eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 449/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 449/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Irmina Pawlik, Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez odwołującego
Budimex S. A. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, jednostka
prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy przy udziale:
– „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu,
– POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej,
– konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni i Mirbud S. A. w Skierniewicach,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Budimex S. A.
w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia
tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Budimex S. A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Budimex S. A. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie:
…………………………………

…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 449/22


Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, j
ednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska, 85-085 Bydgoszcz,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-10 Bydgoszcz -
Toruń odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła
Emilianowo wraz z rozbudową DK 25”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 22 czerwca 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2021/S 119-311888,
zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 18 lutego 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 125 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp
poprzez przyjęcie, że Odwołujący zobligowany był do udzielenia w treści Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia pozytywnej odpowiedzi na pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub
w
której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?”, niezależnie od tego, czy względem
Odwołującego są spełnione przesłanki do jego wykluczenia z Postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia oferty Budimex
S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Budimex S.A.,
w
sytuacji gdy wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania, w szczególności
(z związku z brakiem spełnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie przedstawił on
Zamawiającemu w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
względnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów)
3.
art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego
Europejskiego
Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia
o
określonej treści, celem ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości
Zamawiającego odnośnie braku spełnienia po stronie Odwołującego przesłanek do
jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,
względnie (z daleko posuniętej ostrożności)
4.
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia treści Jednolitego
Europejskiego Dokumen
tu Zamówienia oraz do umożliwienia Odwołującemu
przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z Postępowania.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przeprowadzenia ponownego badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto wniesiono o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu
8 lutego 2022 r. z
amawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p
. Decyzja podjęta przez zamawiającego jest
bezpodstawna, a przedstawione przez z
amawiającego uzasadnienie stoi w sprzeczności
z
innymi działaniami zamawiającego, które są niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony,
w
odniesieniu do zadania dotyczącego budowy obwodnicy Wronek oceniono, że brak było
podstaw do wykluczenia o
dwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 p.z.p. W odniesieniu
zaś do drugiego zadania - hala Jaskółka także uznano, że zostały
spełnione przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a mimo to odrzucono
ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.,
w związku z oświadczeniem zawartym przez
odwołującego JEDZ.
Odwołujący podniósł dalej, że składając wymagany przez zamawiającego dokument,
tj.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany dalej „JEDZ”, w części III, lit. c JEDZ
udzielił odpowiedzi negatywnej. To właśnie ta okoliczność (udzielenie odpowiedzi
negatywnej na powyższe pytanie) legła u podstaw odrzucenia oferty odwołującego z uwagi
na rzekome przedstawienie z
amawiającemu informacji wprowadzających w błąd.
Tymczasem w ocenie o
dwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący był
uprawniony do złożenia oświadczenia o takiej treści w zakresie odpowiedzi na zacytowane
powyżej pytanie zawarte w JEDZ. Zgodnie bowiem z instrukcją wypełniania JEDZ
opublikowaną na stronie UZP, kwestię dotyczącą „rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” i skorelowanego z tą kwestią pytania:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta
wcześniejszą umową?” należy interpretować w sposób następujący: „W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji
przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji
w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) Uwzględniając treść
przepisu nie wskazuje
się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w
przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”.
Tak i
nstrukcja wypełniania JEDZ, stan na 20 stycznia 2021 r. Zatem odpowiedź udzielana na
pytanie zawa
rte w JEDZ musi być i jest powiązana z treścią przepisu zdefiniowanego w art.
109 ust. 1 pkt 7
p.z.p., co wynika także z podanych w odwołaniu wyroków Izby.
Powyższe oznacza, że składając stosowne oświadczenie w JEDZ, wykonawca
udziela odpowiedzi na postawi
one w tym dokumencie pytania, w odniesieniu do przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie abstrakcyjnie. Należy przy tym zaznaczyć, że
JEDZ nie stanowi nowych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ
stanowi oświadczenie wykonawcy odnośnie zaistnienia podstaw do wykluczenia go
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym więc przypadku
oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat podstaw
(przesłanek) do wykluczenia wykonawcy, jakie wskazane zostały w p.z.p., a następnie przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Upraszczając, wykonawca nie składa
odpowiedzi na abstrakcyjnie postawione pytanie np. „czy znajdowałem się w sytuacji,
w
której nałożono na mnie odszkodowanie?”, tylko odpowiada na pytanie, „czy w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonałem lub nienależycie wykonałem albo długotrwale
nienależycie wykonywałem istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
odszkodowania”. Oznacza to, że zawsze oświadczenie składane w JEDZ, musi być
analizowane (zwłaszcza w kontekście oświadczenia w nim prawdy bądź nieprawdy) przez
pryzmat konkretnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, czego
z
amawiający zdaje się nie dostrzegać.
Przedmiotowe
oświadczenie składa się „w okolicznościach wskazanych w art.
109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, zaś dla zamawiającego wystarczającą okolicznością
implikującą konieczność składania stosownego oświadczenia w JEDZ, jest samo
wystąpienie pewnych nieprawidłowości w trakcie realizacji usługi, co jest jednoznacznie
sprzeczne z treścią tej instrukcji. Zamawiający pomija też (kluczową zdaniem odwołującego)
część wytycznych UZP, gdzie wskazuje się, że „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje
się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od
ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”, gdy tymczasem to właśnie
z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. W ocenie odwołującego,
błąd zamawiającego, polegający na czytaniu pytań postawionych w JEDZ w oderwaniu od
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący dodał, że obowiązek zaznaczenia „TAK” ciążyłby na nim wyłącznie
wtedy, gdyby w odniesien
iu do niego zostały spełnione przesłanki do jego wykluczenia
z p
ostępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. który ma charakter skutkowy.
S
ankcję wykluczenia przewiduje w sytuacjach, w których konsekwencja w postaci
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania wykonawcy,
tj. sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy (…). Bez zaistnienia przypadku
wskazanego w pierwszej części przepisu (niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo
długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie) nie wystąpi sankcja określona w jego
drugiej części. W taki właśnie sposób powinien interpretować to zamawiający, którego
obowiązkiem, wynikającym z art. 16 pkt 3 p.z.p., jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny, zwłaszcza gdy mamy do czynienia
z
przesłankami do wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ, który stanowi jedynie
wstępne oświadczenie odnośnie braku postaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
nie wymaga notyfikowania wszystkich naruszeń, do jakich doszło w trakcie realizacji umowy,
a wyłącznie tych, które związane są z zaistnieniem zdarzenia, które skutkować powinno
(zgodnie z p.z.p.) wykluczeniem wykonawcy z p
ostępowania.
Nie można również przyjąć, że zadaniem JEDZ jest nakładanie na wykonawców
dodatkowych obowiązków niewynikających z przepisów ustawy p.z.p., w tym obowiązku
przedłożenia wykazu umów. Z uwagi na charakter przesłanek wykluczenia w dyrektywach
(tj.
ich fakultatywność) należy przyjąć, że ukształtowanie formularza miało na celu jego
maksymalne uelastycznienie, aby poprzez zastosowanie ogólnikowych sformułowań
odpowiadał rozwiązaniom przyjętym indywidualnie przez każdego ustawodawcę krajowego.
Interpretacja, że JEDZ wymaga podania informacji o wszystkich wcześniej rozwiązanych
umowach przeczy również celowi powołania „instytucji” JEDZ (motyw 1 preambuły do
rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu
procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie
i zawierzenie wykonawcy, który mógł własnym oświadczeniem zastąpić konieczność
złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Nie da
się pogodzić celu odformalizowania i uproszczenia zamówień w świetle żądania opisania
w
formularzu JEDZ w sposób szczegółowy przebiegu realizacji wszystkich możliwych umów,
które przebiegły w sposób problematyczny, niezależnie od faktu, czy wpisują się one
w
przesłanki wykluczenia.
