszność zarzutu, dotyczącego braku
zmaterializowania się na gruncie niniejszego postępowania wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 z jednoczesnym zaniechaniem przedstawienia przez
Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania, z którego to uzasadnienia wynikałoby spełnienie ww. przesłanek (tj.
możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący powołując się na przywołane orzeczenie Izby i podał, że celem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego udzielenie, czyli
podpisanie umowy z wybranym w warunkach określonych ustawą i dokumentacją danego
postępowania wykonawcą. Ustawodawca podkreśla ten cel - w zasadzie niewyartykułowaną
w ustawie zasadę - zakreślając enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nie mogą być samodzielnie i
dowolnie rozszerzane przez organizatora postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
czyli Zamawiającego. Podobne stanowisko w tej kwestii prezentuje również doktryna: (…)
instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do
zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego. Odwołujący
podn
iósł dodatkowo, że równolegle do niniejszego postępowania Zamawiający prowadził
znacznie większe postępowanie, obejmujące modernizację 90 wagonów osobowych
(postępowanie na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz z modernizacją i
przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak
sprawy: 19/WNP
– 001957). W postępowaniu tym Zamawiający zdecydował się udzielić
zamówienia wybranemu wykonawcy (H. C. Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w
Poznaniu), chociaż w tym postępowaniu Zamawiający pierwotnie przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia środki aż o 70.294.500,00 zł mniejsze niż cena najkorzystniejszej
oferty. (
Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.03.2022 r.
(załącznik nr 8 do odwołania).
Następnie Odwołujący przedstawił porównanie ofert 40 wagonów vs 90 wagonów,
podając: budżet Kontraktu -176 874 000,00 zł /424 534 500,00 zł; najkorzystniejsza oferta -
207 985 128,00 zł /494 829 000,00 zł; Różnica - 31 111 128,00 zł /70 294 500,00 zł; Ilość
w
agonów - 40 /90; dodatkowy koszt wagonu - 777 778,20 zł /781 050,00 zł oraz stwierdził,
że w niniejszym postępowaniu we wszystkich łącznie częściach postępowania przekroczenie
budżetu względem najkorzystniejszych ofert wynosiło 31 111 128,00 zł brutto. W części 1
zamówienia najkorzystniejsza oferta Odwołującego wynosiła 41.524.800,00 zł brutto,
podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 34.587.600,00 zł
brutto (20,06% przekroczenia budżetu, tj. 6.937.200 zł brutto). W części 2 zamówienia
najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 132.560.298,00 zł brutto, podczas gdy
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszej części 115.607.700,00 zł brutto
(14,66% przekroczenia budżetu, tj. 16.952.598,00 zł brutto). Z kolei w części 3 zamówienia
najkorzystniejsza oferta Odwołującego wyniosła 33.900.030,00 zł brutto, podczas gdy
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia 26.678.700,00 zł brutto
(27,07% przekroczenia budżetu, tj. 7.221.330,00 zł). Tym samym niezrozumiałe pozostają
przyczyny, dla których Zamawiającemu udało się zwiększyć środki o ponad 70 mln zł w
równoległym postępowaniu na modernizację 90 wagonów, natomiast nie został zwiększony
budżet zamówienia na 40 wagonów o ponad 31 mln zł. Co istotne: koszt zwiększenia
budżetu w przeliczeniu na 1 wagon jest porównywalny w obu postępowaniach, a nawet
mniejszy w niniejszym postępowaniu. Działania Zamawiającego budzą tym większe
wątpliwości, że niniejsze postępowania obejmuje 3 części, które rozpatrywane były
oddzielnie, i tym samym przy brakującym budżecie w każdej części postępowania (od
14,66% do 27,07%), wystarczające dla zaniechania unieważnienia całego postępowania
mogłoby się okazać unieważnienie postępowania w jednej lub dwóch częściach, przy
jednoczesnym realizowaniu chociażby jednej części. Tymczasem z uzasadnienia
unieważnienia postępowania nie wynika, by Zamawiający w ogóle rozważał taki scenariusz,
co tym samym wzmacnia zarzut niespełnienia się przesłanek unieważnienia postępowania i
zaniedbań Zamawiającego w zakresie przedstawienia pełnego uzasadnienia podjętej przez
siebie czynności.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że skoro postępowanie zostało wszczęte
w grudniu 2020 r. to oznacza, że Zamawiający dokonywał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia najpewniej w połowie 2020 r. lub nawet w pierwszym półroczu 2020 r. W
związku z tym, że najprawdopodobniej kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
real
izację zamówienia, jest pochodną wartości szacunkowej zamówienia, oznacza to, że
wartość tzw. „budżetu” jest wartością sprzed około 2 lat. Powyższe czyni niniejszą sprawę
szczególną i niestandardową, albowiem tak znaczny upływ czasu oznacza, że Zamawiający,
podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania, powinien był podjąć działania, które
