rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 315/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Monika Kawa, – Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez
wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Lublinie

przy udziale wykonawcy POLAQUA
sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Mota-
Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w
Krakowie na rzecz z
amawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania
od
woławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………...…….…
Członkowie:
………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 315/22
U z a s a d n i e n i e

Gener
alna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Lublinie, zwana
dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021,
poz. 1
129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Projekt i budowa
drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) – Lubartów węzeł
„Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej (dobudowa drugiej
jezdni) długość, ok. 7.839 km”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2410.1.2021.af.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 6 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 151-398773.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wniósł odwołanie wykonawca Mota-Engil Central
Europe S.A.
z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 252 ust. 1 w zwi
ązku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór
oferty z
łożonej przez Polaqua sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechanie
wykluczenia z post
ępowania tego Wykonawcy, mimo że Wykonawca ten w wyniku co
najmniej niedbalstwa przedstawi
ł informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd,
a co mia
ło istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, a przy tym
Wykonawca ten nie dokona
ł skutecznie czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2
Pzp,
2) art. 252 ust. 1 w zwi
ązku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 i 3 Pzp, poprzez wybór oferty
z
łożonej przez Polaqua sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z
post
ępowania tego Wykonawcy, mimo że Wykonawca ten z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu nie wykona
ł lub wykonał nienależycie inną,
wcze
śniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
odst
ąpienia od umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania
dokumentów:
1) odpowiedzi Gminy Miasta Szczecin z 29 wrze
śnia 2021 r. udzielonej w trybie
przepisów o dostępie do informacji publicznej,

2)
oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 6 sierpnia 2020 r. o naliczeniu kar umownych
wraz z wezwaniem Polaqua sp. z o.o. do zap
łaty,
3)
oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 7 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr
CRU 17/0003358 z 28 wrze
śnia 2017 r. zawartej z Polaqua sp. z o.o.
4)
oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 12 marca 2021 r. o wezwaniu Polaqua sp. z
o.o. do zap
łaty kar umownych,
wszystkich na okoliczno
ść niewykonania i nienależytego wykonania przez Polaqua sp. z o.o.
z przyczyn le
żących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań
wynikaj
ących z umowy zawartej przez Polaqua sp. z o.o. z Gminą Miasto Szczecin nr
CRU/17/0003358 z dnia 28 wrze
śnia 2017 r., której przedmiotem była „Budowa szkoły
podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”, a co doprowadziło do
odst
ąpienia od umowy i dochodzenia przez Gminę Miasto Szczecin roszczeń od Polaqua sp.
z o.o. z tytu
łu naprawienia szkody.

Uzasadnienie odwołania
Odwołujący podał, że Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, dzia
łający przez Oddział w Lublinie, prowadzi postępowanie w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie inwestycji pn. Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) – Lubartów węzeł
„Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej (dobudowa drugiej
jezdni) długość, ok. 7.839 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Wspólnot Europejskich z dnia 6 sierpnia 2021 r., numer 2021/S 151-398773.
Dalej Odwołujący podał, że działając w oparciu o art. 109 ust. 2 Pzp, Zamawiający określił w
postanowieniu 9.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji dla Wykonawców, iż
wykluczy tych wykonawców, którzy dopuszczą się czynów określonych m.in. w art. 109 ust. 1
pkt 7 i pkt 10 Pzp. U
żyte w ust. 1 tego przepisu słowo „może” oznacza, iż Zamawiający miał
mo
żliwość zastrzeżenia konieczności wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia w
stosunku do niego którejkolwiek w sytuacji opisanych w tej jednostce redakcyjnej. Jednak w
przypadku, gdy Zamawiaj
ący zdecydował się już na takowe zastrzeżenie, stał się on już
prawnie zobligowany do wykluczenia wykonawcy wobec którego ziszczą się jedna lub więcej
przes
łanek wymienionych w art. 109 ust. 1 Pzp, wskazanych w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia jako podstawy wykluczenia (por. wyrok KIO z 26 lipca 2021 r., KIO 1804/21,
wyrok KIO z 23 marca 2018 r., KIO 434/18).
Odwołujący wskazał, że Polaqua sp. z o.o. (dalej „Polaqua”) biorąc udział w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, na wykonanie inwestycji pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł
„Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)” złożyła na formularzu Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenie, iż nie zaistniała wobec niej sytuacja,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiaj
ącym została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało
odszkodowanie b
ądź inna porównywalna sankcja w związku z tą wcześniejszą umową.
O
świadczenie identycznej treści Polaqua złożyła również w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu, Polaqua złożyła również na formularzu
JEDZ o
świadczenie, iż nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw do wykluczenia lub do weryfikacji
spe
łnienia kryteriów kwalifikacji ani nie zataiła tych informacji.
Dalej Odwołujący podał, że oświadczenie złożone przez Polaqua w postępowaniu
dotycz
ącym odcinka S1 Kosztowy – Bieruń (odcinek 1 /B) dotyczące braku nienależytego
wykonania wcze
śniejszej umowy jest oświadczeniem nieprawdziwym i wprowadzającym
Zamawiającego w błąd, co jednoznacznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w, wydanym
w trzyosobowym składzie, wyroku z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Odwołujący wskazał,
że Izba ustaliła w przywołanym wyżej orzeczeniu, że Polaqua:
a. z przyczyn le
żących po jej stronie,
b. w znacznym stopniu lub zakresie,
c. nie wykona
ła lub nienależycie wykonała istotne zobowiązanie,
wynikaj
ące z umowy zawartej przez tego wykonawcę z Gminą Miasto Szczecin nr
CRU/17/0003358 z dnia 28 wrze
śnia 2017 r., a której przedmiotem była „Budowa szkoły
podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”, a przy tym
wprowadzi
ła ona Zamawiającego w błąd nieprawdziwą informacją mającą wpływ na
rozstrzygni
ęcia Zamawiającego, bezzasadnie zakreślając w części III.C JEDZ odpowiedź
„NIE”.
Odwołujący podkreślił, że wyrokiem tym Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w całości
odwo
łanie Polaqua wobec decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu tego wykonawcy z post
ępowania. W uzasadnieniu
orzeczenia Izba wskaza
ła, iż dokonane przez Zamawiającego wykluczenie Polaqua z
post
ępowania było czynnością prawidłową i znajdowało ono swoją podstawę zarówno w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawa Pzp jak i w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Izba w rzeczonym wyroku z 13 grudnia
2021 r. stwierdzi
ła, że obowiązkiem Polaqua było zaznaczenie w treści oświadczenia
sk
ładanego w formie JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie zawarte w części III sekcja C,
zwa
żywszy na sposób wykonania przez tego wykonawcę umowy obejmującej budowę szkoły
podstawowej w Szczecinie. Co istotne, Izba podj
ęła powyższe ustalenia uwzględniając
okoliczno
ść, że między Polaqua a Gminą Miasto Szczecin istniał i istnieje spór co do
przyczyn niewykonania umowy,
który do dnia dzisiejszego nie został rozstrzygnięty

