rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-24
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 2063/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwo
łania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcy:
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz

orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a)
§ 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia –
projektowane postanowienia umowy
w zakresie przewidzenia po zaistniałych
zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostko
wego wyłącznie netto, tj. naruszenia art.
436 pkt 4 lit. b
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez
zastr
zeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany
jedynie wynagr
odzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia
jednostkowego brutto, z uwagi na jego wycofanie;
b)
§ 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Projektowane
postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania
przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie

pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy,
tj. naruszenia art.

455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez
Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków
na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu
n
ieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy
jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za
wykonaną część umowy,

z uwagi na jego uwzględnienie;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.


3. kosztami pos
tępowania obciąża wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa i:


3.1.
za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Pr
zewodniczący:
……….………………………………



Sygn. akt: KIO 2063/22


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Usługę utrzymania czystości
na terenie kompleksów wojskowych”, numer ref. postępowania: 73/ZP/22, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2022 r.
pod nr 2022/S 143-409478 przez
Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz zwany dalej:
„Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz
postanowienia Specyf
ikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały
opublikowane
w
tym
samym
dniu
na
platformie
zakupowej:
https:
www.platformazkupowa.pl/transakcja /644716
.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo
„Pzp”.
W dniu 08.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca
„STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa zwany dalej:
„STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie” albo
„Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ
z 27.07.2022 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za pomocą
platformy zakupowej).
Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II:
Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja
o przedmiot
owych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków
dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez
jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5)
Kryt
eria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ
w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości
i higieny” – waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny
ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane
postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez
Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego
powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5
Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po

zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust.
8 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w zakresie:
a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów
bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych
w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany
wynagrodzenia
wykonawcy
od
przedstawienia
kompletnej,
precyzyjnej,
rzetelnej
„szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym
koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane
kalkulacyjne (w tym
wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany
wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy
od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zaskarżonej czynności Zamawiającego
zarzucono naruszenie:
1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu
kryteri
ów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert
„Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: − określenie jako kryterium oceny ofert
aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, − określenie, że wykonawcy
otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji
przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz
niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku
przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, − określenie różnych wag dla
kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym
kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów
składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji
lub przekazanie kalkulacji n
iekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić
podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”;
2) naruszenie art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert
pos
iadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” – waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium
to dot
yczy właściwości wykonawcy; 3) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie
kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert
Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie
poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art. 105 ust. 1 Pzp

poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu
potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy
właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) naruszenie art.
455 ust. 1
w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy
przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków
na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu
nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym
ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy;
6) na
ruszenie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych
postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto,
z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) naruszenie art. 439 ust. 2 Pzp w zw.
z art.
3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych
możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona
miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za
przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszono o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz
rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych poprzez usunięcie
zaskarżonego zapisu, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II:
Przedmiot pkt II.2.
5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział
XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert na kryteria nieodnoszące
się do właściwości wykonawcy, w tym nakazanie usunięcie kryterium Certyfikat „Gwarant
Czystości i Higieny”; ewentualnie – w przypadku uznania, że Certyfikat „Gwarant Czystości
i Higieny” może stanowić kryterium oceny ofert: nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia
o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny
ofert i punktowanie Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikatu ISO 9001 jako
certyfikatów równoważonych, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 5 ust.
3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia
możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio
z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku
środków na kontynuację umowy, poprzez określenie, że Zamawiający będzie uprawniony do

złożenia skutecznego oświadczenia, pod rygorem obowiązywania umowy przez okres jej
kolejnego Etapu, nie później niż na 2 miesiące przed upływem roku kalendarzowego,
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do
SWZ
– Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych
zdarzeniach zmiany
również wynagrodzenia jednostkowego brutto, 5) nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ –
Projektowane postanowienia umowy, poprzez: a) przewidzenie zmiany wynagrodzenia
wykonawcy w przypa
dku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia po minimum 5% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) wprowadzenie warunków, jakie ma
spełniać „szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie
wojskowym” lub jej minimalnych elementów lub wzoru takiej kalkulacji, c) usunięcie w § 13
ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy
kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia
wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami
potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia
dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego
wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla
dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany,
6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
rachunku, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie.

Kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. Zamawiający określił
kryteria oceny ofert w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2
.4) Opis zamówienia Ogłoszenia
o zamówieniu oraz rozdziale III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ:
1)
„Kryteria udzielenia zamówienia
Kryterium jakości – Nazwa: Gwarant czystości i higieny / Waga: 25
Kryterium jako
ści – Nazwa: Certyfikat ISO 9001 / Waga: 15 Cena – Waga: 60”
2)
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 Zamawiający
będzie kierować się następującym kryterium oraz w następujący sposób będzie oceniać
oferty:
L
L.p.
Rodzaj kryterium
Liczba punktów (waga)
1

Cena oferty
60

2

Gwarant czystości i higieny
25
3

Certyfikat ISO 9001
15

2. A - Kryterium cena
W kryterium „Cena” najwyższą liczbę punktów (60) otrzyma oferta zawierająca
najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio zgodnie z n/w wzorem.


Najniższa cena oferty

Liczba punktów = ----------------------------------------- x 60

Cena oferty badanej
Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów
badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium = 60% Wynik będzie
traktowany ja
ko wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty.
B
-
Kryterium Gwarant czystości i Higieny
Wykonawca, kt
óry złoży wraz z ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości
i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. dostanie 25
pkt.
C
- certyfikat ISO 9001

Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny certyfikat z zakresu zarzadzania
i realizacji usługi utrzymania czystości, zgodny z wymaganiami normy ISO 9001 dostanie
15 pkt.
”
Zamawiający określając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci „Gwarant
czystości i higieny” naruszył art. 241 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp, kryteria oceny
ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost wynika zakaz
stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości
w
ykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Kryteria te muszą ograniczać się do
jakościowej oceny tego, co oferuje dany wykonawca w prowadzonym postępowaniu.

Określone przez Zamawiającego kryteruma oceny ofert w postaci „Gwarant czystości
i higieny” dotyczy zaś właściwości wykonawcy. Przyznawanie przez Zamawiającego punktów
za posiadanie certyfikatów „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu zarządzania i realizacji
usługi utrzymania czystości, stanowi w istocie przyznawanie punktów za wiarygodność
wyk
onawcy oraz politykę zarządzania wykonawcy. Wskazany certyfikat potwierdza
wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat przystąpił do określonego dobrowolnego
programu c
ertyfikacji. Warunki, jakie należy spełnić, aby uzyskać określony przez
Zamawiającego certyfikat dotyczą ściśle właściwości samego wykonawcy. Jak wynika
z Regulaminu Programu Gwarant Czystości i Higieny (dalej jako Regulamin Programu),
ocenie przed wydaniem certyfikatu podlegają aspekty związane z przedsiębiorstwem
wykonawcy jako takim.
Jak wynika z Regulaminu Programu, ocenie podlegają takie aspekty
jak: 1) struktura organizacyjna przedsiębiorcy, 2) wiarygodność przedsiębiorcy, 3) nadzór
nad dokumentami i zapisami, 4) stosowane technologie, 5) kwestie związane z prawem
pracy i organizac
ją pracy, 6) szkolenia u przedsiębiorcy, 7) kwestie związane
z bezpieczeństwem i higieną pracy, 8) sposób podchodzenia do kwestii ochrony środowiska
naturalnego,
9) etyczność zawodowa. W ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa
oceniany jest spos
ób zarządzania przedsiębiorstwem, w szczególności sposób określenia
zakresu obowiązków pracowników, sposób funkcjonowania kanałów komunikacji na każdym
poziomie organizacji oraz wyznaczenie osób odpowiedzialnych. W ramach wiarygodności
przedsiębiorstwa oceniany jest między innymi: 1) czy przedsiębiorca nie zalega
z uiszczaniem n
ależności na rzecz ZUS i US, 2) czy w okresie ostatnich 12 miesięcy nie
doszło do rozwiązania umowy przez klienta w związku z nienależytym wykonaniem usług
przed przedsiębiorcę, 3) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy przedsiębiorca nie został, na
mocy prawom
ocnego wyroku sądu, zobowiązany do zapłaty kar umownych wskutek
niewykonan
ia umowy lub niewłaściwego wykonania umowy, 4) czy w ciągu ostatnich 12
miesięcy wobec przedsiębiorcy nie toczyło się lub nie zakończyło postępowanie innych
organów administracyjnych dotyczącego świadczonych usług, 5) czy przedsiębiorca należy
do organizac
ji biznesowych, tj. związków pracodawców, izb gospodarczych, klubów biznesu,
stowarzyszeń i innych (w tym do ZPO), 6) czy przedsiębiorca posiada aktualnie
ubezpieczenie OC. W ramach
oceny w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami
oceniany jest sposób obiegu dokumentów i uregulowania w tym zakresie
w przedsiębiorstwie. W ramach kwestii związanych z prawem pracy ocenie podlegają między
innymi: polityka zatrudnienia, zasady ewidencjowania czasu pracy, zasady wynagradzania
pracowników, a także, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy miało miejsce lub negatywnie
zakończyło się postępowanie wskutek podejrzenia popełnienia mobbingu lub w sprawie