Zdaniem odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że na podstawie aktualnego
brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wykonawca jest zobligowany do wpisania w formularzu
JEDZ w części dotyczącej „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji”, w ramach odpowiedzi na sporne pytanie oświadczenia „TAK”
wyłącznie w sytuacji, w której w zakresie realizacji wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym doszło do wypełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p., tj. gdy wykonawca 1)
z przyczyn leżących po jego stronie, 2) w znacznym
stopniu lub zakresie, 3)
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał, 4) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło 5) do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady. Twierdzenia te potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ,
opublikowana przez UZP
, która dedykowana jest nie tylko wykonawcom, ale też
zamawiającym i służyć ma nie tylko ujednoliceniu pewnych zachowań, ale też przekazaniu
jednoznacznych wytycznych odnośnie wykładni treści JEDZ.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 27 maja
2020
r.: „mając na względzie zapisy instrukcji wypełniania (...), które w tym zakresie wyraźnie
odwołują się do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., pytanie
dotyczące przesłanek określonych w tym przepisie należy wykładać z uwzględnieniem
brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia. Na konieczność takiej interpretacji zwróciła też
uwagę KIO m.in. w wyroku z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18. W orzeczeniu tym Izba
zauważyła, że odwołujący udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie w (...)
z
uwzględnieniem brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt
4 p.z.p. Zaznaczyła Izba, że wzór formularza (...) jest europejskim
formularzem zamówienia, w konsekwencji czego jego treść nie odzwierciedla w pełni
brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby zamawiający podczas oceny złożonych przez
odwołującego w tamtej sprawie wyjaśnień nie wziął pod uwagę ww. okoliczności i w sposób
nieprawidłowy wysnuł zbyt daleki wniosek, iż ten przedstawił nieprawdziwe informacje
w
treści (...), pomijając przy tym brzmienie przepisów krajowych, do których referował
odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Jak już wskazywano formularz (...) jest dokumentem
o
charakterze uniwersalnym i nie oddaje dokładnie krajowych przesłanek wykluczenia. Bez
wątpienia natomiast ma on służyć zamawiającemu w celu weryfikacji braku podstaw
wykluczenia obowiązujących w krajowym porządku prawnym. Z tego też względu nie
powinien być interpretowany wyłącznie literalnie, ale właśnie przez pryzmat treści przepisów
krajowych. Tylko
wówczas będzie on w stanie należycie spełniać swoją funkcję. Zarówno
pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu (...), nie mogą
być więc wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.” (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt: III Ca 252/20).
Co więcej, przyjęcie konieczności wskazania w JEDZ wszystkich umów, które
zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne prowadziłoby do
różnego traktowania wykonawców w postępowaniach w zależności od ich wartości
szacunkowej. W postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz
JEDZ, obowiązek taki nie jest formułowany. Tam wykonawcy potwierdzają jedynie brak
podstaw do wykluczenia interpretując je w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Tym
samym sytuacja wykonawców w świetle tożsamej przesłanki wykluczenia byłaby
diametralnie różna (tak pod względem dodatkowych obowiązków jak i ryzyka uznania, że
wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd) jedynie z uwagi na brzmienie formularza
JEDZ. Tymczasem o
dwołujący (w związku z realizacją inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka)
nie znajdował się w sytuacji, w której spełnione byłyby wszystkie wyżej wymienione
przesłanki wykluczenia go z postępowania. Inaczej rzecz ujmując, w odniesieniu do
o
dwołującego nie były spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czemu z
amawiający nie zaprzecza. Skoro tak, to
w
świetle przepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ
opublikowanej przez UZP
, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, złożenie przez odwołującego oświadczenia „NIE” w formularzu JEDZ było
działaniem prawidłowym.
Zamawiający nawet nie próbował wykazać, że w odniesieniu do odwołującego są
spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Zamawiający opiera się wyłącznie na jednej okoliczności, tj. fakcie, że tamten zamawiający
obciążył odwołującego karą umowną, co nie jest niewystarczające dla uznania, że
o
dwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a w konsekwencji
nie pozwala także na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zabrakło tu refleksji
na temat tego, czy rze
kome nienależyte wykonanie kontraktu: było wynikiem działań
leżących po stronie odwołującego (zamawiający pomija wyjaśnienia złożone przez
o
dwołującego), na temat „stopnia lub zakresu” rzekomego uchybienia, czy wreszcie na temat
„istotności” uchybienia w kontekście całego kontraktu. Ustawodawca wymaga, aby
nienależyte wykonanie nastąpiło w zakresie lub stopniu istotnym, a w przypadku kontraktu
h
ala Jaskółka nie mieliśmy z tym do czynienia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z
dnia 21 maja 2021 sąd pokreślił: „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest
ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać
jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej w art. 24 ust.
5
pkt 4 dPzp, na którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca
wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem
odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały
zaktualizowaniem się omawianej przesłanki.” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 28/21).
Tak więc dopiero szczegółowe
przeanalizowanie tych elementów umożliwiałoby zamawiającemu zajęcie stanowiska co do
tego, czy wobec o
dwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania,
o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zachowanie zamawiającego (polegające na
zaniechaniu dokładnego przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia
wszystkich przesłanek wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z zasadą proporcjonalności,
o
której mowa w art. 16 pkt 3 p.z.p. i która odgrywa szczególną rolę na gruncie
fakultatywnych przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe znajduje też odzwierciedlenie w motywie 101 preambuły
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, gdzie wskazuje się, że: Stosując
fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną
uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie
w
wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się
przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do
wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę na fundamentalne błędy, jakie zamawiający
popełnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r.,
a
które (jak należy przyjąć) legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy
z p
ostępowania. Zamawiający wskazuje bowiem, że „w odniesieniu do zadania o którym
mowa ww. pkt 2
odwołujący potwierdził fakt naliczenia wykonawcy kar umownych i nie
zaprzeczył, iż powodem ich naliczenia było nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy”.
Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego zawierały argumentację odnośnie
braku podstaw do jego wykluczenia z p
ostępowania i braku podstaw do udzielania
odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ. W kontekście inwestycji
dotyczącej Hali Jaskółka. Odwołujący wskazał między innymi, że: 1) „omawiana sytuacja nie
wypełnia już pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp - nie jest
bowiem związana z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym
nienależytym wykonaniem kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (vide: str.
7
wyjaśnień odwołującego z dnia 20 grudnia 2021 r.), 2) „omawiane kary umowne
kwestionuje co do zasady i co do wysokości w ramach postępowania sądowego
rozpoznawanego pod sygnaturą akt: IX GC 1169/18” (vide: str. 8 wyjaśnień odwołującego
z
dnia 20 grudnia 2021 r.). Jednoznacznie więc odwołujący zaprzeczał, że zaistniały
w
stosunku do niego podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Próba
obciążenia odwołującego przez Miasto Tarnów karą umowną z tytułu rzekomej zwłoki
w
realizacji kontraktu jest podyktowana potrzebą procesową inwestora niż rzeczywistym
„zawinieniem” po stronie odwołującego. Co więcej, nawet sam zamawiający tamtego zadania
nie kwalifikuje zaistniałego zdarzenia jako niewykonania, nienależytego wykonania czy
długotrwałego nienależytego wykonywania umowy z przyczyn leżących po stronie
w
ykonawcy, który czy to w ramach listu referencyjnego czy w oficjalnych stanowiskach
prasowych potwierdza należyte wywiązywanie się przez odwołującego z nałożonych na
niego zobowiązań umownych - dowód: fragment listu referencyjnego z dnia 20 listopada
2019 r.