pozwolą na podjęcie takiej decyzji, która jest zgodna z interesem Zamawiającego i nie
narusza dyscypliny finansów publicznych. W szczególności decyzja taka powinna
uw
zględniać wszystkie te czynniki, które mogą powodować, że unieważnienie postępowania
może wywołać powstanie szkody wielkich rozmiarów po stronie Zamawiającego. W
konsekwencji Zamawiający powinien zbadać, czy wskutek unieważnienia postępowania jest
w stanie
uzyskać oferty o niższej lub choćby porównywalnej cenie jak w niniejszym
postępowaniu, czy wskutek unieważnienia postępowania nie stanie się tak, że nowe oferty
będą ofertami znacznie droższymi. Co więcej, Zamawiający powinien był zweryfikować, czy
istotn
e opóźnienie w remoncie taboru także nie powoduje dodatkowych strat. Inaczej rzecz
ujmując, Zamawiający powinien podejmując taką decyzję przeprowadzić swoisty rachunek
zysków i strat, i dopiero wtedy podjąć racjonalną i zgodną z dyscypliną finansów publicznych
decyzję w zakresie możliwości pozyskania dodatkowych środków na realizację tego
konkretnego zamówienia. W ocenie Odwołującego konsekwencją unieważnienia
p
ostępowania będzie to, że Zamawiający poniesie bardzo wysokie szkody, albowiem w
nowym postępowaniu oferty, jakie uzyska Zamawiający, będą znacznie wyższe od tych ofert,
które zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Oczywistym jest bowiem to, że otoczenie
makroekonomiczne uległo w ostatnim czasie bardzo dużym, i co najważniejsze
niespotykanym od
początku lat 90-tych ubiegłego wieku zmianom. Zmiany te wystąpiły
zarówno w 2020 r. (od III kwartału tego roku), a także w 2021 r., a co więcej będą się nasilać
w 2022 r., a wiele wskazuje na to, że także w 2023 r. i nawet 2024 r. Dodatkowo, zmiany te,
ch
oć rozpoczęły się w II kwartale 2020 r., to istotnie nasiliły się w 2021 r., a w świetle
ostatnich wydarzeń geopolitycznych (wojna w Ukrainie) nabrały znacznej dynamiki w 2022 r.
i należy się spodziewać kontynuacji tego trendu w dalszej części 2022 r. i 2023 r. Zmiany te
dotyczą przede wszystkim niespotykanego od blisko 30 lat wzrostu cen towarów i usług (w
każdej dziedzinie, w tym w zakresie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia), istotnego
wzrostu kosztów pracowniczych, jak i znacznego spadku kursu złotego. Odwołujący
zaznaczy, że Zamawiający ma tego świadomość, bowiem w treści komunikatu ze stycznia
2022 r. powołał się na coraz wyższe koszty prowadzenia działalności - wzrost cen energii
trakcyjnej, modernizacji taboru i zapleczy technicznych - Od ost
atniej aktualizacji cen biletów
istotnie zwiększyły się koszty działalności spółki - pomiędzy 2014 a 2020 rokiem wzrost w
tym zakresie wyniósł ponad 30% w przeliczeniu na pasażera. O ponad 140% wzrosły koszty
związane z remontami taboru kolejowego oraz stacji postojowych. Znacząco wzrosły ceny
energii trakcyjnej - o ok. 65% (komunikaty nr 1-
5, załącznik nr 7 do odwołania). Istotne przy
tym pozostaje, że największe natężenie zmian rynkowych i najwyższy wzrost cen nastąpił w
związku z epidemią COVID-19, z czego pierwsze skutki były zauważalne już w drugiej
połowie 2020 r., który to okres przypadał na wszczęcie postępowania. Odwołujący
przedstawił swoje przypuszczenie, że Zamawiający, przy szacowaniu wartości zamówienia
(a jednocześnie zabezpieczaniu środków na sfinansowanie zamówienia) nie uwzględnił
wszystkich czynników, wpływających na wzrost cen w wyniku pandemii, czego efektem było
niewystarczające zabezpieczenie środków. Niemniej jednak istotne pozostaje, że zmiany
gospodarcze związane z pandemią zapoczątkowały tendencją wzrostową cen i przez cały
czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia (do dnia złożenia niniejszego
odwołania) nie wystąpiły żadne mechanizmy, które spowodowałyby skuteczne zahamowanie
tej tendencji. Powyższe oznacza, że przy ewentualnym ponownym przeprowadzeniu
postępowania przez Zamawiającego, a takie założenie jest uzasadnione przedmiotem
zamówienia, wymagającym pilnych działań Zamawiającego zgodnie z interesem publicznym,
nie będzie możliwe uzyskanie ofert choćby zbliżonych cenowo do poziomu z marca 2021 r.,
kiedy nastąpiło otwarcie ofert. Odmienne prognozowanie zdaniem Odwołującego byłoby
nieracjonalne, wręcz oderwane od rzeczywistości i całkowicie sprzeczne ze wskaźnikami
makroekonomicznymi, które są efektem nie tylko epidemii COVID, ale również aktualnej
sytuacji w
Ukrainie począwszy od 24.02.2022 r. Odwołujący wskazał również na rekordowy
wzrost wskaźnika inflacji w bieżącym roku, stwierdzając zgodnie z informacjami GUS, że o
ile w marcu 2021 r. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (rok do roku) wyniósł 3,2% w
porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego, o tyle w styczniu 2022 r. ceny
towarów i usług wzrosły (r/r) już o 9,2% w porównaniu z analogicznym miesiącem roku
ubiegłego. Był to najwyższy wzrost cen od listopada 2000 r., a prognozy wskazują, że
spodziewany szczyt inflacyjny ma nastąpić w maju/czerwcu 2022 r. z jednoczesnym
utrzymaniem się bardzo wysokiego wskaźnika inflacji, aż do roku 2023. (Dowód: załącznik
graficzny rys. 1 i rys. 2).