kontroli lega
lności zatrudnienia, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy zapadł wobec
przedsiębiorcy prawomocny wyrok lub wydana została prawomocna decyzja administracyjna
ustalająca istnienie stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, na korzyść
pracownika.
W zakresie szkoleń ocenie podlega w szczególności, czy przedsiębiorca kieruje
pracowników na szkolenia dotyczące świadczonych usług i czy prowadzi ocenę skuteczności
szkoleń. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, ocenie w ramach procedury uzyskiwania
Cert
yfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” podlega wiele właściwości wykonawcy, które nie
mają bezpośredniego przełożenia na jakość świadczonych usług. Posiadanie wskazanego
Certyfikatu potwierdza więc posiadanie przez wykonawcę określonej w programie
wiarygodn
ości (posiadanie przez wykonawcę określonych właściwości). Wskazał także
należy, że w procedurze uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wprost
ocenie podlegają aspekty, które stanowić mogą warunki udziału w postępowaniu i przesłanki
wyklucze
nia. W szczególności można tu wskazać na weryfikację posiadania przez
przedsiębiorcę
ubezpieczenia
OC,
posiadania
przez
wykonawcę
odpowiednio
p
rzeszkolonych pracowników, a także niezalegania z uiszczeniem podatków i innych
należności publicznoprawnych. Ponadto, Program Gwarant Czystości i Higieny nie oznacza
konieczności świadczenia usług sprzątania w określonym, zgodny z programem sposób, ani
te
ż nie oznacza konieczności przestrzegania w tym zakresie określonych zasad/kodeksu
dobrych praktyk. Jak wynika z Regulaminu Programu, celem programu jest co prawda
weryfikacja jakości usług świadczonych przez uczestników programu, ale również:
1) propagowa
nie idei utrzymania czystości i bezpieczeństwa sanitarnego 2) promocja firm
branży utrzymania czystości, 3) integrowanie środowiska producentów, dystrybutorów
i usługodawców związanych z profesjonalnym utrzymaniem czystości, 4) wspieranie rozwoju
firm utrz
ymania czystości, 5) poprawienie wizerunku firm działających w branży utrzymania
czystości, 6) poprawianie pozycji firm ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku
z powyższym, określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie posiadania
Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a do
właściwości wykonawcy. Zamawiający naruszył więc art. 241 ust. 3 Pzp.

Brak możliwości weryfikacji poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 kryteria oceny ofert ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej ofert oraz umożliwią
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Kryterium określone w tym postępowaniu
„Gwarant czystości i higieny” nie pozwalają na obiektywną ocenę ofert, ze względu na fakt,
że ten certyfikat i Certyfikat ISO 9001 (stanowiący kolejne kryterium oceny ofert) są to

certyfikaty równoważne. Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna
ocena systemu zarządzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm
ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18
001, ISO 27001 (zob. Załącznik 1 do
Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny”, pkt II ppkt 1 lit. j.). Natomiast norma
ISO 9001 jest międzynarodowym standardem systemu zarządzania jakości, umożliwiającym
każdemu przedsiębiorstwu podnoszenie poziomu jakości wytwarzanych wyrobów czy też
świadczonych usług, poprzez ciągłe doskonalenie metod i sposobów działania. Norma ta
odnosi się do procesów tworzących i nadzorujących produkty oraz usługi dostarczane
Klientowi przez organizację. Z powyższego wynika, że oba certyfikaty na podstawie których
Zamawiający zamierza dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu są równoważne.
Po
równując wskazane wyżej certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikat ISO
9001 należy podkreślić, że: 1) w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny” bezpośrednio wskazano na normę ISO 9001 jako potwierdzającą
wia
rygodność systemu zarządzania (wiarygodność przedsiębiorstwa, które jest oceniania
w tym programie). W pkt I ppkt 1 lit. j Regulam
inu Programu wskazano, że przedsiębiorca
„może potwierdzić wiarygodność swojego systemu zarządzania ważnymi akredytowanymi
certyfikatami zgodności systemu zarządzania z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001,
PN-
N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001”. W związku z tym, wymogi w zakresie struktury
organizacyjnej oraz wiarygodności przedsiębiorstwa są identyczne dla posiadaczy certyfikatu
„Gwarant Czystości i Higieny” i certyfikatu ISO 9001; 2) wymagania określone w pkt III
Regulaminu Programu w zakresie nadzoru nad d
okumentacją i zapisami, są analogicznego
do wymagań normy ISO 9001.W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO
spełnia również wymagania określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu
„Gwarant Czystości i Higieny” w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami;
3) wymagania w zakresie zasobów materialnych określone w Regulaminie Programu
„Gwarant Czystości i Higieny” to obszar, który podlega również ocenie i audytom w zakresie
zgodności z normą ISO 9001 w procedurze przyznawania certyfikatu, 4) określone
w Regulaminie Programu d
otyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wymagania
w zakresie szkoleń personelu są analogiczne, a nawet mniej uszczegółowione, do wymagań
według normy ISO 9001. Przykładowo zgodnie z normą ISO 9001 przedsiębiorstwo
zobligowane
jest
do
cykliczneg
o
szkolenia
personelu,
sporządzania
planów
i harmonogramów szkoleń, co wyraża się w formie pisemnej. Zatem certyfikat ISO 9001 daje
lepsze gwarancje spełnienia wymogów dotyczących szkolenia personelu. Co więcej
w R
egulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wskazuje się
wprost, że do spełnienia warunków otrzymania certyfikatu niezbędne jest zapewnienie