orzeczeniem s
ądu powszechnego. Odwołujący wskazywał, że wbrew temu co twierdzi
Polaqua w pi
śmie do Zamawiającego z 13 grudnia 2021 r. (złożonym po ogłoszeniu ww.
wyroku), ani tre
ść pytania III.C w JEDZ, ani treść
instrukcji wype
łniania JEDZ wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani też
fakt zmiany tre
ści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie wywołują żadnych wątpliwości co do
sposobu udzielania odpowiedzi na pytanie zawarte w punkcie III.C JEDZ. Jest oczywiste, i
ż,
zwa
żywszy okoliczności niewykonania umowy w Szczecinie, Polaqua bezzasadnie
zaznaczy
ła odpowiedź „NIE” i to zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dotycz
ącym budowy drogi S1 jak i pierwotnie w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że to w jaki sposób wykonawca ma obowiązek udzielić odpowiedzi na
rzeczone pytanie nigdy nie budzi
ło wątpliwości Odwołującego i przeważającej liczby innych
wykonawców startujących w przetargach publicznych, a przecież wiadomym jest, iż spora ich
cz
ęść, jak nie większość, toczy czasem spory z publicznymi inwestorami co do przyczyn
nienale
żytego wykonania zamówień. Wbrew „niejasnościom”, które Polaqua dostrzega w tej
materii i które wyartykułowała na stronach 9 i następnych pisma z 13 grudnia 2021 r., sposób
post
ępowania przy odpowiedzi na pytanie zawarte w punkcie III.C JEDZ jest klarowny. W
najbardziej zwi
ęzły i jasny sposób aspekt ten ujęła KIO w przywoływanym już wyroku z 13
grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Izba dokona
ła podziału przesłanek zawartych w art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp na:
a. przes
łanki obiektywne tj.:
i. czy dosz
ło do nienależytego wykonania lub niewykonania umowy,
ii. czy owo nienale
żyte wykonanie umowy lub jej niewykonanie dotyczyło znacznego
stopnia/zakresu umowy, czy dotyczy
ło istotnego zobowiązania,
iii. czy mia
ło miejsce złożenie przez jedną ze stron oświadczenia o odstąpieniu od umowy
(jej wypowiedzeniu) lub czy strona czuj
ąca się poszkodowana wezwała kontrahenta do
zap
łaty odszkodowania czy kosztów wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady,
b. przes
łankę subiektywną tj.:
i. czy ww. okoliczno
ści zaistniały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego czy
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi w zakresie przesłanek obiektywnych
wykonawca mo
że udzielić odpowiedzi ostrych, kategorycznych, w systemie 0-1, o treści
„TAK” albo „NIE”. Zaistnienie tych przesłanek (bądź jego brak) nie zależy od subiektywnego
przekonania wykonawcy co do
źródeł faktu niewykonania bądź nienależytego wykonania
umowy. Mo
że ono zostać również łatwo zweryfikowane przez osoby trzecie nie
uczestnicz
ące w wykonywaniu danej inwestycji, nie znające całokształtu okoliczności
sprawy.

Ponadto O
dwołujący wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w ww. orzeczeniu, trafnie wskazała,
że Polaqua odpowiadając na pytanie znajdujące w punkcie III.C JEDZ w kontekście
wykonywania umowy na budow
ę szkoły zawartej z Gminą Miastem Szczecin, powinna w
odniesieniu do okoliczno
ści obiektywnie stwierdzalnych udzielić trzykrotnie odpowiedzi
„TAK”.
Odwołujący podkreślił, że Izba zasadnie dostrzegła, iż istnienie tych okoliczności zostało
zreszt
ą przyznane przez Wykonawcę w składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach i w toku
post
ępowania odwoławczego, było zatem bezsporne. Zatem:
a. bezsporne by
ło, iż nie doszło do wykonania umowy w całości; przedmiot umowy został
wykonany w 43% (informacja pochodz
ąca od Polaqua), zaawansowanie finansowe w chwili
zako
ńczenia robót wynosiło 37%,
b. bezsporne by
ło, iż niewykonanie umowy dotyczyło istotnego świadczenia Wykonawcy; nie
wykona
ł on bowiem części projektów (§ 3 ust. 12 umowy), nie wykonał on większości
zleconych mu robót budowlanych, nie został wybudowany przez niego w całości obiekt
budowlany (m.in. nie wykona
ł on w ogóle zadaszenia sali sportowej), Wykonawca nie
uzyska
ł pozwolenia na użytkowanie (§ 1 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy),
c. bezsporne by
ło, że obie strony złożyły oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy; Miasto
Szczecin w dniu 7 sierpnia 2020 r., a Wykonawca w dniu 22 wrze
śnia 2020 r.,
d. bezsporne by
ło, iż w pismem z 6 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin wezwała
Polaqua do zap
łaty kwoty w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł tytułem kar umownych z
tytu
łu naruszenia obowiązków związanych z podwykonawcami, z tytułu opóźnień w
przekazaniu aktualizacji osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz z tytułu nienależytego
wykonania umowy skutkuj
ącej odstąpieniem.
Dalej
Odwołujący podkreślił, że w przywoływanym wyroku z 13 grudnia 2021 r. (KIO
3467/21) Izba wskaza
ła, iż udzielenie odpowiedzi twierdzącej co do choć jednej okoliczności
obiektywnej, obliguje wykonawc
ę do udzielenia odpowiedzi „TAK” w stosunku do całego
pytania zawartego w punkcie III.C JEDZ. Wykonawca powinien post
ąpić w ten sposób
również w sytuacji, w której uważa, iż przyczyny nienależytego wykonania umowy / jej
niewykonania, odstąpienia od niej itd. spowodowane są w części a nawet w całości
okolicznościami leżącymi po stronie zamawiającego. W takim wypadku, zadaniem
wykonawcy jest je szczegółowo wskazać tak, ażeby zamawiający mógł dokonać oceny w
zakresie przes
łanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że z rzeczoną tezą zbieżna jest treść Instrukcji Wypełniania
Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, opublikowana na stronie internetowej
Urz
ędu Zamówień Publicznych (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-
publicznychregulacje/prawo-krajowe/jednolity-europejski-dokument-zamowienia). Instrukcja
ta na stronach 44 i 45 nakazuje interpretowa
ć treść pytania zamieszczonego w JEDZ
zgodnie z tre
ścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem przy uwzględnieniu, iż niewykonaniem lub

nienale
żytym wykonaniem powinna (dla zaistnienia konieczności udzielenia odpowiedzi
twierdz
ącej) być objęta istotna część przedmiotu umowy. Z kolei „nieprawidłowości w
zakresie realizacji
”, o których mowa w prawej kolumnie tabeli, odnosić należy do obiektywnej
kategorii niewykonania przedmiotu umowy lub jego niew
łaściwego wykonania. Instrukcja –
identycznie jak Krajowa Izba Odwo
ławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 r. – nakazuje, ażeby
w przypadku zaistnienia takiego stanu, wykonawca poda
ł „szczegółowe informacje na
temat
”. Zatem, każdy
starannie dzia
łający wykonawca znalazłszy się w miejscu Polaqua, bazując li tylko na
pouczeniu wynikaj
ącym z instrukcji, nie miałby wątpliwości, iż, w kontekście niewykonanej w
ca
łości szkoły w Szczecinie, powinien w odpowiedzi na pytanie III.C JEDZ zaznaczyć kratkę
„TAK”, a następnie przekazać szczegółowe informacje na temat sposobu spełniania
świadczeń przez obie strony (w tym oczywiście, jeżeli takie by zaistniały zdaniem Polaqua -
również te obciążające inwestora).
Odwołujący wskazał, że powyższe tezy nie mają charakteru nowości; stanowisko zbieżne z
tym pochodz
ącym z wyroku KIO z 13 grudnia 2021 r., zarówno Izba jak i doktryna prawa
prezentowa
ły już wcześniej (uchwalenie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zdezaktualizowa
ło tych tez): w przypadku omawianej przesłanki wykluczenia, niezależnie od
t
ego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta
okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego
rozwiązania umowy. Taki wniosek wypływa z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30
stycznia 2019 r. (KIO 80/19): „Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie
zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: «czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia
publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji
została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?»
należało odpowiedzieć
twierdząco. Izba podkreśla, że twierdząca odpowiedź na przytoczone
wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy
doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy
wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W
tej
sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie,
wprowadził zamawiającego w błąd”. Jak wynika z powyższego wyroku, wykonawca powinien
w JEDZ zawsze potwierdzi
ć fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, nawet jeżeli okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w innym bowiem
przypadku wystąpi wobec niego kolejna przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1
pkt 16 p.z.p.,
związana z wprowadzeniem zamawiającego w błąd” zob. I. Skubiszak-
Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo
zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 24.