Powyższe oznacza, że w okresie od marca 2021 r. do ostatniego III
2022 r. (najwcześniejszy możliwy okres składania ofert w powtórzonym zamówieniu) inflacja
może wynieść nawet ok. 15%, a może nawet więcej wskutek wojny w Ukrainie). Dodatkowo
jeżeli weźmie się pod uwagę okres od II kw. 2020 r. (czyli okresu, w którym nastąpiło
ustalenie wartości szacunkowej zamówienia) do III kwartału 2022 r. wzrost tego wskaźnika
wyznacza dwucyfrowa liczba (ok. 11%). To pokazuje skalę zmian w tym zakresie. Kolejnym
elementem jest znaczny wzrost k
osztów płacy. W bieżącym roku minimalne wynagrodzenie
za pracę zostało podniesione do kwoty 3.010,00 zł brutto. Łącznie zatem przy minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3.626,46 zł. Oznacza to
wzrost ww. kosztów o 253,00 zł w porównaniu z rokiem ubiegłym. (Dowód: załącznik
graficzny rys. 3 i rys. 4).
Duże znaczenie ma także wzrost kursów strategicznych
gospodarczo walut: euro i dolara na przestrzeni ostatniego roku, co
obrazują wykresy
zamieszczone w zestawieniu tabelarycz
nym stanowiącym załącznik do niniejszego
odwołania. (Dowód: załącznik graficzny (rys. 5 i rys. 6). Powyższe zmiany kursów
spowodowały stale pogłębiający się spadek wartości złotego (rekordowy w historii ostatnich
20 lat), co w sposób oczywisty ma wpływ na przyjęte wskaźniki kosztotwórcze dla wyceny
zamówienia, albowiem wykonawcy dla jego realizacji muszą również korzystać z towarów
nabywanych w walutach obcych. Ponadto spadek wartości złotego ma bardzo istotne
znaczenie dla wzrostu cen paliw, a także energii i gazu. Nie bez znaczenia są także
dodatkowe obciążenia fiskalne przedsiębiorców i pracodawców, związanych z
wprowadzeniem Polskiego Ładu. Wszystkie powyższe elementy w sposób istotny mają
wpływ na kalkulację oferty cenowej dla niniejszego zamówienia, jednak najważniejsze dla
prawidłowego skalkulowania oferty są wzrosty cen konkretnych elementów kosztotwórczych
dla realizacji zamówienia, a w szczególności takich jak: transportu, paliwa, surowców i
materiałów. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący zamieścił w formie tabelarycznej
wykaz najistotniejszych materiałów i surowców, niezbędnych w zakresie realizacji
zamówienia w części 1 i 2 (wagony typu Z1A oraz Z1B) wraz z informacją o wzroście ich cen
względem 2021 r. (Dowód: zestawienie tabelaryczne), stwierdzając, że analiza informacji
zawartych w załączonych tabelach pokazuje, że względem roku 2021 ceny niezbędnych
podzespołów do realizacji zamówienia wzrosły ok. 16%, natomiast ceny surowców (mające
oczywisty wpływ na przyjęte wskaźniki cenotwórcze) począwszy od listopada 2020 r. w
niektórych przypadkach wzrosły nawet o ponad 583% (węgiel). Istotny jest również wzrost
cen ropy (ponad 220%), benzyny (ponad 215%), stali (ponad 35%). Tym samym oczywistym
pozostaje, że kolejne przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego (w perspektywie
najbliższych lat) wiązać się będzie z koniecznością zabezpieczenia znacznie wyższego
budżetu na sfinansowanie zamówienia, aniżeli dotychczas. Nie bez znaczenia przy tym
pozostają również istotne koszty po stronie Zamawiającego, związane z odwlekaniem w
czasie realizacji zamówienia, objętego zamówieniem, w tym koszty przechowania
podlegających naprawie wagonów, ich dalszej degradacji.