warunków do ciągłego podnoszenia wiedzy i doskonalenia umiejętności personelu poprzez
kierowanie personelu „do udziału w specjalistycznych szkoleniach z zakresu zarządzania
(np. wg. normy ISO 9001, ISO 14001)” – por. Załącznik nr 1 do Regulaminu Programu
„Gwarant Czystości i Higieny” pkt VII ppkt 1 lit. e.; 5) w Regulaminie Programu „Gwarant
Czystości i Higieny” przewidziano także wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny
pracy. Zgodnie z Regulaminem, przedsiębiorca działający na rynku zobligowany jest do
zapewnienia bezpiecznych i higienicznych
warunków pracy oraz do wyznaczenia osoby
odpowiedzialnej za BHP, prowadzenie szkoleń i ich dokumentowanie. Zauważyć należy, że
podlegając kontrolom m.in. Państwowej Inspekcji Pracy nie jest możliwe uchylenie się od
tego obowiązku, który również może zostać zweryfikowany przez Zamawiającego.
Analogiczne wymagania
w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przewiduje również
norma ISO 9001. W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO 9001 zapewnia
takie same spełnianie wymagań w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, jak wykonawca
posia
dający certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”. Proces certyfikacji w zakresie
certyfikatu ISO 9001 obejmuje ocenę nie mniejszego obszaru działalności przedsiębiorcy niż
ocena przed wydaniem certyfikatu
„Gwarant Czystości i Higieny”. Potwierdza to również
zamieszczona
na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk
Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TÜV
Rheinland Polska (podmiot certyfikujący „Gwaranta Czystości i Higieny”), w której
stwierdzono: „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena
systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO
9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27
000 (zob. Załącznik 2 do
regulami
nu, pkt II. lit. j.).” Oba certyfikaty uzyskiwane są po przeprowadzeniu analogicznej
oceny przedsiębiorcy. Określenie przez Zamawiającego jako dwóch różnych kryteriów oceny
ofert legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny” oraz
„Certyfikatem ISO 9001”, a także przyznanie im innych wag punktowych jest całkowicie
nieuzasadnione i nie pozwala na wyłonienie w sposób obiektywny wykonawcy
przedmiotowego zamówienia.

Żądanie jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów stanowiących
podmiotowe środki dowodowe. Aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany
przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. stanowi podmiotowy środek
dowodowy, a więc środek który zgodnie z definicją służy potwierdzeniu braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Konieczność kwalifikowania tego rodzaju dokumentów do dokumentów służących badaniu
właściwości 12 wykonawcy, wynika z art. 128 ust. 6 Pzp., odsyłającego do rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowyc
h środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 12 wyżej wymienionego
rozporządzenia, „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług żądać następujących podmiotowych środków dowodowych
[podkr. wł.]: […] 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla
osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania
jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez
akredytowane jednostki”. Charakter żądanych przez Zamawiającego certyfikatów w ramach
kryteriów oceny ofert, odnosi się do właściwości wykonawcy a nie jakości oferowanych
świadczeń w ramach przedmiotowej usługi. Certyfikaty mogą być żądane na potwierdzenie
pewnych właściwości wykonawców, ale nie jako dokumenty służące ocenie w ramach
kryteriów jakościowych. Powyższe potwierdza również zamieszczona na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji
Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TÜV Rheinland Polska, w której
wskazano, że przy konstruowaniu zapisów SWZ (SIWZ), zamiast oświadczeń dotyczących
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, można zastrzec, iż
wykonawca może przedłożyć: „a. ważny certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez
jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., b. inny ważny certyfikat wydany
przez akred
ytowaną jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia
2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. poz. 542) albo jednostkę
posiadającą akredytację zgodnie z przepisami innych państw Unii Europejskiej
(Europejskiego Ob
szaru Gospodarczego), który potwierdza spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej określonych w [wymienić postanowienia SIWZ ]”. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp,
przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Takiego charakteru nie maj
przedmiotowy certyfikat. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych (Tak w komentarzu
"Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.
748. ):
„Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być

zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być
przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od
wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż
oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności
podmiotow
ej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi
zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to,
w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot
zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło
np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów "od ręki"), jego
użytkowania czy też utylizacji tego produktu”. Stąd, mając na uwadze powyższą
argumentację nie sposób uznać, że aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany
przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., należy kwalifikować jako
przedmiotowy środek dowodowy.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp
W postępowaniach prowadzonych zgodnie z Pzp zasada swobody umów doznaje
ograniczeń. Zamawiający bowiem nie może swobodnie wybrać kontrahenta, tylko musi się
dostosować do pewnych standardów i z góry narzuconych procedur, warunkujących wybór
danej oferty jako najkorzystniejszej. Aby dokonać wyboru obiektywnie najkorzystniejszej
oferty zamawiający, zgodnie z art. 133 ust. 1 Pzp, zapewnia na stronie internetowej
prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do
specyfikacji warunków zamówienia. SWZ musi zawierać minimalnie między innymi
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do umowy. Postanowienia umowy określają warunki, do których ma się
dostosować wykonawca składający ofertę. Jest to istotne ze względu na fakt, że strony nie
mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zmiana umowy może nastąpić w zakresie,
w jakim zezwalają na to regulacje przewidziane w Pzp. Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4
Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia
przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy,
a mianowicie:
„3. Przestrzegając przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych,
umożliwiających w zakresie objętym umową zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej,
jedynie na rok budżetowy, do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy
i zakres j
ej realizacji w kolejnym roku (kolejnym etapie) nastąpi pod warunkiem zapewnienia
Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na
następny rok, środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy.
4.
W razie nieziszczenia się warunku, o którym wyżej mowa, w tym ograniczenia wysokości

środków w planie finansowym na realizację tych zadań, umowa ulega rozwiązaniu z końcem
roku (odpowiednio 2022, 2023, 2024), na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy
o braku środków na kontynuację umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego
tytułu poza prawem do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.” Przedmiotowe zapisy
ograniczają zakres zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, projektowane postanowienia
umow
y nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez
zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach
zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz
związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy,
zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby
w
ykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia (Tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3233/21). Z powyższego
wynika, że możliwe jest ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego jedynie
w sytuacji, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub
wielkość świadczenia stron. Następuje to w trybie zmiany umowy przewidzianym w art. 455
ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile
została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci
jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować
postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one
łącznie następujące warunki: 1) określają rodzaj i zakres zmian, 2) określają warunki
wprowadzenia zmian, 3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter
umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie
umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez
zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli
w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia
stron. Do obowiązków Zamawiającego należało więc zdefiniowanie minimalnego zakresu
świadczenia w przedmiotowym zamówieniu gwarantujące wykonawcy związane z tym
zakresem umowy wynagrodzenie. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - formularz cenowy
z
podziałem na zadania, wykonawcy są obowiązani do wyceny wyszczególnionych usług
w przeliczeniu na wskazaną przez okres 4-letniego trwania umowy liczbę miesięcy, z czego
większość świadczeń ma być obliczona w przeliczeniu na 36 miesięcy. Natomiast,
w projektowanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł możliwość ograniczenia zamówienia
do okresu jednego roku, dwóch lat lub trzech lat, które to ograniczenie ma następować na

podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy. Z przedmiotowego postanowienia wynika,
że Zamawiający może dokonać powiadomienia o rozwiązaniu umowy w dowolnym czasie,
nawet 31 grudnia danego roku
– wtedy umowa przestałaby obowiązywać w dalszym
zakresie od 1 stycznia. Takie postanowienie, daje zamawiającemu niczym nieskrępowaną
możliwość ograniczenia zamówienia, przy jednoczesnym braku zabezpieczenia roszczeń
wykonawcy. Wszakże świadczenie usług sprzątania wiąże się z oddelegowaniem określonej
liczby pracowników – zawarciem umów o pracę na określony czas, zakupem środków
czystości oraz sprzętu, oddelegowaniem maszyn, urządzeń i innych elementów infrastruktury
do wykonania zamówienia. Rozwiązanie umowy z dnia na dzień przez Zamawiającego
będzie niewątpliwie powodowało po stronie wykonawcy szkodę. Postanowienie takie jest
nieuzasadnione -
przede wszystkim należy mieć na uwadze, że Zamawiający jest
dysponentem środków budżetu państwa. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634), Rada Ministrów uchwala projekt
ustawy budżetowej i wraz z uzasadnieniem przedkłada go Sejmowi w terminie do dnia 30
września roku poprzedzającego rok budżetowy. Ustawa budżetowa przewiduje wydatki
związane z działalnością nadzorowaną przez poszczególne Ministerstwa, w tym Ministerstwo
Obrony Narodowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest w stanie określić termin,
w którym poweźmie informację dotyczącą środków finansowych na realizację zadania
stanowiącego przedmiot umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać
projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego,
jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia
w dow
olnym momencie w trakcie realizacji zamówienia, co prowadzi do zachwiania
równowagi kontraktowej stron.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit.
b Pzp, u
mowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia
określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia
w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
ubezp
ieczenie zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych
planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r.
o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342), - jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadniczym celem

