rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 282/22
KIO 282/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 17 lutego 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lutego 2022 r. przez wykonawcę Projbud
Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. J. P., R. P.
oraz O.P., będących wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych J., R. P. s. c., ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lutego 2022 r. przez wykonawcę Projbud
Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. J. P., R. P.
oraz O.P., będących wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych J., R. P. s. c., ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 7200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą
wydatki stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz kwotę 513 zł (słownie:
pięćset trzynaście złotych, zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu
dojazdu na rozprawę.
3.
Zasądza od Odwołującego Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 282/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem są
remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP00266728/01.
W dniu 2 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, w którym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane ad
ekwatnymi do żądania Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i
wyjaśnieniami,
ewentualnie
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2
ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty PROJBUD po wadliwym przeprowadzeniu procedury
uzupełnienia / wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez PROJBUD,
w tym poprzez zaniechanie (z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości) wezwania Odwołującego do dalszego uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, wobec uznania złożonych podmiotowych środków
dowodowych wraz z wyjaśnieniami za niewystarczające do dokonania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy pierwotnie wystosowane do Odwołującego
wezwanie
zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z
powodu domniemanej niezupełności podmiotowych środków dowodowych bez wezwania do
dalszego ich wyjaśnienia/ uzupełnienia
3) naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1
PZP poprzez wybór, z naruszeniem
reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy
najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez
Zamawiającego) była oferta PROJBUD.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3
) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia zaskarżonych czynności:
- wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenia oferty Odwołującego
-
poprzedzających je czynności badania i oceny ofert,
b) powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty Projbud jako ważnej i
niepodlegającej odrzuceniu
ewentualnie również:
4) wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych
wniosków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych i dowodów
potwierdzających, że roboty ujęte w wykazie zostały należycie wykonane, ze wskazaniem
dokładnego zakresu uzupełnienia
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem,
który zostanie przedłożony na rozprawie.
Jak argumentował Odwołujący, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z powyższego przepisu
powołując się na okoliczność, iż w jego ocenie spełniania warunku nie potwierdzają
przedłożone przez Wykonawcę dokumenty. W związku z powyższym tytułem wstępu
wskazać należy, iż zakres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany jest
wykonawca, określają postanowienia SWZ (w powiazaniu z przepisami Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020r., poz. 2415). W tej mierze Zamawiający w
sposób wyraźny określił, iż jedynymi żądanymi przez niego dokumentami są wykaz robót
budowlanych oraz referencje. Odwołujący przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z
wymogami SWZ, zamieszczając w nich wszystkie żądane informacje stąd zarzut
Zamawiającego staje się prima facie chybiony. Zamawiający nie może bowiem wywodzić, że
niewystarczające dla celów postępowania są dokumenty zgodne co do treści z określoną
przez niego w SWZ.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, dostrzec należy, iż przedmiotowa norma prawna w
niektórych sytuacjach (w tym- w realiach niniejszej sprawy) pozostaje skorelowana z
przepisem art. 128 PZP. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 PZP
jeżeli wykonawca nie
złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Z kolei w myśl ust. 4 w/w normy prawnej
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących m.in. złożonych
podmiotowych środków dowodowych. To Zamawiający zobowiązany jest zatem określić,
czego dotyczy żądanie jego wezwania (odpowiednio uzupełnienia, poprawienia czy
wyjaśnienia ich treści) oraz jakich dokładnie niedoskonałości dotyka. Przenosząc powyższe
na grunt niniejszej sprawy należy dostrzec, że sygnalizowane w toku Postępowania
wątpliwości Zamawiającego co do dokumentów podmiotowych Odwołującego dotyczyły
wyłącznie- drugiego z dokumentów w postaci referencji wystawionych przez J. K.. Sam
wykaz nie był kwestionowany. Determinuje to daleko idące konsekwencje co do zakresu
możliwych do podnoszenia przez Zamawiającego zarzutów. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO Zamawiający nie może bowiem podważać treści referencji jako
niekompletnych/ nieprzydatnych w postępowaniu z tego względu, że nie zawierają one
wszystkich informacji, jakie chciałby z nich wywieść Zamawiający. Rolą referencji jest
bowiem potwierdzenie należytego wykonania opisanej w nich usługi/ dostawy/ roboty
budowlanej i z natury rzeczy mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest
zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje,
nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego
postępowania, w tym- nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim
elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych (jak np. w niniejszej
sprawie) warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach KIO- np. wyrok z
dnia 30.03.2018 r., KIO 477/18, wyrok z dnia 21.06.2020r., KIO 1116/18, wyrok z dnia 13
maja 2015 r., KIO 889/15, wyrok z dnia 14 kwietnia 2015 r., KIO 550/15.
Jak podnosił Odwołujący, sporne referencje były zdaniem Zamawiającego niekompletne z
tego powodu, że nie wynikało z nich jasno wykonanie przez Projbud robót o cechach
przedmiotowych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Samo to wskazuje, iż
Zamawiający wezwał Projbud wbrew nagłówkowi swojego pisma nie- do uzupełnienia /
poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a do ich wyjaśnienia. Co znamienne, sam
zamawiający nie dookreślił przedmiotu wezwania, wskazując, iż domaga się „uzupełnienia,
uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów”. Tym samym obowiązkiem Wykonawcy
było wyłącznie - literalne odniesienie się do treści wezwania poprzez wskazanie wyraźnie w
nim sprecyzowanych danych, co też nastąpiło.
Warto w tym miejscu zwrócić również uwagę, jakie dane powinny potwierdzać podmiotowe
środki składane w niniejszym postępowaniu. Dane te są pochodną warunku postawionego
przez Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią wymagane doświadczenie wykonawcy miało
obejmować wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej o następujących cechach:
-
obejmować miały wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z
robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych;
-
miały być realizowane w miastach powyżej 100 000 mieszkańców lub na drogach
krajowych poza miastem na pow. 15.000 m2;
-
łączna wartość prac miała być nie niższa, niż 2.000.000 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że prace o określonej wartości i zakresie rzeczowym
mogły być realizowane zarówno- w miastach powyżej 100.000 mieszkańców (niezależnie od
kategorii dróg) jak i (alternatywa łączna „lub”, pozwalająca na wykazywanie doświadczenia
jednocześnie w odniesieniu do obu typów lokalizacji) na drogach innych, niż położone w
ośrodkach miejskich > 100.000 mieszkańców, jednak wyłącznie o kategorii drogi krajowej.
Odnosząc powyższe do przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych, niewątpliwie potwierdzały one komplet w/w danych. Dodatkowo potwierdzenie
takie znalazło się w wyjaśnieniach z dnia 3.01.2022r., w których Projbud wskazał m.in., że:
„Roboty referencyjne zarówno na drogach krajowych, jak i miejskich i powiatowych, zarówno
w miastach powyżej 100.000 mieszkańców jak i poza takimi miastami, [1] obejmowały taki
sam zakres przedmiotow
y, tj. remonty cząstkowe wraz z pracami towarzyszącymi (konkretne
prace zostały szczegółowo opisane w przedłożonych już referencjach). Jednocześnie
oświadczamy, że [2] prace realizowane w ramach zamówienia referencyjnego na drogach
krajowych obejmowały powierzchnię co najmniej 15.000 m2, zaś [3] łączna wartość prac w
ośrodkach miejskich powyżej 100.000 mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi
miastami była nie niższa, niż 2 000 000 złotych brutto”.
Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że potwierdził on, w sposób wymagany przez
Zamawiającego i rozwiewający wątpliwości wyrażone w wezwaniu z dnia 27.12.2021r., że
prace o wymaganej łącznej wartości obejmowały wyłącznie- dopuszczone w SWZ lokalizacje
(tj. co najmniej 15.000 m2 prac na drogach krajowych poza miastami oraz prace w miastach
powyżej 100.000 mieszkańców). W świetle powyższego nieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby przedłożone dokumenty podmiotowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu- jest bowiem dokładnie odwrotnie.
Jak dalej wskazuje Odwołujący, nie jest argumentem za taką tezą twierdzenie, jakoby
wykluczało powołanie się na doświadczenie zdobyte w ramach podwykonawstwa
niedokonanie zgłoszenia podwykonawcy do Inwestora. Należy pamiętać, że tak zdobyte
doświadczenie jest zdobywane poprzez wykonywanie robót na rzecz podmiotu prywatnego
(tu będącego jednocześnie wykonawcą zamówienia publicznego, co jednak nie wpływ na
dalszą ocenę) i to on jest wyłącznie uprawniony do potwierdzania rzetelności prac
referencyjnych (por. w
yrok ws. KIO 1464/13). Z perspektywy doświadczenia wykonawcy
(uprzednio podwykonawcy) powołującego się na takie referencje rozpatrywać należy zatem
wyłącznie stosunek pomiędzy nim a jego zleceniodawcą. Nie polegają na prawdzie
twierdzenia, jakoby stosunek ten (a tym samym-
zdobyte doświadczenie) posiadał cechę
„nielegalności” wskutek niedokonania zgłoszenia podwykonawcy do Zamawiającego.
Zarówno w obecnym, jak i w poprzednim stanie prawnym (pod rządami którego Odwołujący
zdobywał doświadczenie) zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą
przez Zamawiającego publicznego nie warunkowały ważności umowy podwykonawczej a co
najwyżej- stanowiły podstawę solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zobowiązania
wobec takiego podwykonawcy (lub jej bra
ku), względnie- uzasadniać mogły wyprowadzenie
przewidzianych umową konsekwencji wobec wykonawcy głównego za zaniechanie
dokonania zgłoszenia. Odwołujący nie jest jednak odpowiedzialny za to, czy jego kontrahent
dokonał zgłoszenia podwykonawstwa do swojego zamawiającego, zaś umowa pomiędzy nim
a tym kontrahentem pozostawała ważna i była realizowana należycie, tym samym uzyskał on
wymagane doświadczenie.
Powyższe wskazuje, że działania Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Projbud z
przyczyn wskazany
ch w piśmie z dnia 28.01.2022r. pozbawione były podstaw prawnych, a
oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania (a następnie wybrana,
albowiem w należytym stopniu wykazano spełnienie warunków udziału w postępowaniu).
Jak kontynuował Odwołujący, z ostrożności, na wypadek, gdyby w ocenie izby złożone przez
Odwołującego podmiotowe środki dowodowe zawierały istotnie jakieś niedoskonałości, to i
tak odrzucenie oferty Projbud było przedwczesne. Trzeba bowiem pamiętać, że obowiązek
Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych musi być realizowany w sposób lojalny, z
zachowaniem reguł uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak w doktrynie, jak i w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że czynność wezwania na
podstawie art. 128 PZP nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z
wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem
warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której
zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni
dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2021 r. KIO 1649/21). Podobnie w
wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21 Izba wskazała, że powtórne wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego
samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie
skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w
wezwaniu. Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się
wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie,
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać
termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania
tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego
wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej czynności przez
zamawiającego (tak M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021). Nie jest przy tym istotna liczba wystąpień zamawiającego, lecz zakres
kierowa
nego wezwania. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych
dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu. Z
orzecznictwa wynika też nakaz, aby wezwanie było konkretne, tj. wskazywało braki w
złożonych dokumentach, żeby wykonawca wiedział, jakie uchybienia zauważył zamawiający,
i miał realną szansę na ich usunięcie (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021
). Także wezwanie do wyjaśnień powinno być precyzyjne oraz
określać treść pytania, jego cel, to czego dotyczy, tj. jakich podmiotowych środków
dowodowych, jakiego dokumentu lub oświadczenia oraz jakich zagadnień. Należy przyjąć,
że o wyjaśnienia zamawiający może zwracać się wielokrotnie, aż do uzyskania jasnego
obrazu sytuacji (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy dostrzec, że Zamawiający
wyartykułował w stosunku do podmiotowych środków dowodowych Odwołującego jedynie
dwa konkretne żądania (nie precyzując przy tym, czy żąda uzupełnienia, poprawienia czy
wyjaśnienia). Oba te żądania, tj.:
1
) uszczegółowienia zarządcy drogi krajowej, na rzecz którego wykonywane były roboty
budowlane oraz wskazania umowy, na podstawie której wykonywane były prace na rzecz
w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania,
2) doprecyzowania zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze krajowej DK11 z
wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w miejscowościach
poniżej 100 tyś. Mieszkańców,
Odwołujący (mimo, że jako dotyczące referencji nie powinny być w ogóle stawiane)
zrealizował w pismach z dnia 3.01. i 10.01.2022r. W efekcie podniesione w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty stwierdzenia, jakoby pomimo złożonych wyjaśnień nadal nie było
możliwe zweryfikowanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie obciążają
Wykonawcy a Zamaw
iającego. Skoro Zamawiający ma dalsze wątpliwości- winien ponownie
zwrócić się o ich wyjaśnienie. Zaniechanie tego typu działania stanowi naruszenie art. 128
PZP, a odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji tego zaniechania- naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) PZP.
Końcowo warto także zwrócić uwagę, iż kwestionowanie przez Zamawiającego treści
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zakresu prac objętych wykazem i
referencjami nie może być gołosłowne i oparte o „wątpliwości”. Nie może sprowadzać się
tylko do podważenia, że w wykazie lub referencji nie padły sformułowania ściśle takie jak u
zamawiającego w warunku, ale musi być oparte o wykazanie, że rzeczywiście dana
inwestycja nie obejmowała wymaganych przez zamawiającego elementów (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2021 r. KIO 1763/21).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie.
W dniu 7 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. J.P., R. P. oraz O. P.,
będący wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R.
P. s. c.
Następnie pismem z dnia 14 lutego zgłaszający Przystąpienie przedstawił swoje stanowisko,
w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił przede wszystkim, że nie
zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Odwołującego, a czynność wyboru
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego były prawidłowe i zgodne z przepisami.
Zdaniem Przystępującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że
przedłożenie wykazu robót budowlanych i referencji spełnia wymogi Zamawiającego
określone w SWZ i Zamawiający nie powinien kwestionować przedłożenia dokumentów,
których sam zgodnie z SWZ oczekiwał. Takie rozumienie przepisów ustawy sugeruje, że
czynności Zamawiającego winny sprowadzać się tylko do sprawdzenia, czy Wykonawca
złożył wykaz robót i referencje. To zadaniem Zamawiającego jest rzetelne sprawdzenie tego
wykazu robót i przedłożonych na ich potwierdzenie referencji.
Zamawiający dwukrotnie stworzył Odwołującemu możliwość złożenia właściwych
podmiotowych środków dowodowych, jasno i czytelnie wskazując, czego dotyczą jego
wątpliwości. Odwołujący składał wyjaśnienia, które jednak nie rozwiały wątpliwości
Zamawiającego.
Jak kontynuował Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający jasno i
precyzyjnie wskazał w treści wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków
dowodowych z dnia 27 grudnia 2021r., jakich wyjaśnień i informacji oczekuje od
Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, iż działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dni
11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz.219 ze zm.) wzywa
Wykonawcę do uzupełnienia, uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów, o których
mowa w Rozdziale XIX pkt. 2.1) SWZ określających czy roboty budowlane wskazane w
wykazie robót budowlanych zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że
referencje z dnia 04.10.2021r. wystawione przez firmę Roboty Drogowo-Budowlane J. K. są
nieko
mpletne z uwagi na fakt, iż jasno z nich nie wynika wykonanie przez Projbud
Drogownictwo sp. z o.o. wykazanych w wykazie robót budowlanych na drogach krajowych
poza miastem na wymaganej w warunku udziału w postępowaniu Rozdział XVIII. pkt 1.1) a)
SWZ powie
rzchni 15 000 m2, oraz o wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000 zł w jednym
zadaniu (jednej robocie budowlanej). W związku z powyższym Zamawiający poprosił o
uszczegółowienie zarządcy drogi krajowej, na rzecz którego wykonywane były roboty
budowlane o
raz wskazanie umowy, na podstawie której wykonywane były prace na rzecz
w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania. Ponadto, Zamawiający poprosił o
doprecyzowanie zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze krajowej DK11 z
wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w miejscowościach
poniżej 100 tyś. mieszkańców. Sposób interpretacji przepisów dotyczących podmiotowych
środków dowodowych przedstawiony przez Odwołującego godzi w przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie oczekiwał
bowiem, aby referencje zawierały konkretne wymagane przez niego szczegółowe informacje,
ale tego, by potwierdzały fakt wykonania przez Odwołującego robót potwierdzających
wskazany w SWZ wymóg doświadczenia oraz, aby wykaz robót potwierdzał spełnienie tego
wymogu.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący zupełnie bezpodstawnie potraktował otrzymane
wezwanie jako wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych referencji - nie zaś do przedłożenia
uzupełnionych/ poprawionych podmiotowych środków dowodowych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje, że celem Zamawiającego było zobowiązanie Wykonawców do wykazania się
wykonaniem co najmniej jedną robotą (w ramach jednego zadania) polegającą na wykonaniu
wskazanych zakresów robót o wartości nie mniejszej niż wskazana i w określonych
obszarach
– w miastach powyżej 100 000 mieszkańców (dowolna kategoria drogi) lub na
drogach krajowych poza miastem, na powierzchni 15 000 m2. Sposób rozumienia tego
warunku przez Odwołującego odbiega zatem w sposób oczywisty od oczekiwań
Zamawiającego wyrażonych w SWZ. Co więcej w treści kierowanych do odwołującego
wezwań Zamawiający wskazywał i sugerował Odwołującemu, w jaki sposób należy rozumieć
kwes
tionowane zapisy SWZ, lecz Odwołujący konsekwentnie podtrzymywał swoje
stanowisko. Wynikało to nie tyle z faktu, iż Odwołujący nie zrozumiał wymogów SWZ i
wyjaśnień Zamawiającego zawartych w kierowanych do niego pismach, ale przede
wszystkim z faktu, iż Odwołujący jak można domniemywać nie posiada dokumentów
potwierdzających wskazany przez Zamawiającego wymóg doświadczenia.
Istotnym, zdaniem Przystępującego, pozostaje również fakt, iż Zamawiający podjął próbę
wyjaśnienia prawdziwości przedłożonych referencji ze wskazanym przez Odwołującego
podmiotem, dla którego wskazane zadanie było realizowane. GDDKiA O/Poznań
jednoznacznie wskazał, że podmiot widniejący na referencjach nie realizował na jej rzecz
jakichkolwiek robót w ramach tego zadania. Co więcej Przystępujący w ramach realizacji
prawa dostępu do informacji publicznej zwrócił się do podmiotów ujawnionych jako
zamawiający, na rzecz których były realizowane opisywane roboty o wskazanie, czy
Odwołujący realizował na ich rzecz jakiekolwiek roboty. Z odpowiedzi uzyskanych na
moment sporządzania niniejszego pisma wszystkie podmioty zaprzeczyły jakoby Odwołujący
uczestniczył w procesie realizacji tych zadań jako podwykonawca.
Jak wskazywał dalej Przystępujący, niedopuszczalną jest sytuacja, w której jedynym
dow
odem potwierdzającym udział Wykonawcy w realizacji jakiegoś zadania są referencje
wystawione mu przez inny podmiot, a pozostałe dowody wskazują na brak możliwości
wykonania tych robót przez tegoż Wykonawcę. Przedłożone przez Odwołującego referencje
nie mog
ą zostać wykorzystane w ramach niniejszego postępowania. Co więcej z ich analizy
wynika, że zostały wystawione na różne podmioty, a nie na Odwołującego.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy i tym samym to Odwołujący winien
wykazać stosownymi dokumentami, że roboty rzeczywiście zostały zrealizowane i dotyczyły
zakresu rzeczowego, który uzasadnia ich wykorzystanie przy wykazaniu spełnienia wymogu
posiadania wymaganego doświadczenia. Odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów
(np. faktury, umow
y, protokoły odbioru), ograniczając się wyłącznie do referencji, co w
kontekście wątpliwości Zamawiającego co do ich treści, nie może zostać uznane za
wystarczające. Gdyby ustawodawca uznał przedkładanie referencji za całkowicie
wystarczające, zbędna byłaby regulacja zawarta w par. 2 ust. 6 rozporządzenia, wskazujący,
iż jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie.
Zdaniem Przystępującego, Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia. Dokonując oceny treści referencji, za wystarczające należy zatem
uznać istnienie możliwości przyporządkowania złożonych referencji do jednego spośród
zamówień wskazanych w wykazie, oraz zawarcie w jej treści, stwierdzenia, że zamówienie to
zostało wykonane należycie. Potwierdzenie wykonania zamówienia bez oceny prawidłowości
jego wykonania, nie stanowi dokumentu wystarczającego w świetle wytycznych ustawowych.
Pojęcie należytego wykonania nie zostało dookreślone przez ustawodawcę. Należy przyjąć,
że zobowiązanie należycie wykonane to takie, które odpowiada wszelkim wymogom
zawartym w umowie. Referencje to wreszcie nie jedyny, dopuszczony prawem dokument,
służący potwierdzeniu, że wykazywane zamówienie zostało wykonane należycie. Za
wystarczający należy bowiem uznać każdy inny dokument wystawiony przez podmiot, na
rzecz którego świadczenie było wykonywane, np. protokół odbioru.
Uszło również uwadze Zamawiającego, a jest to niezwykle istotne dla sprawy, że roboty,
którymi Odwołujący próbuje udowodnić spełnienie wymogu zakresu robót (15 000 m2)
dotyczących zadania pn. Remont Al. Niepodległości w Pile dotyczą robót inwestycyjnych a
nie remontów cząstkowych, czyli są to zupełnie inne roboty. Odnosząc się do zakresu robót
wskazywanych przez Odwołującego, to wymogi określone w SWZ mógłby spełnić on jedynie
na robotach realizowanych w Poznaniu (ilość mieszkańców powyżej 100 000) oraz na
drogach krajowych, ale Odwołujący tego nie wykazał. W zakresie robót prowadzonych na DK
11 Zamawiający uzyskał informację od GDDKiA, iż Odwołujący nie uczestniczył w tych
robotach. Ponadto w piśmie z dnia 8 lutego 2022r. Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu
wskazał, że Odwołujący we wskazanym zakresie czasowym i rzeczowym nie wykonywał
robót na rzecz tego podmiotu, także jako podwykonawca podmiotu wystawiającego
referencje. W zakresie innych wskazanych robót referencyjnych Odwołujący starał się
wykazać, że realizował wskazane przez siebie roboty na drogach miejskich i powiatowych
(Piła, Poznań, Margonin i Szamocin) oraz na drogach gminnych i powiatowych (gminy Stara
Wiśniewka, Sadki, i Białe Błota oraz odpowiednie dla niech starostwa powiatowe. W tym
zakresie roboty te nie spełniają wymogów w SWZ i oczekiwań Zamawiającego.
Nie dość zatem, że Odwołujący posługuje się referencjami dla kilku różnych zadań, zamiast
robót realizowanych w ramach jednego zadania, jak życzył sobie tego Zamawiający w SWZ,
to jeszcze wskazywane przez Odwołującego zadanie w rzeczywistości nie dotyczyło zakresu
robót remontowych, ale zadania inwestycyjnego, co również przesądza o braku możliwości
wykorzystania tego zakresu dla wykazania spełnienia wymogu posiadania określonego
doświadczenia. Ponadto stanowisko GDDKiA w sposób jednoznaczny wyklucza możliwość
wykorzystania tego zadania w jakimkolwiek zakresie w niniejsz
ym postępowaniu. Trudno
bowiem sobie wyobrazić, żeby doświadczenie zdobyte np. przy realizacji robót
inwestycyjnych wpływało na doświadczenie wymagane przy realizacji robót remontowych.
Odwołujący zgodnie z przywołanymi przepisami miał możliwość i prawo przedłożenia innych
dokumentów stanowiących dowód na potwierdzenie faktu wykonywania robót ujętych w
wykazie, ale tego zaniechał. W ocenie Przystępującego nie ma żadnych podstaw, aby
wywodzić, że Zamawiający winien ponownie wzywać do jakiegokolwiek uzupełnienia lub
wyjaśnienia w przedmiocie podmiotowych środków dowodowych, gdyż wcześniej kierowane
wezwania były jasne i czytelne. Odwołujący nie może przerzucać na Zamawiającego winy za
brak zachowania należytej staranności i rzetelności przy składaniu podmiotowych środków
dowodowych i formułowanych do nich wyjaśnień.
Kończąc swój wywód, Przystępujący wskazał, że bezzasadne jest także przywoływanie
przez Odwołującego orzecznictwa Izby w zakresie zawartości referencji, gdyż w ocenie
Przystępującego Zamawiający nie neguje samej sposobu redakcji referencji, lecz jedynie
wywodzi, że wykaz robót w zestawieniu z referencjami nie potwierdza spełnienia wymogu
posiadania doświadczenia.
Następnie w dniu rozprawy, tj. 17 lutego 2022 r., Zamawiający przedstawił pisemną
odpow
iedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezpodstawnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W treści stanowiska Zamawiający podkreślił specyfikę prowadzonego postępowania, która
miała wpływ na określenie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że Odwołujący w
przedłożonym przez niego wykazie robót wskazał na „Roboty drogowe – utrzymaniowe na
drogach krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w miejscowości Piła, Margonin,
Stara Wiśniewska, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań”. Wśród miast powyżej 100 tyś
mieszkańców wskazał jedynie na Poznań – nie określił jednak jaka część kwoty przypadła na
wykonanie prac w Poznaniu.
Dodał, że jako jedną robotę budowlaną Zamawiający rozumie jedno zadanie. Z opisu
zadania przedstawionego przez Odwołującego, wynika natomiast konieczność zawarcia
umów z kilkoma zarządcami dróg (drogi powiatowe, droga krajowa na terenie miasta Piła
oraz zarządca dróg miejskich w Poznaniu), a więc wystąpienia kilku zadań, w których
Odwołujący miał być podwykonawcą. Referencje jakie przedłożył Odwołujący wskazują na
globalną powierzchnię wymienianej nawierzchni bitumicznej i wartości prac, bez podziału
jaka część tej wartości przypadała na konkretnym odcinku drogi. Konkludując, dane jakie
wskazał w wykazie prac oraz uzupełniająco, dane wynikające z referencji, nie pozwoliły na
ocenę pozytywną kwalifikacji Projbud, co zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
względem pozostałych oferentów, wymagało od Zamawiającego odrzucenia oferty z uwagi
na niespełnienie warunku udziału.
Jak dalej argumentował Zamawiający, nie podlega żadnym wątpliwościom, że pismo z dnia
27 grudnia 2021 r., jakie skierowane zostało do Projbud, dawało Odwołującemu możliwość
do złożenia stosownych dowodów pozwalających rozgraniczyć zadania oraz ich wartość i
obszar. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, został on wezwany w sposób jasny i precyzyjny
do uzupełnienia/ poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał
przy tym, jakich wyjaśnień i informacji oczekuje od Odwołującego. Zamawiający na żadnym
etapie nie oczekiwał by referencje zawierały konkretne zapisy postawione w warunkach
dotyczących kwalifikacji, a jedynie by potwierdzały fakt wykonania przez Odwołującego robót
wskazanych w SWZ.
Jak kontynuował Zamawiający, w celu zapewnienia rzetelnego przeprowadzenia
postępowania, również we własnym zakresie podjął on działania mające na celu zbadanie
wykazu prac Projbud i złożonych referencji, zwracając się z zapytaniem do GDDKiA, o
udzielenie informacji w za
kresie terminu, zakresu oraz wartości prac na jakie powołuje się
Odwołujący. W odpowiedzi jaką uzyskał wskazane zostało, że umowa na jaką wskazywał
Odwołujący dotyczyła zadania remontu Al. Niepodległości w Pile etap III, które realizowane
było w okresie od 27 lipca 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., o wartości 2.488.261,69 zł.
Podkreślenia wymaga, że Piła wg danych z 31 grudnia 2020 r. liczyła 72.527 mieszkańców,
co za tym idzie, nie spełniała wymogu postawionego przez Zamawiającego, aby zadanie
było realizowane w mieście powyżej 100 000 mieszkańców, ani warunku powierzchniowego
dla dróg krajowych poza miastami.
Dodatkowo, w ocenie Zamawiającego, nie można jednoznacznie stwierdzić, że fakt braku
zgłoszenia Projbud jako podwykonawcy, nie ma znaczenia dla oceny jakości wykonania
robót. Sam fakt zgłoszenia podwykonawcy pozwala ustalić jaki konkretnie zakres prac został
mu powierzony, co następczo pozwala ustalić jakość wykonanych prac przez jedyny
kompetentny do wystawienia referencji podmiot- jakim jest Inwestor.
W ocenie Zamawiającego zarówno wykaz robót jak i referencje Odwołującego stoją w
sprzeczności z opisem wymogu jaki postawił Zamawiający. Oba te dokumenty odnoszą się
do zadań, które z racji położenia dróg jakich dotyczyły, podlegają pod kilku zarządców dróg,
co za tym idzie, realizowane były w ramach kilku zadań. Zamawiający żądał natomiast
przedstawienia chociaż jednego zadania, z którego wynikać będzie realizacja robót o
wartości co najmniej 2 000 000 zł w miastach powyżej 100 tyś mieszkańców bądź na
drogach krajowych poza miastami o powierzchni 15. 000 m
2
.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca z własnej woli nie wykorzystał należycie możliwości
dowodowych i nie udowodnił gdzie oraz na jakim obszarze i o jakiej wartości prace wykonał.
Odwołujący ograniczył się jedynie do polemiki nad tytułem pisma Zamawiającego i istoty
referencji oraz niepopartego dowodami oświadczenia dotyczącego prac wykonanych na
rzecz Zamawiającego – podmiotu Roboty Drogowo-Budowlane J. K., jakoby ich wolumeny
na różnych drogach podlegały sumowaniu i łącznie spełniały postawione przez
Zamawiającego wymagania. Zamawiający wskazuje, że traktowanie prac na rzecz różnych
zarządców dróg jako jednego zadania jest dalece błędne. Wyjaśnienia dotyczące wymogu
kwalifikacji jakie złożył Odwołujący, podsumować można jako złożenie oświadczenia
odpowiadającego treści opisu wymogu sporządzonego przez Zamawiającego, które
Odwołujący podtrzymał w stanowisku z 10 stycznia 2022 r., czego niestety Zamawiający
mając na uwadze przepisy ustawy PZp oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji, nie
mógł uznać za udowodnienie kwalifikacji ani ponownie wzywać do udowodnienia tych
samych okoliczności. Informacje jakie wskazał Projbud, nie pozwalają na ustalenie za jaką
kwotę, na jakich odcinkach dróg i o jakiej powierzchni prace wykonał w ramach jednego
zadania, a co za tym idzie, czy spełnił wymagania kwalifikacyjne. Wskazane przez Projbud
roboty, realizowane co prawda w mieście powyżej 100 tyś mieszkańców, jakim jest Poznań,
na drogach krajowych realizowane były jedynie w miastach poniżej 100 tyś mieszkańców, co
nie spełniało warunków SWZ.
Jak dodaje Zamawiający, prawidłowo wezwał on Odwołującego do złożenia dowodów.
Zamawiający w treści pisma nie wymagał poprawy referencji ale wskazania i poparcia
dowodami szcz
egółowego zakresu prac. W ocenie Zamawiającego czas jakiego udzielił był
wystarczający na przedłożenie odpowiednich dokumentów. Opis wymagań jaki zastosował
Zamawiający jasno wskazuje na brak możliwości łączenia wymagań. Spójnik „lub” użyty w
zapisie zgodn
ie z logiczną i celowościową wykładnią wskazuje na rozgraniczenie robót na te
prowadzone w miastach powyżej 100 tyś mieszkańców jako jedną kategorię robót oraz na te
prowadzone na drogach krajowych poza miastem jako drugą kategorię robót. Gdyby
Zamawiający chciał traktować prace jako tożsame bez podziału na miejsca prowadzenia,
ustaliłby jedynie cenzus wartości prac i powierzchni bez podziału na miasta i drogi krajowe
poza miastami.
Jak wskazuje dodatkowo Zamawiający, brak było na etapie po ogłoszeniu postępowania
jakichkolwiek pytań dotyczących treści warunku, co potwierdza, że był on dla wykonawców
jasny i zrozumiały. Również procedura wyjaśniająca została przeprowadzona przez
Zamawiającego poprawnie.
W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w szczególności treści SWZ wraz z załącznikami, treści wezwania z dnia 27 grudnia 2021
r. skierowanego do Od
wołującego oraz odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 3 i 10 stycznia
2022 r., dokumentów podmiotowych przedłożonych przez Odwołującego, tj. wykazu robót
oraz referencji, odpowiedzi GDDKiA oddział w Poznaniu z dnia 21.01.2022 r.
Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy przedłożone przez Przystępującego
dowody w postaci odpowiedzi na zapytania o udzielenie informacji publicznej (z wyjątkiem
odpowiedzi GDDKiA Oddział w Poznaniu, która znajdowała się również w aktach sprawy)
oraz przedłożoną przez Zamawiającego wycenę prac.
Na podstawie materiału dowodowego, Izba ustaliła, że:
Zgodnie z klauzulą XVIII pkt 1.1 lit. a SWZ, jednym z warunków udziału w postępowaniu,
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, było wykazanie się przez wykonawcę
wykonani
em w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
„co najmniej jedną robotą budowlaną, polegającą na wykonaniu remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznej wraz z
robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń
podziemnych, o wartości brutto nie mniejszej niż 2.000.000 PLN, w miastach powyżej
100
000 mieszkańców lub na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m
2
”.
Do dnia upływu terminu składania ofert, zostały w niniejszym postępowaniu złożone 4 oferty,
w tym oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 3 772 041, 00 PLN wraz z prawem opcji
oraz oferta Przystępującego opiewająca na kwotę 4 792 018, 50 PLN wraz z prawem opcji.
Pozostałe kryteria oceny ofert to: gwarancja jakości oraz czas rozpoczęcia robót od dnia
zgłoszenia przez Zamawiającego. Zarówno Odwołujący i Przystępujący zaoferowali
tożsame, maksymalnie punktowane wartości w obu ww. kryteriach.
Po przeprowadzonym badaniu i ocenie ofert, oferta Odwo
łującego uzyskała 100 punktów,
natomiast oferta Przystępującego 67,23 punktów, zajmując odpowiednio pierwsze i drugie
miejsce w rankingu ofert.
Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia, w
terminie do 20 grudnia 2021
r., aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków
dowodowych określonych w pkt XIX.2 SWZ, tj.: wykazu robót budowlanych, wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji
zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP.
Następnie, pismem datowanym na 20 grudnia 2021 r., Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu żądane dokumenty, tj. wykaz robót budowlanych, referencje, wykaz osób,
oświadczenie wykonawcy o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, a także informację na temat uprawnień kierownika budowy.
Zgodnie z przedłożonym wykazem:
1. Podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonany (wpisać nazwę i adres): „Roboty
Drogowo-Budowlane J. K. ul. Norwida 9/7, 77-
400 Złotów”.
2. Nazwa zadania/ miejsce wykonania: „Roboty drogowo-utrzymaniowe na drogach
krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w miejscowości Piła, Margonin, Stara
Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań”.
3. Data wykonania:
„wrzesień 2021 r.”
4. Wskazać i podać roboty budowlane, które spełniają wymogi określone w punkcie XVIII ust.
1 pkt 1 SWZ:
„Wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z robotami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych - wartość brutto robót 2
113 685,55 zł.”.
5. Dowód należytego wykonania robót stanowi załącznik Nr …… (wpisać odpowiedni
numer):
„Załącznik nr 1”.
6. Podmiot, który wykonał roboty budowlane: „PROJBUD Drogownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością”.
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez Roboty Budowlano-Drogowe J. K.,
zaświadczył on, że „Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1 zrealizowało w okresie od kwietnia 2020 r. do
września 2021 r. roboty drogowo-utrzymaniowe polegające na:
- wymianie nawierzchni bitumicznej wraz z frezowaniem 19.422 m
2
-
remont cząstkowych nawierzchni bitumicznych 717 ton;
-
ułożenie geosiatki wraz z uszczelnieniem krawędzi 1134 m
2;
- wykonanie podbudowy z kruszywa;
- powierzchniowe utrwalenie nawierzchni 712 m
2;
-
ustawienie krawężników betonowych 3472 mb;
-
regulacja urządzeń infrastruktury podziemnej 217 szt;
-
ustawienie obrzeży betonowych 1748 mb;
- remont chodnika z nawierzchni bitumicznej 624 m
2
;
- remont chodnika z nawierzchni betonowej 715 m
2
;
-
przełożenie nawierzchni z trylinki 348 m
2
;
- wykonanie nawierzchni z kostki betonowej 6180 m
2
.
Całkowita wartość 2.113.685,55 zł brutto.
Roboty zostały zrealizowane w terminie: od kwietnia 2020 r. do września 2021 r., prace
wykonywane były na drogach krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w
miejscowości Piła, Margonin, Stara Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań.
Potwierdzamy, że Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1 wykonało inwestycję na wysokim poziomie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przy zachowaniu terminów określonych w umowie.
Wykonawca dysponował specjalistycznym sprzętem niezbędnym do wykonania robót, a
także odpowiednio wykwalifikowaną kadrą pracowniczą. Wiedza i doświadczenie
Wykonawcy
zapewniły
profesjonalne
wykonanie
zadania.
Wobec
powyższego
rekomendujemy Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1, jako firmę godną polecenia”.
Następnie pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
(zgodnie z tytułem pisma) „uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych”.
Zgodnie z treścią pisma: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia, uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów, o
których mowa w Rozdziale XIX pkt 2.1) SWZ określających czy roboty budowlane wskazane
w wykazie robót zostały wykonane należycie.
Uzasadnienie:
Referencje z dnia 04.10.2021 r. wystawione prze firmę Roboty Drogowo-Budowlane J. K. są
niekompletne z uwagi na fakt, iż jasno z nich nie wynika wykonanie przez Projbud
Drogownictwo Sp. z o. o. wykazanych w wykazie robót budowlanych na drogach krajowych
poza miastem na wymaganej w warunku udziału w postępowaniu Rozdział XVIII pkt 1.1. a)
SWZ powierzchni 15 000 m
2
.
W związku z powyższym prosimy o uszczegółowienie zarządcy drogi krajowej na rzecz,
którego wykonywane były roboty budowlane oraz wskazanie umowy na podstawie której
wykonywane były prace na rzecz w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania.
Ponadto, prosimy o doprecyzowanie zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze
krajowej DK11 z wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w
miejscowościach poniżej 100 tyś. Mieszkańców”.
Zamawiający podał dodatkowo termin złożenia dokumentów oraz pouczył, że
nieuzupełnienie, niepoprawienie, nieuszczegółowienie dokumentów/ oświadczeń będzie
skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
PZP.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył pismo z dnia 3 i 10 stycznia 2022 r.
Zgodnie z ich treścią, po pierwsze: Odwołujący wskazywał, że wbrew nagłówkowi pisma z
dnia
27.12.2021 r. nie może być ono traktowane jako wezwanie do uzupełnienia/
poprawienia dokumentów podmiotowych, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego
przedłożone referencje nie są niekompletne. Argumentował Odwołujący, że Zamawiający nie
może wymagać od niego dostosowywanie treści referencji do warunków konkretnego
postępowania. Wskazał następnie, że zakres wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego wskazuje natomiast, że właśnie tego rodzaju, szczegółowe i odpowiadające
literalnie postanowieniom SWZ ref
erencje chciałbym uzyskać Zamawiający.
Jak wskazał dalej Odwołujący, przedłożone przez niego referencje dotyczą jednego
zamówienia na roboty budowlane, realizowanego na rzecz jednego Zamawiającego –
podmiotu Roboty Drogowo-Budowlane J. K.
– umowa z dnia 06.04.2020 r. numer 3/04/2020.
Zgodnie z ich treścią prace realizowane były na drogach krajowych, miejskich i powiatowych
w Pile, Margoninie, Starej Wiśniewce, Szamocinie, Białych Błotach i Poznaniu, co odpowiada
warunkowi SWZ.
Zgodnie z treścią pisma, według Odwołującego określenie „lub”, pozwala na wykazywanie
doświadczenia jednocześnie w odniesieniu do obu typów lokalizacji. Roboty referencyjne
zarówno na drogach krajowych, jak i miejskich i powiatowych, zarówno w miastach powyżej
100
000 mieszkańców jak i poza nimi, obejmowały taki sam zakres przedmiotowy, tj.
remonty cząstkowe wraz z pracami towarzyszącymi. Jednocześnie Odwołujący oświadczył,
że prace realizowane w ramach zamówienia referencyjnego na drogach krajowych
obejmowały powierzchnię co najmniej 15 000 m
2
, zaś łączna wartość prac w ośrodkach
miejskich powyżej 100 00 mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi miastami
była nie niższa, niż 2 000 000 zł brutto.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zarządcą drogi nr 11, na której wykonywane były prace w
ramach przedmiotowego zamówienia, jest GDDKiA. Dodał, że nie jest w stanie na chwilę
obecną wskazać szczegółów, dotyczących umowy jaka łączyła w/w zarządcę drogi z
wystawcą referencji. Stanowisko swoje uzupełnił pismem z dnia 10 stycznia, w którym
podt
rzymał wcześniejsze wyjaśnienia, a w uzupełnieniu podał dane wnioskowanej przez
Zamawiającego umowy.
Następnie pismem z dnia 28.01.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w której znalazła się także informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią uzasadnienia oferty Odwołującego: „Wykaz wykonanych robót
budowlanych, mający formalnie potwierdzić wymagane doświadczenie Wykonawcy i
gwarantować Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia, a także dodatkowe
wyjaśnienia (pisma złożone na żądanie Zamawiającego z 3.01.2022 r. i 10.01.2022 r.)
dotyczące w/w wykazu oraz referencji wystawionych przez firmę Roboty Drogowo-
Budowlane J. K., nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego
w klauzuli XVIII
ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ. Dla obiektywnej oceny spełniania przedmiotowego
warunku SWZ, Zamawiający w korespondencji ze wskazanym przez Wykonawcę
inwestorem ustalił, że spółka Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. nie została zgłoszona jako
podwykonawca w trybi
e wymaganym ustawą przez inwestora, w ramach realizacji umowy
O.PD.D-
3.2412.57.2020, na którą w toku wyjaśnień powołała się spółka Projbud, zawartej
pomiędzy GDDKiA, a firmą Roboty Drogowo-Budowlane J. K.. Nadto wskazane na
potwierdzenie posiadania doświadczenia roboty realizowane w ośrodkach miejskich, nie
dotyczą poza Poznaniem, miast powyżej 100 000 mieszkańców (powiat miejski Piła będąc
jednostką samorządowa, nie jest tożsamy z miastem Piła, które nie liczy wymaganych
100.000 mieszkańców).
Przekazane Za
mawiającemu dokumenty, a nawet dodatkowe wyjaśnienia, nie pozwalają
Zamawiającemu ocenić i potwierdzić spełniania warunku. To do wykonawcy należy
wykazanie, w sposób czytelny i rzetelny, że spełnia warunki postawione wykonawcom
zamówienia. Wykonawca nie wykazał w dokumentach przekazanych Zamawiającemu, ani w
kolejnych wyjaśnieniach, że spełnia wymagany w ogłoszeniu i w SWZ warunek posiadania
określonego doświadczenia. Zamawiający podnosi także, że ewentualne podwykonawstwo
robót mające być potwierdzeniem posiadania określonego doświadczenia, musi być legalne,
to jest podwykonawca musi działać w ramach obowiązującego systemu prawnego, a więc na
podstawie umowy podwykonawczej zgłoszonej w odpowiednim trybie Zamawiającemu”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odw
ołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. J.P., R. P.oraz O. P., będących wspólnikami spółki cywilnej
działającej pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s. c., ul. Młyńska 22, 89-100
Nakło nad Notecią ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust.
1 ustawy PZP.
Uzasadnienie prawne
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1, tj.
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: ustawa PZP). Zgodnie z treścią
odwołania, zarzucano Zamawiającemu naruszenie ww. przepisu, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane adekwatnymi do żądania Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i
wyjaśnieniami.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia zasadności tego zarzutu są, zdaniem Izby, dwa zagadnienia.
Pierwsze dotyczy prawidłowego rozumienia opisanego w SWZ warunku udziału w
postępowaniu. Natomiast drugie zagadnienie rozbija się o to, czy wobec przyjęcia
określonego rozumienia warunku udziału w postępowaniu, można uznać, że Odwołujący
faktycznie postawiony warunek spełnił.
Zgodnie z klauzulą XVIII pkt 1.1 lit. a SWZ, jednym z warunków udziału w postępowaniu,
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, było wykazanie się przez wykonawcę
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
„co najmniej jedną robotą budowlaną, polegającą na wykonaniu remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznej wraz z robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń
podziemnych, o wartości brutto nie mniejszej niż 2.000.000 PLN, w miastach powyżej 100
000 mieszkańców lub na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m2”.
Istota sporu w zakresie rozumienia omawianego warunku sprowadzała się do tego czy: 1)
przez jedną robotę budowlaną można rozumieć więcej niż jedno zadanie, tj. czy dla
spełnienia ww. warunku możliwym było sumowanie kilku zadań (robót realizowanych dla
różnych zarządców dróg), które łącznie odpowiadają wartościowo i przedmiotowo
postawionemu warunkowi oraz 2) rozumienie ww. warunku dopuszcza wykazanie się
zrealizowaniem robót przedmiotowo i wartościowo odpowiadającym wymaganiom
określonym przez Zamawiającego wyłącznie w miastach powyżej 100 000 mieszkańców lub
wyłącznie na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m2 czy też możliwym jest
łączenie tych lokalizacji (tj. np. część robót wykonano w mieście powyżej 100 000
mieszkańców, a część z nich na drogach krajowych poza miastem na pow. min. 15 000 m2,
przy czym zsumowane roboty spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotu i
wartości), a także 3) wykonanie prac na drogach krajowych na pow. 15 000 m
2
dotyczy
lokalizacji poza jak
imikolwiek miastami czy poza miastami, których liczba ludności
przekracza 100 000 -
czyli np. dopuszczalne jest wykazanie się robotami na drogach
krajowych w mieście poniżej 100 000 mieszkańców.
Analizując stanowiska stron w zakresie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu,
Izba doszła do wniosku, że zdaniem Odwołującego, wystarczającym było wykazanie by
prace o określonej wartości i zakresie rzeczowym (polegające na remontach cząstkowych
nawierzchni bitumicznych, o wartości co najmniej 2 000 000 złotych), zostały zrealizowane
np. część z nich w mieście powyżej 100 000 mieszkańców (bez względu na wartość prac
realizowanych konkretnie w takim mieście), a część z nich na drogach krajowych poza takimi
miastami, jednak na powierzchni nie mniejszej niż 15 000 m
2
(także bez względu na wartość
prac wykonanych konkretnie na kategorii drogi krajowej, jednak przy założeniu, że łącznie z
wartością prac wykonanych w mieście powyżej 100 000 mieszkańców jest ona nie niższa niż
2 000
000 złotych), przy czym bez znaczenia dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest to czy realizowane one były w ramach jednego zadania dla jednego
zarządcy drogi czy w ramach kilku zadań, realizowanych dla różnych zarządców dróg,
jednak w ramach jednej umowy zawartej z bez
pośrednim zleceniodawcą Odwołującego -
wystawcą referencji. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, możliwym było wykazywanie się
pracami wykonanymi na drogach krajowych poza miastami, których liczba ludności
przekracza 100
000 mieszkańców (tj. przykładowo, warunek ten spełni wykazanie się
pracami na drogach krajowych na pow. 15 000 m
2
, zlokalizowanych w mieście z liczbą
ludności 75 tyś mieszkańców).
Z kolei zdaniem Zamawiającego, analizowany warunek udziału w postępowaniu można
uznać za spełniony, w sytuacji wykazania się przez wykonawcę robotą o wartości min.
2 000
000 złotych i odpowiednim zakresie rzeczowym, która zrealizowana została w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców lub robotą o wartości min. 2 000 000 złotych i odpowiednim
zakresie rzeczowym, która zrealizowana została na drogach krajowych poza miastem, na
powierzchni min. 15 000 m
2
. Przy czym jedna lub druga robota powinna zostać zrealizowana
w ramach jednego zadania, realizowanego na zlecenie jednego zarządcy drogi. Natomiast w
zakresie robót na drogach krajowych poza miastami na pow. min. 15 000 m
2
, chodzi o to, by
były one realizowane poza jakimikolwiek miastami, bez względu na ich liczbę ludności.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia zagadnienia rozumienia analizowanego
warunku, tj. w pierwszej
kolejności do rozumienia określenia „co najmniej jednej roboty
budowlanej”. Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu nie
definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania
definicji pojęcia roboty budowlanej jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy,
jednego zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było,
zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie
nieprecyzyjne po
stanowienia SWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec
podmiotów uczestniczących w przetargu.
Interpretacji pojęcia "robota budowlana" należy dokonywać w kontekście konkretnego
zamówienia i brzmienia SWZ. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie
roboty budowlanej za jedną umowę czy też jedno zadanie, zasadne jest przyjęcie, że robotą
budowlaną może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak
rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów czy też w ramach
kilku zadań. Jednakże, zdaniem Izby, tego rodzaju sumowanie robót z kilku umów nie jest
zasadą, lecz wyjątkiem od tej zasady. W szczególności chodzi o przypadki, gdy kilka umów,
w sposób istotny powiązanych ze sobą przedmiotowo, wykonywanych jest równocześnie lub
w bezpośrednim powiązaniu (tak: wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r., KIO 671/20).
Wymaga również podkreślenia, że warunek udziału w postępowaniu winien odnosić się do
obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji
zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału
w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
umowy.
W ocenie Izby ograniczenie jednej roboty budowlanej do jednej umowy/jednego zadania, nie
wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace
wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził (tak: wyrok KIO z dnia 4 grudnia
2019 r., KIO 2351/19).
Przechodząc do kolejnej spornej części rozumienia analizowanego warunku, zdaniem Izby,
użycie w zdaniu spójnika „lub” oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną
(nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem
adresat tego zdania może się zachować w sposób "X", w sposób "Y", w sposób "X i Y" (tak
wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r., II SA/Wa 942/18). Powyższe oznacza,
że biorąc pod uwagę literalne brzmienie analizowanego warunku, w zakresie wykazywania
robót odpowiadających wartością i przedmiotowi wymaganiom Zamawiającego, wykonawcy
mogli w zakresie lokalizacji przedstawić jedną robotę budowlaną, która była realizowana np.
w części w mieście powyżej 100 000 mieszkańców, a w części na drodze krajowej poza
miastem na powierzchni min. 15 tyś m
2
. Dopuszczal
ne zatem było wykazywanie roboty,
która wykonana została w obu typach lokalizacji. Takie rozumienie postawionego warunku
wymuszają reguły gramatyki języka polskiego i zasady logiki.
Natomiast w zakresie dopuszczalnej lokalizacji wykazywanej roboty budowlanej, na drodze
krajowej na pow. min. 15 000 m
2
poza miastami, zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że chodzi
tutaj o roboty budowlane jakie miały miejsca poza jakimikolwiek miastami, tj. poza granicami
administracyjnymi miasta, na drodze krajowej na powierzchni 15 000 m
2
. Niedopuszczalne
zatem było wykazywanie się robotami wykonanymi na drodze krajowej zlokalizowanej w
mieście poniżej 100 000 mieszkańców.
Podsumowując, zdaniem Izby, rozpatrywany warunek udziału należy rozumieć w ten sposób,
że zostanie on spełniony w razie wykazania się przez wykonawcę:
-
co najmniej jedną robotą budowlaną (w rozumieniu opisanym wyżej), której przedmiotem
było wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych wraz z pracami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych, o wartości nie mniejszej
niż 2 000 000 zł brutto, przy czym wykazana robota mogła zostać wykonana w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców bez względu na kategorię drogi lub na drodze krajowej poza
miastem na pow. min. 15 000 m
2
(poza granicami administracyjnymi miasta), przy czym
możliwe było wykazywanie obu lokalizacji, tj. wykazywana robota mogła być wykonana w
części na drodze krajowej poza miastem na pow. min. 15 000 m
2
, a w części w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców bez względu na kategorię drogi i powierzchnię.
Wobec określenia stanowiska Izby w zakresie rozumienia analizowanego warunku,
zasadnym jest skupienie się na faktycznie wykazanych przez Odwołującego robotach. Z
przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych wynika, że roboty
polegające na wykonaniu remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z robotami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych, o wartości brutto robót 2
113 685,55 zł, zostały wykonane na drogach krajowych (DK numer 11), miejskich,
powiatowych w miejscowości Piła, Margonin, Stara Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota,
Poznań. Nie sposób jednak przypisać konkretnych wartości robót do ich lokalizacji. Nie
wiadomo też na jakiej powierzchni realizowane były roboty na DK numer 11 poza miastami.
W piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. Odwołujący dodatkowo oświadczył, że prace realizowane
w ramach zamówienia referencyjnego na drogach krajowych obejmowały powierzchnię co
najmniej 15 000 m
2
, zaś łączna wartość prac w ośrodkach miejskich powyżej 100 000
mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi miastami była nie niższa, niż
2 000
000 zł brutto.
Z powodu niejasności przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych, Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie wykazywanych przez
Odwołującego robót, co skutkowało skierowaniem do niego wezwania z dnia 27 grudnia
2021 r., dotyczącego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający, chcąc zweryfikować realne spełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu, skorzystał również z dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Co istotne, Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest powołany do
samodzielnej oceny dostarczanych przez wykonawcę dowodów zdolności podmiotowej i nie
musi uważać ich za wystarczające (tak: Komentarz do Prawa Zamówień Publicznych pod
redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, strona 471).
Przy zastosowaniu ww. instytucji Zamawiający wykorzystał przedłożone przez Odwołującego
pismem z dnia 10 stycznia dane, tj. numer umowy jaki łączył wystawcę referencji z zarządcą
drogi, na której wykonywane były prace, o których mowa była w referencjach. W odpowiedzi
na pytanie skierowane do zarządcy drogi, tj. GDDKiA Oddział w Poznaniu, Zamawiający
otrzymał informację, że w ramach umowy jaka łączyła wystawcę referencji Odwołującego z
zarządcą drogi, wykonywane było zadanie pn. „Remont Al. Niepodległości w Pile etap III”,
którego wartość to 2 488 261,69 zł brutto.
Wobec powyższego należy uznać, że niezależnie od prezentowanego przez Odwołującego i
Zamawiającego sposobu rozumienia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu,
uzyskał Zamawiający wiarygodne informacje, jakim faktycznie zakresem robót i w jakich
lokalizacjach, wykazywał się Odwołujący w ramach referencji uzyskanych od podmiotu
Roboty Drogowo-
Budowlane J. K.. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego polegające na
zwróceniu się bezpośrednio do zarządcy drogi, który dysponuje rzetelnymi informacjami,
mogącymi potwierdzić faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, należy uznać za uzasadnione. Izba przychyla się w tym zakresie do
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, że nie można jego roli sprowadzać
jedynie do sprawdzenia faktu złożenia określonych dokumentów. Zamawiający musi przede
wszystkim sprawdzić czy zostały spełnione warunki udziału.
Należy zatem zestawić informacje uzyskane od GDDKiA oddział w Poznaniu, które
przedstawiają roboty realnie wykonane przez Odwołującego w ramach kontraktu łączącego
go z wystawcą referencji, z treścią warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmując określone wcześniej rozumienie analizowanego warunku udziału, stwierdzić
należy, że roboty o których mowa w piśmie GDDKiA z dnia 21.01.2022 r., go nie spełniają.
Piła bowiem nie jest miastem z liczbą mieszkańców powyżej 100 tyś., co jest faktem
powszechnie znanym, a
warunku dotyczącego lokalizacji drogi krajowej nie można rozumieć
w sposób prezentowany przez Odwołującego na rozprawie, tj. że chodzi o drogi krajowe
zlokalizowane poza miastami o wielkości min. 100 tyś mieszkańców. Zgodnie bowiem z
treścią warunku chodzi o drogi krajowe zlokalizowane poza miastami w ogóle, bez względu
na liczbę mieszkańców. Powyższe zdaniem Izby nie budzi wątpliwości. Nie został zatem
spełniony żaden warunek dotyczący lokalizacji robót referencyjnych – nie były one
realizowane ani w mieście powyżej 100 tyś mieszkańców, ani na drodze krajowej poza
miastem na powierzchni min. 15 000 m
2
.
Podsumowując powyższą analizę, należy uznać, że Zamawiający jak i Odwołujący
częściowo błędnie rozumieli treść postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nie miało
to jednak wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niespełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, gdyż uwzględniając prawidłowe
jego rozumienie, Odwołujący faktycznie nadal go nie spełniał. Jak stanowi bowiem art. 554
ust. 1 lit. a ustawy PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W niniejszej sytuacji brak było wpływu na wynik postępowania, a zatem zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia pozostaje kwestia
„legalności” podwykonawstwa Odwołującego. Skoro bowiem Odwołujący w ramach robót
referencyjnych nie wykazał, że spełniają one wymagania określone przez Zamawiającego w
zakresie ich lokalizacji, bez wpływu na ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego
pozostaje kwestia uznania prawidłowości prezentowanych w tej sprawie stanowisk.
II.
Przechodząc do zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z
art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 PZP, poprzez odrzucenie oferty PROJBUD, po
wadliwym przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury uzupełnienia / wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, m.in. wskutek zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pozwalających potwierdzić spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, wobec uznania złożonych podmiotowych środków
dowodowych wraz z wyjaśnieniami odpowiadającymi żądaniu Zamawiającego za
niewystarczające do tego celu, ze wskazaniem dokumentów, które zdaniem Zamawiającego
winien uzupełnić Odwołujący, Izba wskazuje, co następuje.
Zgodnie z ar
t. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc
umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub
przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez
niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy
czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków
dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim
jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie
zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie
treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem
oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej
formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go
oświadczenia.
W związku z powyższym, także wezwanie z dnia 27 grudnia 2021 r. miało na celu
umożliwienie Odwołującemu złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzą
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że poprzednio
złożone tego celu nie zrealizowały. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie
kwestionował, jakoby dotyczyło ono faktycznie uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych
środków dowodowych, wskazując, że Zamawiający nie może oczekiwać przedłożenia
referencji, zawierających wszystkie szczegółowe informacje wymagane w treści warunku w
postępowaniu. Izba w tym zakresie podziela stanowisko Odwołującego. Referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Błędne jest przyjmowanie, że treść referencji powinna powielać
informacje żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy
w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość
wykonywanej usługi referencyjnej (tak: wyrok z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2942/20).
Zauważyć jednak należy, że pomimo kwestionowania przez Odwołującego treści wezwania
oraz jego czytelności i precyzyjności, postąpił Odwołujący zgodnie z wolą Zamawiającego, tj.
uzupełnił oświadczenie własne złożone pierwotnie w formie wykazu robót. Wskazał on
bowiem na stronie 2 pisma z dnia 3 stycznia 2022 r. dokładny zakres prac jaki był
realizowany w ramach robót referencyjnych. Jak bowiem wspomniane było wcześniej, nie
jest koniecznym ponawianie treści wykazu złożonego pierwotnie, a jedynie jego uzupełnienie
przez złożenie dodatkowego oświadczenia, co Odwołujący uczynił.
Również Zamawiający wziął pod uwagę całość przedłożonych przez Odwołującego
informacj
i. Jak wskazane jest bowiem w dokumencie zatytułowanym „Badanie i ocena
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania”: „(…) W związku z tym, iż
oświadczenia, wyjaśnienia należy oceniać łącznie z przedstawionym wykazem robót oraz
referencjami należytego wykonania robót Komisja przetargowa wraz z (…) poddała niniejsze
dokumenty ocenie”. Wobec powyższego należy uznać, iż Zamawiający faktycznie ocenił
zarówno złożone pierwotnie przez Odwołującego dokumenty, jak również jego oświadczenie
z dnia 3 stycznia 2022 r., doprecyzowujące zakres prac wykonywanych w ramach robót
referencyjnych.
Zatem nawet pomimo uznania pewnych niedoskonałości wezwania Zamawiającego, doszło
do sytuacji, w której de facto Odwołujący uzupełnił podmiotowe środki dowodowe. Nie
sposób przy tym przyjąć możliwości jeszcze jednego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy już raz on je uzupełnił.
Niedopusz
czalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów.
Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w
decydowaniu o tym
, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie
braków. Co prawda od zasady tej można odstąpić w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie było z
jakiegoś powodu wadliwe i z tego powodu nie umożliwiło wykonawcy uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych zgodnie z wolą Zamawiającego. Taka sytuacja w
niniejszym stanie faktycznym jednak nie nastąpiła.
Przy czym ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprezentowali, zdaniem Izby, prawidłowego
rozumienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe nie zmienia jednak
faktu, że uwzględniając prawidłowe jego rozumienie, Odwołujący wciąż warunku udziału w
postępowaniu nie spełniał.
Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania
procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedst
awienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust.
5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów
mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę
dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego
podmiotu. Powyższe wynika z wynika z dokumentacji postępowania, tj. dokumentu pn.
„Badanie i ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” str. 2
„Podsumowanie”, gdzie Zamawiający wskazał, że: „W związku z oczekiwaniem na
odpowiedź GDDKiA Oddział w Poznaniu, Komisja wstrzymuje się z podjęciem ostatecznej
decyzji. Komisja podejmie ostateczną decyzję po otrzymaniu odpowiedzi, która jest kluczowa
przy wykazaniu spełniania bądź nie przez Wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o. o.
warunków udziału w postępowaniu w wymaganym zakresie”.
Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP,
samodzielnie usta
lił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku
udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych. Informacje i dowody przedstawione przez
Odwołującego skonfrontowane bowiem z informacjami uzyskanymi od GDDKiA Oddział w
Poznaniu, w ramach procedury przewidzianej przepisami prawa, ujawniają faktyczny zakres
prac jaki był wykonywany w ramach umowy łączącej wystawcę referencji z zarządcą drogi, a
co za tym idzie, jaki b
ył również zakres prac wykonywany przez Odwołującego w ramach
robót referencyjnych. Z tego też względu oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi
na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Sama zaś procedura uzupełniania środków dowodowych, zdaniem Izby, doprowadziła do
skutku zgodnego z prawem, tj. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych i ich oceny przez Zamawiającego, która w połączeniu z informacjami
uzyskanymi w trybie art.128 ust. 5 ustawy PZP, nie
pozwalała na stwierdzenie, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo błędnego jego rozumienia
przez obie strony.
Z tego względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 7200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) stanowiącą
wydatki stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz kwotę 513 zł (słownie:
pięćset trzynaście złotych, zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu
dojazdu na rozprawę.
3.
Zasądza od Odwołującego Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 282/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem są
remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP00266728/01.
W dniu 2 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, w którym zarzucił on
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane ad
ekwatnymi do żądania Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i
wyjaśnieniami,
ewentualnie
2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2
ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty PROJBUD po wadliwym przeprowadzeniu procedury
uzupełnienia / wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez PROJBUD,
w tym poprzez zaniechanie (z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości) wezwania Odwołującego do dalszego uzupełnienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, wobec uznania złożonych podmiotowych środków
dowodowych wraz z wyjaśnieniami za niewystarczające do dokonania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy pierwotnie wystosowane do Odwołującego
wezwanie
zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z
powodu domniemanej niezupełności podmiotowych środków dowodowych bez wezwania do
dalszego ich wyjaśnienia/ uzupełnienia
3) naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1
PZP poprzez wybór, z naruszeniem
reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy
najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez
Zamawiającego) była oferta PROJBUD.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na
okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3
) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia zaskarżonych czynności:
- wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
odrzucenia oferty Odwołującego
-
poprzedzających je czynności badania i oceny ofert,
b) powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem oferty Projbud jako ważnej i
niepodlegającej odrzuceniu
ewentualnie również:
4) wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych
wniosków dowodowych w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych i dowodów
potwierdzających, że roboty ujęte w wykazie zostały należycie wykonane, ze wskazaniem
dokładnego zakresu uzupełnienia
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem,
który zostanie przedłożony na rozprawie.
Jak argumentował Odwołujący, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z powyższego przepisu
powołując się na okoliczność, iż w jego ocenie spełniania warunku nie potwierdzają
przedłożone przez Wykonawcę dokumenty. W związku z powyższym tytułem wstępu
wskazać należy, iż zakres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany jest
wykonawca, określają postanowienia SWZ (w powiazaniu z przepisami Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020r., poz. 2415). W tej mierze Zamawiający w
sposób wyraźny określił, iż jedynymi żądanymi przez niego dokumentami są wykaz robót
budowlanych oraz referencje. Odwołujący przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z
wymogami SWZ, zamieszczając w nich wszystkie żądane informacje stąd zarzut
Zamawiającego staje się prima facie chybiony. Zamawiający nie może bowiem wywodzić, że
niewystarczające dla celów postępowania są dokumenty zgodne co do treści z określoną
przez niego w SWZ.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, dostrzec należy, iż przedmiotowa norma prawna w
niektórych sytuacjach (w tym- w realiach niniejszej sprawy) pozostaje skorelowana z
przepisem art. 128 PZP. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 PZP
jeżeli wykonawca nie
złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Z kolei w myśl ust. 4 w/w normy prawnej
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących m.in. złożonych
podmiotowych środków dowodowych. To Zamawiający zobowiązany jest zatem określić,
czego dotyczy żądanie jego wezwania (odpowiednio uzupełnienia, poprawienia czy
wyjaśnienia ich treści) oraz jakich dokładnie niedoskonałości dotyka. Przenosząc powyższe
na grunt niniejszej sprawy należy dostrzec, że sygnalizowane w toku Postępowania
wątpliwości Zamawiającego co do dokumentów podmiotowych Odwołującego dotyczyły
wyłącznie- drugiego z dokumentów w postaci referencji wystawionych przez J. K.. Sam
wykaz nie był kwestionowany. Determinuje to daleko idące konsekwencje co do zakresu
możliwych do podnoszenia przez Zamawiającego zarzutów. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO Zamawiający nie może bowiem podważać treści referencji jako
niekompletnych/ nieprzydatnych w postępowaniu z tego względu, że nie zawierają one
wszystkich informacji, jakie chciałby z nich wywieść Zamawiający. Rolą referencji jest
bowiem potwierdzenie należytego wykonania opisanej w nich usługi/ dostawy/ roboty
budowlanej i z natury rzeczy mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest
zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje,
nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego
postępowania, w tym- nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim
elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych (jak np. w niniejszej
sprawie) warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach KIO- np. wyrok z
dnia 30.03.2018 r., KIO 477/18, wyrok z dnia 21.06.2020r., KIO 1116/18, wyrok z dnia 13
maja 2015 r., KIO 889/15, wyrok z dnia 14 kwietnia 2015 r., KIO 550/15.
Jak podnosił Odwołujący, sporne referencje były zdaniem Zamawiającego niekompletne z
tego powodu, że nie wynikało z nich jasno wykonanie przez Projbud robót o cechach
przedmiotowych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Samo to wskazuje, iż
Zamawiający wezwał Projbud wbrew nagłówkowi swojego pisma nie- do uzupełnienia /
poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a do ich wyjaśnienia. Co znamienne, sam
zamawiający nie dookreślił przedmiotu wezwania, wskazując, iż domaga się „uzupełnienia,
uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów”. Tym samym obowiązkiem Wykonawcy
było wyłącznie - literalne odniesienie się do treści wezwania poprzez wskazanie wyraźnie w
nim sprecyzowanych danych, co też nastąpiło.
Warto w tym miejscu zwrócić również uwagę, jakie dane powinny potwierdzać podmiotowe
środki składane w niniejszym postępowaniu. Dane te są pochodną warunku postawionego
przez Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią wymagane doświadczenie wykonawcy miało
obejmować wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej o następujących cechach:
-
obejmować miały wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z
robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych;
-
miały być realizowane w miastach powyżej 100 000 mieszkańców lub na drogach
krajowych poza miastem na pow. 15.000 m2;
-
łączna wartość prac miała być nie niższa, niż 2.000.000 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że prace o określonej wartości i zakresie rzeczowym
mogły być realizowane zarówno- w miastach powyżej 100.000 mieszkańców (niezależnie od
kategorii dróg) jak i (alternatywa łączna „lub”, pozwalająca na wykazywanie doświadczenia
jednocześnie w odniesieniu do obu typów lokalizacji) na drogach innych, niż położone w
ośrodkach miejskich > 100.000 mieszkańców, jednak wyłącznie o kategorii drogi krajowej.
Odnosząc powyższe do przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych, niewątpliwie potwierdzały one komplet w/w danych. Dodatkowo potwierdzenie
takie znalazło się w wyjaśnieniach z dnia 3.01.2022r., w których Projbud wskazał m.in., że:
„Roboty referencyjne zarówno na drogach krajowych, jak i miejskich i powiatowych, zarówno
w miastach powyżej 100.000 mieszkańców jak i poza takimi miastami, [1] obejmowały taki
sam zakres przedmiotow
y, tj. remonty cząstkowe wraz z pracami towarzyszącymi (konkretne
prace zostały szczegółowo opisane w przedłożonych już referencjach). Jednocześnie
oświadczamy, że [2] prace realizowane w ramach zamówienia referencyjnego na drogach
krajowych obejmowały powierzchnię co najmniej 15.000 m2, zaś [3] łączna wartość prac w
ośrodkach miejskich powyżej 100.000 mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi
miastami była nie niższa, niż 2 000 000 złotych brutto”.
Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że potwierdził on, w sposób wymagany przez
Zamawiającego i rozwiewający wątpliwości wyrażone w wezwaniu z dnia 27.12.2021r., że
prace o wymaganej łącznej wartości obejmowały wyłącznie- dopuszczone w SWZ lokalizacje
(tj. co najmniej 15.000 m2 prac na drogach krajowych poza miastami oraz prace w miastach
powyżej 100.000 mieszkańców). W świetle powyższego nieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby przedłożone dokumenty podmiotowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w
postępowaniu- jest bowiem dokładnie odwrotnie.
Jak dalej wskazuje Odwołujący, nie jest argumentem za taką tezą twierdzenie, jakoby
wykluczało powołanie się na doświadczenie zdobyte w ramach podwykonawstwa
niedokonanie zgłoszenia podwykonawcy do Inwestora. Należy pamiętać, że tak zdobyte
doświadczenie jest zdobywane poprzez wykonywanie robót na rzecz podmiotu prywatnego
(tu będącego jednocześnie wykonawcą zamówienia publicznego, co jednak nie wpływ na
dalszą ocenę) i to on jest wyłącznie uprawniony do potwierdzania rzetelności prac
referencyjnych (por. w
yrok ws. KIO 1464/13). Z perspektywy doświadczenia wykonawcy
(uprzednio podwykonawcy) powołującego się na takie referencje rozpatrywać należy zatem
wyłącznie stosunek pomiędzy nim a jego zleceniodawcą. Nie polegają na prawdzie
twierdzenia, jakoby stosunek ten (a tym samym-
zdobyte doświadczenie) posiadał cechę
„nielegalności” wskutek niedokonania zgłoszenia podwykonawcy do Zamawiającego.
Zarówno w obecnym, jak i w poprzednim stanie prawnym (pod rządami którego Odwołujący
zdobywał doświadczenie) zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą
przez Zamawiającego publicznego nie warunkowały ważności umowy podwykonawczej a co
najwyżej- stanowiły podstawę solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zobowiązania
wobec takiego podwykonawcy (lub jej bra
ku), względnie- uzasadniać mogły wyprowadzenie
przewidzianych umową konsekwencji wobec wykonawcy głównego za zaniechanie
dokonania zgłoszenia. Odwołujący nie jest jednak odpowiedzialny za to, czy jego kontrahent
dokonał zgłoszenia podwykonawstwa do swojego zamawiającego, zaś umowa pomiędzy nim
a tym kontrahentem pozostawała ważna i była realizowana należycie, tym samym uzyskał on
wymagane doświadczenie.
Powyższe wskazuje, że działania Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Projbud z
przyczyn wskazany
ch w piśmie z dnia 28.01.2022r. pozbawione były podstaw prawnych, a
oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania (a następnie wybrana,
albowiem w należytym stopniu wykazano spełnienie warunków udziału w postępowaniu).
Jak kontynuował Odwołujący, z ostrożności, na wypadek, gdyby w ocenie izby złożone przez
Odwołującego podmiotowe środki dowodowe zawierały istotnie jakieś niedoskonałości, to i
tak odrzucenie oferty Projbud było przedwczesne. Trzeba bowiem pamiętać, że obowiązek
Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych musi być realizowany w sposób lojalny, z
zachowaniem reguł uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak w doktrynie, jak i w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że czynność wezwania na
podstawie art. 128 PZP nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z
wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem
warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której
zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni
dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2021 r. KIO 1649/21). Podobnie w
wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21 Izba wskazała, że powtórne wezwanie do
uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego
samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie
skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w
wezwaniu. Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się
wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie,
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać
termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania
tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego
wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej czynności przez
zamawiającego (tak M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021). Nie jest przy tym istotna liczba wystąpień zamawiającego, lecz zakres
kierowa
nego wezwania. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych
dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu. Z
orzecznictwa wynika też nakaz, aby wezwanie było konkretne, tj. wskazywało braki w
złożonych dokumentach, żeby wykonawca wiedział, jakie uchybienia zauważył zamawiający,
i miał realną szansę na ich usunięcie (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021
). Także wezwanie do wyjaśnień powinno być precyzyjne oraz
określać treść pytania, jego cel, to czego dotyczy, tj. jakich podmiotowych środków
dowodowych, jakiego dokumentu lub oświadczenia oraz jakich zagadnień. Należy przyjąć,
że o wyjaśnienia zamawiający może zwracać się wielokrotnie, aż do uzyskania jasnego
obrazu sytuacji (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy dostrzec, że Zamawiający
wyartykułował w stosunku do podmiotowych środków dowodowych Odwołującego jedynie
dwa konkretne żądania (nie precyzując przy tym, czy żąda uzupełnienia, poprawienia czy
wyjaśnienia). Oba te żądania, tj.:
1
) uszczegółowienia zarządcy drogi krajowej, na rzecz którego wykonywane były roboty
budowlane oraz wskazania umowy, na podstawie której wykonywane były prace na rzecz
w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania,
2) doprecyzowania zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze krajowej DK11 z
wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w miejscowościach
poniżej 100 tyś. Mieszkańców,
Odwołujący (mimo, że jako dotyczące referencji nie powinny być w ogóle stawiane)
zrealizował w pismach z dnia 3.01. i 10.01.2022r. W efekcie podniesione w uzasadnieniu
odrzucenia jego oferty stwierdzenia, jakoby pomimo złożonych wyjaśnień nadal nie było
możliwe zweryfikowanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie obciążają
Wykonawcy a Zamaw
iającego. Skoro Zamawiający ma dalsze wątpliwości- winien ponownie
zwrócić się o ich wyjaśnienie. Zaniechanie tego typu działania stanowi naruszenie art. 128
PZP, a odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji tego zaniechania- naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. b) PZP.
Końcowo warto także zwrócić uwagę, iż kwestionowanie przez Zamawiającego treści
podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zakresu prac objętych wykazem i
referencjami nie może być gołosłowne i oparte o „wątpliwości”. Nie może sprowadzać się
tylko do podważenia, że w wykazie lub referencji nie padły sformułowania ściśle takie jak u
zamawiającego w warunku, ale musi być oparte o wykazanie, że rzeczywiście dana
inwestycja nie obejmowała wymaganych przez zamawiającego elementów (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2021 r. KIO 1763/21).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie.
W dniu 7 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. J.P., R. P. oraz O. P.,
będący wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R.
P. s. c.
Następnie pismem z dnia 14 lutego zgłaszający Przystąpienie przedstawił swoje stanowisko,
w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił przede wszystkim, że nie
zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Odwołującego, a czynność wyboru
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego były prawidłowe i zgodne z przepisami.
Zdaniem Przystępującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że
przedłożenie wykazu robót budowlanych i referencji spełnia wymogi Zamawiającego
określone w SWZ i Zamawiający nie powinien kwestionować przedłożenia dokumentów,
których sam zgodnie z SWZ oczekiwał. Takie rozumienie przepisów ustawy sugeruje, że
czynności Zamawiającego winny sprowadzać się tylko do sprawdzenia, czy Wykonawca
złożył wykaz robót i referencje. To zadaniem Zamawiającego jest rzetelne sprawdzenie tego
wykazu robót i przedłożonych na ich potwierdzenie referencji.
Zamawiający dwukrotnie stworzył Odwołującemu możliwość złożenia właściwych
podmiotowych środków dowodowych, jasno i czytelnie wskazując, czego dotyczą jego
wątpliwości. Odwołujący składał wyjaśnienia, które jednak nie rozwiały wątpliwości
Zamawiającego.
Jak kontynuował Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający jasno i
precyzyjnie wskazał w treści wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków
dowodowych z dnia 27 grudnia 2021r., jakich wyjaśnień i informacji oczekuje od
Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, iż działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dni
11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz.219 ze zm.) wzywa
Wykonawcę do uzupełnienia, uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów, o których
mowa w Rozdziale XIX pkt. 2.1) SWZ określających czy roboty budowlane wskazane w
wykazie robót budowlanych zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że
referencje z dnia 04.10.2021r. wystawione przez firmę Roboty Drogowo-Budowlane J. K. są
nieko
mpletne z uwagi na fakt, iż jasno z nich nie wynika wykonanie przez Projbud
Drogownictwo sp. z o.o. wykazanych w wykazie robót budowlanych na drogach krajowych
poza miastem na wymaganej w warunku udziału w postępowaniu Rozdział XVIII. pkt 1.1) a)
SWZ powie
rzchni 15 000 m2, oraz o wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000 zł w jednym
zadaniu (jednej robocie budowlanej). W związku z powyższym Zamawiający poprosił o
uszczegółowienie zarządcy drogi krajowej, na rzecz którego wykonywane były roboty
budowlane o
raz wskazanie umowy, na podstawie której wykonywane były prace na rzecz
w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania. Ponadto, Zamawiający poprosił o
doprecyzowanie zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze krajowej DK11 z
wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w miejscowościach
poniżej 100 tyś. mieszkańców. Sposób interpretacji przepisów dotyczących podmiotowych
środków dowodowych przedstawiony przez Odwołującego godzi w przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie oczekiwał
bowiem, aby referencje zawierały konkretne wymagane przez niego szczegółowe informacje,
ale tego, by potwierdzały fakt wykonania przez Odwołującego robót potwierdzających
wskazany w SWZ wymóg doświadczenia oraz, aby wykaz robót potwierdzał spełnienie tego
wymogu.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący zupełnie bezpodstawnie potraktował otrzymane
wezwanie jako wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych referencji - nie zaś do przedłożenia
uzupełnionych/ poprawionych podmiotowych środków dowodowych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje, że celem Zamawiającego było zobowiązanie Wykonawców do wykazania się
wykonaniem co najmniej jedną robotą (w ramach jednego zadania) polegającą na wykonaniu
wskazanych zakresów robót o wartości nie mniejszej niż wskazana i w określonych
obszarach
– w miastach powyżej 100 000 mieszkańców (dowolna kategoria drogi) lub na
drogach krajowych poza miastem, na powierzchni 15 000 m2. Sposób rozumienia tego
warunku przez Odwołującego odbiega zatem w sposób oczywisty od oczekiwań
Zamawiającego wyrażonych w SWZ. Co więcej w treści kierowanych do odwołującego
wezwań Zamawiający wskazywał i sugerował Odwołującemu, w jaki sposób należy rozumieć
kwes
tionowane zapisy SWZ, lecz Odwołujący konsekwentnie podtrzymywał swoje
stanowisko. Wynikało to nie tyle z faktu, iż Odwołujący nie zrozumiał wymogów SWZ i
wyjaśnień Zamawiającego zawartych w kierowanych do niego pismach, ale przede
wszystkim z faktu, iż Odwołujący jak można domniemywać nie posiada dokumentów
potwierdzających wskazany przez Zamawiającego wymóg doświadczenia.
Istotnym, zdaniem Przystępującego, pozostaje również fakt, iż Zamawiający podjął próbę
wyjaśnienia prawdziwości przedłożonych referencji ze wskazanym przez Odwołującego
podmiotem, dla którego wskazane zadanie było realizowane. GDDKiA O/Poznań
jednoznacznie wskazał, że podmiot widniejący na referencjach nie realizował na jej rzecz
jakichkolwiek robót w ramach tego zadania. Co więcej Przystępujący w ramach realizacji
prawa dostępu do informacji publicznej zwrócił się do podmiotów ujawnionych jako
zamawiający, na rzecz których były realizowane opisywane roboty o wskazanie, czy
Odwołujący realizował na ich rzecz jakiekolwiek roboty. Z odpowiedzi uzyskanych na
moment sporządzania niniejszego pisma wszystkie podmioty zaprzeczyły jakoby Odwołujący
uczestniczył w procesie realizacji tych zadań jako podwykonawca.
Jak wskazywał dalej Przystępujący, niedopuszczalną jest sytuacja, w której jedynym
dow
odem potwierdzającym udział Wykonawcy w realizacji jakiegoś zadania są referencje
wystawione mu przez inny podmiot, a pozostałe dowody wskazują na brak możliwości
wykonania tych robót przez tegoż Wykonawcę. Przedłożone przez Odwołującego referencje
nie mog
ą zostać wykorzystane w ramach niniejszego postępowania. Co więcej z ich analizy
wynika, że zostały wystawione na różne podmioty, a nie na Odwołującego.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy i tym samym to Odwołujący winien
wykazać stosownymi dokumentami, że roboty rzeczywiście zostały zrealizowane i dotyczyły
zakresu rzeczowego, który uzasadnia ich wykorzystanie przy wykazaniu spełnienia wymogu
posiadania wymaganego doświadczenia. Odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów
(np. faktury, umow
y, protokoły odbioru), ograniczając się wyłącznie do referencji, co w
kontekście wątpliwości Zamawiającego co do ich treści, nie może zostać uznane za
wystarczające. Gdyby ustawodawca uznał przedkładanie referencji za całkowicie
wystarczające, zbędna byłaby regulacja zawarta w par. 2 ust. 6 rozporządzenia, wskazujący,
iż jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie.
Zdaniem Przystępującego, Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia. Dokonując oceny treści referencji, za wystarczające należy zatem
uznać istnienie możliwości przyporządkowania złożonych referencji do jednego spośród
zamówień wskazanych w wykazie, oraz zawarcie w jej treści, stwierdzenia, że zamówienie to
zostało wykonane należycie. Potwierdzenie wykonania zamówienia bez oceny prawidłowości
jego wykonania, nie stanowi dokumentu wystarczającego w świetle wytycznych ustawowych.
Pojęcie należytego wykonania nie zostało dookreślone przez ustawodawcę. Należy przyjąć,
że zobowiązanie należycie wykonane to takie, które odpowiada wszelkim wymogom
zawartym w umowie. Referencje to wreszcie nie jedyny, dopuszczony prawem dokument,
służący potwierdzeniu, że wykazywane zamówienie zostało wykonane należycie. Za
wystarczający należy bowiem uznać każdy inny dokument wystawiony przez podmiot, na
rzecz którego świadczenie było wykonywane, np. protokół odbioru.
Uszło również uwadze Zamawiającego, a jest to niezwykle istotne dla sprawy, że roboty,
którymi Odwołujący próbuje udowodnić spełnienie wymogu zakresu robót (15 000 m2)
dotyczących zadania pn. Remont Al. Niepodległości w Pile dotyczą robót inwestycyjnych a
nie remontów cząstkowych, czyli są to zupełnie inne roboty. Odnosząc się do zakresu robót
wskazywanych przez Odwołującego, to wymogi określone w SWZ mógłby spełnić on jedynie
na robotach realizowanych w Poznaniu (ilość mieszkańców powyżej 100 000) oraz na
drogach krajowych, ale Odwołujący tego nie wykazał. W zakresie robót prowadzonych na DK
11 Zamawiający uzyskał informację od GDDKiA, iż Odwołujący nie uczestniczył w tych
robotach. Ponadto w piśmie z dnia 8 lutego 2022r. Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu
wskazał, że Odwołujący we wskazanym zakresie czasowym i rzeczowym nie wykonywał
robót na rzecz tego podmiotu, także jako podwykonawca podmiotu wystawiającego
referencje. W zakresie innych wskazanych robót referencyjnych Odwołujący starał się
wykazać, że realizował wskazane przez siebie roboty na drogach miejskich i powiatowych
(Piła, Poznań, Margonin i Szamocin) oraz na drogach gminnych i powiatowych (gminy Stara
Wiśniewka, Sadki, i Białe Błota oraz odpowiednie dla niech starostwa powiatowe. W tym
zakresie roboty te nie spełniają wymogów w SWZ i oczekiwań Zamawiającego.
Nie dość zatem, że Odwołujący posługuje się referencjami dla kilku różnych zadań, zamiast
robót realizowanych w ramach jednego zadania, jak życzył sobie tego Zamawiający w SWZ,
to jeszcze wskazywane przez Odwołującego zadanie w rzeczywistości nie dotyczyło zakresu
robót remontowych, ale zadania inwestycyjnego, co również przesądza o braku możliwości
wykorzystania tego zakresu dla wykazania spełnienia wymogu posiadania określonego
doświadczenia. Ponadto stanowisko GDDKiA w sposób jednoznaczny wyklucza możliwość
wykorzystania tego zadania w jakimkolwiek zakresie w niniejsz
ym postępowaniu. Trudno
bowiem sobie wyobrazić, żeby doświadczenie zdobyte np. przy realizacji robót
inwestycyjnych wpływało na doświadczenie wymagane przy realizacji robót remontowych.
Odwołujący zgodnie z przywołanymi przepisami miał możliwość i prawo przedłożenia innych
dokumentów stanowiących dowód na potwierdzenie faktu wykonywania robót ujętych w
wykazie, ale tego zaniechał. W ocenie Przystępującego nie ma żadnych podstaw, aby
wywodzić, że Zamawiający winien ponownie wzywać do jakiegokolwiek uzupełnienia lub
wyjaśnienia w przedmiocie podmiotowych środków dowodowych, gdyż wcześniej kierowane
wezwania były jasne i czytelne. Odwołujący nie może przerzucać na Zamawiającego winy za
brak zachowania należytej staranności i rzetelności przy składaniu podmiotowych środków
dowodowych i formułowanych do nich wyjaśnień.
Kończąc swój wywód, Przystępujący wskazał, że bezzasadne jest także przywoływanie
przez Odwołującego orzecznictwa Izby w zakresie zawartości referencji, gdyż w ocenie
Przystępującego Zamawiający nie neguje samej sposobu redakcji referencji, lecz jedynie
wywodzi, że wykaz robót w zestawieniu z referencjami nie potwierdza spełnienia wymogu
posiadania doświadczenia.
Następnie w dniu rozprawy, tj. 17 lutego 2022 r., Zamawiający przedstawił pisemną
odpow
iedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezpodstawnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
W treści stanowiska Zamawiający podkreślił specyfikę prowadzonego postępowania, która
miała wpływ na określenie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że Odwołujący w
przedłożonym przez niego wykazie robót wskazał na „Roboty drogowe – utrzymaniowe na
drogach krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w miejscowości Piła, Margonin,
Stara Wiśniewska, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań”. Wśród miast powyżej 100 tyś
mieszkańców wskazał jedynie na Poznań – nie określił jednak jaka część kwoty przypadła na
wykonanie prac w Poznaniu.
Dodał, że jako jedną robotę budowlaną Zamawiający rozumie jedno zadanie. Z opisu
zadania przedstawionego przez Odwołującego, wynika natomiast konieczność zawarcia
umów z kilkoma zarządcami dróg (drogi powiatowe, droga krajowa na terenie miasta Piła
oraz zarządca dróg miejskich w Poznaniu), a więc wystąpienia kilku zadań, w których
Odwołujący miał być podwykonawcą. Referencje jakie przedłożył Odwołujący wskazują na
globalną powierzchnię wymienianej nawierzchni bitumicznej i wartości prac, bez podziału
jaka część tej wartości przypadała na konkretnym odcinku drogi. Konkludując, dane jakie
wskazał w wykazie prac oraz uzupełniająco, dane wynikające z referencji, nie pozwoliły na
ocenę pozytywną kwalifikacji Projbud, co zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
względem pozostałych oferentów, wymagało od Zamawiającego odrzucenia oferty z uwagi
na niespełnienie warunku udziału.
Jak dalej argumentował Zamawiający, nie podlega żadnym wątpliwościom, że pismo z dnia
27 grudnia 2021 r., jakie skierowane zostało do Projbud, dawało Odwołującemu możliwość
do złożenia stosownych dowodów pozwalających rozgraniczyć zadania oraz ich wartość i
obszar. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, został on wezwany w sposób jasny i precyzyjny
do uzupełnienia/ poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał
przy tym, jakich wyjaśnień i informacji oczekuje od Odwołującego. Zamawiający na żadnym
etapie nie oczekiwał by referencje zawierały konkretne zapisy postawione w warunkach
dotyczących kwalifikacji, a jedynie by potwierdzały fakt wykonania przez Odwołującego robót
wskazanych w SWZ.
Jak kontynuował Zamawiający, w celu zapewnienia rzetelnego przeprowadzenia
postępowania, również we własnym zakresie podjął on działania mające na celu zbadanie
wykazu prac Projbud i złożonych referencji, zwracając się z zapytaniem do GDDKiA, o
udzielenie informacji w za
kresie terminu, zakresu oraz wartości prac na jakie powołuje się
Odwołujący. W odpowiedzi jaką uzyskał wskazane zostało, że umowa na jaką wskazywał
Odwołujący dotyczyła zadania remontu Al. Niepodległości w Pile etap III, które realizowane
było w okresie od 27 lipca 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., o wartości 2.488.261,69 zł.
Podkreślenia wymaga, że Piła wg danych z 31 grudnia 2020 r. liczyła 72.527 mieszkańców,
co za tym idzie, nie spełniała wymogu postawionego przez Zamawiającego, aby zadanie
było realizowane w mieście powyżej 100 000 mieszkańców, ani warunku powierzchniowego
dla dróg krajowych poza miastami.
Dodatkowo, w ocenie Zamawiającego, nie można jednoznacznie stwierdzić, że fakt braku
zgłoszenia Projbud jako podwykonawcy, nie ma znaczenia dla oceny jakości wykonania
robót. Sam fakt zgłoszenia podwykonawcy pozwala ustalić jaki konkretnie zakres prac został
mu powierzony, co następczo pozwala ustalić jakość wykonanych prac przez jedyny
kompetentny do wystawienia referencji podmiot- jakim jest Inwestor.
W ocenie Zamawiającego zarówno wykaz robót jak i referencje Odwołującego stoją w
sprzeczności z opisem wymogu jaki postawił Zamawiający. Oba te dokumenty odnoszą się
do zadań, które z racji położenia dróg jakich dotyczyły, podlegają pod kilku zarządców dróg,
co za tym idzie, realizowane były w ramach kilku zadań. Zamawiający żądał natomiast
przedstawienia chociaż jednego zadania, z którego wynikać będzie realizacja robót o
wartości co najmniej 2 000 000 zł w miastach powyżej 100 tyś mieszkańców bądź na
drogach krajowych poza miastami o powierzchni 15. 000 m
2
.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca z własnej woli nie wykorzystał należycie możliwości
dowodowych i nie udowodnił gdzie oraz na jakim obszarze i o jakiej wartości prace wykonał.
Odwołujący ograniczył się jedynie do polemiki nad tytułem pisma Zamawiającego i istoty
referencji oraz niepopartego dowodami oświadczenia dotyczącego prac wykonanych na
rzecz Zamawiającego – podmiotu Roboty Drogowo-Budowlane J. K., jakoby ich wolumeny
na różnych drogach podlegały sumowaniu i łącznie spełniały postawione przez
Zamawiającego wymagania. Zamawiający wskazuje, że traktowanie prac na rzecz różnych
zarządców dróg jako jednego zadania jest dalece błędne. Wyjaśnienia dotyczące wymogu
kwalifikacji jakie złożył Odwołujący, podsumować można jako złożenie oświadczenia
odpowiadającego treści opisu wymogu sporządzonego przez Zamawiającego, które
Odwołujący podtrzymał w stanowisku z 10 stycznia 2022 r., czego niestety Zamawiający
mając na uwadze przepisy ustawy PZp oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji, nie
mógł uznać za udowodnienie kwalifikacji ani ponownie wzywać do udowodnienia tych
samych okoliczności. Informacje jakie wskazał Projbud, nie pozwalają na ustalenie za jaką
kwotę, na jakich odcinkach dróg i o jakiej powierzchni prace wykonał w ramach jednego
zadania, a co za tym idzie, czy spełnił wymagania kwalifikacyjne. Wskazane przez Projbud
roboty, realizowane co prawda w mieście powyżej 100 tyś mieszkańców, jakim jest Poznań,
na drogach krajowych realizowane były jedynie w miastach poniżej 100 tyś mieszkańców, co
nie spełniało warunków SWZ.
Jak dodaje Zamawiający, prawidłowo wezwał on Odwołującego do złożenia dowodów.
Zamawiający w treści pisma nie wymagał poprawy referencji ale wskazania i poparcia
dowodami szcz
egółowego zakresu prac. W ocenie Zamawiającego czas jakiego udzielił był
wystarczający na przedłożenie odpowiednich dokumentów. Opis wymagań jaki zastosował
Zamawiający jasno wskazuje na brak możliwości łączenia wymagań. Spójnik „lub” użyty w
zapisie zgodn
ie z logiczną i celowościową wykładnią wskazuje na rozgraniczenie robót na te
prowadzone w miastach powyżej 100 tyś mieszkańców jako jedną kategorię robót oraz na te
prowadzone na drogach krajowych poza miastem jako drugą kategorię robót. Gdyby
Zamawiający chciał traktować prace jako tożsame bez podziału na miejsca prowadzenia,
ustaliłby jedynie cenzus wartości prac i powierzchni bez podziału na miasta i drogi krajowe
poza miastami.
Jak wskazuje dodatkowo Zamawiający, brak było na etapie po ogłoszeniu postępowania
jakichkolwiek pytań dotyczących treści warunku, co potwierdza, że był on dla wykonawców
jasny i zrozumiały. Również procedura wyjaśniająca została przeprowadzona przez
Zamawiającego poprawnie.
W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. w szczególności treści SWZ wraz z załącznikami, treści wezwania z dnia 27 grudnia 2021
r. skierowanego do Od
wołującego oraz odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 3 i 10 stycznia
2022 r., dokumentów podmiotowych przedłożonych przez Odwołującego, tj. wykazu robót
oraz referencji, odpowiedzi GDDKiA oddział w Poznaniu z dnia 21.01.2022 r.
Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy przedłożone przez Przystępującego
dowody w postaci odpowiedzi na zapytania o udzielenie informacji publicznej (z wyjątkiem
odpowiedzi GDDKiA Oddział w Poznaniu, która znajdowała się również w aktach sprawy)
oraz przedłożoną przez Zamawiającego wycenę prac.
Na podstawie materiału dowodowego, Izba ustaliła, że:
Zgodnie z klauzulą XVIII pkt 1.1 lit. a SWZ, jednym z warunków udziału w postępowaniu,
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, było wykazanie się przez wykonawcę
wykonani
em w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
„co najmniej jedną robotą budowlaną, polegającą na wykonaniu remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznej wraz z
robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń
podziemnych, o wartości brutto nie mniejszej niż 2.000.000 PLN, w miastach powyżej
100
000 mieszkańców lub na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m
2
”.
Do dnia upływu terminu składania ofert, zostały w niniejszym postępowaniu złożone 4 oferty,
w tym oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 3 772 041, 00 PLN wraz z prawem opcji
oraz oferta Przystępującego opiewająca na kwotę 4 792 018, 50 PLN wraz z prawem opcji.
Pozostałe kryteria oceny ofert to: gwarancja jakości oraz czas rozpoczęcia robót od dnia
zgłoszenia przez Zamawiającego. Zarówno Odwołujący i Przystępujący zaoferowali
tożsame, maksymalnie punktowane wartości w obu ww. kryteriach.
Po przeprowadzonym badaniu i ocenie ofert, oferta Odwo
łującego uzyskała 100 punktów,
natomiast oferta Przystępującego 67,23 punktów, zajmując odpowiednio pierwsze i drugie
miejsce w rankingu ofert.
Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia, w
terminie do 20 grudnia 2021
r., aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków
dowodowych określonych w pkt XIX.2 SWZ, tj.: wykazu robót budowlanych, wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji
zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP.
Następnie, pismem datowanym na 20 grudnia 2021 r., Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu żądane dokumenty, tj. wykaz robót budowlanych, referencje, wykaz osób,
oświadczenie wykonawcy o aktualności danych zawartych w oświadczeniu, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, a także informację na temat uprawnień kierownika budowy.
Zgodnie z przedłożonym wykazem:
1. Podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonany (wpisać nazwę i adres): „Roboty
Drogowo-Budowlane J. K. ul. Norwida 9/7, 77-
400 Złotów”.
2. Nazwa zadania/ miejsce wykonania: „Roboty drogowo-utrzymaniowe na drogach
krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w miejscowości Piła, Margonin, Stara
Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań”.
3. Data wykonania:
„wrzesień 2021 r.”
4. Wskazać i podać roboty budowlane, które spełniają wymogi określone w punkcie XVIII ust.
1 pkt 1 SWZ:
„Wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z robotami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych - wartość brutto robót 2
113 685,55 zł.”.
5. Dowód należytego wykonania robót stanowi załącznik Nr …… (wpisać odpowiedni
numer):
„Załącznik nr 1”.
6. Podmiot, który wykonał roboty budowlane: „PROJBUD Drogownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością”.
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez Roboty Budowlano-Drogowe J. K.,
zaświadczył on, że „Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1 zrealizowało w okresie od kwietnia 2020 r. do
września 2021 r. roboty drogowo-utrzymaniowe polegające na:
- wymianie nawierzchni bitumicznej wraz z frezowaniem 19.422 m
2
-
remont cząstkowych nawierzchni bitumicznych 717 ton;
-
ułożenie geosiatki wraz z uszczelnieniem krawędzi 1134 m
2;
- wykonanie podbudowy z kruszywa;
- powierzchniowe utrwalenie nawierzchni 712 m
2;
-
ustawienie krawężników betonowych 3472 mb;
-
regulacja urządzeń infrastruktury podziemnej 217 szt;
-
ustawienie obrzeży betonowych 1748 mb;
- remont chodnika z nawierzchni bitumicznej 624 m
2
;
- remont chodnika z nawierzchni betonowej 715 m
2
;
-
przełożenie nawierzchni z trylinki 348 m
2
;
- wykonanie nawierzchni z kostki betonowej 6180 m
2
.
Całkowita wartość 2.113.685,55 zł brutto.
Roboty zostały zrealizowane w terminie: od kwietnia 2020 r. do września 2021 r., prace
wykonywane były na drogach krajowych (DK numer 11), miejskich, powiatowych w
miejscowości Piła, Margonin, Stara Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota, Poznań.
Potwierdzamy, że Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1 wykonało inwestycję na wysokim poziomie,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przy zachowaniu terminów określonych w umowie.
Wykonawca dysponował specjalistycznym sprzętem niezbędnym do wykonania robót, a
także odpowiednio wykwalifikowaną kadrą pracowniczą. Wiedza i doświadczenie
Wykonawcy
zapewniły
profesjonalne
wykonanie
zadania.
Wobec
powyższego
rekomendujemy Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy przy ul. Jagiellońskiej 1, jako firmę godną polecenia”.
Następnie pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
(zgodnie z tytułem pisma) „uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych”.
Zgodnie z treścią pisma: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia, uszczegółowienia bądź poprawienia dokumentów, o
których mowa w Rozdziale XIX pkt 2.1) SWZ określających czy roboty budowlane wskazane
w wykazie robót zostały wykonane należycie.
Uzasadnienie:
Referencje z dnia 04.10.2021 r. wystawione prze firmę Roboty Drogowo-Budowlane J. K. są
niekompletne z uwagi na fakt, iż jasno z nich nie wynika wykonanie przez Projbud
Drogownictwo Sp. z o. o. wykazanych w wykazie robót budowlanych na drogach krajowych
poza miastem na wymaganej w warunku udziału w postępowaniu Rozdział XVIII pkt 1.1. a)
SWZ powierzchni 15 000 m
2
.
W związku z powyższym prosimy o uszczegółowienie zarządcy drogi krajowej na rzecz,
którego wykonywane były roboty budowlane oraz wskazanie umowy na podstawie której
wykonywane były prace na rzecz w/w zarządcy wraz z okresem jej obowiązywania.
Ponadto, prosimy o doprecyzowanie zakresu prac wykonanego na wskazanej drodze
krajowej DK11 z wyłączeniem wskazanych w referencjach dróg miejskich i powiatowych w
miejscowościach poniżej 100 tyś. Mieszkańców”.
Zamawiający podał dodatkowo termin złożenia dokumentów oraz pouczył, że
nieuzupełnienie, niepoprawienie, nieuszczegółowienie dokumentów/ oświadczeń będzie
skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
PZP.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył pismo z dnia 3 i 10 stycznia 2022 r.
Zgodnie z ich treścią, po pierwsze: Odwołujący wskazywał, że wbrew nagłówkowi pisma z
dnia
27.12.2021 r. nie może być ono traktowane jako wezwanie do uzupełnienia/
poprawienia dokumentów podmiotowych, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego
przedłożone referencje nie są niekompletne. Argumentował Odwołujący, że Zamawiający nie
może wymagać od niego dostosowywanie treści referencji do warunków konkretnego
postępowania. Wskazał następnie, że zakres wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego wskazuje natomiast, że właśnie tego rodzaju, szczegółowe i odpowiadające
literalnie postanowieniom SWZ ref
erencje chciałbym uzyskać Zamawiający.
Jak wskazał dalej Odwołujący, przedłożone przez niego referencje dotyczą jednego
zamówienia na roboty budowlane, realizowanego na rzecz jednego Zamawiającego –
podmiotu Roboty Drogowo-Budowlane J. K.
– umowa z dnia 06.04.2020 r. numer 3/04/2020.
Zgodnie z ich treścią prace realizowane były na drogach krajowych, miejskich i powiatowych
w Pile, Margoninie, Starej Wiśniewce, Szamocinie, Białych Błotach i Poznaniu, co odpowiada
warunkowi SWZ.
Zgodnie z treścią pisma, według Odwołującego określenie „lub”, pozwala na wykazywanie
doświadczenia jednocześnie w odniesieniu do obu typów lokalizacji. Roboty referencyjne
zarówno na drogach krajowych, jak i miejskich i powiatowych, zarówno w miastach powyżej
100
000 mieszkańców jak i poza nimi, obejmowały taki sam zakres przedmiotowy, tj.
remonty cząstkowe wraz z pracami towarzyszącymi. Jednocześnie Odwołujący oświadczył,
że prace realizowane w ramach zamówienia referencyjnego na drogach krajowych
obejmowały powierzchnię co najmniej 15 000 m
2
, zaś łączna wartość prac w ośrodkach
miejskich powyżej 100 00 mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi miastami
była nie niższa, niż 2 000 000 zł brutto.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zarządcą drogi nr 11, na której wykonywane były prace w
ramach przedmiotowego zamówienia, jest GDDKiA. Dodał, że nie jest w stanie na chwilę
obecną wskazać szczegółów, dotyczących umowy jaka łączyła w/w zarządcę drogi z
wystawcą referencji. Stanowisko swoje uzupełnił pismem z dnia 10 stycznia, w którym
podt
rzymał wcześniejsze wyjaśnienia, a w uzupełnieniu podał dane wnioskowanej przez
Zamawiającego umowy.
Następnie pismem z dnia 28.01.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, w której znalazła się także informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią uzasadnienia oferty Odwołującego: „Wykaz wykonanych robót
budowlanych, mający formalnie potwierdzić wymagane doświadczenie Wykonawcy i
gwarantować Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia, a także dodatkowe
wyjaśnienia (pisma złożone na żądanie Zamawiającego z 3.01.2022 r. i 10.01.2022 r.)
dotyczące w/w wykazu oraz referencji wystawionych przez firmę Roboty Drogowo-
Budowlane J. K., nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego
w klauzuli XVIII
ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ. Dla obiektywnej oceny spełniania przedmiotowego
warunku SWZ, Zamawiający w korespondencji ze wskazanym przez Wykonawcę
inwestorem ustalił, że spółka Projbud Drogownictwo Sp. z o. o. nie została zgłoszona jako
podwykonawca w trybi
e wymaganym ustawą przez inwestora, w ramach realizacji umowy
O.PD.D-
3.2412.57.2020, na którą w toku wyjaśnień powołała się spółka Projbud, zawartej
pomiędzy GDDKiA, a firmą Roboty Drogowo-Budowlane J. K.. Nadto wskazane na
potwierdzenie posiadania doświadczenia roboty realizowane w ośrodkach miejskich, nie
dotyczą poza Poznaniem, miast powyżej 100 000 mieszkańców (powiat miejski Piła będąc
jednostką samorządowa, nie jest tożsamy z miastem Piła, które nie liczy wymaganych
100.000 mieszkańców).
Przekazane Za
mawiającemu dokumenty, a nawet dodatkowe wyjaśnienia, nie pozwalają
Zamawiającemu ocenić i potwierdzić spełniania warunku. To do wykonawcy należy
wykazanie, w sposób czytelny i rzetelny, że spełnia warunki postawione wykonawcom
zamówienia. Wykonawca nie wykazał w dokumentach przekazanych Zamawiającemu, ani w
kolejnych wyjaśnieniach, że spełnia wymagany w ogłoszeniu i w SWZ warunek posiadania
określonego doświadczenia. Zamawiający podnosi także, że ewentualne podwykonawstwo
robót mające być potwierdzeniem posiadania określonego doświadczenia, musi być legalne,
to jest podwykonawca musi działać w ramach obowiązującego systemu prawnego, a więc na
podstawie umowy podwykonawczej zgłoszonej w odpowiednim trybie Zamawiającemu”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odw
ołanie podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. J.P., R. P.oraz O. P., będących wspólnikami spółki cywilnej
działającej pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s. c., ul. Młyńska 22, 89-100
Nakło nad Notecią ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust.
1 ustawy PZP.
Uzasadnienie prawne
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1, tj.
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: ustawa PZP). Zgodnie z treścią
odwołania, zarzucano Zamawiającemu naruszenie ww. przepisu, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane adekwatnymi do żądania Zamawiającego podmiotowymi środkami dowodowymi i
wyjaśnieniami.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia zasadności tego zarzutu są, zdaniem Izby, dwa zagadnienia.
Pierwsze dotyczy prawidłowego rozumienia opisanego w SWZ warunku udziału w
postępowaniu. Natomiast drugie zagadnienie rozbija się o to, czy wobec przyjęcia
określonego rozumienia warunku udziału w postępowaniu, można uznać, że Odwołujący
faktycznie postawiony warunek spełnił.
Zgodnie z klauzulą XVIII pkt 1.1 lit. a SWZ, jednym z warunków udziału w postępowaniu,
dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, było wykazanie się przez wykonawcę
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
„co najmniej jedną robotą budowlaną, polegającą na wykonaniu remontów cząstkowych
nawierzchni bitumicznej wraz z robotami towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń
podziemnych, o wartości brutto nie mniejszej niż 2.000.000 PLN, w miastach powyżej 100
000 mieszkańców lub na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m2”.
Istota sporu w zakresie rozumienia omawianego warunku sprowadzała się do tego czy: 1)
przez jedną robotę budowlaną można rozumieć więcej niż jedno zadanie, tj. czy dla
spełnienia ww. warunku możliwym było sumowanie kilku zadań (robót realizowanych dla
różnych zarządców dróg), które łącznie odpowiadają wartościowo i przedmiotowo
postawionemu warunkowi oraz 2) rozumienie ww. warunku dopuszcza wykazanie się
zrealizowaniem robót przedmiotowo i wartościowo odpowiadającym wymaganiom
określonym przez Zamawiającego wyłącznie w miastach powyżej 100 000 mieszkańców lub
wyłącznie na drogach krajowych poza miastem na pow. 15 000 m2 czy też możliwym jest
łączenie tych lokalizacji (tj. np. część robót wykonano w mieście powyżej 100 000
mieszkańców, a część z nich na drogach krajowych poza miastem na pow. min. 15 000 m2,
przy czym zsumowane roboty spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotu i
wartości), a także 3) wykonanie prac na drogach krajowych na pow. 15 000 m
2
dotyczy
lokalizacji poza jak
imikolwiek miastami czy poza miastami, których liczba ludności
przekracza 100 000 -
czyli np. dopuszczalne jest wykazanie się robotami na drogach
krajowych w mieście poniżej 100 000 mieszkańców.
Analizując stanowiska stron w zakresie rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu,
Izba doszła do wniosku, że zdaniem Odwołującego, wystarczającym było wykazanie by
prace o określonej wartości i zakresie rzeczowym (polegające na remontach cząstkowych
nawierzchni bitumicznych, o wartości co najmniej 2 000 000 złotych), zostały zrealizowane
np. część z nich w mieście powyżej 100 000 mieszkańców (bez względu na wartość prac
realizowanych konkretnie w takim mieście), a część z nich na drogach krajowych poza takimi
miastami, jednak na powierzchni nie mniejszej niż 15 000 m
2
(także bez względu na wartość
prac wykonanych konkretnie na kategorii drogi krajowej, jednak przy założeniu, że łącznie z
wartością prac wykonanych w mieście powyżej 100 000 mieszkańców jest ona nie niższa niż
2 000
000 złotych), przy czym bez znaczenia dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu jest to czy realizowane one były w ramach jednego zadania dla jednego
zarządcy drogi czy w ramach kilku zadań, realizowanych dla różnych zarządców dróg,
jednak w ramach jednej umowy zawartej z bez
pośrednim zleceniodawcą Odwołującego -
wystawcą referencji. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, możliwym było wykazywanie się
pracami wykonanymi na drogach krajowych poza miastami, których liczba ludności
przekracza 100
000 mieszkańców (tj. przykładowo, warunek ten spełni wykazanie się
pracami na drogach krajowych na pow. 15 000 m
2
, zlokalizowanych w mieście z liczbą
ludności 75 tyś mieszkańców).
Z kolei zdaniem Zamawiającego, analizowany warunek udziału w postępowaniu można
uznać za spełniony, w sytuacji wykazania się przez wykonawcę robotą o wartości min.
2 000
000 złotych i odpowiednim zakresie rzeczowym, która zrealizowana została w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców lub robotą o wartości min. 2 000 000 złotych i odpowiednim
zakresie rzeczowym, która zrealizowana została na drogach krajowych poza miastem, na
powierzchni min. 15 000 m
2
. Przy czym jedna lub druga robota powinna zostać zrealizowana
w ramach jednego zadania, realizowanego na zlecenie jednego zarządcy drogi. Natomiast w
zakresie robót na drogach krajowych poza miastami na pow. min. 15 000 m
2
, chodzi o to, by
były one realizowane poza jakimikolwiek miastami, bez względu na ich liczbę ludności.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia zagadnienia rozumienia analizowanego
warunku, tj. w pierwszej
kolejności do rozumienia określenia „co najmniej jednej roboty
budowlanej”. Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu nie
definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania
definicji pojęcia roboty budowlanej jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy,
jednego zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było,
zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie
nieprecyzyjne po
stanowienia SWZ nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec
podmiotów uczestniczących w przetargu.
Interpretacji pojęcia "robota budowlana" należy dokonywać w kontekście konkretnego
zamówienia i brzmienia SWZ. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie
roboty budowlanej za jedną umowę czy też jedno zadanie, zasadne jest przyjęcie, że robotą
budowlaną może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak
rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów czy też w ramach
kilku zadań. Jednakże, zdaniem Izby, tego rodzaju sumowanie robót z kilku umów nie jest
zasadą, lecz wyjątkiem od tej zasady. W szczególności chodzi o przypadki, gdy kilka umów,
w sposób istotny powiązanych ze sobą przedmiotowo, wykonywanych jest równocześnie lub
w bezpośrednim powiązaniu (tak: wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r., KIO 671/20).
Wymaga również podkreślenia, że warunek udziału w postępowaniu winien odnosić się do
obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji
zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału
w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
umowy.
W ocenie Izby ograniczenie jednej roboty budowlanej do jednej umowy/jednego zadania, nie
wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace
wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził (tak: wyrok KIO z dnia 4 grudnia
2019 r., KIO 2351/19).
Przechodząc do kolejnej spornej części rozumienia analizowanego warunku, zdaniem Izby,
użycie w zdaniu spójnika „lub” oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną
(nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem
adresat tego zdania może się zachować w sposób "X", w sposób "Y", w sposób "X i Y" (tak
wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r., II SA/Wa 942/18). Powyższe oznacza,
że biorąc pod uwagę literalne brzmienie analizowanego warunku, w zakresie wykazywania
robót odpowiadających wartością i przedmiotowi wymaganiom Zamawiającego, wykonawcy
mogli w zakresie lokalizacji przedstawić jedną robotę budowlaną, która była realizowana np.
w części w mieście powyżej 100 000 mieszkańców, a w części na drodze krajowej poza
miastem na powierzchni min. 15 tyś m
2
. Dopuszczal
ne zatem było wykazywanie roboty,
która wykonana została w obu typach lokalizacji. Takie rozumienie postawionego warunku
wymuszają reguły gramatyki języka polskiego i zasady logiki.
Natomiast w zakresie dopuszczalnej lokalizacji wykazywanej roboty budowlanej, na drodze
krajowej na pow. min. 15 000 m
2
poza miastami, zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że chodzi
tutaj o roboty budowlane jakie miały miejsca poza jakimikolwiek miastami, tj. poza granicami
administracyjnymi miasta, na drodze krajowej na powierzchni 15 000 m
2
. Niedopuszczalne
zatem było wykazywanie się robotami wykonanymi na drodze krajowej zlokalizowanej w
mieście poniżej 100 000 mieszkańców.
Podsumowując, zdaniem Izby, rozpatrywany warunek udziału należy rozumieć w ten sposób,
że zostanie on spełniony w razie wykazania się przez wykonawcę:
-
co najmniej jedną robotą budowlaną (w rozumieniu opisanym wyżej), której przedmiotem
było wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych wraz z pracami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych, o wartości nie mniejszej
niż 2 000 000 zł brutto, przy czym wykazana robota mogła zostać wykonana w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców bez względu na kategorię drogi lub na drodze krajowej poza
miastem na pow. min. 15 000 m
2
(poza granicami administracyjnymi miasta), przy czym
możliwe było wykazywanie obu lokalizacji, tj. wykazywana robota mogła być wykonana w
części na drodze krajowej poza miastem na pow. min. 15 000 m
2
, a w części w mieście
powyżej 100 000 mieszkańców bez względu na kategorię drogi i powierzchnię.
Wobec określenia stanowiska Izby w zakresie rozumienia analizowanego warunku,
zasadnym jest skupienie się na faktycznie wykazanych przez Odwołującego robotach. Z
przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych wynika, że roboty
polegające na wykonaniu remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznej wraz z robotami
towarzyszącymi polegającymi na regulacji urządzeń podziemnych, o wartości brutto robót 2
113 685,55 zł, zostały wykonane na drogach krajowych (DK numer 11), miejskich,
powiatowych w miejscowości Piła, Margonin, Stara Wiśniewka, Szamocin, Sadki, Białe Błota,
Poznań. Nie sposób jednak przypisać konkretnych wartości robót do ich lokalizacji. Nie
wiadomo też na jakiej powierzchni realizowane były roboty na DK numer 11 poza miastami.
W piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. Odwołujący dodatkowo oświadczył, że prace realizowane
w ramach zamówienia referencyjnego na drogach krajowych obejmowały powierzchnię co
najmniej 15 000 m
2
, zaś łączna wartość prac w ośrodkach miejskich powyżej 100 000
mieszkańców oraz na drogach krajowych poza takimi miastami była nie niższa, niż
2 000
000 zł brutto.
Z powodu niejasności przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych, Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie wykazywanych przez
Odwołującego robót, co skutkowało skierowaniem do niego wezwania z dnia 27 grudnia
2021 r., dotyczącego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający, chcąc zweryfikować realne spełnianie przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu, skorzystał również z dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z
którym, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów. Co istotne, Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest powołany do
samodzielnej oceny dostarczanych przez wykonawcę dowodów zdolności podmiotowej i nie
musi uważać ich za wystarczające (tak: Komentarz do Prawa Zamówień Publicznych pod
redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, strona 471).
Przy zastosowaniu ww. instytucji Zamawiający wykorzystał przedłożone przez Odwołującego
pismem z dnia 10 stycznia dane, tj. numer umowy jaki łączył wystawcę referencji z zarządcą
drogi, na której wykonywane były prace, o których mowa była w referencjach. W odpowiedzi
na pytanie skierowane do zarządcy drogi, tj. GDDKiA Oddział w Poznaniu, Zamawiający
otrzymał informację, że w ramach umowy jaka łączyła wystawcę referencji Odwołującego z
zarządcą drogi, wykonywane było zadanie pn. „Remont Al. Niepodległości w Pile etap III”,
którego wartość to 2 488 261,69 zł brutto.
Wobec powyższego należy uznać, że niezależnie od prezentowanego przez Odwołującego i
Zamawiającego sposobu rozumienia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu,
uzyskał Zamawiający wiarygodne informacje, jakim faktycznie zakresem robót i w jakich
lokalizacjach, wykazywał się Odwołujący w ramach referencji uzyskanych od podmiotu
Roboty Drogowo-
Budowlane J. K.. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego polegające na
zwróceniu się bezpośrednio do zarządcy drogi, który dysponuje rzetelnymi informacjami,
mogącymi potwierdzić faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, należy uznać za uzasadnione. Izba przychyla się w tym zakresie do
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, że nie można jego roli sprowadzać
jedynie do sprawdzenia faktu złożenia określonych dokumentów. Zamawiający musi przede
wszystkim sprawdzić czy zostały spełnione warunki udziału.
Należy zatem zestawić informacje uzyskane od GDDKiA oddział w Poznaniu, które
przedstawiają roboty realnie wykonane przez Odwołującego w ramach kontraktu łączącego
go z wystawcą referencji, z treścią warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmując określone wcześniej rozumienie analizowanego warunku udziału, stwierdzić
należy, że roboty o których mowa w piśmie GDDKiA z dnia 21.01.2022 r., go nie spełniają.
Piła bowiem nie jest miastem z liczbą mieszkańców powyżej 100 tyś., co jest faktem
powszechnie znanym, a
warunku dotyczącego lokalizacji drogi krajowej nie można rozumieć
w sposób prezentowany przez Odwołującego na rozprawie, tj. że chodzi o drogi krajowe
zlokalizowane poza miastami o wielkości min. 100 tyś mieszkańców. Zgodnie bowiem z
treścią warunku chodzi o drogi krajowe zlokalizowane poza miastami w ogóle, bez względu
na liczbę mieszkańców. Powyższe zdaniem Izby nie budzi wątpliwości. Nie został zatem
spełniony żaden warunek dotyczący lokalizacji robót referencyjnych – nie były one
realizowane ani w mieście powyżej 100 tyś mieszkańców, ani na drodze krajowej poza
miastem na powierzchni min. 15 000 m
2
.
Podsumowując powyższą analizę, należy uznać, że Zamawiający jak i Odwołujący
częściowo błędnie rozumieli treść postawionego warunku udziału w postępowaniu. Nie miało
to jednak wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na
niespełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, gdyż uwzględniając prawidłowe
jego rozumienie, Odwołujący faktycznie nadal go nie spełniał. Jak stanowi bowiem art. 554
ust. 1 lit. a ustawy PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W niniejszej sytuacji brak było wpływu na wynik postępowania, a zatem zarzut nie mógł
zostać uwzględniony.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia pozostaje kwestia
„legalności” podwykonawstwa Odwołującego. Skoro bowiem Odwołujący w ramach robót
referencyjnych nie wykazał, że spełniają one wymagania określone przez Zamawiającego w
zakresie ich lokalizacji, bez wpływu na ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego
pozostaje kwestia uznania prawidłowości prezentowanych w tej sprawie stanowisk.
II.
Przechodząc do zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z
art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 PZP, poprzez odrzucenie oferty PROJBUD, po
wadliwym przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury uzupełnienia / wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych, m.in. wskutek zaniechania wezwania Odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pozwalających potwierdzić spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, wobec uznania złożonych podmiotowych środków
dowodowych wraz z wyjaśnieniami odpowiadającymi żądaniu Zamawiającego za
niewystarczające do tego celu, ze wskazaniem dokumentów, które zdaniem Zamawiającego
winien uzupełnić Odwołujący, Izba wskazuje, co następuje.
Zgodnie z ar
t. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest więc
umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub
przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez
niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy
czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków
dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim
jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie
zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie
treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem
oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej
formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go
oświadczenia.
W związku z powyższym, także wezwanie z dnia 27 grudnia 2021 r. miało na celu
umożliwienie Odwołującemu złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzą
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że poprzednio
złożone tego celu nie zrealizowały. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie
kwestionował, jakoby dotyczyło ono faktycznie uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych
środków dowodowych, wskazując, że Zamawiający nie może oczekiwać przedłożenia
referencji, zawierających wszystkie szczegółowe informacje wymagane w treści warunku w
postępowaniu. Izba w tym zakresie podziela stanowisko Odwołującego. Referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Błędne jest przyjmowanie, że treść referencji powinna powielać
informacje żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy
w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość
wykonywanej usługi referencyjnej (tak: wyrok z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2942/20).
Zauważyć jednak należy, że pomimo kwestionowania przez Odwołującego treści wezwania
oraz jego czytelności i precyzyjności, postąpił Odwołujący zgodnie z wolą Zamawiającego, tj.
uzupełnił oświadczenie własne złożone pierwotnie w formie wykazu robót. Wskazał on
bowiem na stronie 2 pisma z dnia 3 stycznia 2022 r. dokładny zakres prac jaki był
realizowany w ramach robót referencyjnych. Jak bowiem wspomniane było wcześniej, nie
jest koniecznym ponawianie treści wykazu złożonego pierwotnie, a jedynie jego uzupełnienie
przez złożenie dodatkowego oświadczenia, co Odwołujący uczynił.
Również Zamawiający wziął pod uwagę całość przedłożonych przez Odwołującego
informacj
i. Jak wskazane jest bowiem w dokumencie zatytułowanym „Badanie i ocena
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania”: „(…) W związku z tym, iż
oświadczenia, wyjaśnienia należy oceniać łącznie z przedstawionym wykazem robót oraz
referencjami należytego wykonania robót Komisja przetargowa wraz z (…) poddała niniejsze
dokumenty ocenie”. Wobec powyższego należy uznać, iż Zamawiający faktycznie ocenił
zarówno złożone pierwotnie przez Odwołującego dokumenty, jak również jego oświadczenie
z dnia 3 stycznia 2022 r., doprecyzowujące zakres prac wykonywanych w ramach robót
referencyjnych.
Zatem nawet pomimo uznania pewnych niedoskonałości wezwania Zamawiającego, doszło
do sytuacji, w której de facto Odwołujący uzupełnił podmiotowe środki dowodowe. Nie
sposób przy tym przyjąć możliwości jeszcze jednego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy już raz on je uzupełnił.
Niedopusz
czalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów.
Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w
decydowaniu o tym
, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie
braków. Co prawda od zasady tej można odstąpić w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie było z
jakiegoś powodu wadliwe i z tego powodu nie umożliwiło wykonawcy uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych zgodnie z wolą Zamawiającego. Taka sytuacja w
niniejszym stanie faktycznym jednak nie nastąpiła.
Przy czym ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprezentowali, zdaniem Izby, prawidłowego
rozumienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe nie zmienia jednak
faktu, że uwzględniając prawidłowe jego rozumienie, Odwołujący wciąż warunku udziału w
postępowaniu nie spełniał.
Co istotne także w rozpatrywanej sprawie, Zamawiający równolegle do stosowania
procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zwrócił się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedst
awienie takich informacji lub dokumentów (art. 128 ust.
5 ustawy PZP). Wynika zatem z tego przepisu, że dokumenty uzyskane od takich podmiotów
mogą także stanowić podstawę do pozytywnej bądź negatywnej oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jeśli uprzednio złożone przez wykonawcę
dokumenty, budzą wątpliwości Zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym. Zamawiający uzależnił bowiem pozytywną bądź negatywną ocenę
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego
podmiotu. Powyższe wynika z wynika z dokumentacji postępowania, tj. dokumentu pn.
„Badanie i ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” str. 2
„Podsumowanie”, gdzie Zamawiający wskazał, że: „W związku z oczekiwaniem na
odpowiedź GDDKiA Oddział w Poznaniu, Komisja wstrzymuje się z podjęciem ostatecznej
decyzji. Komisja podejmie ostateczną decyzję po otrzymaniu odpowiedzi, która jest kluczowa
przy wykazaniu spełniania bądź nie przez Wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o. o.
warunków udziału w postępowaniu w wymaganym zakresie”.
Skoro zatem Zamawiający, przy użyciu dyspozycji z art. 128 ust. 5 ustawy PZP,
samodzielnie usta
lił, że wykazane przez Odwołującego roboty, realnie nie spełniały warunku
udziału w postępowaniu, nie było dopuszczalnym jego ponowne wzywanie o uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych. Informacje i dowody przedstawione przez
Odwołującego skonfrontowane bowiem z informacjami uzyskanymi od GDDKiA Oddział w
Poznaniu, w ramach procedury przewidzianej przepisami prawa, ujawniają faktyczny zakres
prac jaki był wykonywany w ramach umowy łączącej wystawcę referencji z zarządcą drogi, a
co za tym idzie, jaki b
ył również zakres prac wykonywany przez Odwołującego w ramach
robót referencyjnych. Z tego też względu oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi
na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Sama zaś procedura uzupełniania środków dowodowych, zdaniem Izby, doprowadziła do
skutku zgodnego z prawem, tj. do uzupełnienia przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych i ich oceny przez Zamawiającego, która w połączeniu z informacjami
uzyskanymi w trybie art.128 ust. 5 ustawy PZP, nie
pozwalała na stwierdzenie, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo błędnego jego rozumienia
przez obie strony.
Z tego względu orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