W ocenie Odwołującego zaniechanie realizacji zamówienia jest niezrozumiałe
również z tego powodu, że w rzeczywistości pocovidowej (z uwzględnieniem aktualnej
politycznej) należy spodziewać się wzmożenia ruchu kolejowego i zapotrzebowania
społecznego w tym zakresie. Istnieje zatem społeczna potrzeba sprawnego i
zmodernizowanego transportu. Biorąc pod uwagę powyższe, za sprzeczną z zasadami
oszczędnego, celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych uznać należy
sytuację, w której: istnieje podyktowana interesem publicznym potrzeba realizacji niniejszego
zamówienia, Zamawiający dysponuje ofertą cenową Odwołującego, uznaną w niniejszym
postępowaniu za najkorzystniejszą, skalkulowaną w oparciu o wskaźniki makroekonomiczne
obowiązujące sprzed roku, czyli sprzed okresu największego wzrostu cenowego,
Zamawiający deklaruje dysponowanie największymi w historii kolejnictwa funduszami z
przeznaczeniem na remont i modernizację taboru kolejowego, Zamawiający unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 ze względu na brak środków bez
podania jakichkolwiek informacji o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednocześnie Zamawiający nie
wskazuje w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, by przestała leżeć w interesie
publicznym potrzeba realizacji zamówienia, co oznacza świadomą rezygnację
Zamawiającego z zamówienia przy przyjęciu oferty skalkulowanej po możliwie najniższym
poziomie cenowym, który to poziom nie jest w stanie się powtórzyć w przypadku ponownego
przeprowadzenia postępowania.
Zdaniem Odwołującego opisane wyżej okoliczności powodują zupełną dezorientację
wykonawców, co do celowości i racjonalności działań Zamawiającego, przede wszystkim zaś
wywołują zastrzeżenia, co do zmaterializowania się faktycznych przesłanek, warunkujących
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Brak szczegółowego uzasadnienia faktycznego
czynności unieważnienia postępowania jedynie potęguje wątpliwości, czy instytucja ta
rzeczywiście była na gruncie niniejszego postępowania tą „ostatecznością”, względem której
Zamawiający podjął wszelkie możliwe środki zapobiegawcze, czy też została ona
wykorzystana instrumentalnie przez Zam
awiającego jako środek wpływu na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z
naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki
upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu. Poza konsekwencjami
związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (z zakazem pełnienia funkcji
związanej z dysponowaniem środkami publicznym) odrębną kwestią są ewentualne
konsekwencje prawnokarne z tytułu działania na szkodę spółki, na co mogą wskazywać
nielogiczne, niekonsekwentne i nieracjonalne działania, podjęte przez Zamawiającego w
postępowaniu. Zadośćuczynienie przez Zamawiającego swoim obowiązkom informacyjnym
na gruncie niniejszego postępowania powinno być egzekwowane tym bardziej, że
Zamawiający prowadził to postępowanie przez prawie półtora roku, a wykonawcy ponieśli z
tego t
ytułu bardzo wysokie koszty chociażby związane z zabezpieczeniem wadium (w
przypadku Odwołującego łącznie 73.361,14 zł). Składając ofertę w niniejszym postępowaniu,
Odwołujący zagwarantował sobie stałość cen materiałów, zespołów i podzespołów
kolejowych
oraz usług niezbędnych do wykonania modernizacji. Jest to efekt wieloletniej
współpracy z kontrahentami i wynegocjowania odpowiednich porozumień. Dlatego też
Odwołujący nadal posiada możliwość wykonania zadania publicznego na warunkach
wynikających ze złożonej oferty. Co istotne jednak nie będzie to możliwe w nowym
postępowaniu, albowiem oferty, które posiada Odwołujący, wygasną wraz z ostatecznym
unieważnieniem tego postępowania.
Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę na element ryzyka wykonawców i ich wycenę w
ofertach. Aktualna sytuacja geopolityczna powoduje, że po stronie wykonawców pojawia się
coraz więcej ryzyk (np. dalszego i trudno „wycenialnego” wzrostu cen surowców, przerwania
łańcucha dostaw, zmian kursowych walut). W nowym postępowaniu wykonawcy te ryzyka
najpewniej wycenią na wysokim poziomie, co dodatkowo istotnie zwiększy ceny ofertowe.