wprowadzenia powyższej regulacji jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może
ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego w związku z podwyższeniem obciążeń
finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. „Wymienione w art. 142 ust. 5
p.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia
oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są
regulowane przez
odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym.
Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je
uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian
przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez
wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywn
ych dla niego skutków zmian legislacyjnych” (3 Stanowisko z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, które nie utraciło swojej
aktualności, mimo, że zostało wydane na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2015 r.,
stwierdziła że: „na wstępie zauważyć należy, że przepis art. 142 ust. 5 P.z.p. [aktualnie 436
pkt 4 lit. b Pzp] został wprowadzony w celu przeciwdziałania negatywnym następstwom
wzrostu po stronie wykonawców kosztów realizacji zamówień udzielonych na okres dłuższy
niż 12 miesięcy, wynikających ze zmian przepisów prawa w obszarach wyszczególnionych
w pkt 1-
3. Zdecydowano bowiem, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie
przysługiwało wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko
spadku opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień
publicznych. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na
strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów
związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji
świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy
ponosić będzie finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych będzie wyłącznie
Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie określenie "odpowiednie zmiany wysokości
wynagrodzenia" należy bowiem tłumaczyć, jako "adekwatne", czy "wprost proporcjonalne" do
zmi
an wprowadzonych w określonych przepisach prawa. Następnie zauważyć trzeba, że na
mocy komentowanego
przepisu zamawiający został zobligowany do określenia w umowie
zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Jednocześnie przyznano mu wyłączne uprawnienie określania treści i poziomu
szczegółowości wspomnianych zasad. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności
stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię
waloryzacji wynagrodzeni
a na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów

w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady [podkr. wł.]”
Cena ofertowa, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług, zawiera podatek od towarów i usług oraz podatek
akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Zamawiający w treści
SWZ wskazał na konieczność skalkulowania ceny ofertowej według kalkulacji własnej, lecz
w oparciu o dane wskazane w SWZ oraz formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym
z podziałem na zadania. Cena ta obejmuje należny podatek VAT naliczony zgodnie
z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu - należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji
usługi, a także wszelkie nakłady osobowe, sprzęt, wyposażenie i prace, które są niezbędne
do prawi
dłowego wykonania przedmiotu zamówienia, bez konieczności ponoszenia przez
Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Podkreślenia wymaga, że cena
ofertowa ma zostać oszacowana w oparciu o wiele elementów cenotwórczych, w tym koszty
ponoszone w związku z obowiązkiem zatrudnienia pracowników na umowę o pracę.
Wynagrodzenie jest należne Wykonawcy za wykonanie usługi obejmującej sprzątanie
powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towar
ów i usług podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5,
art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko,
co stanowi zapłatę, którą
dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży
od n
abywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami,
subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na
cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Powyższe oznacza,
że zwiększenie kosztów w związku ze: 1) zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę,
2) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 3) zmianą zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, 4) zmianą cen
materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, przekładające się na wzrost
wynagrodzenia netto Wykonawcy, w
pływa także na „waloryzację” należnego podatku VAT.
Przyjmując zapisy umowy skonstruowane przez Zamawiającego w § 13 ust. 3 pkt 2-5
Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, wynagrodzenie nie zostanie
zwaloryzowane do pełnego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę, gdyż faktura będzie
opiewała na kwotę brutto, a więc w zwaloryzowanej stawce będzie się mieścił także podatek
VAT, czyli Wykonawca faktycznie otrzyma wynagrodzenie nieadekwatne do wysokości
wzrostu kosztów, np. w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia. Zważyć należy,

że wynagrodzenie dotyczy realizacji usługi, a więc mieści w sobie wszystkie koszty
niezbędne z jej realizacją, w tym obciążenia publicznoprawne związane z zatrudnianiem
pracowników, jak również koszt cen materiałów. Wyżej wymienione koszty ponoszone przez
wyk
onawcę mieszczą się w elementach wynagrodzenia netto usługi, od której naliczany jest
podatek VAT -
wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy wpływa bezpośrednio na
zwiększenie kwoty należnego podatku VAT. Przewidziane we wzorze umowy zapisy
dotyczące zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w postaci: „2) Wynagrodzenia
jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 3) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr.
wł.] - w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, jeżeli
zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
4) Wynagrodzenia jednostkowego netto [po
dkr. wł.] – w przypadku zaistnienia lub zmiany
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 04.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jeżeli zmiany
te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 5) Wynagrodzenia
jednostkowego netto [podkr. wł.] – w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio
związanych z realizacją zamówienia.”, prowadzą do wniosku, jakoby zmiana wynagrodzenia
miała dotyczyć jedynie kwoty netto wykonania zamówienia, natomiast wysokość
wynagrodzenia brutto powinna zostać na dotychczasowym poziomie, co jest niezgodne
z zasadami fiskalnymi naliczania podatku VAT -
wynikałoby z tego, że część wynagrodzenia
Wykonawcy jest opodatkowana stawką VAT 0 % lub zwolniona z tego podatku, w sytuacji
gdy nie ma podstaw do przyjęcia takiej stawki ani zwolnienia części zwaloryzowanego
wynagrodzenia z podatku od towarów i usług. Co istotne, podatek VAT stanowi podatek
pośredni, który konstrukcyjnie ma być neutralny ekonomicznie dla podatnika. Wykonawca
składając ofertę kalkuluje wysokość ceny, a zatem i przysługującego mu wynagrodzenia,
z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek stanowi jedynie
czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT nie ma zatem
wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wykonania
zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy
wywołana zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniem
społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na
ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do

pracowniczych planów kapitałowych, zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych
z
realizacją zamówienia, wpływa bezpośrednio na zmianę wynagrodzenia jednostkowego
brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zasadny jest więc wniosek o zmianę zapisów
wzoru umowy.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. Zgodnie
z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek przewidzenia w umowie, której
przedmiotem są usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
mate
riałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodze
nia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do
wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego
w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej
podstawy, w szcze
gólności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których
zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób
określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia
oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
„Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania
do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które
u
względniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na
rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp
zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą,
zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem
zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących
w toku jego realizacji” (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H.
Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 1165.)
. Zamawiający w § 13 ust. 8 Załącznika
nr 3 do SWZ
– Projektowane postanowienia umowy przewidział zmianę wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją
za
mówienia, po minimum 20% zmianie cen w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji
wstępnej, uzależniając rozpoznanie wniosku – i w konsekwencji możliwość wprowadzenia
zmiany wynagrodzenia wykonawcy
– od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej
„szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym

koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane
kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”. Ponadto Zamawiający określił możliwość
pierwszej
zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po
upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, a każdego kolejnego wniosku dopiero po
upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Po pierwsze, zmiana cen
jednostkowyc
h jest uzależniona od przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji
usługi w każdym kompleksie wojskowym. Zamawiający nie określił poziomu
„szczegółowości” kalkulacji, ani elementów składowych, jakie mają zostać przedstawione,
jednocześnie zastrzegając, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie
kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę do
odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na brak
możliwości realnej weryfikacji wniosku, tj. ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji
zamówienia”. Powyższy zapis jest nieprecyzyjny i powoduje, że możliwość waloryzacji
wynagrodzenia uzależniona jest od przedłożenia bliżej nieskonkretyzowanej kalkulacji, czyli
de facto od wo
licjonalnej decyzji Zamawiającego i swobodnej oceny przez Zamawiającego,
czy przedstawiona kalkulacja jest wystarczająco szczegółowa. Po drugie, zmiana wysokości
wynagrodzenia ze względu na zmianę cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją
zamówienia może nastąpić po raz pierwszy po 6 miesiącach świadczenia usług, zaś każda
kolejna zmiana dopiero po 12 miesiącach, przy czym zmiana wysokości wynagrodzenia ma
obowiązywać od daty złożenia umotywowanego i udokumentowanego wniosku. Powyższy
zapis jest n
iegodny z celem, jakiemu ma służyć klauzula waloryzacyjna - dostosowanie cen
materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości, zmniejszające
ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Zaistnienie wzrostu cen na wymaganym przez
Zamaw
iającego poziomie powinno samo w sobie aktualizować możliwość złożenia wniosku
o waloryzację. Upływ kolejnych 12 miesięcy od dokonania pierwszej waloryzacji może
powodować niewspółmierną szkodę po stronie wykonawcy i grozić ryzkiem niewykonania
zamówienia. W tym kontekście należy mieć na uwadze szczególną sytuację społeczno -
gospodarczą wywołaną wojną w Ukrainie, kryzysem uchodźczym, a także skutkami pandemii
COVID-
19. Powszechnie wiadomym jest, że skutki pandemii COVID-19 w dalszym ciągu
wpływają negatywnie na realizację umów. Pandemia wywołała utrudnienia takie jak zerwanie
łańcuchów dostaw towarów, brak materiałów i surowców, a także globalny wzrost cen, co ma
bezpośrednie przełożenie na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia. Trwająca
w Ukrainie wojna istotnie zwiększyła skalę powyższych problemów. W wyniku wojny
w Ukrainie nastąpił wzrost cen surowców na rynkach światowych, który w konsekwencji
powoduje dalszy wzrost cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia na polskim

rynku. Podwyżki cen oraz problemy z płynnością dostaw z Ukrainy, Rosji i Białorusi,
przekładają się na ograniczenie dostępności materiałów na rynku, przy jednocześnie
niezmienionym popycie. Konsekwencją zachwiania łańcuchów dostaw jest kolejna fala
wzrostu cen surowców, takich jak chociażby celuloza, która jest istotnym surowcem
w produkcji materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje
także obserwowany wzrost cen paliwa. Konflikt zbrojny na Ukrainie spowodował także
gwałtowny wzrost cen paliw, co znajduje bezpośrednie przełożenie na wzrost kosztów
transportu, a więc także kosztów zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji
przedmio
towego zamówienia. Podkreślić należy, że na wzrost cen materiałów bezpośredni
wpływ mają także koszty niezwiązane bezpośrednio z ich wytworzeniem, takie jak transport
oraz koszty zatrudnienia pracowników, co również wpływa na wysokość kosztów realizacji
za
mówienia, ponoszonych przez Wykonawcę. Istotnym jest także rosnąca inflacja. Aktualnie
notowany jest rekordowy wzrost inflacji
– w czerwcu 2022 r. inflacja w ujęciu rocznym
wyniosła 15,5% w stosunku do czerwca 2021 r. (przy wzroście cen towarów – o 16,8%
i
usług – o 11,5%). W stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły aż o
1,5% (w tym towarów – o 1,7% i usług – o 1,0%). Powyższe powoduje, że wykonawcy nie są
w stanie przewidzieć kosztów, jakie będą musieli ponieść związanych z realizacją
zam
ówienia, tym bardziej, że Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ –
Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne
uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy. Ograniczenie czasu trwania umowy
powoduj
e, że wykonawcy nie mogą zminimalizować ryzyka wystąpienia wzrostu kosztów
materiałów, takich jak np. środki czystości, poprzez zakupienie ilości niezbędnej do
zrealizowania usług. Uzależnienie możliwości złożenia kolejnego wniosku o waloryzację
wynagrodzenia
od upływu 12 miesięcy niewątpliwie jest sprzeczne z charakterem
przedmiotowego zamówienia oraz warunkami świadczenia usługi, a nadto powoduje, że
waloryzacja nie będzie miała praktycznego zastosowania. Zasadnym jest wniosek o zmianę
§ 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy poprzez
wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia,
po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany (w tym po określonym wzroście
cen), niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany. Po trzecie.
Zamawiający zastrzegł jako poziom zmiany cen związanych z realizacją zamówienia
uprawniający do zmiany wynagrodzenia na poziomie minimum 20 % w stosunku do cen
wskazanych w kalkulacji wstępnej. Jest to poziom nierealny do osiągnięcia (o czym świadczy
np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych), a przez to zapisy w zakresie
możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy są pozorne. 22 Jak wynika z ogłoszonego

przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu pn. Wskaźniki cen towarów
i usług konsumpcyjnych w czerwcu 2022 r., zanotowano wzrost w porównaniu
z analogicznym miesiące poprzedniego roku o 15,5 % ogółem, przy czym koszty
prowadzenia gospodarstwa domowego
– wzrost o 8,5 % (w tym środków czyszczących
i konserwujących – wzrost o 5,6 %), użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii –
wzrost 18,8%. W czerwcu bieżącego roku w porównaniu z poprzednim miesiącem
największy wpływ na wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem miały wyższe
ceny w zakresie transportu (o 6,6%), mieszkania (o 1,7%), żywności (o 0,7%) oraz rekreacji
i kultury (o 1,7%), które podwyższyły wskaźnik odpowiednio o 0,69 p. proc., 0,44 p. proc.,
0,17 p. proc. i 0,10 p. proc. Niższe ceny w zakresie odzieży i obuwia (o 1,4%) obniżyły ten
wskaźnik o 0,06 p. proc. „(…) niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie
do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób
uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku
realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do
ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia”
(
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2355/21). Z powyższego
wynika, że osiągnięcie minimalnego pułapu wzrostu kosztów przewidzianego przez
Zamawiającego (20%) zostało ustalone na poziomie niemożliwym do osiągnięcia, co
powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma pozorny charakter. Nawet obecna sytuacja
społeczno-gospodarcza nie doprowadziła do tak istotnego wzrostu cen, jak wzrost o 20%.

Zamawiający w dniu 09.08.2022 r. wezwał (platforma zakupowa OPEN NEXUS) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało
miejsca.
W dniu 19.08.2022 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec
wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
art. 16 Ustawy
— Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny co przejawia się
w zapisach zawartych w dokumentach zamówienia, które dotyczą w równym stopniu
wszystkich potencjalnyc
h wykonawców.

Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza
stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach.
Zasada równego traktowania wykonawców jest zagwarantowana przez spełnione
przez zamawiającego wywiązania się z obowiązków informacyjnych dotyczących
zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy
zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami.
Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe
traktowanie wykonaw
ców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa
wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert
według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego.
Zasada przejrzystości oznaczał że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację
prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności
podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający
przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami
w tym zakresie określonymi przez Pzp,
informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do
decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający
podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania,
albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są
niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada proporcjonalności oznacza, że
wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu
zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
art. 241 ust. 3 -
przepisy Ustawy zezwalają na ustalenie kryterium oceny ofert
poprzez posiada
nie przez wykonawcę określonych certyfikatów związanych z realizacją
zamówienia zapewniających realizację świadczenia na najwyższym poziomie. Odwołujący
kwestionuje możliwość ustalenia jako kryterium oceny ofert certyfikatu Gwarant Czystości
i Higieny, nie
kwestionując jednocześnie certyfikatu ISO 9001 , który potwierdza wdrożenie

systemu zarządzania jakością, a oba certyfikaty (w różnym stopniu i zakresie) mają
niewątpliwie wpływ na jakość oferowanych usług i ich realizację na najwyższym poziomie.
Jak zauw
ażył sam Odwołujący (str. 11 odwołania): „Podstawą przyznania „Gwaranta
Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem
wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS
18001
, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt Il. lit. j.).” Proces certyfikacji ISO
wbrew twierdzeniom Odwołującego zawiera więc mniejszy obszar działalności niż proces
certyfikacji Gwarant Czystości i Higieny i nie odnosi się jedynie do właściwości Wykonawcy,
ale ma bezpo
średni wpływ na jakość świadczonych usług.
Kryterium posiadanie certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny jest kryterium
powszechnie stosowanym w procedurach prowadzonych na terenie kraju.
Firma, która otrzymuje Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny poddaje się ocenie
niezależnego
ośrodka
certyfikującego,
który
dokonuje
oceny,
na
podstawie
przeprowadzonego
audytu
w
zakresie
weryfikacji
jakości świadczonych usług
profesjonalnego utrzymania czystości. W audycie ocenie podlega między innymi
•
jakość i niezawodność maszyn i urządzeń, narzędzi, środków chemicznych
wykorzystywanych do realizacji usługi,
•
nadzór nad swoimi dostawcami materiałów pomocniczych, sprzętu i usług (prowadząc
ocenę dostarczanych wyrobów i usług oraz sposób wywiązywania się z warunków umowy),
•
wdrożenie nowoczesnych systemów kontroli usług i monitorowania higieny,
•
stosowanie urządzeń uwzględniających aspekty ochrony środowiska w szczególności
oszczędność energii elektrycznej, wody i ścieków, ograniczające emisję spalin i hałasu,
•
stosowanie ekolo
gicznych systemów utrzymania czystości do mechanicznego
i manualnego mycia oraz konserwacji posadzek, prowadzenie udokumentowanych
okresowych przeglądów maszyn i urządzeń, zgodnie z zaleceniami producenta,
•
szkolenie producenckie pracowników w zakresie: mycia okien i powierzchni szklanych,
zabezpieczania posadzek powłokami polimerowymi, czyszczenia i konserwacji dywanów
i wykładzin dywanowych, czyszczenia i konserwacji posadzek kamiennych i drewnianych,
•
szkol
enia pracowników dotyczące stosowania nowoczesnych technologii oraz sprzętów
i środków chemicznych na podstawie sporządzonego rocznego planu szkoleń,
•
kierowanie pracowników na specjalistyczne szkolenia z dziedziny zarządzania jakością
(np. ISO 9001),
•
prowadzenie oceny skuteczności szkoleń,
•
wyznaczenie osoby w firmie odpowiedzialnej za jakość świadczonych usług.

W podobnej sytuacji KIO w wyroku z dnia 17.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2674/19)
uznała, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 może być kryterium
pozacenowym. W ww. postępowaniu Odwołujący zarzucił, że certyfikat ISO 9001 odnosi się
do systemu zarządzania jakością przedsiębiorstwa, a nie do jakości usługi. KIO odrzuciło
zarzut, że ww. pozacenowe kryterium narusza art. 91 ust 3 poprzednio obowiązującej
Ustawy . Zdaniem KIO sposób zorganizowania przedsiębiorstwa oraz jego wydajność może
wpływać na lepszą jakość świadczonych usług, zatem kryterium opisane przez
zamawiającego nie dotyczy właściwości wykonawcy, ale odnosi się do realizacji przedmiotu
zamówienia. KIO powołując się na różne opinie (między innymi Biuro Certyfikacji Systemów
Zarządzania, opracowanie wykładowcy Akademii Morskiej w Gdyni itp.) wskazuje, że
poprawienie systemu zarządzania w przedsiębiorstwie może wpływać na poprawę jakości
świadczonych usług oraz, że skuteczne zarządzanie przedsiębiorstwem przekładać się może
na jakość świadczonych usług. Z powyższego wywieść można wniosek, że skoro certyfikat
ISO jest pozacenowym kryterium ofe
rt, to certyfikat Gwarant Czystości i Higieny również
może być kryterium oceny ofert.
Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. (sygn. KIO
3613/21), gdzie w sposób jednoznaczny jako kryterium oceny ofert przyjęto wykazanie się
przez
wykonawców zarówno certyfikatem ISO 9001 , jak i certyfikatem Gwarant Czystości
i Higieny. Ponadto we wskazanym wyżej wyroku stwierdzono, iż: „Certyfikat Gwarant”
Czystości i Higieny przedstawiony przez Konsorcjum (...) potwierdza takość usług
zarządzania i utrzymania czystości zgodnie z wymogami programu Gwarant Czystości
i Higieny. Jest to certyfikat branżowy wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp.
z o.o. w zakresie: "świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną”
potwierdzający na podstawie audytu spełnienie wymagań programu Gwarant Czystości
i Higieny. Z treści certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wynika potwierdzenie jakości usług
w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - że wykonawca (...). spełnia wymogi
programu
Gwarant Czystości i Higieny.
art. 240 ust. 2 Ustawy
— zarzut chybiony — Zamawiający opisu kryteriów dokonał
w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawia jakiejkolwiek swobody w wyborze oferty.
W niniejszym postępowaniu zamawiający dokona wyboru oferty wg. następujących
kryteriów:
Cena
— waga 60 — najwyższą ilość punktów otrzyma oferta z najniższą ceną, pozostałe
zostaną przeliczone wg określonego w SWZ wzoru.
Gwarant Czystości i Higieny — waga 25 — przyznawanie punktów „zero-jedynkowo” jest 25
pkt, nie ma 0 pkt.

Certyfikat ISO
— waga 15 przyznawanie punktów „zero-jedynkowo" jest 15 pkt, nie ma 0 pkt.
Nie można zatem mówić w tym wypadku o jakiejkolwiek dowolności po stronie
Zama
wiającego. Kryteria zostały jasno sprecyzowane, podobnie jak opis sposobu oceny
ofert.
art. 105 -
jak już wskazano w pkt 2 certyfikaty jakości odnoszą się do przedmiotu
zamówienia.
Na
potwierdzenie
powyższego
Zamawiający
wskazał
na
stanowisko
Przewodniczącego Federacji Przedsiębiorców Polskich — pana M. K. opublikowane na
stronie na stronie internetowej:
www.orawo.pl.samorząd/certvfikat-jakości-jako-kryterium-
oceny-ofert-w-przetarqu-na-
usługi-sprzątania.233807.htlm
W ww. stanowisko wskazuje się: „(…) Zamawiający w sektorze sprzątania często nie
wiedzą, w jaki sposób konstruować pozacenowe kryteria oceny ofert, tak żeby były one jasne
i czytelne dla potencjalnego Wykonawcy oraz żeby jednocześnie zabezpieczały w sposób
właściwy interes zamawiającego (.. .). Przy ustanawianiu jako jednego z warunków wyboru
oferty znaków jakości, takich jak np. Gwarant Czystości i Higieny, który jest oceniany przez
niezależnego audytora, wybór oferty zyskuje obiektywne kryteria oceny, jest
wystandaryzowany i spełnia wymogi równości dla wszystkich oferentów. Takie pozacenowe
kryterium znacznie upraszcza
ocenę złożonych aspektów oferty i maksymalizuje
prawdopodobieństwo wyboru najlepszego wykonawcy, który zapewni najwyższą jakość
usług oraz dba o stronę społeczną. Tym samym zamawiający może mieć pewność, że
środki publiczne zostały wydane w najlepszy możliwy sposób z poszanowaniem praw
prac
owników. Jednocześnie takie niezależne kryteria oceny ofert są znakomitą wytyczną dla
wykonawców, którzy często przez nieprecyzyjne zapisy w SWZ mają problem ze
spełnieniem wymagań. Zapisane jako kryterium konkretnej certyfikacji upraszcza procedury
i ułatwia wykonawcom spełnienie wymogów. Należy również zaznaczyć, że certyfikacja
jakości pozytywnie wpłynie na jakość oferowanych przez wykonawców usług, preferując na
rynku tylko najlepszych
” Mając na uwadze powyższe stanowisko, Zamawiający po raz
kolejny wskaz
ał, iż w przedmiotowym postępowaniu żądane certyfikaty dotyczą przedmiotu
zamówienia, a nie właściwości wykonawcy.
art. 455 ust. 1 w zw. z 433 pkt 4
— Zamawiając nie naruszył żadnego z powołanych art.
Ustawy. Określił zarówno rodzaj jak i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Wskazał
również minimalny zakres gwarantowany wykonawcy.
art. 436 pkt 4 lit. b
— Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił warunki zmian
umowy w przypadkach określonych w powołanym przepisie. Zamawiający opisując zmiany
cen netto nie użył sformułowania „wyłącznie”, a logicznym jest, że skoro ceną jest wartość