Odwołujący podkreślił, iż Polaqua co najmniej na skutek niedbalstwa przedstawiła, zarówno
w post
ępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego prowadzonego przez Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, na wykonanie inwestycji pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł
„Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)” , jak i w niniejszym postępowaniu,
nieprawdziwą informację wprowadzająca Zamawiającego w błąd, a co do braku zaistnienia
wobec tego Wykonawcy okoliczno
ści określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 w odniesieniu do
umowy zawartej w dniu 28 wrze
śnia 2017 r. nr CRU/17/0003358 z Gminą Miastem Szczecin
na wykonanie inwestycji pn.
„Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i
Kredowej w Szczecinie wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w procedurze zaprojektuj i
wybuduj”. Odwołujący skonkludował, powyższe, że Zamawiający niegodnie z prawem
zaniecha
ł wykluczenia Polaqua z postępowania i niezasadnie dokonał wyboru oferty tego
wykonawcy, czym naruszy
ł art. 252 ust. 1 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zapewne przyczyną naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów była, dokonana przez Polaqua pismem datowanym na 13 grudnia 2021 r. próba
(nieskuteczna
– o czym dalej) udowodnienia Zamawiającemu, iż Wykonawca ten spełnił
łącznie przesłanki wskazane w punktach 1-3 ust. 2 art. 110 Pzp, a zatem, że dokonał on tzw.
self-cleaningu, samooczyszczenia.
Niemniej, zarówno treść wyjaśnień Polaqua zawarta w
pi
śmie opatrzonym datą 13 grudnia 2021 r. jak przede wszystkim kontekst, w którym owe
wyja
śnienia zostały przedłożone Zamawiającemu, dyskwalifikują tę czynność jako
spełniającą warunki skutecznego self-cleaningu.
Odwołujący podkreślił, że immanentnym warunkiem do uznania czynności Wykonawcy za
spe
łniające warunki z art. 110 ust. 2 Pzp jest świadomość i wiedza Wykonawcy co do tego,
i
ż naruszył on wcześniej jakiś przepis ustawy, jak również jego otwarte przyznanie, że
dopu
ścił się on któregokolwiek z czynów stanowiących przesłankę do wykluczenia z
post
ępowania.
Zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie KIO aspekt ten jest akcentowany szczególnie
silnie i wyj
ątkowo jednolicie:
„Wykonawca powinien zatem w pierwszej kolejności wskazać,
że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania” (A. Gawrońska-Baran [w:]
E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 110). Podobnie wskazuje I.
Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zam
ówień
publicznych.
Komentarz aktualizowany
, LEX/el. 2020,: „żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi
przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne”. Taki pogląd został zaprezentowany w szczególności w orzeczeniu KIO z 3
lutego 2017 r. (KIO 139/17), w my
śl którego: „przechodząc do drugiej kwestii, z uwagi na tak
istotny stopień nienależytego wykonania umowy, czyli uwzględniając ustaloną i ocenioną w

powyższy sposób przez Izbę wagę i szczególne okoliczności, Zamawiający słusznie uznał,
że Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające
działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez
wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem
Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed
Izbą, konsekwentnie kwestionowało, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie
art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp. Już z tego powodu oświadczenia o podjętych działaniach dla
przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne”. Podobnie wskazała KIO w
orzeczeniu z 28 wrze
śnia 2018 r.,
(KIO 1797/18)
:
„Aby skorzystać z self-cleaningu,
wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze, na tym polega
procedura (wykonawca
przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na
przyszłość się poprawił), po drugie - w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie
przeanalizować i skorygować”.
Odwołujący wskazał, że tymczasem zarówno treść oświadczeń Polaqua jak i kontekst,
którym zostały one złożone dowodzą, iż wykonanie czynności określonych w art. 110 ust. 2
Pzp ma charakter pozorny, nierzeczywisty, nakierowany jedynie na unikni
ęcie wykluczenia z
post
ępowania, bez zamiaru dokonania rzeczywistych zmian mających wykluczyć lub
znacz
ąco zminimalizować w przyszłości ryzyko wprowadzenia zamawiających w błąd
poprzez przekazywanie im nieprawdziwych informacji lub zatajanie niewygodnych
faktów. O
powy
ższym świadczy konsekwentnie prezentowane przez Polaqua stanowisko, iż nie ziściła
si
ę wobec tego wykonawcy ani przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp, ani wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ten w piśmie datowanym na 13 grudnia 2021 r. stara
si
ę przekonać Zamawiającego szeroko rozbudowanymi wywodami, że przyczyny
niewykonania umowy z Miastem Szczecin le
żą w całości po stronie inwestora, ale też przede
wszystkim stwierdza wprost,
że „W tym stanie rzeczy sposób, jaki Spółka wypełniła
dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu był w ocenie Spółki prawidłowy i zgodny z
przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych” (s. 9). Dalej,
Polaqua poszukuje przyczyn takiego a nie innego wype
łnienia odpowiedzi na pytanie III.C
JEDZ w zmianie interpretacji przepisów wynikającej z opublikowaniem przez UZP nowej
instrukcji wype
łniania JEDZ (a co jest oczywiście bezpodstawne) oraz w wyroku KIO z 13
grudnia 2021 r. (KIO 3467/21),
który rzekomo miałby stać w sprzeczności z tą instrukcją (co
nie jest prawd
ą). Wykonawca ten zatem do instytucji samooczyszczenia podchodzi
koniunkturalnie, unika
– niezbędnego w celu uznania samooczyszczenia za czynność
skuteczn
ą – przyznania się, iż w istocie prawdziwym powodem nie wskazania w odpowiedzi
III.C JEDZ okoliczno
ści niewykonania umowy w Szczecinie był zamiar uniknięcia wyjaśniania
Zamawiaj
ącemu złożonych przyczyn tego stanu rzeczy i odnoszenia się do (a jak wynika z

do
łączonej do odwołania korespondencji pochodzącej od Gminy Miasta Szczecin) bardzo
powa
żnych i uprawdopodobnionych) zarzutów inwestora co do tego iż niewykonanie umowy
by
ło spowodowane winą Polaqua. O tym jakiego ryzyka Wykonawca mógł uniknąć zatajając
niewygodne dla niego fakty,
świadczy zresztą treść uzasadnienia wyroku KIO z 13 grudnia
2021 r. w którym Izba potwierdziła zasadność wykluczenia Polaqua z postępowania przez
GDDKiA Oddzia
ł w Katowicach nie tylko ze względu na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp, ale te
ż na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Polaqua zresztą nie ukrywa, iż przyczyną podjęcia czynności self-
clearingu był „zapadły w dniu 13 grudnia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
odwołania spółki pod sygnaturą KIO 3467/21” (s. 16), a z którego ustaleniami się nie zgadza.
Dalej Wykonawca, szczerze przyznaje, i
ż celem podjęcia szeregu działań naprawczych było
unikni
ęcie sytuacji w której rzetelność Polaqua będzie kwestionowana, nie zaś po to ażeby
kolejni zamawiaj
ący nie byli nigdy wprowadzani w błąd co do okoliczności wykonania
wszystkich zamówień publicznych zgodnie z prawem i treścią łączących Wykonawcę z
poszczególnymi inwestorami umów. Zatem, działania które Polaqua przedstawiła w piśmie z
13 grudnia 2021 r., a które mają na celu jedynie uniknięcie wykluczenia z postępowania, nie
mog
ą być utożsamiane z czynnościami, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, co powoduje
niemo
żliwość zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Polaqua (art. 110 ust. 3 Pzp a
contario).
Na potwierdzenie powy
ższego, Odwołujący przytoczył, obrazujący problem wyrok KIO z
27
sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19):
„Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego,
wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać
skutecznie procedury self
–cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności
stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy
do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z
treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika,
że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia «na wszelkie wypadek». Nie
ma takiej konstrukcji samooczyszcze
nia w ustawie Pzp”.
Odwo
łujący zarzucał ponadto, iż Polaqua podjęła czynności, o których mowa w art. 110 ust.
2 Pzp zbyt późno, a co sprawia, że również z tej przyczyny nie odniosły one skutku w postaci
mo
żliwości uniknięcia wykluczenia z postępowania. Ustawa literalnie nie określa terminu, w
ci
ągu którego wykonawca zobowiązany jest wszcząć procedurę samooczyszczenia.
Niemniej, cel dla którego ustanowiono tę instytucję, jak również jej wyjątkowy charakter
wzgl
ędem zasady wykluczania z postępowania wykonawców naruszających przepisy prawa,
nakazuje przyj
ąć, iż czynności self-cleaningu jeżeli mają być uznane za rzeczywiste, a nie
podj
ęte pozornie jedynie dla wywołania skutku w postaci uniknięcia wykluczenia z
post
ępowania, powinny zostać wszczęte z własnej inicjatywy wykonawcy, niezwłocznie po
dostrze
żeniu uchybień, nie zaś na skutek wezwań zamawiającego bądź zdarzeń istotnie
zwi
ększających ryzyko wykluczenia – w szczególności ogłoszenia wyroków KIO. Jak