Odwołujący oparł się zatem na obiektywnej ocenie najbardziej zainteresowanej,
najlepiej zorientowanej i najbardziej krytycznej strony - samego
zamawiającego w kontrakcie
Hala
Jaskółka. To zamawiający w kontrakcie „Hala Jaskółka” najlepiej wie i potrafi ocenić,
czy roboty budowlane objęte tą umową zostały wykonane należycie. Skoro wiec wystawia
referencje o wskazanej wyżej treści, to usterki i uchybienia, jakkolwiek mogły się zdarzyć, nie
były istotne, a tylko znaczny zakres lub stopień nienależytego wykonania lub długotrwałe
nienależyte wykonywania uzasadniałyby tezę, że przesłanka ta została spełniona. Ponadto
sam inwestor zgłosił zrealizowany przez odwołującego obiekt do konkursu Polskiego
Związku Inżynierów i Techników Budownictwa „Budowa Roku 2019”, w którym Hala Jaskółka
zdobyła nagrodę I stopnia w kategorii „obiekty oceniane indywidualnie”. Zgodnie
z regulaminem k
onkursu ocena dokonywana przez jury składające się z profesjonalistów
obejmowała m.in. organizację budowy i czas jej realizacji, zatem czy naprawdę Miasto
Tarnów zgłosiłoby Halę Jaskółka do tego konkursu, w którym oceniana jest między innymi
jakość robót i dobra organizacja robót (w tym czas jej realizacji), gdyby odwołujący
w
znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał rzeczoną inwestycję? Okoliczności te
były przedstawiane zamawiającemu w ramach wyjaśnień złożonych przez odwołującego
w dniu 20 grudnia 2021 r.
Zamawiający jednak zdaje się w ogóle nie brać ich pod uwagę,
opierając się wyłącznie na tym, że inwestor naliczył odwołującemu kary, choć zasadność
naliczenia tych kar już na „pierwszy rzut oka” wydaje się być wątpliwa.
Sytuacja, do jakiej doszło w ramach inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka, nie wypełnia
więc pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. - nie jest bowiem związana
z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonywaniem
kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kontrakt został wykonany w sposób
prawidłowy przez odwołującego, został zakończony odbiorem końcowym, a wykonawca
uzyskał referencję potwierdzającą prawidłową realizację.
Abstrahując od powyższego, skutek, który wystąpił na przedmiotowym kontrakcie
w
postaci naliczenia przez zamawiającego kary umownej, w przedmiotowym przypadku nie
mieści się w pojęciu „odszkodowania”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Jak
wskazują bowiem komentatorzy, najczęściej występujący skutek nienależytego wykonania
umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Co prawda
kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak
przepis ten nie p
osługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 k.c. kara umowna
należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie
jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że sformułowanie „co
doprowadziło do (…) odszkodowania” powinno być interpretowane jako „zasądzenie
odszkodowania”. Nie sposób bowiem uznać, że jakiekolwiek świadczenie wynikające
z
umowy z tytułu nienależytej realizacji umowy stanowi odszkodowanie (tak Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2021).
W szczególności, że istnieje istotna
różnica pomiędzy treścią art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE a treścią przepisu art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie
polski ustawodawca nie odwołuje się do „kar umownych”
(pojęcie, którym posługuje się kodeks cywilny, niezależnie od pojęcia „odszkodowanie”) lub
(powielając dyrektywę) „innych porównywalnych sankcji”, a wskazuje wyłącznie na
„doprowadzenie do odszkodowania”. Z uwagi na fakt, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
jest przepisem sankcyjnym, to musi być interpretowany wprost, a nie w sposób
rozszerzający. W przypadku kontraktu dotyczącego Hali Jaskółka naliczona kara umowna
nie pełniła w żadnej mierze funkcji odszkodowawczej - inwestor nie identyfikuje w swoich
stanowiskach konkretnej szkody związanej z działaniami odwołującego, wskazując na
prawidłowe i należyte wywiązywanie się przez wykonawcę ze wszystkich zobowiązań
zaistniałych na przedmiotowym kontrakcie. Inwestor nie tylko nie zgłasza uwag co do
należytego wykonania zobowiązania przez odwołującego, ale otrzymał przedmiot
zamówienia (obiekt) o wysokich parametrach, którego realizacja okazała się dużym
sukcesem, wielokrotnie opisywanym w mediach branżowych, o czym świadczy również
zgłoszenie obiektu do konkursu na „Budowę Roku 2019” przez inwestora i uzyskanie dla
obiektu tytułu „Budowa Roku 2019” w grupie „Obiekty oceniane indywidualnie”, który odebrał
inwestor, tj. Gmina Miasta Tarnowa.
Podsumowując, trudno zakwalifikować realizację, w ramach której druga strony
umowy sama stwierdza jej należyte wykonanie, zgłasza ją do prestiżowego konkursu
budowlanego, jako mającą stanowić sytuację potencjalnie ocenianą przez pryzmat art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
, stąd nie sposób zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, że w tym
stanie rzeczy o
dwołujący zobligowany był do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie
zawarte w JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową”, skoro względem odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego
wykluczenia z p
ostępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Raz jeszcze
wskazać należy, że odwołujący, działając z należytą starannością, na podstawie
obiektywnych przesłanek (referencji wystawionych przez zamawiającego w kontrakcie „Hala
Jaskółka”) ocenił, że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Zgodnie z Instrukcją wypełniania JEDZ nie widział podstaw do zamieszczenia
informacji o tym kontrakcie w formularzu. W ocenie o
dwołującego zaznaczenie w formularzu
JEDZ odpowiedzi TAK i opisanie sytuacji faktycznych związanych z nienależytym
zrealizowaniem umowy powinno nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca doszedł do
wniosku, że spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., jednak chce
doprowadzić do wykazania swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia oraz
zwrócić uwagę zamawiającego na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 109 ust.
3 p.z.p
. Nie jest natomiast celem tej części formularza przedstawianie zamawiającemu pełnej
historii kontraktowej danego wykonawcy. Takie działanie należy uznać za sprzeczne
z
zasadą ekonomiki postępowania, gdyż mogłoby prowadzić do wielomiesięcznego paraliżu
instytucji zamawiającej zmuszonej do weryfikacji znacznej liczby kontraktów wielu
wykonawców uczestniczących w postępowaniach.
Przedstawienie z
amawiającemu informacji wprowadzających w błąd - brak spełnienia
przesłanek do zastosowania przepisu (ad. zarzut nr 2). W opinii odwołującego, w świetle
pr
zepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ opublikowanej przez
UZP
, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, skoro
oświadczenia składane w JEDZ powinny być dokonywane przez pryzmat przesłanek do
w
ykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym
stanie rzeczy nie sposób jest uznać, aby w odniesieniu do odwołującego były spełnione
przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt
10 p.z.p.
W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prze
z zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla
skutecznego zastosowania normy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
konieczne jest spełnienie
wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. wykonawca musi przedstawić
informację, która jest niezgodna z rzeczywistością, wprowadzająca w błąd zamawiającego,
informacja ta może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a przedstawienie
informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wyżej wymienione przesłanki
muszą być spełnione łącznie. Oznacza to, że niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający, stosując względem wykonawcy ten przepis,
naruszył p.z.p.
W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób uznać, aby oświadczenie złożone
w JEDZ przez odw
ołującego w zakresie dotyczącym odpowiedzi na sporne pytanie mogło
zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością” i „wprowadzające w błąd zamawiającego”.
Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wydanym na
gruncie poprzednio ob
owiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Aby mogło dojść
do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przede wszystkim należy wykazać, że
wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego przedstawiając informacje - pkt 16, lub
przedstawił informacje wprowadzające w błąd - pkt 17. Tym samym w pierwszej kolejności
należy ocenić czy podana informacja, była niezgodna z obiektywnie ustalonym stanem
faktycznym” (wyrok Izby z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2279/19).
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
wskazuje następująco: „Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji,
w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z
wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym,
wprowadzające Zamawiającego w błąd”. Stwierdzenie to jest oczywiście błędne. W tym
stanie faktycznym, „obiektywna niezgodność ze stanem faktycznym” nie może sprowadzać
się wyłącznie do oceny, czy w trakcie realizacji wystąpiła określona nieprawidłowość, ale
koniecznym jest uprzednie stwierdzenie, czy ta nieprawidłowość pociąga za sobą sankcję,
o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Powtórzyć więc należy, że należy wykazać, że
wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie są spełnione. Jeżeli wynik tego badania jest
pozytywny, to dopiero wtedy negatywna odpowiedź udzielona przez odwołującego na sporne
pytanie w JEDZ, mogłaby być uznana za niezgodną z obiektywnie ustalonym stanem
faktycznym. Co istotne, takiej ni
ezgodności nie stwierdził nawet sam zamawiający, który
w
żadnym momencie nie uznał nawet, że odwołujący znalazł się w sytuacji, która
odpowiadałaby sytuacji określonej w tym przepisie. Brak jest jakiegokolwiek
stanowiska z
amawiającego w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, z treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty o
dwołującego wynika, że byłoby to dopiero przedmiotem oceny
z
amawiającego.
Bez przesądzenia tej kwestii nie sposób więc uznać, że spełniona jest kolejna
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. przesłanka wpływu na decyzję
z
amawiającego. Jeżeli bowiem oświadczenie złożone przez odwołującego polega na
prawdzie, to nie mogło (nawet potencjalnie) wpłynąć na decyzję podejmowaną przez
z
amawiającego. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że: „Skutek złożenia przez
wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji
przejawia się w tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje,
zamawiający podjąłby inną decyzję w prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby
wprowadzony w błąd.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r.,
sygn. akt: KIO 620/21, LEX nr 3182457). Zamawiający nie wykazał więc, że oświadczenie
złożone w JEDZ mogło wpłynąć na podejmowaną przez niego decyzję w postępowaniu.
Ponadto, z
amawiający w swoim procedowaniu jest całkowicie niekonsekwentny.
Zamawiający kategorycznie wskazuje w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty
o
dwołującego, że: „Zamawiający opierając się na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez
BUDIMEX S.A. uznał, iż w stosunku do ww. Wykonawcy nie zachodzą okoliczności,
o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednak z analizy stanu faktycznego
i
informacji w posiadanie, których wszedł Zamawiający w toku postępowania wynika, że
zai
stniały takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. […] Brak jest
podstaw prawnych, do przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie
weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”.
Zamawiający nie stosuje jednak tego samego schematu myślenia względem okoliczności
faktycznych i zachowania o
dwołującego, jakie zaistniały w odniesieniu do drugiej inwestycji,
która również była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, czyli inwestycji
dotyczącej Obwodnicy Wronek. W odniesieniu do tej inwestycji odwołujący również nie
zaznaczył w JEDZ „TAK” w odpowiedzi na sporne pytanie. W przypadku tej inwestycji
z
amawiający również wszedł w posiadanie informacji, które były przedmiotem dalszego
badania przez z
amawiającego. Mimo to, zamawiający nie doszukuje się w zachowaniu
o
dwołującego podstaw do zastosowania sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Zamawiający nie kwestionuje już, że w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Obwodnicy
Wronek odwo
łujący był uprawniony do samodzielnej weryfikacji przesłanki wykluczenia,
wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Dlaczego zatem, działając na podstawie tych
samych przepisów prawa, w tym samym postępowaniu zamawiający dokonuje różnej ich
interpretacji?
Według odwołującego nie sposób zgodzić się również z tym, że jego zachowanie nosi
znamiona lekkomyślności bądź niedbalstwa. Odwołujący konsekwentnie stoi na stanowisku,
że sposób, w jaki wypełnił JEDZ był prawidłowy i że udzielał odpowiedzi na zawarte w JEDZ
pytanie w kontekście tego, czy podlega wykluczeniu z postępowania. Lekkomyślność polega
na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia
zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc
zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, gdy wykonawca nie ma w ogóle
wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu
należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Jak słusznie wskazano
w komentarzu wydanym przez UZP
„Wykonawca nie jest winny przedstawienia
wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym,
ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.),
Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 410). Nawet więc jeśli
z
amawiający uznał, że dyrektywy wykładni prawa przemawiają w tym konkretnym przypadku
za przyjęciem interpretacji zamawiającego, powinien on zdawać sobie sprawę, że
interpretacja prz
yjęta przez odwołującego jest szeroko reprezentowana w orzecznictwie
i
doktrynie, nie można więc mu przypisać winy, nawet nieumyślnej, że ją przyjął jako swoją.
Odwołujący dodał, że kwestia ta nie budziła zresztą jakichkolwiek dyskusji lub
wątpliwości wśród wykonawców, zwłaszcza w kontekście kar umownych, które w procesach
inwestycyjnych są zjawiskiem powszechnym, nakładanym z różnych powodów, w różnych
okolicznościach, z czego zarówno wykonawcy, jak i zamawiający doskonale zdają sobie
sprawę. Podnoszone obecnie (na kanwie wyroku KIO 3467/21 z 13 grudnia 2021 r.) głosy,
że wykonawcy są obowiązani do notyfikowania każdej sytuacji, która świadczyłaby o choćby
najmniejszej nieprawidłowości, jaka miała miejsce w trakcie realizacji inwestycji, całkowicie
wypacza
cel, jakiemu służyć ma oświadczenie zawarte w JEDZ, a następnie przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wykluczenia z postępowania tych wykonawców,
którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Tymczasem z taką sytuacją nie
mamy do
czynienia w niniejszym stanie faktycznym, gdzie przedmiot umowy został
wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, inwestor z niego korzysta, a odwołujący dał wyraz
swojemu profesjonalizmowi, współpracując z inwestorem przez cały okres realizacji
inwestycji, cze
go efektem jest ukończony obiekt Hali Jaskółka. W takich okolicznościach
o
dwołujący, który odpowiadał na pytania postawione w JEDZ przez pryzmat przesłanek do
wykluczenia z p
ostępowania, był uprawniony do złożenia oświadczenia, że nie podlega
wykluczeniu.
W tym kontekście nie można więc mówić ani o lekkomyślnym ani o niedbałym
zachowaniu o
dwołującego.
D
omaganie się przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi twierdzącej na sporne
pytanie zawarte w JEDZ nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach, ani w zaistni
ałym
w
odniesieniu do Hali Jaskółka stanie faktycznym, to takie zachowanie zamawiającego godzi
też w zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która
wyrażona jest w art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający stosuje bowiem odmienny schemat
działania w takiej samej sytuacji, co rodzi niepewność po stronie wykonawców, odnośnie
tego, jak w rzeczywistości powinni oni postępować. W dodatku zamawiający stosuje jedną
z
najbardziej dotkliwych sankcji, którą powinno się stosować względem wykonawców
nielojalnych, nierzetelnych, w sytuacji gdy o
dwołujący jest w stanie w sposób racjonalny,
poparty argumentami natury prawnej, wyjaśnić motywy swojego zachowania.
Podsumowując, w odniesieniu do odwołującego, nie zostało wykazane, że są spełnione
prze
słanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., co
oznacza, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest jednoznacznie
wadliwa.