brutto, to zmiana cen netto wymusza na Za
mawiającym uwzględnienie w cenie należnego
podatku VAT. W projektowanych postanowieniach umowy określono jedynie mechanizm
wprowadzania zmian w przypadku ziszczenia się przesłanek do ich wprowadzenia.
W pozostałym zaś zakresie zastosowanie mają przepisy powszechnie obowiązujące, które
obligują zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego do ukształtowania ceny
z uwzględnieniem stosownej stawki podatku VAT.
art. 439 ust. 2 w zw. z art. 353
1
k.c.
— Zamawiający nie zgadza się z zarzutem pozorności
przewidzianej zmiany prowadzącej do ominięcia powołanej normy. Określona procentowo
wysokość ma na celu podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów realizacji usługi
i zachowanie równowagi ekonomicznej. Proponowany przez Odwołującego poziom na
wysokości 5% spowodowałby przeniesienie niemal całego ryzyka wzrostu cen na
Zamawiającego, a także potencjalnego ryzyka związanego z celowym zaniżaniem ceny
oferty przez wykonawcę. Zbyt liberalna klauzula waloryzacyjna mogłaby prowadzić do tego,
że wykonawcy składaliby oferty po zaniżonych cenach, tak by w krótkim czasie od zawarcia
umowy (lub jej ostatniej zmiany), po niewielkim wzroście cen materiałów dokonywać prób
zwiększenia wysokości wynagrodzenia. Wykonawca jako profesjonalista działający na rynku
usług sprzątania zobowiązany jest do ustalenia ceny oferty w taki sposób aby wynagrodzenie
z tytułu realizacji usług nie znajdowało się poniżej rentowności działalności przedsiębiorstwa.
Równocześnie wskazał, iż niniejsze zamówienie jest zamówieniem specyficznym
z uwagi na fakt, iż głównym czynnikiem cenotwórczym są koszty pracy. Umowa przewiduje
możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wzrostu minimalnego
wynagrodzenia. W ocenie Zam
awiającego wzrost zaś cen materiałów, nawet bardzo istotny,
nie będzie decydował o rentowności kontraktu. Do poszczególnych wskazanych przez
Odwołującego „przejawów” rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy,
Zamawiający odniesie się szczegółowo w ewentualnym piśmie procesowym o charakterze
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie.
W dniu 22.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym)
Odwołujący
prz
esłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie

w części
zarzutu dot
yczącego § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane
postanowienia umow
y w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany
wynagrodzenia jednostko
wego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp
poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany
jedynie wynagrodzenia jednostkoweg
o netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego
brutto.



Sk
ład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sku
tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
S
kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokument
acji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiaj
ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, czy też
Załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy sprzątanie z załącznikami, Załącznika nr 6 do SWZ
– formularz cenowy z podziałem na zadania.
Izba zalicz
yła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności w nim wskazane:
1)
Regulamin Programu Gwarant Czystości i Higieny wraz z Załącznikiem nr 1 do
Regulaminu Programu
– zał. nr 5 do odwołania;
2) Opinia Fe
deracji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TÜV Rheinland
Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/forum-praktyk-branzowych/uslugi-
naprawcze-i-konserwacyjne

– zał. nr 6 do odwołania.

Dodatkowo, Izba zali
czyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie
przez
Odwołującego:
• zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających
(jako
załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

Odwołanie wniesiono w następującym zakresie:
1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.
4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III
Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania
przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości
i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”,
2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu
oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania
Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” – waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny
ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”,
3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w zakresie
określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy
odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia
Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy,
4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego
wyłącznie netto,
5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy w zakresie:
a) przewidzenia zmiany wynag
rodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów
bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych
w kalkulacji wstępnej,
b) uzal
eżnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy
od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów
realizacji
usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup
materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen
materiałów)”,
c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu
realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy.
Zarzucono naruszenie:
1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności
i przejrzystości, przejawiające się w:

a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium
oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez:
− określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości
wykonawcy,
− określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty
wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego)
certyfikat
u oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców
w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, − określenie
różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy,
b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej
kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania
poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji
niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy
uwzględnienia
wniosku
o
zmianę
wynagrodzenia
umownego”;
2) ar
t. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania
Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” – waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy
właściwości wykonawcy;
3)
art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny
ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób
nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia;
4)
art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny
ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony
certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy;
5) art. 455 ust. 1 w zw.
z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania
umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku
środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje
Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy
jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną
część umowy;

6)
art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach
umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem
wynagrodzenia jednostkowego brutto,
7) art.
439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych
postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który
sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy
uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście
przepisu art. 439 ust. 2 Pzp.
Izba dokona
ła następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolej
ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
oraz odpowiedzi
na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego.
Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący wycofał zarzut dotyczący -
§ 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – projektowane
postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany
wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp
poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany
jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego
brutto.

Nadto, na posiedzeniu
Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący - § 5 ust. 3 i 4
Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Projektowane postanowienia
umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego
umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia
Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw.
z art. 433 pkt 4 Pzp
poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez
Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na
kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu
nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym
ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.
W konsekwencji
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie przywołanych
wyżej zarzutów.
Do po
zostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Bio
rąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oc
eniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materia
łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, Izba
uznała, że niniejsze zarzuty podległą oddaleniu. Izba z uwagi na charakter odwołania
i
budowę tych zarzutów odniesie się do nich wspólnie.
W pierwszej
kolejności Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego
z rozprawy, że sporny certyfikat na de facto podwójny charakter i w zależności od roli jaką
jemu nadał Zamawiający może pełnić role podmiotowego lub przedmiotowego środka
dowodowego.
Izba także zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, co do art. 105 ust. 1
Pzp
, z którego wynika, że certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność może
stanowić przedmiotowy środek dowodowy. W konsekwencji fakt, że w § 9 ust. 1 pkt 12
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zaświadczenie niezależnego
podmiotu jest wskazane jako
środek podmiotowy nie zmienia stanowiska Izby w tym
zakresie.
Tym bardziej, że potwierdza podwójną rolę certyfikaty „Gwarant Czystości
i Higieny
” załącznik nr 6 do odwołania - Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej
Izby Gospodarczej i TÜV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na
stronie
internetowej:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/forum-praktyk-
branzowych/uslugi-naprawcze-i-konserwacyjne
. N
ależy bowiem wskazać, że sporny
certyfikat został wskazany pośród tak wykazu oświadczeń lub dokumentów w celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (jak wskazywał Odwołujący
w
odwołaniu), ale także nota bene na tej samej stronie przywołanej opinii (str. 8) w wykazie
oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia że oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Izba
w konsekwencji stwierdza
, że Zamawiający mógł uczynić z certyfikatu „Gwarant Czystości
i Higieny” kryterium oceny ofert z uwagi na ten dwoisty charakter tego dokumentu.
Niewątpliwie bowiem zawiera w sobie aspekty podmiotowe, jak i przedmiotowe. W rezultacie
nadanie przez
Zamawiającego w tym postępowaniu temu dokumentowi charakteru
przedmiotowego
środka dowodowego było dopuszczalne, tym bardziej, że służy ten
certyfikat weryfikacji
jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości.