wskaza
ł J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 24 (teza wydana w oparciu o stan prawny
wynikaj
ący z poprzedniej ustawy Prawo
zamówień publicznych, niemniej zachowująca w pełni swą aktualność): „to wykonawca ma
wyst
ąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające
mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura
wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca
winny wprowadze
nia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie
zamawiający”. Odwołujący stwierdził, że z tego względu za bezskuteczne winno uznać się
si
ęgnięcie przez Polaqua do instytucji samooczyszczenia nie z nieprzymuszonej woli
naprawiania wadliwej praktyki wype
łniania JEDZ wprowadzającej zamawiających w błąd,
lecz na skutek og
łoszenia przez tut. Izbę w wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 3467/21. Co
wi
ęcej, szersze spojrzenie na kwestię tzw. self-clearingu, dokonane z uwzględnieniem
zamys
łu jaki towarzyszył autorom tej instytucji i celu do jakiego została ona powołana,
nakazuje przyj
ąć, iż samooczyszczenie nie powinno w ogóle być dopuszczalne w
postępowaniu, w którym wykonawca naruszył już przepisy prawa. Jak wskazano w doktrynie
(I. Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska,
Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 20
20, art. 24): „W przypadku przesłanki
wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy pzp
słusznym wydaje się uznanie, że
dopuszczalność samooczyszczenia «aktualizuje się» dopiero w kolejnym postępowaniu,
dopiero
bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia
jest już wykonawcy znany (wykonawca został wykluczony w innym postępowaniu i ciąży na
nim opinia wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w
błąd). (…) «Self-cleaning» nie może mieć odniesienia w sytuacji, w której Zamawiający
dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie
nieprawdziwych informacji a dodatkowo wykonawca
zaprzecza spełnieniu pozostałych
przesłanek z art. 24 ust 1 pkt 17. Wypaczałoby to całkowicie cel i sens przedmiotowej
inst
ytucji” (wyrok SO w Gdańsku z 9.04.2019 r., XII Ga 206/19)”. Koncepcja ta wydaje się ze
wszech miar s
łuszna; stworzenie procedur mających zapobiec przyszłym nadużyciom, ich
wdro
żenie i przede wszystkim analiza ich działania w praktyce wymaga czasu. Ocena ta
powinna zatem zosta
ć dokonana już na gruncie kolejnych postępowań.
W tym stanie
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niezgodnie z przepisami prawa oraz
sprzecznie z funkcj
ą dla której ustawodawca stworzył tzw. self-clearing, przyjął iż Polaqua
skutecznie dokona
ła w ramach niniejszego postępowania czynności, o których mowa w art.
110 ust. 2 Pzp. Wskazuje na to zarówno sama treść oświadczeń tego Wykonawcy zawarta w
pi
śmie z 13 grudnia 2021 r., jak również kontekst i termin w jakim ostało ono złożone.
Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący wskazał co następuje:

Na
wst
ępie uzasadnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przez
Zamawiającego Polaqua z postępowania z uwagi na niewłaściwe wykonanie wcześniejszej
umowy o zamówienie publiczne, podkreślić należy, iż Wykonawca ten nie objął procedurą
samooczyszczeni
a okoliczności i skutków nienależytego wykonania / niewykonania umowy o
budowę szkoły podstawowej w Szczecinie (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Procedura ta odnosi
si
ę tylko do konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd nieprawdziwą informacją
(art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp).
Świadczy o tym brak przedstawienia przez Polaqua
jakichkolwiek
środków, rozwiązań, procedur itp. nakierowanych na uniknięcie w przyszłości
ryzyka nieprawid
łowego wykonywania umów o roboty budowlane. Na stronie 13 (dolna część
strony) zmodyfikowanego o
świadczenia złożonego przez Polaqua na formularzu JEDZ w
dniu 13 grudnia 2021 r., Wykonawca ten zreszt
ą wprost wskazuje, iż nie przedsięwziął w tym
zakresie
żadnych środków.
Odwołujący podkreślił, że okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności
drugiego zarzutu niniejszego odwo
łania. Obowiązkiem Zamawiającego była ocena czy
wzgl
ędem Polaqua zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a ocena to winna zosta
ć wykonana osobno od ustaleń w przedmiocie
kwestii wykluczenia Polaqua z post
ępowania z uwagi na wprowadzanie Zamawiającego w
b
łąd i kwestii prób samooczyszczania się tego Wykonawcy od skutków tego czynu.
Od
wołujący ocenił, że dokonana przez Zamawiającego ocena w tym zakresie była wadliwa.
Odwołujący stwierdził, że jej wynik budzi daleko idące zdziwienie, albowiem Zamawiający
dysponowa
ł takim samym materiałem dowodowym dotyczących okoliczności niewykonania
przez Polaqua umowy z Gmin
ą Miasto Szczecin na budowę szkoły podstawowej, jakim
dysponowa
ł zamawiający Generalny Dyrektor Dróg Krajowych Oddział w Katowicach
(analizuj
ący ten materiał w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
budow
ę drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, Odcinek I/B), a który to zamawiający podjął
decyzj
ę o wykluczeniu Polaqua postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wskazał, że niezwykle ważną kwestią dla rozstrzygnięcia zasadności niniejszego
zarzutu jest jednak tre
ść wyroku i jego uzasadnienia, a który Krajowa Izba Odwoławcza
wyda
ła w dniu 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Izba – co należy podkreślić – analizując te
same dowody, które oceniał (powinien oceniać) Zamawiający w niniejszym postępowaniu,
nie mia
ła wątpliwości, że Polaqua z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonała lub wykonała nienależycie istotne zobowiązania wynikającego z
umowy zawartej w dniu 28 wrze
śnia 2017 r. między Polaqua a Gminą Miasto Szczecin, a
której przedmiotem była „Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i
Kredowej w
Szczecinie”, a co doprowadziło do odstąpienia od umowy. W ww. wyroku Izba
rozwa
żała zarówno zaistnienie przesłanek obiektywnych zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp (czy dosz
ło do nienależytego wykonania lub niewykonania umowy, czy owo nienależyte
wykonanie umowy lub jej niewykonanie dotyczy
ło znacznego stopnia/zakresu umowy, czy

dotyczy
ło istotnego zobowiązania, czy miało miejsce złożenie przez jedną ze stron
o
świadczenia o odstąpieniu od umowy (jej wypowiedzeniu) lub czy strona czująca się
poszkodowana wezwa
ła kontrahenta do zapłaty odszkodowania czy kosztów wykonania
zast
ępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady) – co z uwagi na oczywistość i
bezsporno
ść tych okoliczności odbyło się niemalże automatycznie – ale też oceniała
kluczow
ą kwestię o charakterze subiektywnym, ocennym, tj. czy wystąpienie ww. zdarzeń
by
ło spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem stron, a jeśli tak – w jakim
stopniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowym analizom poddany został dość szeroki materiał
dowodowy, w postaci m.in. odpisu pozwu z
łożonego przez Polaqua przeciwko inwestorowi,
jak również (mimo że Gmina Miasto Szczecin nie uczestniczyła w żadnej roli w tym
post
ępowaniu) obszerną dokumentację pochodzącą od tego ostatniego, m. in. niezwykle
rozbudowane faktograficznie o
świadczenie Gminy Miasta Szczecin o odstąpieniu od umowy
z 7 sierpnia 2020 r.
Odwołujący wskazał, że specyfika postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą,
odznaczaj
ąca się szybkością i zwięzłością postępowania dowodowego, jak również fakt, iż
okoliczno
ści niewykonania przez Polaqua umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin mają
bardzo szeroki i z
łożony charakter (por. oświadczenie inwestora z 7 sierpnia 2020 r.), a
Odwo
łujący nie był stroną tamtej umowy i wynikającego z niej sporu, sprawiają, że
Odwo
łujący nie jest w stanie przedłożyć wszystkich dowodów (w szczególności ekspertyz
technicznych, korespondencji mi
ędzy stronami itd.), że zawinione przyczyny braku
wybudowania budynku szko
ły leżą w całości po stronie Polaqua. Zasadniczo wiążącym
ustaleniem w tej sprawie b
ędzie dopiero prawomocny wyrok sądu powszechnego (albo
nawet S
ądu Najwyższego), który niemniej zważywszy na stopień skomplikowania sprawy,
z
łożoność i ilość dowodów do przeprowadzenia (w tym opinii biegłych, zeznań świadków)
mo
że zostać wydany nawet w latach 30. tegoż wieku.
Niemniej
, Odwołujący wskazał, że przedkładany w załączeniu do niniejszego odwołania
materia
ł dowodowy w szczególności w postaci oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 7
sierpnia 2020 r. o odst
ąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358, istotnie uprawdopodabnia, ze
wzgl
ędu na wyczerpujący i profesjonalnie wykonany opis sprawy i jego wiarygodną treść,
tez
ę, iż jedyną albo przeważającą przyczyną niewykonania i nienależytego wykonania
umowy by
ł zawinione działania lub zaniechania Polaqua.
Odwołujący zgodził się z ustaleniem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w przytaczanym
wielokrotnie w odwo
łaniu orzeczeniu z 13 grudnia 2021 r., przydającym prawną doniosłość
chronologii sk
ładania przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358.
To inwestor z
łożył to oświadczenie jako pierwszy – w dniu 7 sierpnia 2021 r. – bardzo
szeroko i skrupulatnie je uzasadniaj
ąc. W tym stanie istnieje spore prawdopodobieństwo, że
o
świadczenie Polaqua z 22 września 2022 r. nie było uzasadnione ani w świetle stanu