Przedwczesność odrzucenia oferty odwołującego - z ostrożności procesowej (z uwagi
na konieczność podniesienia wszelkich zarzutów już na obecnym etapie) wskazać należy, że
decyzja o odrzuceniu oferty o
dwołującego powinna być uznana co najmniej za
przedwczesną. W kilku miejscach uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający podnosi
kwes
tię „ogólnikowości” wyjaśnień udzielonych przez odwołującego 20 grudnia 2021 r. Co
więcej, zamawiający wskazuje np., że „pomimo wezwania Zamawiającego do
szczegółowego opisania zdarzeń będących podstawą naliczenia kar umownych związanych
z
nieterminową realizacją przedmiotowej umowy, Wykonawca w sposób bardzo ogólny
odniósł się do powyższych kwestii, nie opisując konkretnie okoliczności mających wpływ na
przyczyny niewykonania zamówienia w terminie i w konsekwencji naliczenia kar umownych.”
Natomiast w wezw
aniu datowanym na dzień 14 grudnia 2021 r. zamawiający nie
wzywał odwołującego o szczegółowe wyjaśnienie tych okoliczności. Wezwanie
koncentrowało się na wyjaśnieniu powodów dotyczących treści JEDZ, w zakresie odpowiedzi
przeczącej, udzielonej na pytanie zawarte w Części III Dział C, w brzmieniu: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie koncesji zos
tała rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”.
W tym zakresie o
dwołujący zawarł bardzo szeroką argumentację, wyjaśniając, co legło
u podstaw udzielenia przez nie
go odpowiedzi negatywnej na wyżej wymienione pytanie.
Wezwanie z
amawiającego było w tym zakresie ogólne - zamawiający nie wyartykułował
w
nim konkretnych wątpliwości, które podnosi dopiero w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego. Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, aby kwestie te zostały
rozwinięte przez odwołującego, który jednak powinien uprzednio otrzymać od
z
amawiającego odpowiedni sygnał, jakie zagadnienia budzą dalsze wątpliwości
z
amawiającego. Takiego sygnału wykonawca jednak nie otrzymał, choć okoliczności te
mogły, a wręcz powinny być przedmiotem kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień.
Oczekiwania o
dwołującego w tym zakresie są tym bardziej zasadne, że zamawiający nie
ocenił równie rygorystycznie wyjaśnień składanych przez innych wykonawców, które nie były
bardziej szczegółowe od tych, złożonych przez odwołującego (vide: wyjaśnienia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.), a co do których zamawiający nie
miał żadnych wątpliwości w kontekście przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy
z p
ostępowania. Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że zamawiający prowadzi
p
ostępowanie w sposób nieproporcjonalny i nierówno traktujący wykonawców.
Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez odwołującego
za ogólnikowe, nie rozwiewające wszystkich wątpliwości, ale nie skierował do odwołującego
kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani nie wezwał odwołującego do poprawienia
JEDZ i umożliwienia skorzystania z procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p.,
a
zastosował najdalej idącą sankcję, tj. odrzucenia jego oferty z postępowania, co nie tylko
było działaniem niedopuszczalnym i niekonsekwentnym w świetle innych działań
z
amawiającego, ale też naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, o której mowa w art. 16 pkt 1 p.z.p., oraz zasadę
proporcjonalności, która odgrywa szczególną rolę w kontekście fakultatywnych przesłanek
do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający powinien podejmować wszelkie możliwe działania celem zapobieżenia
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia, a w dodatku składa zamawiającemu najkorzystniejszą
ofertę. Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający podjął skrajnie
niekorzystną dla odwołującego decyzję, o bardzo doniosłych skutkach, pomimo tego, że
oczywistym jest, że względem odwołującego nie są spełnione przesłanki do jego
wykluczeni
a z tego postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Należy przy tym podkreślić, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania zamówienia, co w odniesieniu do odwołującego nie budzi
wątpliwości, a czego najlepszym dowodem są liczne inwestycje z powodzeniem realizowane
przez o
dwołującego. Spółka działa nieprzerwanie od 1968 r., w ciągu ostatnich trzech lat
(2019-2021) zrealizowano
263 kontrakty o łącznej wartości 19 726 mln zł. Nawet jeżeli
z
amawiający powziął pewne wątpliwości, które nie zostały one rozwiane w drodze wyjaśnień
z dnia 20 grudnia 2021 r., to jego
obowiązkiem było wezwanie do udzielenia dalszych
wyjaśnień, celem ich ostatecznego rozwiania albo umożliwienie odwołującemu
prze
dstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. To ostatnie
wymagałoby jednak uprzedniego zajęcia przez zamawiającego jednoznacznego stanowiska
odnośnie tego, czy w jego ocenie względem odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia
z p
ostępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego zamawiający nie
uczynił. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie unijnym: „jeżeli instytucja zamawiająca
stwierdzi, że zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy
2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku
z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o
tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia
nieprawidłowości, która doprowadziła do rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego
zamówienia publicznego, i że w związku z tym mogą one wykazać jego wiarygodność
pomimo istnienia istotnej fakultatywnej podstawy wykluczenia.” (zob. wyrok TSUE
z 03.10.2019 r., sygn. akt: C-267/18, podobnie wyrok z 14.01.2021 r., sygn. akt: C-387/19).
Zatem
zarzut dotyczący przedwczesności zastosowanej względem odwołującego sankcji
w postaci odrzucenia jego oferty z p
ostępowania należy uznać za zasadny.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także
o
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu,
POLAQUA Sp. z o.
o. w Wólce Kozodawskiej i konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni
i
Mirbud S. A. w Skierniewicach, co nadaje wykonawcom status uczestników postępowania
odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:


Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W pkt 9.2. SWZ (TOM 1, IDW) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę:
„10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
II.
Odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn.
podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością,
ko
nfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź” zaznaczono „Nie”.
III.
W dniu
16.11.2021 r. oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza
z
postępowaniu.
IV.
W dniu 14.12.2021 r. zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu i przystąpił
do ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego - wezwano wykonawcę do
złożenia wyjaśnień: „w zakresie odpowiedzi przeczącej udzielonej na pytanie zawarte
w części III dział c (…) W dniu 24.11.2021 r. Zamawiający wszedł w posiadanie
informacji (w
załączeniu), z których wynika, że:
A.
Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Wielkopolskim
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, pn.: „Budowa obwodnicy Wronek
w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: Część 1 od drogi powiatowej nr
1895P do DW 182; Część 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P
w
systemie zaprojektuj i buduj”, która to umowa została rozwiązana na
podstawie porozumienia stron z dnia 15.02.2019 r., a Wykonawca BUDIMEX
S.A. został zobowiązany do zapłaty kwoty w wysokości 15% wynagrodzenia
umownego brutto określonego w umowie na roboty budowlane, to jest kwot
w
wysokości 3 673 138,05 PLN oraz 3 696 581,30 PLN. Wskazane kwoty
zostały wpłacone przez BUDIMEX S.A. w marcu 2019 r., a w sprawie nie
toczy się postępowanie sądowe.
B.
Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Urzędem Miasta
Tarnowa, pn.:
„Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa
Hali Sportowo-Widowiskowej
Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w toku realizacji
której Zamawiający w związku z naruszeniem przez Budimex S.A. warunków
umowy -
z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w dniu 05.06.2019 r.
naliczył Wykonawcy karę umowną w kwocie 8 773 831,27 PLN.”
Jednostka zamawiająca wskazała dalej: „W aktualnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający przewidział
fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawców, o której mowa w art. 109 ust.