Tym samym zarówno po stronie Odwołującego, jak i Zamawiającego, powstaną korzyści w
przypadku udzielenia temu pierwszemu zamówienia. Odwołujący osiągnie bowiem zysk na
godziwym poziomie (choć niższym niż pierwotnie zakładał), natomiast Zamawiający
zaoszczędzi znaczne środki, które musiałby zabezpieczyć i przeznaczyć na sfinansowanie
kolejnego zamówienia. Oferty skalkulowane z uwzględnieniem aktualnych wskaźników
makroekonomicznych mogą być nawet o kilkadziesiąt procent wyższe od poziomu
cenowego ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Do odwołania zostały załączone wskazane w jego treści: komunikaty Zamawiającego
(1-5), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.03.2022 r.,
załącznik graficzny,
zestawienie tabelaryczne.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że Odwołujący
nieprawidłowo interpretuje przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powołując się na przywołane
orzecznictwo
Zamawiający stwierdził, że użyte w nim sformułowanie „chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oznacza, że zamawiający może
nie unieważniać postępowania mimo ziszczenia się przesłanki „cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”, jeśli może zwiększyć środki finansowe na to konkretne
zamówienie. Nie oznacza natomiast, jak chciałby tego Odwołujący, że zamawiający mają
obowiązek poszukiwania środków finansowych na pokrycie różnicy między ceną oferty, a
środkami przeznaczonymi na realizację zamówienia. „Może” oznacza możliwość, a nie
obowiązek. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku
możliwości zwiększenia budżetu przeznaczonego na niniejsze zamówienie, jest
nieuzasadniony, a wynika z nadinterpretacji przesłanki unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp2004.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wadliwości uzasadnienia unieważnienia
postępowania, Zamawiający stwierdził m.in., że nie miał obowiązku ujawniania przed
wykonawcami swojej sytuacji finansowej. Materiały marketingowe spółki PKP Intercity S.A.
same w sobie nie świadczą o tym, że Zamawiający powinien był zwiększyć budżet akurat
tego zamówienia. Brak uzasadnienia sytuacji finansowej Zamawiającego (gdyż do tego
sprowadzałoby się tłumaczenie „niemożliwości” zwiększenia środków na sfinansowanie
zamówienia) nie jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nawet jeśliby był (czysto
formalnie), to nie miałby wpływu na wynik postępowania, gdyż wykonawcy nie mieliby
możliwości oceny tego uzasadnienia. Trudno bowiem wyobrazić sobie, że wykonawcy
kwestionuj
ą brak prób uzyskania dodatkowych środków pieniężnych np. z kredytu albo
wskazują, że zamawiający powinien zrezygnować z innego zamówienia.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje nierównego traktowania
wykonawców w tym, że Zamawiający zwiększył budżet w postępowaniu na „Wykonanie
naprawy okresowej na 5-
tym poziomie wraz z modernizacją i przeglądu na 3-cim poziomie
utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A, znak sprawy: 19/WNP – 001957”, na
dowód czego załączył informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu na 90
wagonów z dnia 14.03.2022 r., gdy tymczasem informację o unieważnieniu niniejszego
postępowania opublikował w dniu 04.03.2022 r. Zamawiający wskazuje, że proces decyzyjny
przy zawieraniu umów tej wielkości, jest w spółce PKP Intercity S.A. dość złożony i
długotrwały, zwłaszcza w przypadku przekroczenia pierwotnego budżetu zamówienia. Jest
tak dlatego, że Statut Spółki wymaga zgody Walnego Zgromadzenia Spółki, poprzedzonej
opinią Rady Nadzorczej i uchwałą Zarządu w przypadku zaciągania zobowiązania o wartości
równej lub przekraczającej kwotę 20 mln zł. W postępowaniu na 90 wagonów Zarząd Spółki
podjął uchwałę o zwiększeniu wartości zobowiązania oraz o wystąpieniu po zgodę do
Walnego Zgromadzenia i Rady Nadzorczej w dniu 17.02.2022 r.
Zamawiający przedstawił
k
alendarium zgód korporacyjnych, z którego wynika, że w niniejszym postępowaniu Zarząd
Spółki 03.03.2022 r., a więc już po podjęciu uchwały o dofinansowaniu zamówienia na 90
wagonów, podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na 40 wagonów. Zdaniem
Zamawiającego to, że organy korporacyjne Spółki podjęły decyzję o wydatkowaniu
dodatkowych 70 mln zł nie jest argumentem przemawiającym za wydatkowaniem również
dodatkowych 31 mln w tym samym czasie, gdyż łącznie Spółka musiałaby dołożyć 101 mln
zł. A zatem, ten argument wspiera racjonalność decyzji o unieważnieniu kolejnego dużego
postępowania z powodu przekroczenia budżetu, a nie jej zaprzecza. Na marginesie
Zamawiający wskazał na dość istotną różnicę w przedmiocie obydwu porównywanych
postępowań. Podczas gdy zamówienie na 90 wagonów swoim zakresem obejmuje „naprawę
P5 wraz z modernizacją”, postępowanie na 40 wagonów ma w zakresie „naprawę P5 z
zachowaniem zasadniczych parametrów eksploatacyjnych”. Różnica jest taka, że
moderniz
acja wymaga przejścia całego procesu homologacyjnego, jak dla nowo
produkowanych wagonów, a zachowanie zasadniczych parametrów eksploatacyjnych
pozwala na ograniczenie tego procesu do badania zgodności z typem wagonu, który posiada
już dokument uprawniający do eksploatacji po sieci kolejowej. Stąd zrozumiałe jest, że
zamówienie dotyczące 40 wagonów jest mniej kosztowne niż zamówienie dotyczące 90
wagonów.
Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów o dyscyplinie
finansów publicznych/ niegospodarności Zamawiający podał, że nie jest jednostką sektora
finansów publicznych, tylko spółką prawa handlowego prowadzącą działalność sektorową,
której jedynym udziałowcem jest PKP S.A. – spółka Skarbu Państwa. Spółka otrzymuje
również dotację z budżetu państwa na realizację 10-letniej umowy tzw. PSC, na świadczenie
usług publicznych w zakresie międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich.
Chodzi o dotowanie połączeń kolejowych, które w normalnych warunkach rynkowych byłyby
dla przewoźnika nierentowne. Zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest
organem właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Nadto trudno postawić taki zarzut, gdy Zamawiający działa w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp.
Odnośnie kosztów, które Odwołujący poniósł na utrzymywanie wadium w czasie
całego postępowania, które od złożenia oferty (gdyż wtedy ponosi się koszty wadium) do
momentu informacji o wyniku po
stępowania trwało około 1 roku, Zamawiający wskazał, że
ocena ofert była w tym postępowaniu dość skomplikowana, gdyż najpierw dokonywano
oceny wykonawcy oferującego niższą cenę w cz. 1 i 3, niż Odwołujący, a mianowicie MR
Train S.A. Ocena jego oferty wymag
ała wymiany pism z innymi zamawiającymi, w tym
zagranicznymi. Cena oferty tego wykonawcy była około 3 mln (cz. 1) i 2,8 mln (cz. 3) niższa
niż cena oferty Odwołującego w tych częściach. Zamawiający wskazał również, że nie
przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, w tym zwrotu kosztów poniesionych z
tytułu nabycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast zgodnie z
92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 do postępowania odwoławczego
zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019
r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp2019”.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
z
uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wynika, że Zamawiający dokonał
oceny ofert i uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w każdej części postępowania.
Tym samym wskutek unieważnienia postępowania, Odwołujący został pozbawiony
możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje,
że Odwołujący będzie miał realną szansę pozyskania niniejszego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 Pzp2019
. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia. W tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie zostało podzielone na 3 części:
Część nr 1: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 8
wagonów osobowych typu Z1A,
Część nr 2: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 26
wagonów typu Z1B,
Część nr 3: wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania z zachowaniem
zasadniczych parametrów eksploatacyjnych oraz przeglądu na 3cim poziomie utrzymania 6
wagonów typu Z1B przystosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych.
Jak wynika z protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona 2 grudnia
2020 r. na podstawie dotychczasowych zamówień realizowanych na zlecenie
Zamawiającego, a także rozeznania rynku napraw taboru kolejowego. Szacunkowa wartość
zamówienia wynosi netto 143 800 000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 33 682 336,68
euro wyli
czonej zgodnie z kursem ogłoszonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro,
stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych. Wartość szacunkowa:
części nr 1 wynosi netto 28 120 000,00 zł, co stanowi równowartość 6 586 559,86 euro,
części nr 2 wynosi netto 93 990 000,00 zł, co stanowi równowartość 22 015 318,67 euro, zaś
części
nr
3
wynosi
netto
21 690 000,00 zł, co stanowi równowartość 5 080 458, 15 euro.
Zamawiający pismem z 4 marca 2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że działa na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.) i
stwierdził, że unieważnia postępowanie, w zakresie części nr 1, nr 2 i nr 3, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na okoliczność, iż ceny
najkorzystniejszej oferty, zarówno łącznie, jak i w poszczególnych częściach przewyższają
kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, jak i
poszczególnych części zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu,
kryteriami jakimi kierował się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej we
wszystkich trzech częściach były:
1)
cena za wykonanie przedmiotu zamówienia – waga kryterium 80 pkt,
2)
okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – waga kryterium 10 pkt,
3)
termin wykonania naprawy z zachowaniem zasadniczych parametrów jednego wagonu -
waga kryterium 10 pkt.
W części nr 1, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229,
61-
485 Poznań:
a) punkty przyznane w kryterium ceny za
realizację przedmiotu zamówienia – 69,77 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,49
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 89,25 pkt.
2) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 98,57 pkt.