faktycznego na tej budowie ani stanu prawnego, za
ś było jedynie instrumentem budowy
strategii procesowej w zbli
żającym się sporze z inwestorem. Słusznie ponadto KIO w
rzeczonym wyroku konstatuje, i
ż ani skuteczność i ani zasadność odstąpienia dokonanego
przez Miasto Gmin
ę Szczecin (podkreślając, że dokonanego w pierwszej kolejności) nie
zosta
ła zakwestionowana przez sąd powszechny. Choć w praktyce oczywiście nie było
mo
żliwe rozpoznanie takiej sprawy w ciągu kilku tygodni, nie zmienia to faktu, iż odstąpienie
od umowy przez inwestora niesie za sob
ą domniemanie faktycznie niewykonania lub
nienale
żytego wykonania umowy przez wykonawcę, a co ma doniosłe znaczenie do
rozstrzygni
ęcia niniejszego postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że opisane przez Gminę Miasto Szczecin przyczyny odstąpienia od
umowy brzmi
ą wiarygodnie i spójnie. Wydaje się nieprawdopodobnym iż inwestor ten, stale i
zawodowo prowadz
ący tego typu inwestycje, składałby nieuzasadnione oświadczenie o
odst
ąpieniu od umowy na siedem tygodni przed umownym terminem zakończenia robót, nie
maj
ąc ku temu bardzo solidnych podstaw. Innymi słowy, gdyby zakres i charakter
nienale
żytego wykonania przez wykonawcę nie był istotny (np. jedynie parotygodniowa
zw
łoka, wady usuwalne), inwestor nie zdecydowałby się na taki ruch, zdając sobie sprawę,
że inwentaryzacja robót i wyłonienie nowego wykonawcy w kolejnym postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia publicznego, wiązałoby się z jeszcze większym opóźnieniem budowy,
a zwa
żywszy na galopujące w 2020 r. ceny materiałów budowalnych – również ze znacznym
wzrostem kosztów inwestycji.
Odwołujący podniósł, że Inwestor Gmina Miasto Szczecin w oświadczeniu z 7 sierpnia
2021 r. wskazuje na liczne b
łędy projektowe w sporządzonym projekcie przez
podwykonawc
ę Polaqua, niedostateczne zaangażowanie sprzętowe i ludzkie (60 osób lipcu
2020 r.), brak zg
łaszania przez Wykonawcę wniosków materiałowych. Wedle doniesień
inwestora znacz
ąca część robót realizowana była siłami podwykonawców, których obecności
na
placu budowy Polaqua z wiadomych sobie powodów nie zgłaszała inwestorowi. Tak więc,
wskazane w pi
śmie inwestora przyczyny odstąpienia od umowy wydają się wielce
prawdopodobne i uzasadnione; co najmniej zastanawiaj
ący wydaje się fakt, iż Polaqua
maj
ąc 3 lata na wykonanie – dość prostego technologicznie obiektu (a wcześniej jego
projektu) tj. budynku trzykondygnacyjnego oraz sali gimnastycznej
– po upływie 34 miesięcy
od zawarcia umowy wykona
ła 43 % zakresu robót, przy zaawansowaniu finansowym 37%.
Odwo
łujący, bazując na swym doświadczeniu dużego przedsiębiorstwa budowlanego,
wskazał, że inwestycje, w których wykonawcy doznają różnych przeszkód od zamawiających
zdarzaj
ą się powszechnie, niemniej takie w których przeszkody powodują tak gigantyczny
po
ślizg (a do czego nie przyczynia się wykonawca) praktycznie nigdy nie występują. Dotyczy
to zw
łaszcza inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i buduj”, gdzie wpływ inwestora
na poziom merytoryczny dokumentacji projektowej, ostateczny kszta
łt i prawidłowość

rozwi
ązań technicznych, harmonogram realizacji robót, ich kolejność, organizację budowy
itd.
– jest praktycznie żaden.
Ponadto Odwołujący wskazał, ze oprócz przyczyn opisanych przez inwestora,
do
świadczenie życiowe nakazuje poszukiwać rzeczywistych przyczyn nienależytego
wykonania cz
ęści robót i niewykonania reszty w fakcie zaniżonej wyceny przez Polaqua ceny
ofertowej, tak
ażeby bezwzględnie pozyskać zamówienie, zaś zakładany zysk „odrobić” na
agresywnych optymalizacjach obni
żających cechy funkcjonalne szkoły (np. kwestia kanałów
wentylacyjnych maj
ących zapewnić określoną ilość wymiany powietrza).
O
dwołujący wskazał również, że znamienny jest też przypadek, wystąpienia powszechnego
problemu w
łaściwego „ekonomicznym” projektom obiektów kubaturowych, jakim jest
niewystarczaj
ąca izolacja przeciwwodna płyt posadzkowych. Zresztą analiza całego
przebiegu inwestycji dowodzi,
że właśnie na tym etapie Wykonawca popełnił najwięcej
b
łędów (zmiana podwykonawcy – projektanta w trakcie procesu projektowania z PAS Projekt
sp. z o.o. na Urbicon sp. z o.o., b
łędy projektowe w zakresie rozwiązań przeciwpożarowych,
sprzeczno
ści między projektami budowlanym a wykonawczymi, brak akceptacji przez
inwestora poszczególnych opracowań projektowych).
Odwo
łujący, zaznaczył, że nie będąc stroną umowy na budowę szkoły w Szczecinie, nie ma
mo
żliwości przedłożenia szczegółowych dowodów wykazujących okoliczność nienależytego
wykonania tej umowy przez Pol
aqua, w szczególności ekspertyzy technicznej. Zresztą
przeprowadzenie w tym zakresie pe
łnego postępowania dowodowego w niniejszym
post
ępowaniu byłoby de facto niewykonalne, zważywszy chociażby na fakt, iż takowe zajmie
w
łaściwemu sądowi kilka lat. Niemniej, oświadczenie Gminy Miasta Szczecin o odstąpieniu
od umowy zawieraj
ące obszerne uzasadnienie, zważywszy na zasady doświadczenia
życiowego i kontekst odstąpienia, stanowi dowód, który uprawdopodabnia zasadność
zarzutu odwo
łania w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stopniu wystarczającym do jego
uwzgl
ędnienia. Odwołujący podkreślił, że powyższej konstatacji nie zmienia ciężar dowodu
spoczywaj
ący na Odwołującym. Rozkład ciężaru dowodu decyduje jedynie o tym, która
strona jest zobowi
ązana poprzeć dowodami swoje twierdzenia w celu wykazania ich
prawdziwo
ści; pozostaje on już natomiast kwestią irrelewantną w sytuacji, gdy w
post
ępowaniu zostały zebrane i przedłożone dowody, które z uwzględnieniem domniemań
faktycznych, zasad do
świadczenia życiowego, logiki i towarzyszących sprawie okoliczności,
pozwalaj
ą uwzględnić zarzut odwołania.
Odwołujący przywołał jeszcze raz wyrok KIO z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21), w którym
Izba
– rozpoznając odwołanie dysponowała dokładnie takim samym materiałem dowodowym
jak ten pr
zedłożony w niniejszym postępowaniu – orzekła, iż Polaqua dopuściła się ze swej
winy nienależytego wykonania lub niewykonania istotnej części umowy o zamówienie
publiczne i podlega wykluczeniu z post
ępowania w oparciu o art.109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący stwierdził, że niezależnie od przesłanek merytorycznych, za uwzględnieniem
odwo
łania przemawia zatem również uzasadnione oczekiwanie uczestników obrotu - rynku
zamówień publicznych, zachowania jednolitości orzecznictwa KIO w sprawach odnoszących
si
ę do identycznych stanów faktycznych.
Zwa
żywszy na powyższy stan, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dysponujący
powy
ższym materiałem dowodowym co najmniej od grudnia 2021 r. (vide wezwanie Polaqua
do wyja
śnień z 3 grudnia 2021 r.) zobligowany był do wykluczenia tego wykonawcy z
post
ępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podkreślenia wymaga, iż
Zamawiaj
ący nie posiadał w tym zakresie luzu decyzyjnego, albowiem nie zaszła tym
przypadku
żadna z przesłanek określonych w art. 109 ust. 3 Pzp. Zakres niewykonania
umowy przez Polaqua powoduje, i
ż wykluczenie tego Wykonawcy z niniejszego
post
ępowania jest sankcją proporcjonalną.