1
pkt 7) ustawy Pzp, wskazując w pkt 9.2.7) IDW, że: Dodatkowo Zamawiający
wykluczy Wykonawcę (…) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych
i
wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ informacji
przywołanych powyżej w lit. A i B.”
V.
Pismem z dnia 20.12.2021
r. przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia (częściowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami.
VI.
W
dniu
08.02.2021 r.
zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucił ofertę odwołującego z powodu
przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.),
zgodnie z t
reścią tego zawiadomienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ,
ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie
zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności
przeciwnej.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z informacją
o
wyborze oferty najkorzystniejszej i zawiadomieniem o odrzuceniu oferty odwołującego
(informacja z dnia 08.02.2022 r., vide
pkt VI okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
zamawiający wyeliminował wykonawcę z przetargu, ponieważ stwierdził wypełnienie
hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Oferta odwołującego
została odrzucona w konsekwencji złożenia jej przez wykonawcę, który powinien zostać
wykluczony z postępowania, gdyż przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego
w
błąd określony w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający stwierdził, że informacje te
podano w części III sekcji c JEDZ, odpowiadając „nie” na pytanie dotyczące wcześniejszych
umów, w korelacji z okolicznościami dotyczącymi nieterminowego wykonania umowy
Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo -
Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a (dalej jako „Hala Jaskółka”), co zdaniem
jednostki zamawiającej powinno spowodować zaznaczenie przez odwołującego odpowiedzi
„tak” w JEDZ.
Skład orzekający stwierdził, że stanowisko odwołującego jakoby został
wyeliminowany z postępowania za brak podania całej historii kontraktowej nie znalazło
potwierdzenia w materiale dowodowym. T
eza wykonawcy, iż wystąpienie każdej
nieprawidłowości w trakcie realizacji umowy powoduje konieczność zaznaczenia „tak”
w odpowiedzi na sporne pytanie z JEDZ nie znajduje odzwierciedlenia w informacji
o odrzuceniu jego oferty. Twierdzenia te
nie są nawet w sposób luźny związane z czynnością
zamawiającego w postępowaniu. Odrzucenie oferty jest ściśle związane z okolicznościami
dotyczącymi budowy Hali Jaskółka, o których wykonawca powinien poinformować
zamawiającego w JEDZ, a nie z brakiem „wskazania w JEDZ wszystkich umów, które
zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne”.
Ponadto, p
rzed przystąpieniem do omówienia poszczególnych okoliczności, które
zdaniem odwołującego zwalniały go z konieczności udzielenia pozytywnej odpowiedzi na
sporne pytanie JEDZ,
czyniąc przyjęty sposób wypełnienia JEDZ jego zdaniem
uzasadnionym,
należy zaznaczyć, że odwołujący został wykluczony na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
– wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia muszą zaistnieć
łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z
rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest
wynikiem lekko
myślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jeżeli więc w przetargu
dojdzie do wypełnienia wskazanych przesłanek, zamawiający ma obowiązek zastosować
sankcję w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania.
Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego,
czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wykluczenia. Jest to samodzielny, odrębny
przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
(wykluczeniu podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady)
, co sugerował odwołujący. Argumentacja ta jest pozbawiona znaczenia, ponieważ nie
to jest podstawą wyeliminowania odwołującego z przetargu, zaś zamawiający nie ma
dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., aby
prawidłowo wykluczyć odwołującego za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Izba również zauważa, że odwołujący podnosił niekonsekwencję w działaniu
zamawiającego przejawiającą się w braku wykluczenia wykonawcy za przedstawienie
informacji wp
rowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kontraktu realizowanego na
rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (budowa obwodnicy
Wronek w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: część 1 od drogi powiatowej nr 1895P do
DW 182; c
zęść 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P w systemie zaprojektuj i buduj,
por. lit. B wezwania zamawiającego z dnia 24.11.2021 r., pkt IV okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). W ocenie składu orzekającego okoliczność ta w żaden sposób nie sanuje
działań odwołującego i nie ma bezpośredniego wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia
wykonawcy z powodu wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. w zakresie zatajenia
w JEDZ okoliczności dotyczących realizacji Hali Jaskółka. Zamawiający raczej pomylił się na
korzyść odwołującego, jednakże żaden z wykonawców uczestniczących w postępowanie nie
zaskarżył tej czynności, zatem jest to poza granicami rozpoznawanego sporu.
W złożonych w przetargu wyjaśnieniach dotyczących zaznaczenia odpowiedzi „nie”
na pytanie
JEDZ część III sekcja c w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź”,
dotyczących realizacji kontraktu Hala Jaskółka, co podnoszono także w postępowaniu
odwoławczym, odwołujący wskazał, że oparł swoje stanowisko na instrukcji UZP wypełnienia
JEDZ
(w szczególności str. 45 - 46 instrukcji). Izba zweryfikowała argumentację
odwołującego i stwierdziła, że jest ona nieuzasadniona.
W rzeczonej instrukcji wskazano mi.in.,
że: „W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji
w
okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (...) Uwzględniając treść
przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w
przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje".
I
nterpretacja oświadczenia wykonawcy z JEDZ powinna więc następować
w
powiązaniu z przesłankami wykluczenia wykonawcy, a odpowiedź na omawiane pytanie
(część III sekcja c JEDZ), która stała się podstawą do odrzucenie oferty odwołującego, musi
być analizowana przez pryzmat przesłanek eliminacji wykonawcy, które zostały określone
w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a nie w oderwaniu od nich
– co również nie było sporne.
Oświadczenie istotne prawnie jest składane w warunkach obowiązywania konkretnych
przepisów i zawsze wymaga ich analizy, dla ustalenia zakresu w jakim ma być sformułowana
od
powiedź. Obowiązek informacyjny, który obciąża wykonawcę nie dotyczy więc zdarzeń
innych, niż wymienione w tej normie – zdarzenia kontraktowe, które nie zostały przez
ustawodawcę wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie podlegają notyfikacji, w tym nie ma
obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej, co sugerował odwołujący.
Powyższe nie może być jednak zniekształcone i zrozumiane jako przyzwolenie na
dokonywanie przez wykonawcę autorskiej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą
przesłanki wykluczenia, co jednak jest rolą zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest
proste
, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość
dokonania sprawdzenia
czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji
innych inwes
tycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają
wykluczenie go z
postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie
będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu
JEDZ. W
szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie
oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy
z postępowania, co będzie możliwe
dopiero po stwierdzeniu
przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w
której wykonawca nie uznaje
się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki
zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii
kontraktowej).
Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano:
„Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który
został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę,
bez
dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów.
Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być
transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację
o dotychczasowych d
oświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te
zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną
sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19).
Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne
wykazanie niepodlegania wykluczeniu
i daje możliwość szerokiego odniesienia się do
udzielonych informacji,
oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana –
po zaznaczeniu odpowiedzi
„tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn.
„proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do
udzielonej odpowiedzi
. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez
dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor
(z
dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z możliwości złożenia oddzielnego
załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do
rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować
w ramach podstawy wykluczenia.
Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie
ma przyzwolenia na podawanie w
nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane
pytanie jest proste i
daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności
podmiotowej wykonawcy
. Odwołujący, który zaznaczył odpowiedź „nie”, mając na uwadze
okoliczności dotyczące przebiegu realizacji umowy na budowę Hali Jaskółka, zachował się
nieprawidłowo. Zamawiający właściwie więc stwierdził, że informacje te powinny być
elementem odpowiedzi na sporne pytanie
i powodować udzielenie odpowiedzi pozytywnej,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Odwołujący nie udowodnił również, odnosząc się bezpośrednio do okoliczności
dotyczących budowy Hali Jaskółka, że istniały obiektywne przesłanki powodujące, że jego
odpowiedź w oświadczeniu JEDZ była prawidłowa. Co istotne, postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego i p
odstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez
strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Oznacz
a to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których
mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej
strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego
ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności,
z których wywodzone są skutki prawne, który w rozpoznawanym sporze, gdzie zastosowanie
znajduje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, oznacza oddalenie odwołania.