3)
oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 61,42 pkt,
b) punkty przyznane w kryte
rium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 79,22 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 1 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 41
524 800,00 zł, netto 33 760 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 1 zamówienia, wynoszącej brutto 34 587 600,00 zł,
netto 28 120 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 20,06%,
tj. brutto 6 937 200,00 zł, netto 5 640 000,00 zł. Mając na uwadze
fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 1 podlega unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W części nr 2, złożone zostały trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta H. C. -
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r., 223/229,
61-
485 Poznań:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 73,87 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,49
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 93,36 pkt.
2) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b) punkty przyznane w
kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 98,57 pkt.
3) oferta kons
orcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 69,44 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 8,57 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 87,24 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 2 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 132
560 298,00 zł, netto 107 772 600,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 2 zamówienia, wynoszącej brutto 115 607 700,00 zł,
netto 93 990 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 14,66%, tj. brutto 16 952 598,00 zł, netto 13 782 600,00 zł. Mając na
uwadze fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 2 podlega unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W części nr 3, złożone zostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, których ocena
kształtuje się następująco:
1) oferta konsorcjum firm: Mag-
Train Sp. z o. o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno –
lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A. (przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul.
Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum:
a) punkty przyznane w
kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 80,00 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 10,00
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 100,00 pkt.
2)
oferta konsorcjum firm: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
Spółka Akcyjna, ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki – lider
konsorcjum oraz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
– partner konsorcjum:
a)
punkty przyznane w kryterium ceny za realizację przedmiotu zamówienia – 62,58 pkt,
b)
punkty przyznane w kryterium okres gwarancji i rękojmi za wykonaną usługę – 9,23
pkt,
c) punkty przyznane w kryterium termin wykonania naprawy z zachowaniem
zasadniczych parametrów jednego wagonu – 10,00 pkt,
-
łączna liczba przyznanych punktów – 81,81 pkt.
Jak wynika z powyższych danych oferta złożona przez konsorcjum firm: Mag-Train Sp. z o.
o., ul. Kościuszki 24B, 05-500 Piaseczno – lider konsorcjum oraz COMPREMIUM S.A.
(przed zmianą nazwy POZBUD S.A.), ul. Gryfińska 1, 60-192 Poznań – partner konsorcjum,
otrzymała w części 3 najwyższą liczbę punktów, a tym samym uznana została w tej części za
ofertę za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Wykonawcę kwota za realizację usługi opiewa na wartość brutto 33
900 030,00 zł, netto 27 561 000,00 zł i nie mieści się w kwocie jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie części 3 zamówienia, wynoszącej brutto 26 678 700,00 zł,
netto 21 690 000,00 zł. Przekroczenie w stosunku do zaplanowanej do wydatkowania kwoty
na ten cel wynosi 27,07%, tj. brutto 7 221 330,00 zł, netto 5 871 000,00 zł. Mając na uwadze
fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, postępowanie w części 3 podlega unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których, Izba orzeka.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004
zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Przepis ten przewiduje jedną z przesłanek unieważnienia postępowania, tj. nakazuje
zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie wynika z niego, że w sytuacji, gdy zamawiający
ma możliwość zwiększenia tej kwoty, nie jest zmuszony do unieważnienia postępowania.
W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że ceny ofert Odwołującego, które
zostały wybrane jako najkorzystniejsze w każdej z trzech części postępowania, przewyższają
kwoty,
które Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Spór dotyczy
natomiast sposobu rozumienia
użytego w tym przepisie sformułowania: „chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” oraz zakresu
koniecznego
w
omawianym
przypadku
uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania.
W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu:
„chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od
kategoryc
znego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego
zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie
zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych
możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy
od swobodnego uznania zamawiającego.
Z ww. przepisu nie wynika, aby z
amawiający był zobowiązany do poszukiwania
dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, o której zgodnie z przepisami ustawy
poinformował wykonawców.
W konsekwencji
należy uznać, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
wykazywania podejmowania
działań w celu pozyskania dodatkowych środków i powodów
braku skuteczności takich poszukiwań, zaś wykonawcy nie mają roszczenia o zawarcie
umowy, w sytuacji, gdy ceny ich ofert przewyższają kwoty przeznaczone przez
zama
wiającego na realizację zamówienia.
Przedstawiona powyżej treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania
zawiera szczegółowe informacje o okolicznościach wskazujących na to, że cena
najkorzystniejszych ofert złożonych przez Odwołującego w każdej z trzech części
postępowania znacząco przekracza kwoty, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia. Z uzasadnienia wynika, że w pierwszej z części, w której Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie kwotę 34 587 600,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 41
524 800,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 6 937 200,00
zł (20,06%). W drugiej części, w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę
115 607 700,00 zł, cena oferty Odwołującego wynosi 132 560 298,00 zł, co oznacza
przekroczenie budżetu Zamawiającego na ten cel o 16 952 598,00 zł (14,66%%). Z kolei w
trzeciej części w której Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie kwotę 26 678 700,00 zł,
cena oferty Odwołującego wynosi 33 900 030,00 zł, co oznacza przekroczenie budżetu
Zamawiającego na ten cel o 7 221 330,00 zł (o 27,07%).
W
ielkości podane w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania nie są
kwestionowane przez Od
wołującego, jak też to, że aby udzielić zamówienia, Zamawiający
musiałby zwiększyć budżet na ten cel o kwotę ponad 31 mln zł, zaś w przypadku jednej z
trzech części zamówienia, musiałby przeznaczyć na to dodatkowe ok. 6-7 mln zł.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia
postępowania dokonanego przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp2004,
zauważenia wymaga, że istotnie nie zawiera ono wyraźnie zwerbalizowanych
informacji dotyczących braku możliwości zwiększenia budżetu do wysokości cen
wynikających z ofert Odwołującego, jednak nie oznacza to, że wykonawcy nie pozyskali
wiedzy
o powodach unieważnienia postępowania.
W okolicznościach analizowanej sprawy dodanie zdania o braku możliwości
przeznacz
enia większych środków na ten cel nie zmieniłoby przedstawionego w
uzasadnieniu stanu rzeczy. Uzasadnienie zawiera bowiem m.in.
porównanie cen ofert
Odwołującego w poszczególnych częściach zamówienia oraz przewidzianych przez
Zamawiającego na ten cel środków, a także wyliczenie różnic pomiędzy tymi wielkościami i
wskazanie ich procentowego wymiaru. Wykonawcy mogli zatem
dowiedzieć się, co
zdecydowało o unieważnieniu postępowania.
Ja
k wyżej wskazano, zwiększenie budżetu na realizację zamówienia zależy od
swobodnej decyzji
Zamawiającego.
J
est zrozumiałe, że gdyby Zamawiający miał taką
możliwość i chciał z niej skorzystać, to nie podejmowałby czynności unieważnienia
postępowania. Nie ma podstaw, aby Odwołujący skutecznie mógł się domagać wykazywania
przez Zamawiającego, jak się przedstawia jego sytuacja finansowa i dlaczego podejmuje
określone decyzje biznesowe. W związku z tym o
czekiwanie Odwołującego, że Zamawiający
będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków na
realizację przedmiotowego zamówienia nie jest zatem uzasadnione.
Z tych względów podnoszony przez Odwołującego zarzut, że w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania Zamawiający nie zawarł stwierdzenia, że nie może
zwiększyć budżetu na ten cel, jak też nie przedstawił uzasadnienia, dlaczego nie ma takiej
możliwości, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
przeds
tawionym w odwołaniu, dotyczącym długotrwałego procedowania i jego wpływu na
ocenę w zakresie wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania.
To, że Zamawiający podejmował w postępowaniu czynności związane z badaniem i
ocen
ą ofert, nie oznacza, że nie wypełniła się ww. przesłanka unieważnienia postępowania.
Jak
wyżej wskazano postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt
najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, co wskazuje, że czynność unieważnienia następuje dopiero po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Taki wybór powinien być zatem dokonany.
Za nieuzasadnione
należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące
faktycznych możliwości Zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że materiały marketingowe spółki PKP Intercity
S.A. same w sobie nie świadczą o tym, że powinien był zwiększyć budżet analizowanego
zamówienia, a na nierówne traktowanie wykonawców nie wskazuje to, że przeznaczył
dodatkowe środki w innym postępowaniu. Decyzje o tym, czy, a jeśli tak, to w którym z
prowadzonych postępowań zwiększy uprzednio założony budżet należą do Zamawiającego.
Ponadto
Izba dokonuje oceny zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego
podejmowanych w konkretnym postępowaniu, a nie czynności podejmowanych przez ten
podmiot
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Także pozostała ogólnikowa argumentacja Odwołującego, w tym dotycząca
podpisania
wskazanej w odwołaniu umowy z Ministerstwem Infrastruktury, czy wsparcia z
Europejskiego Banku Inwestycyjnego, nie oznacza
braku wypełnienia się zastosowanej
przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania. Nie stanowi ona bowiem
wykazania
możliwości pozyskania dodatkowych środków w tym konkretnym postępowaniu
przez Zamawiającego. Jak wyżej wskazano, to do Zamawiającego należy ocena możliwości
zwiększenia budżetu na potrzeby danego postępowania.
Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów o
dyscyplinie finansów publicznych / niegospodarności. Jak słusznie zauważył Zamawiający,
nie on jest jednostką sektora finansów publicznych, lecz spółką prawa handlowego,
prowadzącą działalność sektorową, zaś Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
właściwym do rozpatrywania zarzutów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów
publicznych.
Powyższe wskazuje, że wypełniła się przesłanka unieważnienia postępowania, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, który wskazuje, że w takim przypadku
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone
zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba
oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