W dniu
22 lutego 2021 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie
odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie
szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko.

W dniu 22 lutego 2021 r. wyko
nawca POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej
, w formie elektronicznej, złożył stanowisko Przystępującego do akt sprawy
wskazując, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego są w całości bezzasadne i wnosząc
o oddalenie Odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej
(dalej Przystępujący lub POLAQUA).

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący
wnioskował o odrzucenie odwołania, ze względu na niedołączenie do odwołania przesłanego
Zamawiającemu żadnego z załączników na jakie Odwołujący powoływał się w odwołaniu, w
szczególności Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedłożył pełnomocnictwa, a także
jednego z dokumentów o którym Zamawiający nie miał wiedzy tj. odpowiedzi Gminy Miasta
Szczecin z 29 sierpnia 2021 r. udzielonej w trybie
przepisów o dostępie do informacji
publicznej.
Wniosek ten popierał Przystępujący. Izba postanowiła oddalić wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania, stwierdzając, iż odrzucenie odwołania w sytuacji
braku przekazania załączników może nastąpić w sytuacji, w której niosą one za sobą
wartość merytoryczną dla sprawy odwoławczej, a niezapoznanie się z nimi uniemożliwia
Zamawiającemu merytoryczną polemikę z podnoszonymi zarzutami, co w niniejszej sprawie
ni
e wystąpiło. Zamawiający podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że jedynym dokumentem
merytorycznym
mu nieznanym była odpowiedź Gminy Miasta Szczecin z 29 sierpnia 2021 r.
udzielona
w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, która to odpowiedź nie
zwiera informacji
innych niż te, które Zamawiającemu nie były dostępne w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował znajomości
pozostałych dokumentów merytorycznych stanowiących załączniki do odwołania w tym m.in.
oświadczeń Gminy Miasta Szczecin o: naliczeniu kar umownych wraz z wezwaniem
POLAQUA do
zapłaty, odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358, czy też o wezwaniu
POLAQUA do zapłaty kar umownych. Jednocześnie podkreślić należy, iż na znajomość ww.
dokumentów wskazywała korespondencja Zamawiającego z Przystępującym w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący
pozyskał pisma dot. okoliczności rozwiązania umowy przez POLAQUA z Gminą Miasto
Szczecin do innej jednostki organizacyjnej Zamawiającego tj. Oddziału w Katowicach.
Wobec powyższego wniosek Zamawiającego Izba uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest
Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) –
Lubartów węzeł „Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej
(dobudowa drugiej
jezdni) długość, ok. 7.839 km”.
Zamawiający, w SWZ, w następujący sposób uregulował kwestię wykluczenia wykonawców:
„9. PRZESŁANKI WYKLUCZENIA WYKONAWCÓW

9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do
którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp.
9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezp
ieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert
dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawa
rł wiążące porozumienie w sprawie
spłaty tych należności;
2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa
pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko
środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo
przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII
Kodeksu karnego, lub za
odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa
obcego;
3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa pkt. 2 powyżej.
4) w stosunku d
o którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami
zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza
jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w przepisach
miejsca wszczęcia tej procedury;
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie
m
ożna skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy;
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wyn
ikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane prz
ez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub
próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
9.3. W zależności od zaistniałych podstaw wykluczenia określonych w pkt. 9.1. i 9.2. IDW
(przesłanki obligatoryjne i fakultatywne), następuje wykluczenie Wykonawcy na odpowiedni
okres wskazany w art. 111 ustawy Pzp.
9.4. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1
pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie o
koliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i
7)
– 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpu
jąco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub
Zamawiającym;
3) p
odjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
niepr
awidłowe postępowanie Wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt
9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę, jeśli podjęte przez

Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.”
Ponadto w pkt 10. Podmioto
we Środki Dowodowe SWZ Zamawiający w następujący sposób
uregulował wymagania względem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(JEDZ):
„10.2. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym
środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw
3
wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
10.3. Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie
art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego
dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”),
Wykonawca zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w formie elektronicznej (tj.
opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w
pkt. 14 IDW.
Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z
narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają
wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Jednolity dokument
przygotowany wstępnie przez Zamawiającego dla przedmiotowego postępowania (w
formacie xml
– do zaimportowania w serwisie ESPD) jest dostępny na Platformie w miejscu
zamieszczenia niniejszej SWZ.
W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ, Wykonawca może ograniczyć się do
wypełnienia sekcji a, w takim przypadku Wykonawca nie wypełnia żadnej z pozostałych
sekcji (A-
D) w części IV JEDZ.
Zamawiający zastrzega, że w Części III Sekcja C jednolitego dokumentu „Podstawy
związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” w
podsekcji „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie
prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”
Wykonawca składa oświadczenie w zakresie:
-
przestępstwa, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769 ze zm.).
W związku z tym, że Zamawiający nie stosuje przesłanek fakultatywnych, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) i 3) w zakresie odnoszącym się do pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp w
Części III Sekcja C jednolitego dokumentu „Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” Wykonawca składa oświadczenie w
zakresie wyżej wymienionych przestępstw, stanowiących obligatoryjną przesłankę
wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. f) i h) oraz pkt 2) ustawy Pzp.

10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10
dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.”
W postępowaniu oferty złożyli m.in. Przystępujący i Odwołujący. Termin składania i otwarcia
ofert upłynął w dniu 8 października 2021 r.
Przystępujący składając jednolity dokument wraz z ofertą w jego Części III pn. Podstawy
wykluczenia, na pytanie:
-
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”
Podał odpowiedź „Nie”
-
„Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) pr
zedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które
mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zan
iedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”
P
odał odpowiedź „Nie”.
Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści JEDZ, w związku z zaznaczeniem odpowiedzi
NIE na pytanie dot.
rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji, w sytuacji gdy Zamawiający pozyskał informacje, że w dniu 7
sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin
złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr
CRU/17/0003358
, przywołując jednocześnie szereg okoliczności na które powołała się
Gmina w odstąpieniu. Zamawiający zakreślił POLAQUA termin a na udzielenie wyjaśnień do
dn. 13 grudnia 2021 r.
Przystępujący w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie,
obejmującą wyjaśnienie podstaw wypełnienia JEDZ i własne stanowisko wobec odstąpienia
p
rzez Gminę Miasto Szczecin od umowy nr CRU/17/0003358, a także co do braku podstaw
do wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
. Ponadto w piśmie tym
Przystępujący wskazał na zapadłe w tym samym dniu tj. 13 grudnia 2021 r. orzeczenie Izby

o sygn. akt KIO 3467
/21. W związku z powyższym Przystępujący dokonał uzupełnienia
JEDZ
oraz przeprowadził procedurę samooczyszczenia przewidzianą art. 110 ust. 2 ustawy
Pzp.
Złożone wyjaśnienia wraz załącznikami objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 14 stycznia 21022 r. Z
amawiający poinformował Przystępującego że: „W wyniku
b
adania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów i
informacji
złożonych odpowiednio przez Państwa:
1) Pismem z dnia 23.11.2021 r. (wraz z
załącznikami) stanowiącym odpowiedź na pismo
Z
amawiającego znak: O.LU.D-3.2410.2021.12.af z dnia 9.11.2021 r.
oraz
2) Pismem z dnia 13.12.221
r. stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego znak:
O.LU.D-3.2410.1.2021.15.af z dnia 3.12.2021 r.
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Lublinie
postanawia odtajnić w całości przedmiotowe dokumenty i informacje.”

W dniu 28 stycznia 2022 r.
Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba zw
ażyła, co następuje:

Podstawy prawne orzeczenia
stanowią:
- art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wyk
onał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykon
ania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wpr
owadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 109 ust. 2 ustawy Pzp -
Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykl
uczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
- art. 109 ust. 3 ustawy Pzp -
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7,
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w s
zczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na

ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
- art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
– Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
w
ykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2)
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawi
ającym;
3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowad
ził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
- art. 110 ust. 3 ustawy Pzp -
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności,
o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę
czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zamawiający wyklucza wykonawcę.
- art. 252 ust. 1 ustawy Pzp -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie
związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Odwołujący, w znacznej części odwołania budował argumentację, w oparciu o wydany
przez Izbę, w dniu 13 grudnia wyrok o sygn. akt KIO 3467/21. Nie kwestionując istotności
jednolitości orzecznictwa dla pewności obrotu prawnego, wskazać należy, iż system prawa

polskiego nie jest systemem precedensowym.
Zaś samo powołanie się przez Odwołującego
na wyrok Izby nie zwalnia go
z obowiązku dowiedzenia podnoszonych zarzutów. Ma to
znaczenie o tyle, że Odwołujący formułuje zarzuty odwołania, nie dostrzegając odmiennego
stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu, w którym wydany został wyrok KIO 3467/21
od stanu faktycznego zaist
niałego w postępowaniu o udzielenie zamówienia którego dotyczy
odwołanie, a w konsekwencji zaistniałego w niniejszym postępowaniu odwoławczym i
stanowiącego podstawę wyrokowania. Nie bez znaczenia pozostaje również przyjęcie za
pewnik przez O
dwołującego pewnych tez, które z ww. wyroku nie wynikają.
Zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
s
poczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć
należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec
zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA
przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako
takie
nie podlegały uwzględnieniu.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie
drogi S1 Kosztowy
– Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł
„Bieruń” (bez węzła)”, Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
. Czynność tę
Przystępujący kwestionował w postępowaniu o sygn. akt KIO 3467/21. Do tej czynności
odnosił się również wyrok. Izba nie wyrokowała w ww. sprawie o zaistnieniu wobec
POLAQUA podstawy wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż okoliczność ta
wychodziła poza zakres zaskarżenia. Izba w ww. wyroku odnosiła się do tej przesłanki
wykluczenia jedynie w zakresie wpływającym na sposób wypełnienia JEDZ. Nieprawdziwym
jest wi
ęc twierdzenie Odwołującego, iż Izba w ww. wyroku orzekła, iż POLAQUA dopuściła
się ze swej winy nienależytego wykonania lub niewykonania istotnej części umowy i podlega
wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z
rozwiązaniem umowy z Gminą Miastem Szczecin nr CRU 17/0003358 z dn. 28 września
2017 r.
W
niniejszym postępowaniu, co było bezsporne, Zamawiający przewidział możliwość
odrzucenia oferty wykonawcy w p
rzypadku wystąpienia fakultatywnych przesłanek

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. Sporna była natomiast ocena czynności
Przystępującego dokonanych w toku postępowania.
W dniu 19 listopada 2021 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego w
postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała, Odcinek
I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, Zamawiający odrzucił
ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
. Zamawiający wskazał, iż POLAQUA przedstawiła informacje
wprowadzające w błąd w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ i oświadczenia NIE w
odpowiedzi na pytanie „czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane
z rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych
sankcji”. W sytuacji, gdy wykonawca na to pytanie winien odpowiedzieć „zgodnie z prawdą i
opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę Miasto Szczecin od
umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”.
Zamawiający stwierdził, iż „wykonawca nie podał w JEDZ żadnych informacji w tym zakresie
i nie skorzystał z możliwość wykazania, iż pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy
realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu zamówienia”.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że „nie ulega wątpliwości, że w przypadku gdy nastąpiło
odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo to odpowiedział
przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem (…), oznacza to,
że wprowadził Zamawiającego w błąd”. POLAQUA kwestionując czynność Zamawiającego
wniosła odwołanie, w wyniku którego zapadł w dniu 13 grudnia 2021 r. wyrok w sprawie KIO
3467/21
, oddalający odwołanie, a tym samym utrzymujący w mocy decyzję Zamawiającego i
potwierdzający, że poprzez niewłaściwe wypełnienie JEDZ wypełniła się wobec POLAQUA
przesłanka odrzucenia jej oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
C
zynności w toku postępowania dot. pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1
Kosztowy
– Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez
węzła)” były podejmowane przez Zamawiającego z pewnym, nieznacznym, wyprzedzeniem
czasowym
w stosunku do czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przystępujący składając JEDZ wraz z ofertą w niniejszym
postępowaniu, pominął, tak jak w wyżej przywołanym postępowaniu informację o odstąpieniu
od umowy
o zamówienie publiczne nr CRU 17/0003358 z dn. 28 września 2017 r. na
„Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” przez
Gminę Miasto Szczecin. W związku z powziętymi przez Zamawiającego informacjami
zwrócił się on do Przystępującego, w dniu 3 grudnia 2021 r. o wyjaśnienie podstaw do
złożenia w JEDZ oświadczenia, że NIE znajdował się w sytuacji: w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w

związku z tą wcześniejszą umową. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z uzupełnionym
JEDZ oraz
przeprowadził procedurę samooczyszczenia w dniu 13 grudnia 2021 r., czyli w
tym samym dniu w którym zapadł wyrok w sprawie KIO 3467/21, którym Izba potwierdziła
niewłaściwe działanie wykonawcy odnośnie sposobu wypełniania JEDZ w sytuacji gdy
Gmina Miasto Szczecin odstąpiła od umowy o zamówienie publiczne nr CRU 17/0003358 z
dn. 28 września 2017 r. na „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej
w Szczecinie, zawartej z P
rzystępującym. Czynności zostały podjęte przez Przystępującego
po
ogłoszeniu wyroku w sprawie KIO 3467/21, tak więc były one wykonane w następstwie
tego wyroku.
Skład orzekający, podziela przy tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO
3467/21, iż wykonawca wypełniając cz. III JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
winien zaznaczyć odpowiedź TAK i przedstawić stosowne informacje, jeśli był stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego która została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, czyli w zakresie wystąpienia przesłanek obiektywnych z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast kwestia
, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma charakter ocenny i ta ocena nie należy do
wykonawcy lecz do Zamawi
ającego - żeby była możliwa do przeprowadzenia konieczne jest
podanie odpowiednich informacji przez wykonawcę.
Wobec faktu, iż Przystępujący w niniejszym postępowaniu wraz z ofertą złożył JEDZ w
którym oświadczył, że NIE znajdował się w sytuacji: w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową oraz, że nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, co w wyroku KIO 3467/21 zostało
zakwestionowane
, słuszne były czynności podjęte przez Przystępującego za pismem z 13
grudnia 2021 r. tj. zmiana i uzupełnienie JEDZ i oświadczenie odnośnie powyższych pytań
TAK oraz opisanie
faktów i okoliczności leżących u podstaw podejmowanych przez
Prz
ystępującego czynności wraz z przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia.
Jednocześnie Przystępujący wyjaśniając Zamawiającemu podstawy udzielenia
odpowiedzi NIE na pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie za
mówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” wskazywał, iż odstąpienie od umowy przez Gminę
Miasto Szczecin
było bezpodstawne, a samo odstąpienie od Umowy – bezskuteczne, a
nieskuteczne
odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. W
tym stanie rzeczy Wykonawca
wypełniając JEDZ uznał, iż powyższe pytanie dot. wyłącznie
sytuacji, gdy zachodzi przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powołując się w tym
zakresie
na aktualnie dostępną instrukcję wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd
Zamówień Publicznych. W ocenie Izby, Przystępujący zmienił swe stanowisko co do
sposobu i podstaw oświadczenia składanego w JEDZ w tym zakresie w związku z
brzmieniem wyroku KIO 3467/21.
Ponadto, wobec stwierdzenia przez Izbę w
przywoływanym wyroku, iż wobec wykonawcy zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
Przystępujący zdecydował się na zmianę i uzupełnienie JEDZ w
zakresie oświadczeń odnośnie rozwiązania umowy przed czasem oraz że nie był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia oraz przeprowadzenie procedury samooczyszczenia w
powyższym zakresie.
Izba ocenia te czynności jako prawidłowe, skuteczność procedury samooczyszczenia
należy zawsze oceniać w świetle okoliczności faktycznych danej sprawy oraz charakteru i
rangi uchybienia którego ona dotyczy. Skład orzekający oceniając stanowisko
Przystępującego, doszedł do przekonania, że niewłaściwym byłoby obarczanie wykonawcy
odpowiedzialnością za działanie które podejmował w zaufaniu do instrukcji wypełniania
JEDZ,
chociaż stoi ona w sprzeczności z literalnym brzmieniem zapytania zamieszczonego
w cz. III JEDZ, czego skutkiem
było stwierdzenie przedstawienia informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Przystępujący wobec zmiany i uzupełnienia JEDZ, w powyższym zakresie,
przeprowadził, skuteczną w ocenie Izby, procedurę samooczyszczenia przewidzianą w art.
110 ustawy Pzp.
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje przewidziane art.
110 ust. 2 ustawy Pzp
w zakresie związanym z podstawą wykluczenia w oparciu o art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
i złożeniem oświadczenia o nie znajdowaniu się w sytuacji
wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego (…). Izba nie
podziela stanowiska
Odwołującego, iż Przystępujący nie spełnił przesłanek do uznania, iż
dokonane samooczyszczenie jest nieskuteczne.
W szczególności, Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie przyznał się do popełnionego czynu,
samooczyszczenia ma charakter pozorny, a p
odejście wykonawcy jest koniunkturalne czy
te
ż podjęte zbyt późno.
W piśmie z dn. 13 grudnia 2021 r. Przystępujący samodzielnie, bez uprzedniego wezwania
Zamawiającego podjął procedurę samooczyszczenia, nie kwestionował też ustaleń wyroku