Odwołujący podnosił, że naliczona w dniu 5 czerwca 2019 r. kara umowna z tytułu
zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczącej realizacji budowy Hala Jaskółka,
w kwocie 8 773
831,27 zł (co nie było sporne, tak też dodatkowo wynika z korespondencji
elektronicznej złożonej przez przystępującego Polaqua) nie powinna być rozpatrywana przez
pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., na dowód czego wskazano list referencyjny wystawiony
przez
zamawiającego dnia 20 listopada 2019 r. oraz broszurę z opisem i wynikami konkursu
Budowa Roku 2019.
Odwołujący podnosił także, iż rzeczoną karę kwestionuje co do zasady
i
wysokości w ramach postępowania sądowego, zastrzegając ujawnione w tym zakresie
szczegóły jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Naliczenie przez zamawiającego publicznego (Gmina Miasta Tarnowa) znacznej kary
umownej tytułem zwłoki – zawinionego opóźnienia – w realizacji umowy o zamówienie
publiczne wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez odwołującego
nienależytego wykonania zamówienia. Złożona przez stronę referencja nie stanowi zaś
dowodu, że odwołujący nie został uznany przez zamawiającego za podmiot nienależycie
wykonujący umowę. Należyte wykonanie umowy nie ogranicza się bowiem do jakości
wykonania, ale także do zachowania terminowości – do czego referencja w żaden sposób
się nie odnosi. Zamawiający nie oświadczył w niej, że zamówienie wykonano we właściwym
terminie
(który jest istotnym elementem umowy, a ostatecznie jakość wykonania danej
inwestycji nie zrekompensuje wprost skutków związanych z jej wydłużeniem. Innymi słowy,
wykonanie zadania w wysokiej jakości nie wyeliminuje faktu ziszczenia się sytuacji
nienależytego wykonania zobowiązania umownego w postaci zawinionego opóźnienia
realizatorskiego)
. Tymczasem to właśnie terminowość realizacji umowy, gdzie doszło do
zawinionego opóźnienia w realizacji, była podstawą naliczenia odwołującemu kary umownej
w kwocie niemalże dziewięciu milionów złotych. Nie można więc uznać, że odwołujący
przedstawiając przedmiotowy list referencyjny sprostał ciężarowi dowodu, że miał
o
biektywnie uzasadnione podstawy do wypełnienia JEDZ w sposób, który przyjął – że nie
powinien notyfikować tych okoliczności w ramach odpowiedzi na pytanie z części III sekcji
c JEDZ.
Izba wskazuje dalej, że oszczędne przywołanie w odwołaniu okoliczności, iż strony
umowy budowy Hali Jaskółka znajdują się w sporze sądowym nie stanowi dowodu na nic
więcej niż na fakt, że w omawianym zakresie zaistniał spór, tzn. stanowiska stron umowy są
rozbieżne – zamawiający uważa, że kara była należna, a wykonawca, że nie. Fakt istnienia
sporu nie przesądza również o tym, kto ma w nim rację. Okoliczność, że taki spór zaistniał
nie ma w istocie żadnego istotnego znaczenia i nie można na tej podstawie uznać, że
odwołujący wykazał, iż racjonalny wykonawca znajdujący się w jego sytuacji mógł wypełnić
JEDZ w sposób przyjęty przez odwołującego. Jedynie dodatkowo można zauważyć, że
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowisko odwołującego sprowadza się do
jego własnej, dość pobieżnej oceny sytuacji. Przy tym, to że wykonawca stwierdza, że jakaś
okoliczność zaistniała nie oznacza, że została ona udowodniona. W szczególności, nie
odniesiono się szczegółowo do faktów związanych z nieterminową realizacją zamówienia,
nie mówiąc już o ich udowodnieniu – subiektywna ocena odwołującego jest bardzo ogólna
i
gołosłowna.
Odwołujący podnosił również, że inwestycja Hala Jaskółka została zgłoszona do
konkursu Budowa Roku 2019 i zdobyła tam nagrodę. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu
na obiektywną ocenę jak i czy należycie wykonano umowę w zakresie terminowości. Na
marginesie można zaznaczyć, że inwestor stwierdził, że odwołujący dopuścił się
zawinionego opóźnienia (zwłoki) w realizacji umowy i na tej podstawie naliczono karę
umowną. Na określony termin wykonania umowy strony umawiają się na zasadzie swobody
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, co oznacza, że terminy umowne nie muszą
mieć żadnego powiązania z tym jak obiektywnie szybko umowa jest realizowana (jak to
ocenia jury konkursu). Znacze
nie dla wypełnienia JEDZ mają wyłącznie ustalenia stron – czy
umowa
została zrealizowana zgodnie z jej treścią. Innymi słowy fakt, że zamawiający
wyznaczył określony termin realizacji zobowiązania, który przyjął odwołujący, i który nie
został dotrzymany, mógłby zostać podważony wyłącznie obiektywnym dowodem
wskazującym, że do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem.
Natomiast omawiany dowód dotyczący konkursu nic w tym zakresie nie wnosi. Podobnie
inne dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami w przetargu (pkt V okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia), tj. fragment gazety z wywiadem, publikacje i dokument utajniony jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto, naliczenie
odwołującemu kary za zwłokę w zakończeniu realizacji umowy,
na podstawie odpowiedniego zastrzeżenia umownego, spowodowało aktualizację
odpowiedzialności odszkodowawczej – odwołujący znalazł się w sytuacji, w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową
w
sprawie zamówienia publicznego, co determinowało udzielenie odpowiedzi „tak” na
pytanie z części III sekcji c JEDZ. Krótko zaznaczyć wypada, że kara umowna pełni wiele
funkcji, w tym
funkcję odszkodowawczą. Kara za zawinione nieterminowe realizowanie
umowy rekompensuje ewentualne szkody poniesione przez inwestora w wyniku braku
rzetelności kontrahenta. Jak podnosił przystępujący Intercor zwłoka związana była z wadliwą
realizacją dachu i jej konsekwencjami, co wprost wpisuje się w powstanie po stronie
inwestora szkody,
zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie przedstawił Izbie
w
tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu.
Odwołujący nie wykazał, że nienależyte wykonanie nie dotyczyło znacznego stopnia
lub zakres
u zobowiązania, kiedy zdaniem przystępującego Intercor przy umowie, która miała
trwać półtorej roku przekroczenie terminu wynosiło około rok, a nałożona kara stanowi
niemalże 17% wartości umowy, co wprost wpisuje się w tę przesłankę. Odwołujący
całkowicie pominął ten aspekt, odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste
i
sprowadza się do wskazania na orzecznictwo, bez niezbędnego odniesienia się do umowy
dotyczącej budowy Hali Jaskółka.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie udowodniono
żadnego z podnoszonych przez odwołującego zobiektywizowanych czynników, które
uzasadniałyby przyjęty przez niego sposób wypełnienia JEDZ, w szczególności nie
udowodniono, aby podstawą oceny odwołującego było stanowisko inwestora budowy Hali
Jaskółka. Odwołujący nie wykazał, że nie doszło do przedstawienia przez niego
nieprawdziwych informacji,
zaś zamawiający prawidłowo stwierdził, że zaszła sprzeczność
pomiędzy treścią dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Negatywna odpowiedź na pytanie z części III sekcji c JEDZ dotyczące wcześniejszych umów
jest niezgodna z rzeczywisty
m stanem rzeczy, mającym znaczenie dla postępowania.