Zamawiający wyraźnie nadał taki charakter w SWZ (str. 5) przedmiotowemu certyfikatowi,
wskazał także że należy złożyć go wraz z ofertą, nie podlega on uzupełnianiu w trybie art.
107 ust. 2 Pzp i stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że podstawą przyznania tego
certyfikatu jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przeds
iębiorstwem wykonawcy
zgodną z wymaganiami m.in. ISO 9001 (str. 1 przywołanej powyżej opinii). Należy także
zauważyć, że argumentacja Odwołującego była niespójna, gdyż podważał jedynie certyfikat
„Gwarant Czystości i Higieny”, a nie certyfikat ISO 9001, a dodatkowo wnioskuje
w
odwołaniu o uznanie go za równoważny, czyli sam uznaje że oba certyfikaty mają
charakter przedmiotowy.
Odnośnie kwestii równoważności, Izba wskazuje, że z jednej strony Odwołujący miał
prawo
domagać się wyraźnego dopuszczenia możliwości składnia certyfikatów
równoważnych i ich oceny w ramach kryterium oceny ofert /„Zaznaczyć jednak należy, że
sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony
prz
episem art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP przyp. A.M. ] i nie może być przez
Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP —
przyp. A.M]
. Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak
dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego
niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, zamawiający ma
obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4), Natomiast ocena, czy brak
możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy
oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od
konkr
etnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę zamawiający
podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania
SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.], przedstaw
iając wykonawcom sposób oceny spełniania
wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić
dyspozycji art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP przyp. A.M], stosowna
informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się
w postanowieniach SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.]" (wyr. KIO z 20.5.2019 r. KIO 706/19,
Regalia) -
(Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej,
Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 307)./, z drugiej
należy przyznać racje
Zamawiającemu, że art. 105 ust. 3 Pzp ma charakter imperatywny, zawierający nakaz, do

wypełnienia którego nie może się uchylić /analogicznie - art. 105 ust. 4 Pzp: „Brak w treści
SIWZ od
wołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. AM.]
nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis
jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz,
od
wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma
jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią" (wyr. KIO
z 10.12.2019 r.. KIO 2389/19, Legalis) - (Komentarz Prawo
Zamówień Publicznych, pod red.
Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 308)./. W konsekwencji
Zamawiający nie może uchylić się od oceny równoważności innego certyfikatu względem
zaskr
żonego kryterium certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” jeśli takowy zostanie złożony,
gdyż jest związany art. 105 ust. 3 Pzp.
Przy czym, Izba dostrzega, że skoro podstawą uzyskania certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny” jest certyfikat ISO 9001, to ma on szerszy charakter i pełni względem
niego role p
omocniczą i służebną, stąd zasadnie przyjęto u Zamawiającego większą wagę
i brak jest
możliwości uznania ISO 9001 za równoważny względem certyfikatu „Gwarant
Czystości i Higieny”. Przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał a dowody Odwołującego
uwiarygadniają argumentacje Zamawiającego z rozprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Od
nośnie zarzutu dotyczącego zmiany wynagrodzenia § 13 ust. 5 wzoru umowy
w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia po
minimum 20 % na 5%, Izba uzna
ła, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.
Izba przych
yliła się do stanowiska Zamawiającego. Wskazując, ze mechanizm
waloryzacji
jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie)
ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja
zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca
o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie
zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień
umowy.
Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie
równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko
związane z przedmiotowymi wzrostami.
Odnośnie zarzutu dotyczącego poziomu szczegółowości wniosku o waloryzacje,

Izba
uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu.

Niewątpliwie Zamawiający zasadnie wskazywał, że Wykonawca składa w terminie 60
dni od zawarcia umowy szczegółowa kalkulację, koszty wykonania usługi w każdym
kompleksie wojskowym (kalkulacja wstępna) (§ 13 ust. 8 wzoru umowy), do tej kalkulacji
odwołuje się także Zamawiający w przypadku osiągniecia poziomu 20 % zmian cen
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. („Poziom zmiany cen materiałów
związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony do zmiany wynagrodzenia wynosi
minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji w
stępnej”). W konsekwencji
zasadnie podnosił Zamawiający, że na zasadzie analogi powinien ją złożyć wraz
z wnioskiem. J
eśli więc profesjonalny Wykonawca będzie w stanie złożyć i skalkulować cenę
ofertę oraz dostarczyć kalkulacje wstępną na każdy kompleks wojskowy to także będzie
w stanie dostarczyć taką zwaloryzowaną kalkulację z uwzględnieniem zmian cen materiałów
bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Należy wiec porównać ceny (kalkulacje
wstępną) z cenami lub kosztami z chwili wnioskowania o waloryzację. Jest przy tym
oczywiste
, że strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać w jaki sposób zmiana cen
materiałów związanych z realizacja zamówienia miała wpływ na koszt realizacji przedmiotu
umowy. J
est to konieczne dla uzasadnienia spełnienia przesłanki związku zmiany ceny
materiałów związanych z realizacją zamówienia i wpływu na koszt realizacji przedmiotu
umowy, w tym wypadku
cenę jednostkową za 1m
2
.
Istotna jest zależność miedzy zmianami
cen mate
riałów, a kosztami realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie taki wniosek winien
zostać uzasadniony i odpowiednio udokumentowany poprzez faktury, obwieszczenia,
komunikaty GUS i wszelkie inne tego rodzaju dokumenty. Izba zgadza
się także
z
Zamawiającym, że z dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego nie wynika, aby
inni
Zamawiający narzucali jakikolwiek wzór takiego wniosku, czy sposób składnia wniosku
o waloryzacje (Z
estawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych
Zamawiających - jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odno
śnie zarzutu dotyczącego przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości
wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia
dokonania ostatniej zmiany umowy, Izba uz
nała, że niniejszy zarzut za podlegający
oddaleniu.
N
ależy wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów
zawartych na okres pow
yżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego
rozwiązania u Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy
w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji.
Przy czym, okoliczność, że za pierwszym

raze
m zmiana może nastąpić po 6 miesiącach, a dopiero następna po 12 miesiącach, nie
zmienia stanowiska Izby
, gdyż Zamawiający przyjął termin pierwszy korzystniejszy niż
w Pzp, zaś drugi taki jak w ustawie Pzp. Należy w związku z tym zaznaczyć, że niejako
wobec skrócenia pierwszego, drugi przyjął ustawowy. Odnośnie ryzyka zmiany cen
materiałów związanych z realizacją umowy, to takie ryzyko należy odnieść także do ryzyka
Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęty we wzorze umowy termin początkowy ustalenia
zmian wynagrodzenia
w sposób adekwatny niweluję to ryzyko w pierwszym roku
obowiązywania umowy. Przyjęcie propozycji Odwołującego (niezależnie od upływu czasu
/
usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy
wa
runku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu
realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz
dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy
od
dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia
kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków
niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej
zmiany) skutkuje z kolei tym,
że to Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane
z przedmiotowymi wzrostami cen materiałów związanych z realizacją umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pk
t 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
po
niżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z u
względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wyso
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Pr
zewodniczący:
……….………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
• Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
• Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
• Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
• Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09