KIO 3467/21
. Jednocześnie wskazać należy, iż w doktrynie jak i w orzecznictwie uznaje się,
najpóźniejszą datą w której wykonawca może podjąć procedurę samooczyszczenia jest data
podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia wykonawcy z postępowania. Dopóki
zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić
swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Izba podziela w tym zakresie
pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 18 stycznia 2019 r.
(sygn. akt: XXIII Ga 1811/18)
przywołanym również przez Zamawiającego, że „brak jest
podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na
jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać
może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Skoro
zamawiający nie wykluczył wykonawcy, a wykonawca złożył odpowiednie oświadczenie,
poparte dowodami, jest to wystarczające do rozpoczęcia procedury samooczyszczenia”.
Dlatego te
ż, w ocenie składu orzekającego, dopuszczalne było wszczęcie procedury
samooczyszczenia przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
skutecznej zarówno wobec uchybień które wystąpiły w postępowaniach poprzedzających
niniejsze jak i w nin
iejszym postępowaniu. Tym bardziej, iż okoliczności czynu od którego
ekskulpował się Przystępujący były tożsame. Ponadto Izba podziela, ocenę przedmiotowego
samooczyszczenia dokonan
ą przez Zamawiającego, zawierającą się w stwierdzeniu, że
Przystępujący w piśmie z 13 grudnia 2021 r. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności
związane z naruszeniem i nieprawidłowym postępowaniem, i chociaż czas był krótki dokonał
czynności faktycznych mających na celu wyeliminowanie naruszeń w przyszłości, a także
przedsta
wił na tę okoliczność dowód w postaci Uchwały zarządu spółki pt. „Instrukcja
wypełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia". Powyższe wyczerpuje
przesłanki skutecznej procedury samooczyszczenia odnośnie czynu stanowiącego jej
podstawę. Podkreślenia wymaga, iż procedura samooczyszczenia nie dotyczyła przesłanki
wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż wykluczenie
Przystępującego w oparciu o tę przesłankę dotychczas nie nastąpiło. Procedura
samooczyszczenia niejako dotyka
ła tej przesłanki, lecz tylko w zakresie oświadczenia
zawartego w JEDZ
odnośnie pytania „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i konieczności przedstawiania stosownych
informacji
, czego w żadnej mierze nie można utożsamiać w niniejszym przypadku ze
stwierdzeniem, czy te
ż przyznaniem przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem

lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikającym z umowy z Gminą Miastem
Szczecin
w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy z
przyczyn leżących po stronie Przystępującego i naliczenia kar umownych (odszkodowania),
wskazać należy co następuje.
Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących
przes
łanek:
-
wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartej
umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób
nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę,
-
okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo
długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do
wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z rękojmi,
-
w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez
wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie
oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia.

W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie
w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych
zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący
wykazał zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym
wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wskazano na wstępie postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w którym strony zobowiązane są do dowodzenia faktów w oparciu o które
oczekują określonego rozstrzygnięcia Izby.
Od
wołujący, argumentując postawienie tego zarzutu, błędnie – jak już wskazano na
wstępie, powołał się na wykluczenie Przystępującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie drogi S1 Kosztowy
– Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) –
węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez

Zamawiającego oraz stwierdzenie przez Izbę w wyroku KIO 3467/21 podlegania wykluczeniu
POLAQUA
z postępowania w oparciu o tę przesłankę. Powyższe nie miało miejsca.
Odwołujący, w zakresie argumentacji odnośnie wypełnienia przesłanek wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z
o
dstąpieniem przez Gminę Miasto Szczecin od umowy nr CRU/17/0003358 oparł się jedynie
na oświadczeniach Gminy Miasta Szczecin, nawet nie odnosząc się do argumentacji
Przystępującego kwestionującej podstawy: roszczeń Gminy Miasta Szczecin, odstąpienia,
czy też naliczenia kar umownych, przedstawionej w piśmie z dn. 13 grudnia 2021 r..
Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej polemiki. W związku z tym trudno uznać, iż
Odwołujący wykazał, iż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego naruszało
przywołany przez niego przepis ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego – stronę
umowy oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe
pr
zesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W
wyroku z dnia 19 października 2017 r., KIO 2095/17, zachowującym aktualność, iż Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że „Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania
umowy doszło z winy wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności
wykluczenia, warunkiem koniecznym do dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp -
jest bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie
nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub
zasądzenia odszkodowania.”
Sam
Odwołujący potwierdza, że nie ma możliwości przedłożenia szczegółowych
dowodów wykazujących okoliczność nienależytego wykonania ww. umowy przez POLAQUA,
co jednak nie stoi na przeszkodzie formułowaniu wniosków, iż jedyną albo przeważającą
przyczyną niewykonania i nienależytego wykonania umowy było zawinione działanie lub
zaniechanie POLAQUA. Z drugiej strony
Odwołujący podnosi, że rozkład ciężaru dowodu
decyduje jedynie o tym, która ze stron jest zobowiązana poprzeć dowodami swoje
twierdzenia w celu wykazania ich prawdziwości; pozostaje jednak irrelewantny w sytuacji,
gdy w postępowaniu zostały zebrane i przedłożone dowody, które z uwzględnieniem
domniema
ń faktycznych, zasad doświadczenia życiowego, logiki i towarzyszących sprawie
okoliczności, pozwalają uwzględnić zarzut odwołania. Izba podkreśla, iż w niniejszej sprawie,
Odwołujący zaniechał przedstawienia swoich twierdzeń i stanowiska wobec argumentacji i
dowodów przedstawionych przez Przystępującego, a nie leży w obowiązku Izby
poszukiwanie argumentacji i dowodów za Odwołującego. W świetle powyższego, Izba
wskazuje, że treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe
stwierdzenia
Odwołującego oraz jego subiektywne oceny, które nie potwierdzają, że
zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w szczególności, że odstąpienie od
u
mowy nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego.
Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał, że zaistniały okoliczności uzasadniające
wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku
możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy Pzp, będący
zarzutem
niejako wynikowym wobec treści omawianych powyżej.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).

W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.

P
rzewodniczący: ……………….………….…
Członkowie:
……………….………….…

……………….………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
• Sygn. akt KIO 178/22 z dnia 2022-02-08
• Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01