Zamawiający został wprowadzony przez zamawiającego w błąd, czyli nabrał mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty odwołującego w dniu
16 listopada 2021 r.
– miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Rację ma również zamawiający, który w informacji o odrzuceniu oferty
podkreślał, że podanie przez odwołującego prawdy w JEDZ pozwoliłoby jednostce
zamawiającej na rzetelną ocenę oferty wykonawcy, także w postaci sprawdzenia czy nie
zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego
zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie odwołującego,
a
profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie
miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na
decyzje podejmowane w przetargu.
Zamawiający uznał, że przy przedstawieniu omawianych informacji odwołującemu
należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na braku zweryfikowaniu zgodności
informacji z rzeczywistością, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego
zawodowy charakter (
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Do niedbalstwa dochodzi,
kiedy wykonawca
wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego
w
błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
W ocenie Izby
odwołujący – który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym,
który naliczył mu niebagatelną karę umowną w wysokości niemal dziewięciu milionów złotych
za nienależyte wykonania umowy w zakresie terminowości i nie uznał wniesionego
przeciwko niemu powództwa – nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że
naliczona kara pozostaje bez znaczen
ia dla oceny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym
i
powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ (zgodnie z dokumentami
JEDZ
z innych przetargów, które przedłożył przystępujący Intercor, a także innymi
oświadczeniami JEDZ złożonymi w tym postępowaniu) jest transparentne podanie
okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w
tym zakresie, co JEDZ umożliwia
– także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu.
Mając tą świadomość odwołujący zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że
został tego typu karą obciążony. Z całokształtu materiału dowodowego i nieporadnych
tłumaczeń odwołującego, który prezentuje niezwykle szczątkowe dowody na wykazanie
swoich racji,
można wyciągnąć wniosek, że odwołujący działał w sposób świadomy, a nie
lekkomyślny czy niedbały. Tą świadomość ujawniono zarówno w niniejszym postępowaniu,
wskazując, że dokonano własnej oceny z uwagi na szczególne okoliczności, iż ta konkretna
kara jego zdaniem nie powinna być kwalifikowana przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie ani
kary,
ani tych okoliczności nie ujawniono zamawiającemu, jak również w innym
postępowaniu, gdzie prezentowano stanowisko, że tego typu kary powinny być ujawniane
(zgodnie z dowodami złożonymi przez przystępującego Polaqua przy piśmie procesowym
z dnia 04.03.2022 r.). Niemniej, skoro do
szło do wprowadzenia w błąd w bardziej surowym
standardzie zawinienia, to tym bardziej mniej surowy standard przyjęty przez zamawiającego
jest zgodny z prawem, i korzystny dla wykonawcy.
Ponadto, naruszenie zasady proporcjonalności podniesiono w odwołaniu hasłowo,
zaś ustalony stan rzeczy obiektywnie przeczy temu, aby działanie zamawiającego naruszało
art. 16 pkt 3 p.z.p. O
barczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go
z
przetargu było działaniem nieproporcjonalnym.

W konsekwencji pow
yższego, Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 z petitum odwołania, jako
zarzuty nieudowodnione
przez odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia da
lszych wyjaśnień
dotyczących treści JEDZ i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, celem
ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego odnośnie braku
spełnienia po stronie odwołującego przesłanek do jego wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (zarzut nr 3).
Skład orzekający stwierdził, że zarzut podlega oddaleniu i w tym zakresie podziela
w
całości trafne stanowisko przystępującego Intercor. Nie ma żadnych podstaw, aby uznać,
że odrzucenie odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że zamawiający
powinien prowadzić dalsze działania celem wyjaśnienia problemów z realizacjami
wcześniejszych kontraktów. Co prawda, art. 128 ust. 4 p.z.p. nie wyłącza możliwości
prowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy,
jednakże nie dotyczy to sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu
informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna,
takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), a jego ofertę należy
odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p.).
Przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić
z
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego
wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające
w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że
nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia
się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów.
Taka sytuacja
byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień
publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców
nieprawdziwych informacji. Przy tym p
odstawa eliminacji odwołującego z postępowania, czyli
art. 109
ust. 1 pkt 10 p.z.p., systemowo pełni także rolę prewencyjną, jego celem jest nie
tylko wykluczenie
nierzetelnych wykonawców, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie
będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd
zamawiającego, z ewentualną opcją na „poprawę” czy „pełniejsze wyjaśnienie” swojego
działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte.
W ocenie Izby d
alsze prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem
niecelowym. Po pozyskaniu informacji o nieujawnionych w JEDZ problemach kontraktowych
z
amawiający prawidłowo zapytał tego wykonawcę o te okoliczności, uzyskując
potwierdzenie, że w zakresie budowy Hali Jaskółka doszło do naliczenia niebagatelnej kary
umownej za zawinione opóźnienie realizatorskie, więc kontynuacja postępowania
wyjaśniającego jest zbędna. Dla ustalenia faktu zatajenia informacji nie jest konieczne
dopytywanie wykonawcy o
większą ilość szczegółów.
Odwołujący nie wykazał również zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasad
naczelnych ustawy p.z.p., kiedy w ustalonym stanie rzeczy
kontynuacja postępowania
wyjaśniającego wobec wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, wprost
prowadziłaby do nieuprawnionego uprzywilejowania odwołującego, czyli naruszenia przez
zamawiającego zasad generalnych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p.
Skład orzekający uznał za bezpodstawny także zarzut nr 4 – naruszenia przez
zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania o
dwołującego do poprawienia treści JEDZ oraz do umożliwienia
przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać
gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia
wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest
przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenie
stosownego
oświadczenia w JEDZ. Natomiast odwołujący konsekwentnie stał na
stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia, co uniemożliwia
zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 p.z.p.).
Odwołujący nie próbował
w przetargu
przywrócić swojej wiarygodności korzystając z procedury samooczyszczenia,
takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal
z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w
związku z którymi miałoby dojść do
samooczyszczenia.
Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałaby cel instytucji self-
cleaningu

. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować
procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska
informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może
dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby także sprzeczne z zasadami
generalnymi p.z.p.
– zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zakresie wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
dwóch opinii prawnych i stanowiska PZPB na okoliczność sposobu wypełnienia JEDZ,
konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 534 ust. 1 p.z.p.).
Natomiast wnioski dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia
stanowiska co do tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), stanowiska co do
wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane
procedurze postępowania przed Izbą. Omawiane „dowody” maja właśnie taki charakter – nie
zostały powołane na okoliczność faktów, a stanowią nic więcej, jak próbę transponowania do
materia
łu dowodowego ocen i przekonań autorów tych dokumentów, głównie w zakresie
ogólnych wytycznych, które nie są nawet luźno związane z ustalonym stanem rzeczy
rozpoznawanego sporu.
Izba włączyła w poczet materiału procesowego złożone przez odwołującego
wezwan
ia do złożenia wyjaśnień z innych oddziałów GDDKiA i wyciągi umów, które okazały
się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznawanego
odwołania. W szczególności dokumenty dotyczące kontraktów przystępującego Intercor nie
d
otyczą przedmiotu sporu. Podobnie jak protokół z dnia 05.02.2020 r., który nie dotyczy
okoliczności badanych przez zamawiającego w postępowaniu i wykracza poza zakres
zaskarżenia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu już się ex lege znajdowały
w akt
ach postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia
2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453).
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,

w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.,
więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony
kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego
z
uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami
postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie