rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 290/22
KIO 290/22
KIO 291/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 i 18 lutego 2022
r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 lutego 2022
r. przez wykonawcę CA Consulting Spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie,
B. w dniu 3 lutego 2022 r. prz
ez wykonawcę Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców:
A. Softax R. S.
Spółka jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 oraz KIO 291/22 po stronie
zamawiającego,
B.
Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 lutego 2022
r. przez wykonawcę CA Consulting Spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie,
B. w dniu 3 lutego 2022 r. prz
ez wykonawcę Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców:
A. Softax R. S.
Spółka jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 oraz KIO 291/22 po stronie
zamawiającego,
B.
Ailleron spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 290/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutów
numer 1, 2, 3, 4, 7 i 9 odwołania,
2.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer
5 odwołania,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 8 odwołania
i nakazuje Bankowi Gospodarstwa Krajowego
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy
Softax R. S.
Spółka jawna,
4. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 5 i 6 odwołania,
5.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 291/22 i nakazuje Bankowi Gospodarstwa
Krajowego
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy Softax R. S. Spółka jawna oraz
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 290/22 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego w 1/3 oraz
CA Consulting Spółkę akcyjną w 2/3 i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CA
Consulting Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz CA Consulting Spółki
akcyjnej
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu,
7. kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/22 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego i:
7.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ailleron
spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
7.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz Ailleron spółki
akcyjnej
kwotę 18 854 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 290/22
KIO 291/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wdrożenie Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE),” na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 179-466245. Wartość zamówienia przekracza
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie KIO 290/22
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – CA Consulting Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią
specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem ofercie Softax
R. S.
Spółka jawna zbyt wysokiej ilości punktów w odniesieniu do kryterium „F”, a w
konsekwencji również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co
doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią
specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej
ilości punktów ofercie AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „F”, a w konsekwencji
również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3. art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
AILLERON S.A., co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków
zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej ilości punktów ofercie
AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „C”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej
ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej
i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się
przyznaniem ofercie Softax R. S.
Spółka jawna oraz AILLERON S.A. zbyt wysokiej ilości
punktów w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej ilości
punktów przyznanych ofercie łącznie, a ofercie CA Consulting S.A. zbyt niskiej ilości punktów
w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt niskiej ilości punktów
przyznanych oferci
e łącznie, wskutek niezasadnego poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofertach powyższych wykonawców Softax R. S. Spółka jawna oraz
AILLERON S.A., co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad k
onkurencji i równego traktowania wykonawców,
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S.
Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze
specyfikacją warunków zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
6. art
. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S.
Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze
specyfikacją warunków zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania
wyk
onawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów
aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący – art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax R. S.
Spółka jawna wyjaśnień w opisanym powyżej zakresie,
7. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art.
16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia następujących informacji dotyczących prezentacji zastrzeżonych
przez wykonawcę Softax R. S. Spółka jawna jako tajemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie
przekazania Odwołującemu następujących dokumentów:
1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,
2) zdjęć aplikacji mobilnej,
3) oceny BGK z uwagami,
4) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z 14 grudnia 2021 r. – w zakresie
nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”,
8. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax R. S. Spółka jawna wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny,
9. art
. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych przez AILLERON S.A. jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie przekazania Odwołującemu następujących
dokumentów:
1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,
2) oceny BGK z uwagami,
3) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z dnia 14.12.2021r. – w zakresie
nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania zgodnie z wnioskami i żądaniami
przedstawionymi pod zarzutami, zwrot kosztów postępowania, zobowiązanie Zamawiającego
do złożenia odpowiedzi na odwołanie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dołączonych do odwołania dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym odpowiednie
kompetencje
i doświadczenie, a także złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nie stoi na
przeszkodzie ww. twierdzeniom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Kwestia przekroczenia budżetu Zamawiającego jest okolicznością
irrelewantną z punktu widzenia przesłanek, o których mowa w art. 505 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak też trzecia pozycja Odwołującego w rankingu ofert, dopiero
bowiem wobec wykonawcy,
którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
przeprowadzane jest w pełni badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Po stronie Odwołującego istnieje możliwość
poniesienia szkody, która to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych przed Zamawiającego. Wskutek naruszenia przepisów Zamawiający
wybrał ofertę Softax R. S. Spółka jawna (dalej „Softax”), która powinna być odrzucona;
jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty. Nadto Zamawiający dokonał
błędnego przydzielenia zbyt wysokiej liczby punktów wykonawcom Softax oraz Ailleron S.A.,
a także niezasadnie uznał zastrzeżone przez ww. wykonawców informacje za stanowiące
tajemnicę ich przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą
na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący nie traci
interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania
miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes
Odwołującego przejawia się także w tym, by postępowanie było prowadzone przez
Zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli
złożyć opis architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagania
sprzętowe dla oferowanego rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 4 pkt 1 specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć opis
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagań sprzętowych dla
oferowanego rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. W ramach opisu architektury wymagane były
podstawowe informacje: a) Architektura logiczna
z opisem głównych komponentów i
integracji z systemami banku, b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność,
zachowanie ciągłości biznesowej, monitoring, audytowalność), c) Warstwa prezentacji,
warstwa integracji, warstwa dostępu do danych, d) Bezpieczeństwo infrastruktury
(uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt), e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja
danych), f) Specyfikacja zasobów sprzętowych, lista oprogramowania dodatkowego, baz
danych, konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w
wymaganiach technicznych, g) Technologia interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych).
Zamawi
ający wskazał, że w przypadku braku złożenia dokumentów oferta będzie podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W ocenie Odwołującego złożony przez wykonawcę Softax opis architektury logicznej,
fizycznej i integracyjnej Systemu nie zawiera wszystkich informacji, które są wprost
wymagane specyfikacją warunków zamówienia – w zakresie przedstawienia listy
oprogramowania dodatkowego oraz w zakresie listy baz danych (zgodnie z rozdziałem XIV
ust. 4 pkt 1 lit. f specyfikacji warunków zamówienia opis powinien zawierać „Specyfikację
zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji
sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”).
W dokumencie przedstawionym przez Softax w ust. 1.3 „Odniesienie do wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu Architektury” wykonawca Softax zacytował (z dokumentu
SWZ rozdział XIV pkt 4.) wymagania Zamawiającego dla opisu architektury rozwiązania
i pr
zywołał odwołania do odpowiednich rozdziałów opisu, w których wymagania te można
znaleźć: W odniesieniu do wymagania rozdziału XIV ust. 4 pkt 1 lit. f SWZ – „Specyfikację
zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji
sieci
owej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”
Wykonawca Softax wskazał, że wymagania te znajdują się w rozdziale 4. „Architektura
Fizyczna” opisu dostarczonego przez Wykonawcę. Jednakże w rozdziale 4. brak jest
spełnionego wymagania Zamawiającego umieszczenia listy oprogramowania dodatkowego
oraz brak informacji, że oferowane rozwiązanie z takiego oprogramowania nie korzysta.
Brak dostarczenia takiej listy może rodzić wątpliwości co do wymagań technicznych
i licencyjnych oprogramowania oraz wskazania ewentualnego producenta tego
oprogramowania. Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana SWZ, a brak jej
przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że wykonawca Softax nie przedstawił opisu
architektury logicznej, fizy
cznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym
przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniem
SWZ, w przypadku braku złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 1, oferta wykonawcy
będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Nadto, w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” brak jest spełnionego wymagania umieszczenia
pełnej listy baz danych, z których korzysta System. W rozdziale 4. zawarty jest podrozdział
4.2 „Bazy danych”. Rozdział ten zawiera informacje dotyczące bazy danych Oracle
określające min. wersję oprogramowania bazy danych, dostawcę oprogramowania bazy
danych, wymagania sprzętowe serwera bazy danych. Z analizy dostarczonego przez Softax
opisu architektury wynika jednak, że oprogramowanie Softax korzysta dodatkowo (poza bazą
Oracle) z oprogramowania bazodanowego określonego w innych rozdziałach jako NO SQL
(Elastic). Informacja dotycząca tego rozwiązania obejmująca podstawowe informacje nie
znalazła się w podrozdziale 4.2 ani w pozostałych informacjach zawartych w rozdziale 4.
dokumentu (pomimo wskazania jego jako właściwego do ich określenia).
Brak określenia pełnej listy baz danych uniemożliwia określnie finalnej architektury
r
ozwiązania, zapotrzebowania na moc obliczeniową oraz rodzi wątpliwości co do kosztów
związanych z licencjami, aktualizacjami oraz sposobami funkcjonowania oprogramowania
w zakresie np. zabezpieczenia danych, przełączania pomiędzy środowiskami awaryjnymi.
Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana specyfikacją warunków zamówienia,
a brak jej przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że Softax nie przedstawił opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, zatem oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax.
W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu przedmiotu
zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający skonstruował
wymaganie WIT.006 o następującej treści: Serwery aplikacyjne; System musi posiadać
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle
WebLogic, Microsoft IIS.
W złożonym opisie architektury Systemu, Softax w rozdziale 2. „Architektura logiczna
i integracyjna” ust. 2.1 „Wstęp” wskazał: „Oferowane rozwiązanie bazuje na technologiach
własnych Softax, ale są w nim wykorzystywane ogólnodostępne produkty i technologie
niekomercyjne, np. Apache, uWSGI, Python, C++, itp. Stosowane może być także
oprogramowanie komercyjne, np. baza danych Oracle. Na każdym poziomie zastosowano
optymalne do postawionych przed nimi zadań technologie (np. na poziomie warstwy
komunikacyjnej są wykorzystywane komponenty C/C++ i odpowiednie biblioteki wspierające
transformaty XSLT, na poziomie warstwy logiki aplikacyjnej są wykorzystywane moduły
w technologii Python
– np. Pyramid i inne).”
Serwery Aplikacji co do swojej istoty są rozwiązaniami informatycznymi, na których
uruchamiane jest oprogramowanie biznesowe (aplikacyjne), jakim w tym postępowaniu jest
dostarczane Oprogramowan
ie Bankowości Elektronicznej, Oprogramowanie H2H, czy
Oprogramowanie Centrum Autoryzacji. Serwery Aplikacji każdego z producentów (w tym
wypadku RedHat, Oracle i Microsoft) wobec uruchamianego na nich oprogramowania
biznesowego (aplikacyjnego) definiują wymagania technologiczne. Spełnianie takich
wymagań jest warunkiem koniecznym do uzyskania możliwości tak poprawnego działania
oprogramowania biznesowego (aplikacji) na serwerze aplikacyjnym, jak i możliwości samego
uruchomienia takiego oprogramowania (aplik
acji). Poszczególne rodzaje serwerów
aplikacyjnych wymagają, aby ich aplikacje były pisane zgodnie z wymaganiami,
w szczególności zbudowane w odpowiednich technologiach programowania.
Według Odwołującego wymaganie WIT.006 „System musi posiadać możliwość działania
z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle WebLogic, Microsoft
IIS” nie jest spełnione w zakresie:
1) Możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic – zgodnie z informacjami producenta
oprogramowania Oracle WebLogic oprogramowanie to wspiera technologie wymienione
w dokumencie WebLogicServer_Datasheet_1411.pdf (pobrany ze strony producenta
https://www.oracle.com/pl/java/weblogic/), tj. technologie JAVA. Oznacza to, że serwer
aplikacyjny Weblogic firmy Oracle wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania
aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer
Oracle WebLogic technologii, brak wsparcia dla technologii które zostały wymienione w
ofercie firmy Softax
– tj. technologii Apache, uWSGI, Python, C++. W opisie Architektury
Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java, wspieranych przez
oprogramowanie Oracle WebLogic. Nie jest zatem możliwe uruchomienie oprogramowania
zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Oracle WebLogic.
2) Możliwość uruchomienia na serwerze aplikacyjnym JBoss – zgodnie z informacjami
umieszczonymi na stronie internetowej producenta serwera aplikacyjnego JBossEAP
(https://www.redhat.com/en/resources/deploy-anywhere-jboss-eap-datasheet) serwer jest
certyfikowany do wspierania technologii związanych z Java EE 8 and Java SE 11. Oznacza
to, że serwer aplikacyjny JBoss wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania
aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer
JBoss technologii brak wsparcia dla technologii, które zostały wymienione w ofercie firmy
Softax. W opisie Architektury Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java,
wspieranych przez oprogramowanie JBoss. Nie jest zatem możliwe uruchomienie
oprogramowania zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym
JBoss.
3) Możliwość uruchomienia na serwerze Microsoft IIS
Zgodnie z informacjami od producenta serwer Microsoft IIS opracowany został jako
oprogramowanie wspieraj
ące natywnie technologie .Net Framework, ASP.NET i PHP.
Oznacza to, że serwer aplikacyjny Microsoft IIS wymaga i pozwala na uruchamianie
oprogramowania aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w językach zgodnych
z technologiami .Net Framework, ASP.NET, PHP, brak wsparcia natomiast dla technologii
które zostały wymienione w ofercie firmy Softax. W opisie Architektury Softax brak jest
wymienionych technologii związanych z .Net Framework, ASP.NET i PHP , wspieranych
przez oprogramowanie Microsoft IIS. Nie jest
zatem możliwe uruchomienie oprogramowania
zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Microsoft IIS.
Nie ma też możliwości uruchomienia tego serwera w proponowanej przez Softax
architekturze rozwiązania. Z opisu architektury Softax, z rozdziału 4. „Architektura fizyczna”
wynika, że: „Proponowaną bazową architekturą jest uruchomienie komponentów aplikacji
w środowisku kontenerowym (jako POD-ów Kubernetes). Każdy z POD-ów będzie zawierał
pojedynczy komponent lub ich grupę wraz z niezbędnymi do uruchomienia bibliotekami
runtime, zbudowanymi na bazie ustalonej z zamawiającym wersji systemu Linux (np. RedHat
EL 7.x/8.x).”. Serwer aplikacji Microsoft IIS nie działa na systemach operacyjnych Linux,
a Softax nie zaproponował konteneryzacji opartej o kontenery z systemem Windows.
Ewentualne uruchomienie aplikacji bezpośrednio na kontenerach systemu Linux
z pominięciem wymaganych serwerów aplikacyjnych (jako programy natywne) stoi
w sprzeczności z wymaganiem ich użycia określonym w wymaganiu WIT.006.
Wobec powyższego oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co
winno skutkować jej odrzuceniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych
wątpliwości co do jej treści i wezwania wykonawcy Softax do złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax,
a z ostrożności, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i wezwanie wykonawcy Softax do złożenia
wyjaśnień.
W zakresie zarzutu nr 8 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, co oznacza, że powinno być przeprowadzone w warunkach transparentności.
Uwidacznia się to w zagwarantowaniu każdemu oferentowi dostępu do informacji o toczącym
się postępowaniu oraz w nakazie skierowanym do zamawiających, aby na każdym etapie
postępowania zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego, z czego można wnioskować, że realizacja zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Ograniczenie zasady
jawności powinno mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych przypadkach, zaś
odstępstwa od tej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba
ochrony indywidualnego interesu wykonawcy doznaje prymatu nad um
ożliwieniem
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do
zapoznania się z zawartością ofert. W takim wypadku spełnione być muszą warunki, jakie
przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji winny być spełnione łącznie. Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy
dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają jej
przesłanki, inaczej podlegają one ujawnieniu. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z
treści art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Softax nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Softax jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł cały dokument wyjaśnień
rażąco niskiej ceny – tj. załącznik nr 1 kalkulacja ceny. Prowadzi to do wniosku, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nadprogramowy, tylko
i wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji wyjaśnień przez konkurencję. Nawet gdyby
przyjąć, że określone informacje związane z kalkulacją ceny stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa, tylko takie informacje powinny zostać zastrzeżone, a nie cały dokument.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, zatem
decyzja Zamawiającego o uznaniu zastrzeżenia całości dokumentów obarczona jest wadą,
jeśli niektóre części danego dokumentu nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Samo zastrzeżenie całości dokumentu, a nie
poszczególnych informacji, świadczy o tym, że Softax na żadnym etapie nie dokonał realnej
i rzeczowej analizy zastrzeganych informacji, a zastrzeżenie tajemnicy nastąpiło w sposób
nadprogramowy i nieprzemyślany, prowadzący do zastrzeżenia całego dokumentu, który
przynajmniej fragme
ntarycznie nie spełnia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca
Softax nie wykazał też, że zastrzegane informacje cechują się technicznym,
technologicznym lub organizacyjnym ch
arakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość
gospodarczą.
Uzasadnienie zastrzeżenia treści załącznika nr 1 (kalkulacji ceny) sprowadza się do zaledwie
kilku zdań. Softax lakonicznie poprzestaje na stwierdzeniu, że dane zawarte w załączniku
stanowią istotną wartość gospodarczą, zapewniającą przewagę konkurencyjną – obrazują
rozwiązania dotyczące kalkulacji cen. Nadto wskazuje, że powzięcie przez konkurencję
informacji na temat sposobu kalkulacji ceny mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję
wykonawcy n
a rynku, nie wskazuje jednak, w jaki sposób powzięcie tych informacji mogłoby
wywrzeć negatywny wpływ na jego pozycję na rynku i jaka szkoda mogłaby mu z tego tytułu
grozić. Poza gołosłownym twierdzeniem, nie przedstawia żadnych dowodów ani żadnych
argumen
tów, że zastrzegane informacje cechują się technicznym, technologicznym lub
organizacyjnym charakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość gospodarczą. Tak
krótkiego uzasadnienia nie sposób uznać za skuteczne udowodnienie, że zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar takiego udowodnienia spoczywa na
wykonawcy, który zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonuje. Dla skutecznego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wyznaczy
poprzestanie
na twierdzeniu, iż informacje te wartość gospodarczą posiadają. Po stronie
Softax istniał obowiązek wykazania wartości gospodarczej każdej zastrzeżonej informacji,
czemu nie sprostał. Wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi
być spełnione łącznie – brak wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność
uznania bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia i odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Softax w żaden sposób nie wskazuje na konkretną wartość zastrzeżonych informacji.
Nie wskazał pieniężnej wartości rynkowej (księgowej) ani kwoty wartości gospodarczej, ani
tego, jaki zysk generuje informacja, ani tego, jakie koszty zostaną zaoszczędzone.
Softax nie wykazał również, iż zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności. Softax powołuje się na stosowaną politykę ochrony informacji poufnych, jak
również na zobowiązanie pracowników do „dyskrecji” w sprawie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa – powołując się na zawarte umowy o zachowanie poufności. Nie
przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie
znane oraz że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu utrzymania ich
w poufności. Co prawda powołał się na obowiązującą politykę ochrony informacji poufnych,
jednakże nie przekazał wyciągu z tej polityki, a także nie przedstawił dowodów na
stosowanie zabezpieczeń informacji np. w postaci umów z pracownikami czy też umów
o zachowaniu poufności. W konsekwencji powyższego Zamawiający nie jest w stanie
zweryfikować, czy lakoniczne twierdzenia Softax odnośnie stosowanych zabezpieczeń
informacji są prawdziwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zarzuty nr 1-
4, 7 i 9 zostały przez Odwołującego wycofane, zatem argumentacja w tym
zakresie została pominięta.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający poddał w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zdaniem
Zamawiającego, w myśl art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy minimalne
wykazanie, że Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu odwołania i możliwość jego
kwestionowania jes
t ograniczona, lecz w niniejszym stanie faktycznym postępowania, choć
formalnie, Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania, to faktycznie interes ten nie
jest wyraźny, ponieważ Odwołujący nie ma szans na zdobycie tego zamówienia, czy to
w tym, czy w
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powodem jest zakres versus
cena. Obecnie tylko wykonawca Softax znajduje się w polu realnych możliwości
budżetowych Zamawiającego. Zamawiający podniósł kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o blisko 100% względem kwoty opublikowanej w dniu otwarcia ofert i nie ma
możliwości kolejnego zwiększenia tej kwoty. Zatem poza zasięgiem Zamawiającego
pozostają ceny ofert Odwołujących i jedynym sposobem jest wszczęcie postępowania na
zupełnie inny zakres zamówienia lub alternatywne rozwiązanie. W obu przypadkach nie
będzie więc mowy o szansy Odwołującego na zdobycie spornego zamówienia, będzie mógł
ubiegać się o inne zamówienie. Nowe postępowanie nie będzie zawierało tego samego
zakresu albo będzie dotyczyło zupełnie innego, alternatywnego rozwiązania. Powodem
modyfikacji będą ceny z obecnego postępowania i budżet Zamawiającego.
Odwołujący złożył ofertę poza realiami rynkowymi i poza ustaleniami z RFI. To pozwala
Zamawiającemu na sformułowanie wniosku, że Odwołujący nie chce zdobyć kontraktu. Nie
można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której w postępowaniu konkurencyjnym podmiot
realnie zainteresowany kontraktem składa ofertę wyraźnie niekonkurencyjną, wręcz
zaporową dla Zamawiającego, a do tego, obok bardzo wysokiej ceny, nie oferuje systemu
zawierającego największą liczbę funkcji. Przeciwnie, w ogóle nie wykazuje tychże. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie pomimo iluzorycznych, teoretycznych szans
na zdobycie zamówienia w tej postaci. Nadto Odwołujący podnosi argumenty, które
pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Jedynym celem, który może osiągnąć, jest
unieważnienie postępowania, co nie oznacza kolejnej szansy na jego zdobycie.
W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że jeśli chodzi o oprogramowanie
dodatkowe, to jego intencją było otrzymanie od oferentów w opisie architektury logicznej,
fizycznej i integracyjnej Systemu, pełnej specyfikacji m.in. zasobów sprzętowych
i oprogramowania, czyli elementów, które są niezbędne do prawidłowego działania
oferowanego systemu i które Zamawiający musi zapewnić w celu wdrożenia wybranego
rozwiązania. Zamawiający nie potrzebuje informacji o elementach (np. sprzętowych czy
oprogramowania), z których oferowany system nie będzie korzystał, ponieważ taka
informacje nie jest przydatna. Softax w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” przedstawił
szczegółową listę wymagań dla architektury fizycznej wraz z jej opisem, co pozwala
Zamawiającemu określić koszt zapewnienia wymaganych zasobów na potrzeby wdrożenia
oferowanego systemu.
Zgodnie z opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu dostarczonej przez
Softax, oferowany system korzysta z bazy danych Oracle, co bezpośrednio wynika
z podrozdziału 4.2 „Bazy danych” i w którym precyzyjnie została określona specyfikacja
sprzętowa dla bazy danych: „Rozwiązanie wykorzystuje relacyjną bazę danych Oracle 19.x.
Zakładamy, że serwery i oprogramowanie bazy danych (wraz z przestrzenią dyskową
wymaganą do przechowywania danych) dostarcza Zamawiający – opisane w p. 4.1
zapotrzebowanie na sprzęt nie obejmuje serwerów bazodanowych Oracle. Referencyjna
specyfikacja serwera Oracle w każdym z ośrodków, wystarczająca do obsłużenia obciążenia
generowanego przez aplikacje rozwiązania: 24 core wirtualne lub fizyczne (base clock
3GHz), 256GB RAM. Całkowite przewidywane zapotrzebowanie na przestrzeń w bazie
danych Oracle niezbędną do spełnienia wymagań Zamawiającego wynosi 30TB.”
Jednocześnie Softax wskazał w podrozdziale 2.6 „Interpretacja warstw architektury”, że
oferowany system wykorzystuje do odczytu bazy NoSQL (Elastic), a dla pozostałych
modułów baza danych Oracle. Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami NoSQL (Elastic)
jest rozwiązaniem open source i jest darmowe. Ponadto Zamawiający dopuszcza użycie
rozwiązania open source, co zostało zaadresowane w opisie przedmiotu zamówienia,
w wymaganiu WT.003: „Zamawiający dopuszcza oprogramowanie open source
w oryginalnej niezmienionej przez dostawcę postaci, serwisowane w języku polskim przez
dostawcę lub inny podmiot gospodarczy, a w ramach umowy taki serwis jest gwarantowany.”
Ze względu na powyższe Softax nie musiał wymieniać bazy NoSQL (Elastic), jako elementu,
który musi zostać zapewniony przez Zamawiającego, ale sam musi zapewnić jego
dostarczenie i dzia
łanie w ramach wdrożonego Systemu. Z punktu widzenia Zamawiającego
jest to część oprogramowania Systemu.
W odniesieniu co zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu
przedmiotu zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający
sfomułował wymaganie WIT.006 „Serwery aplikacyjne” o treści: „System musi posiadać
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle
WebLogic, Microsoft IIS.” Intencją Zamawiającego jest wdrożenie systemu, który będzie miał
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych np. w zakresie
komunikacją z szyną ESB, na której będą wystawione usługi na potrzeby integracji
z systemami Banku. Integracja Systemu z systemami Banku poprzez szynę ESB wynika
z wymagania z rozdziału 9. „Wymagania w zakresie integracji (WI)” wymaganie WI.001
„Szyna integracyjna” o treści: „Integracja Systemu z systemami Banku musi zostać
zrealizowana z wykorzystaniem udostępnionych usług na szynie integracyjnej Banku (Red
Hat Fuse). Specyfikacja istniejących usług zostanie udostępniona Wykonawcy na etapie
Analizy.” Podczas etapu Analizy zostaną również ustalone szczegóły dotyczące
ewentualnego rozszerzenia listy lub modyfikacji istniejących usług na szynie integracyjnej.
W załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia „Wykaz do systemów Banku” znajduje
się lista obecnie używanych usług na szynie integracyjnej Banku.
Zgodnie z „Opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu” rozdział 2.8
„Technologia interfejsów” otrzymanym od Softax: „Oferowany system udostępnia interfejsy
komunikacyjne zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ. Poniżej znajduje się spis
interfejsów, wraz z mechanizmami komunikacyjnymi i łączonymi komponentami.
Komunikacja z Szyną ESB – zgodnie z wymaganiami SWZ zakładamy wykorzystanie
udostępnionych przez Zamawiającego API WebService, podobnie w drugą stronę zakładamy
udostępnienie funkcjonalności Systemu przez API WebService dla szyny ESB.”
W związku ze wskazanymi powyżej wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia oraz treścią oferty Softax oferowany system spełnia wymagania
Zamawiającego, dlatego zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu co zarzutu nr 8 Zamawiający wskazał, że wykonawca Softax spełnił wymogi
formalne i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający ma ograniczone instrumentarium do podważenia
stanowiska podmiotu składającego dokumenty. Zamawiający otrzymał uzasadnienie
taje
mnicy przedsiębiorstwa i oznaczenie obszarów objętych tajemnicą, sprawdził spełnienie
wymogów formalnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ocenił prawdopodobieństwo,
że zastrzeżone dokumenty i dane mieszczą się w zbiorze podlegającym ochronie. Ocena
została dokonana na podstawie porównania z innymi postępowaniami tego rodzaju, a także
z innymi ofertami złożonymi w postepowaniu, w tym z ofertą Odwołującego, która również
została w części zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Rezultat utwierdził
Zamawiającego w przekonaniu, że realia rynkowe potwierdzają, iż ten rodzaj dokumentów
i danych podlega ochronie. Zamawiający nie badał głębiej tego zagadnienia, ponieważ
kierował się zasadą efektywności postępowania, a także ocenił potencjalne ryzyko związane
z gromadzeniem i ochroną kolejnych utajnionych informacji, które Softax przekazałby
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Ponadto Zamawiający
nie ma uprawnień pozwalających na rozległe badanie tej materii. Nie może skutecznie
wymagać od wykonawcy dostarczenia dowodów, np. wyciągu z regulaminu wewnętrznego.
Wykonawca może nie mieć takiej regulacji, może nie chcieć lub nie móc jej udostępnić. Poza
tym Odwołujący nie wywodzi z takiego dowodu określonego skutku. Czym bowiem jest
w
yciąg z regulacji wobec praktyki. Te obszary mogą być rozbieżne, a Zamawiający nie ma
żadnego instrumentu, by to sprawdzić. Znane są przykłady załączania do uzasadnienia zdjęć
np. skrzynki na klucze lub procedury ochrony danych, ale nie zwiększają skuteczności.
Nadal stanowią tylko oświadczenie, niemożliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego,
choć wyróżniające się treścią i oprawą graficzną.
Zamawiający podniósł, że zarzuty i żądania Odwołującego w analizowanym zakresie
pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od orzeczenia nie zmieni się
ranking wykonawców. Zgodnie z art. 554 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia zarzuty, jeżeli dotyczą czynności wadliwych, mających wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 601 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie
można zakwalifikować jako niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, jeżeli
popełnione przez Zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 532
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga dowodów fakt powszechnie znany.
W ocenie Zamawiającego treść utajnienia innych ofert w tym postępowaniu, a także treść
utajnienia ofert w podobnych postępowaniach stanowi fakt powszechnie znany.
Zamawiający, prowadząc kilkadziesiąt postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
rocznie, posiada wiedzę na temat podstaw i zakresu zastrzeżeń. Do ich oceny korzysta więc
z doświadczenia. Nadto samodzielnie sprawdza, czy w innych postępowaniach lub relacjach
rynkowych zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione. Dopiero gdy w wyniku ww. kontroli
Zamawiający poweźmie wątpliwości, występuje do podmiotu zastrzegającego o złożenie
wyjaśnień lub dowodów. W badanym postępowaniu Zamawiający otrzymał zastrzeżenia
spełniające wymogi formalne na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i porównując ich treść z doświadczeniem w analogicznych sprawach, a także
uzasadnieniem w ofertach konkurencyjnych złożonych w postępowaniu, ocenił je jako
skuteczne, mieszczące się w zbiorze faktów powszechnie znanych i możliwych do
weryfikacji bez dodatkowych dowodów. Istotna w tym kontekście jest niespójna
argumentacja Odwołującego, który z jednej strony podkreśla brak dowodów, a jednocześnie
nie wskazuje nigdzie dowodów na to, że ww. informacje i dane nie są zastrzegane jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa w obiegu rynkowym, albo że np. są już ujawnione. To pokazuje,
że Odwołujący, tak samo jak Zamawiający, nie mógł w łatwy sposób uzyskać zastrzeżonych
informacji lub wyodrębnić warunków rynkowych na potwierdzenie stawianego zarzutu. Co
więcej, nie wskazał też, bo nie jest to możliwe, podstawy prawnej dającej Zamawiającemu
skuteczny instrument prawny do żądania bardziej szczegółowych wyjaśnień lub dowodów.
Argumentacja Zamawiającego wobec zarzutów wycofanych została pominięta.
III
Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Softax R. S.
Spółka jawna.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Co do zarzutu nr 8 stwierdził, iż jego intencją było zastrzeżenie informacji znajdujących się
w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień, które znajdowały się także w piśmie przewodnim, nie
zaś zastrzeżenie samych dokumentów. Przystępujący mógł nie wyrazić się wprost co do
pisma przewodniego, ale wskazał, że zastrzega te informacje. Co do zastrzeżenia kalkulacji
ceny
– jest to autorskie rozwiązanie Przystępującego, który musiał dokonać oceny całego
przedmiotu zamówienia, określić stawki i pracochłonność specjalistów i pod tym kątem
przygotował kalkulację ceny oferty. Z przepisów wynika obowiązek wykazania, a nie
udowodnienia istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołał się na stanowiska zawarte w
szeregu wyroków, które prezentują stanowiska odmienne od Odwołującego, tj. wykonawca
nie ma obowiązku przedstawienia dowodów, gdyż nie jest to równoznaczne z wykazaniem.
Softax złożył oświadczenie zawierające wolę zastrzeżenia informacji i przedstawił
szczegółowe uzasadnienie i nie można wskazać, że nie są to informacje, które nie mogą być
zastrzeżone. Załącznik nr 2 nie tylko informuje o kontraktach, ale także wskazuje na ich
kwoty i daty, a także wskazuje na konkretne podmioty prywatne, dlatego został zastrzeżony.
W załączniku nr 1 został zawarty sposób wyliczenia pracochłonności, stawki, poszczególne
elementy rozwiązania itp., więc nie sposób uznać, że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z informacji tych można wnioskować, jaka jest sytuacja finansowa
Przystępującego i sposób dokonywania przez niego kalkulacji.
Co do zarzutu nr 5 stwierdził, że jest on niezrozumiały, gdyż wymagania Zamawiającego
zostały opisane w sposób prosty i jednoznaczny. W ramach opisów architektury miały zostać
przedstawione podstawowe informacje i wskazana została lista, jakie informacje mogą być
przedstawione. Nie musiała być to natomiast wyczerpująca lista wszystkich możliwych
komponentów. Każdy wykonawca miał swobodę w dostosowaniu opisów do proponowanego
rozwiązania. Lista oprogramowania dodatkowego była wymagana, jeśli rozwiązanie
ofe
rowane wymaga takiego oprogramowania. Natomiast rozwiązanie Softaxu nie wymaga
dodatkowego oprogramowania, zatem wykonawca go nie wskazał. W treści sporządzonego
dokumentu przekopiował wymaganie Zamawiającego dotyczące takiego wskazania dla
udowodnienia, że opis jest kompletny i że w tym miejscu opisu znajduje się dany rodzaj
wymagania. Softax wskazał wprost na bazę danych Oracle, gdyż jest to jedyna baza danych
wymagana do przedstawienia Zamawiającemu, ponieważ generuje po jego stronie
dodatkowe koszty. El
astic to komponent rozwiązania zaoferowanego przez Softax, ale nie
generuje dodatkowych kosztów, więc został wskazany w innym miejscu opisu a nie
w ramach listy baz danych. Odwołujący nie zaprzeczał wskazaniu bazy Elastic, a jedynie
wskazuje, że komponent powinien być wskazany w konkretnym miejscu opisu, co nie jest
prawdą i wynika wyłącznie z interpretacji Odwołującego. Wskazał, że Elastic jest
wykorzystywany na podstawie licencji typu open source
oraz nie będzie dostarczony przez
Softax na podstawie odrębnej licencji, lecz jako moduł rozwiązania oferowanego, a nie baza
danych. W opisie architektury Przystępujący wskazał, że proponuje wykorzystanie bazy
Elastic, ale oznacza to, że decyzją Zamawiającego jest, czy zostanie ona użyta, która to
decyzja zostani
e podjęta w ramach uzgodnienia z Zamawiającym po stwierdzeniu, czy
przyczyni się do lepszej efektywności i funkcjonalności rozwiązania.
Co do zarzutu nr 6 wskazał, iż wynika on z braku zrozumienia przez Odwołującego
wymogów specyfikacji warunków zamówienia. Wymaganie jest jednoznaczne i dotyczy
współdziałania z jednym z wymaganych serwerów, a nie na serwerze. Przystępujący
wymaganie to zrozumiał tak, jak wskazał Zamawiający, natomiast Odwołujący nie wykazał,
że oferowane rozwiązanie nie współpracuje i że jest niezgodne z wymaganiem, na które się
powołuje. Wymagania wskazanego przez Odwołującego nie można interpretować w sposób
przez niego określony.
W
skazanie Odwołującego, iż Softax powinien wskazać w opisie, że nie przewiduje
dodatkowego oprogramowania, je
st wyłącznie formalizmem, ponieważ takie wskazanie
merytorycznie nie zmieniałoby samej oferty, jak i faktu, że jest ona zgodna z wymaganiami
specyfikacji warunków zamówienia. Co do współpracy z serwerem aplikacyjnym wskazuje,
że za pomocą rozwiązań wymienionych w rozdziale 2.8 opisu wskazana tam technologia
może zostać użyta do integracji z każdym z wymienionych tam serwerów aplikacyjnych.
Komunikacja ESB jest przykładowa.
IV Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
AILLERON S.A.
Ze względu na wycofanie przez Odwołującego zarzutów wobec Ailleron S.A. przystępujący
Ailleron
nie przedstawił swojego stanowiska.
Odwołanie KIO 291/22
V Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Ailleron Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax
nie wykazał iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego
uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert i
weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od
cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
po
niżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia
i
przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień
przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych
wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w
sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych
odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej
treści specyfikacji warunków zamówienia,
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna
podlegać odrzuceniu,
5. art. 239
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w s
pecyfikacji warunków zamówienia spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Softax jako najkorzystniejszej,
2. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez Softax jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Softax,
4. ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z:
⎯ dokumentów wymienionych w treści odwołania, w tym dokumentacji postępowania na
okoliczności wynikające z treści uzasadnienia,
⎯ opinii biegłego z zakresu wyceny projektów informatycznych z obszaru bankowości, w tym
bankowości korporacyjnej – na okoliczność ustalenia rynkowych cen za realizację
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, faktycznych kosztów zamówienia, którego
dotyczy postępowanie, faktycznych przewidywanych kosztów, jakie poniesie Softax
w ramach realizacji usługi objętej postępowaniem, wysokości przewidywanego zysku lub
straty jakie osiągnie Softax w toku realizacji zamówienia, jak również na okoliczność
ustalenia czy oferta Softax zawiera rażąco niską cenę,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
Odwołującego jest ofertą spełniającą wszystkie wymagania specyfikacji warunków
zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu, zatem gdyby nie doszło do naruszeń opisanych
w odwołaniu, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Naruszenia Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego
dla niego rozstrzygnięcia, co stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W zakresie zarzutu nr 1
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Softax pismem z 23
listopada 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Softax złożył pismo zatytułowane:
„Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części
składowych”. Do pisma tego dołączył załącznik A zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia
informacji zawartych w załącznikach 1 i 2”, załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oraz załącznik nr
2
– Wykaz projektów podobnych. 26 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do
Zamawiającego o udostępnienie wszelkich dokumentów związanych z postępowaniem,
w tym korespondencji Softax i Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień ceny. Z pisma
Zamawiającego z 28 stycznia 2022 r. wynika, że udostępnieniu Odwołującemu podlegać
będą wyjaśnienia wyłącznie w zakresie nieobjętym tajemnicą. Zamawiający udostępnił
Zamawiającemu wyłącznie załącznik A, w pozostałym zakresie wyjaśnienia zostały
utajnione. Pośród dokumentów udostępnionych Odwołującemu nie znajduje się pismo
przewodnie do załączników A, nr 1 i 2. Nie zostało ono objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
zgodnie z załącznikiem A, a zatem powinno podlegać ujawnieniu. 1 lutego 2022 r.
Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy taki dokument
otrzyma i uzyskał odpowiedź negatywną.
Załącznik nr 1 zgodnie z treścią załącznika A zawiera kalkulację ceny, rozwiązania
dotyczące kalkulacji cen, w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach.
Zgodnie z punkte
m 2. załącznika A, Softax argumentuje zastrzeżenie treści załącznika nr 1
wskazując jedynie, że informacje tam zawarte nie były i nie są ujawniane, stanowią istotną
wartość gospodarczą, zapewniają przewagę konkurencyjną, mogą wywrzeć negatywny
wpływ na pozycję wykonawcy na rynku. W podsumowaniu Softax dodatkowo wzmiankuje, że
dba o zachowanie poufności dokumentów, stosuje zabezpieczenia fizyczne i prawne oraz
politykę ochrony informacji poufnych. Softax wskazuje na obowiązki pracowników co do
poufności i rodzaje stosowanych zabezpieczeń.
Softax nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa co do żadnej z informacji zawartych
w ofercie. W pełni jawną i ogólnie dostępną informacją są zatem stosowane przez Softax
stawki wynagrodzeń pracowników. Stawki wynagrodzenia dla poszczególnych ról zostały
ujawnione przez Softax na stronie 10 oferty (tabela stawek podlegająca badaniu w ramach
kryterium „R”). Stawka za osobodzień pracy jednego członka pracy personelu została
również ujawniona w wierszu C1 w tabeli zawartej w Formularzu cenowym Softax. Skoro
zatem co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są jawne, Softax nie zastrzegł
ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma żadnych podstaw, aby
podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym bardziej nie może być
mowy o wykazaniu przez Softax, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
skoro Softax nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą (inną niż stawki już ujawnione) mają
zastrzeżone informacje dotyczące stawek wynagrodzeń oraz nie przedstawił, na czym ma
polegać szkoda Softax w razie ujawnienia tych stawek. Wyjaśnienia Softax w tym zakresie
jawią się jako w istocie gołosłowne.
Wszyscy wykonawcy ujawnili główne dane cenowe. Jednocześnie opis przedmiotu
zamówienia w sposób szczegółowy wskazuje, co wchodzi w skład przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem. Elementy składowe ceny wynikają z oferty każdego
z wykonawców oraz z opisu przedmiotu zamówienia i są jednakowe dla wszystkich. Również
koszty ponoszone w ram
ach realizacji przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem
będą jednakowe (z zastrzeżeniem kosztu wytworzenia funkcjonalności) dla wszystkich,
ponieważ specyfikacja jest szczegółowa i w sposób drobiazgowy wymienia elementy
podlegające wykonaniu i wycenie. W zasadzie jedynym elementem, który może różnicować
wycenę realizacji zamówienia przez poszczególnych wykonawców jest zakres
funkcjonalności gotowych w stosunku do zakresu funkcjonalności, które wykonawca będzie
musiał wytworzyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Softax w całości ujawnił
dokumentację dotyczącą architektury swojego rozwiązania oraz załącznik FOT, który
obrazuje zakres posiadanych przez Softax gotowych funkcjonalności. Załącznik nr 1 nie
zawiera zatem żadnych informacji, które nie zostałyby wcześniej ujawnione lub które
posiadałyby wartość gospodarczą.
Jak wskazuje orzecznictwo, nie wystarczy samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest
kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest
jeszc
ze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym
postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak ich wykazania przez
wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub
inne zastrzeżone informacje).
W punkcie 3. załącznika A Softax zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa co do wykazu
projektów. W uzasadnieniu Softax ponownie przytoczył argumentację, że zastrzeżone dane
są informacją handlową, więc nie można ich ujawniać, informacje stanowią wiedzę, która
pozwala Softax konkurować, a w podsumowaniu ponownie odwołuje się do zawartych
umów, wewnętrznych polityk i stosowanych środków.
Zgodnie z orzecznictwem p
rzedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo więc powoływanie się
przez Softax na fakt, że ujawnienie danych informacji utrudni mu konkurowanie, nie
przesądza o uznaniu tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax, decydując się
podać takie informacje w ramach zamówienia publicznego, powinien liczyć się z
następstwami podstawowej zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, jaką jest jawność
postępowania.
Ponadto informacje o doświadczeniu, wykaz zrealizowanych projektów i szczegóły ich
dotyczące zostały zawarte przez Softax w wykazie doświadczenia i nie zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Softax szeroko informuje o zrealizowanych projektach, nie
tylko w ww. wykazie, gdzie przedstawia niewymagane projekty i dołącza nadmiarowe
referencje, nie zastrzegając poufności co do żadnej z podanych informacji, ale także poprzez
publikacje na swojej stronie internetowej oraz poprzez publikacje medialne. W kontekście
szerokiego informowania publicznego o realizowanych projektach przedstawiona
argumentacja Softax nie m
oże być uznana za wystarczającą i spełniającą wymóg
udowodnienia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax nie odnosi się
w uzasadnieniu do konkretnych informacji, a jedynie przytacza liczne orzeczenia KIO
i ogólne sformułowania, z których jednak nie wynika, jaką wartość gospodarczą mają te
konkretne zastrzegane przez Softax informacje dotyczące projektów oraz na czym polegać
ma szkoda, którą poniesie Softax w razie ujawnienia informacji realizowanych projektach.
Z załącznika A nie wynika także, dlaczego te informacje o projektach mają poufny charakter,
a inne (ujawnione w mediach i w wykazie doświadczenia) takiego charakteru nie mają.
Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu
spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro
pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może
być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi natomiast, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemn
icę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacj
e stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący niż
tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie sprowadzające się do deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Aby wykazać, że
konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przedstawić dokumenty
istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które
zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego
kręgu osób. Softax nie przedstawił takich dokumentów, a ogólne sformułowania
o stosowaniu polityk i środków w kontekście jednoczesnego ujawnienia do wiadomości
publicznej tych samych kategorii informacji stanowią jedynie deklaracje i oświadczenia
Softax nie poparte żadnymi konkretnymi argumentami odnoszącymi się do zastrzeganych
danych.
Informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2 w dużej mierze zostały już ujawnione, nie mają
wartości gospodarczej, a Softax nie wskazał, na czym miałaby polegać szkoda wynikająca
z ich ujawnienia. Uznać zatem należy, że Softax nie podołał obowiązkowi wykazania, że
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ewentualne twierdzenia czy dowody, które
Softax przedstawi na potwierdzenie zasadności tego zastrzeżenia już na etapie
postępowania odwoławczego, zasługują na pominięcie, bowiem Softax powinien był je
złożyć właśnie wraz ze składaniem zastrzeżeń co do poufności.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach wpływają na weryfikację kwestii rażąco niskiej ceny
w
ofercie Softax i jako takie powinny zostać ujawnione.
Zaniechanie odtajnienia tego rodzaju informacji pomimo niewykazania przez Softax, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, narusza nie tylko kluczową dla
zamówień publicznych zasadę jawności postępowania, ale także zasadę równości i uczciwej
konkurencji. W niniejszej sprawie utajnieniu podlegały całe wyjaśnienia. Pozostali
wykonawcy nie mieli zatem możliwości zapoznać się nie tylko ze szczegółowymi
wyliczeniami Softax, ale także z ogólnymi podstawami, na których Softax się oparł.
Powyższe skutkuje nierównością w zakresie dostępu do informacji i świadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość weryfikacji wyceny
kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców jest gwarancją rzetelnej i
obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na
zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie
będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo
skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Nieujawnienie przez Zamawiającego
wyjaśnień stanowi więc naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że skutkiem niezasadnego utajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienia
pełnych, szczegółowych zarzutów dotyczących niewykazania przez Softax, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na podstawie udostępnionych Odwołującemu dokumentów
dotyczących postępowania w praktyce nie sposób ustalić, czy Softax podjął jakąkolwiek
inicjatywę w zakresie wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z jawnej
dokumentacji nie wynika nawet to, czy jakiekolwiek wyjaśnienia wpłynęły, czy też Softax
poprzestał wyłącznie na załącznikach z kalkulacją i wykazem projektów. Nie jest znany
ponadto zakres przedmiotowy tych załączników. W uzasadnieniu zastrzeżeń brakuje
chociażby ogólnikowego wskazania, jakiego rodzaju dokumenty lub informacje zostają
zastrzeżone. Z tej przyczyny Odwołujący wnioskuje, że takich szczegółowych wyjaśnień w
istocie Zamawiającemu nie przedłożono, a tym bardziej nie można mówić o wykazaniu czy
udowodnieniu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Softax.
Opierając się na doświadczeniu i wiedzy Odwołującego wynikającej z realizacji podobnych
projektów w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także
publicznie dostępnych dokumentach i informacjach, należy wskazać, że nie jest możliwe
wykaz
anie, że przy cenie zaoferowanej przez Softax przedmiot zamówienia może być
należycie zrealizowany zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i przepisami prawa
bez osiągania straty.
Ceny ofertowe wykonawców kształtują się następująco: Softax – 19.774.267,00 zł, CA
Consulting S.A.
– 78.785.718,00 zł, Odwołujący – 60 415 255,87 zł. Różnica w cenie dotyczy
głównie elementu oznaczonego jako „Wdrożenie/Licencja”, a cena oferowana za ten element
kształtuje się u poszczególnych wykonawców następująco: Softax – 7.657.291,00 zł; CA
Consulting S.A.
– 56.418.870,00 zł; Odwołujący – 55.077.055,87 zł.
Różnica pomiędzy ceną ofertową Softax a średnią cen wszystkich wykonawców wynosi ok.
63%. To, że różnica ta przekracza wymienione w ustawie Prawo zamówień publicznych 30%
nie przesądza o tym, że cena Softax jest rażąco niska. Pokazuje natomiast, że ceny dwóch
pozostałych wykonawców niebagatelnie odbiegają od ceny ofertowej Softax. Softax powinien
mieć zatem solidne argumenty i niezbite dowody, by skutecznie wykazać, że to pozostali
wykonawcy nieprawidłowo wycenili przedmiot zamówienia. Już zbliżone do siebie cenowo
oferty Odwołującego i CA Consulting S.A. pokazują, na jakim poziomie kształtuje się
standard rynkowy i jak bardzo odbiega on od ceny ofertowej Softax. Zdaniem Od
wołującego
nie jest zasadne rozpatrywanie kwestii rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu na
płaszczyźnie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu
zamówienia, gdyż już sam fakt wyboru wykonawcy, którego oferta znacznie przekracza ww.
kwotę świadczy o tym, że Zamawiający nienależycie oszacował wartość zamówienia.
W zakresie elementu „Wdrożenie/licencja” elementem trudnym do weryfikacji pod kątem
wyceny jest wartość praw licencyjnych. Tak niska cena ofertowa Softax w ocenie
Odwołującego sugeruje, że Softax wykorzystuje nieweryfikowalny pod kątem wartości
element do obniżenia ceny poniżej kosztu wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Potwierdzenie zastosowania przez Softax powyższego zabiegu przesądzać będzie o
dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Potwierdzeniem, że cena oferowana przez Softax jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, są dane pochodzące z innego zamówienia publicznego
przeprowadzonego przez Zamawiającego, które to zamówienie dotyczyło wycinka prac
objętych postępowaniem, tj. dostawa, wdrożenie, serwis i integracja Systemu Host2Host dla
klientów Banku Gospodarstwa Krajowego. Zgodnie z publicznie dostępną informacją z
otwarcia ofert w tym przetargu, Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę brutto 5.417.000,00 zł. Z kolei ceny ofertowe
złożone przez wykonawców kształtowały się następująco: T-Systems Polska Sp. z o.o. –
15.084.951,10 zł; Asseco Poland S.A. – 10.135.638,88 zł; Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o.
– 10.602.600,00 zł. Wynika z tego, że jeśli na realizację zamówienia w zakresie
dotyczącym wyłącznie Host2Host, który stanowi jeden z wielu elementów przedmiotu
zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
5.417.000,00 zł, to już sam ten fakt powoduje, że wycena Softax jest w zasadzie niemożliwa
do uzasadnienia.
Cena ofertowa Softax na wdrożenie wraz z licencjami całej platformy PKE wyniosła
7.657.291,00 zł brutto, a cena ofertowa na wdrożenie wraz z serwisem przez 42 miesiące
(w tym 36 miesięcy na całą platformę): 12.492.667 zł brutto. Jednocześnie wskazane wyżej
ceny ofertowe wykonawców w zamówieniu obejmującym wyłącznie Host2Host nie zawierały
wyceny następujących istotnych elementów występujących w ramach przedmiotu
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, jak: aplikacja Front-end dla klientów banku
(bankowości internetowej dla klienta korporacyjnego); migracji danych; innych funkcji niż te,
które są dostępne w kanale Host-to-Host (możliwości wstawienia, autoryzacji i wysłania
następujących typów transakcji: przelewów Elixir i Elixir MPP, przelewów Sorbnet i Sorbnet
MPP, obsługi przelewów wewnętrznych i własnych, przelewów podatkowych; obsługi SDS
(sumy depozytowe sądów) i SDZK (sumy depozytowe zakładów karnych); obsługi przelewów
zagranicznych (SWIFT, SEPA, TARGET); obsługi przelewów masowych; obsługi dyspozycji
gotówkowych; obsługi depozytów MF (środków przekazywanych w depozyt do Ministra
Finansów); zleceń stałych); aplikacji back-office do zarządzania użytkownikami; innych
integracji z systemami banku. Zatem cena ofertowa Softax odbiega od cen rynkowych za
porównywalny zakres usług.
Mając na uwadze wysokość cen oferowanych w przetargu obejmującym tylko Host2Host,
różnicę między ceną Softax a cenami zaoferowanymi w postępowaniu obejmującym tylko
Host2Host, jak również mając na względzie zakres elementów nie objętych wyceną w ww.
postępowaniu – wycena Softax jest nierealistyczna i wskazuje na zamiar realizacji
przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
O kalkulacji przez Softax kosztów świadczącej o niewykazaniu braku rażąco niskiej ceny
świadczą zadania projektowe objęte przedmiotem zamówienia konieczne w ramach realizacji
wdrożenia w stosunku do kosztów z nimi związanych, które muszą zostać poniesione przez
każdego wykonawcę. Do takich zadań należą:
1) dostosowanie rozwiązania wykonawcy do specyficznych wymagań Zamawiającego:
⎯ Z załącznika 3b oferty Softax wynika, że na oczekiwane do prezentacji 50 funkcji Softax nie
posiada 9 z nich oraz dla kolejnych 2 deklaruje niepełne spełnienie wymagań.
Z opublikowanych wyników oceny ofert wynika, że Softax skutecznie udowodnił istnienie 26
f
unkcji na oczekiwane 50, co pozwala domniemywać, że oprogramowanie Softax wymaga
istotnych dostosowań do wymagań funkcjonalnych opisanych w specyfikacji warunków
zamówienia. Niska oferta Softax nie może być zatem uzasadniona dużą ilością gotowych
funkcjona
lności niewymagających prac wdrożeniowych;
⎯ Testy automatyczne – dostosowanie posiadanych przez wykonawcę testów
automatycznych do specyficznych wymagań Zamawiającego;
2) Analiza, zaprojektowanie, implementacja, integracja, testy i wdrożenie funkcjonalności
specyficznych dla Zamawiającego niewystępujących w żadnym innym systemie bankowości
internetowej w Polsce, poza systemem bgk24: obsługa procesów konsolidacji środków
finansów publicznych; obsługa depozytów sądowych (SDS) i sum depozytowych zakładów
karnych (SDZK);
3) Zarządzanie projektem – praca ciągła personelu wykonawcy przez cały czas trwania
projektu (wg doświadczenia Odwołującego do zarządzania zespołem oczekiwanym przez
Zamawiającego wymagane są przynajmniej 2 osoby);
4) Integracja
– dedykowane oprogramowanie, które musi zostać zrealizowane w ramach
prac wdrożeniowych, pozwalające na pobieranie danych z systemów wewnętrznych
Zamawiającego i ich prezentację klientom oraz zapisywanie danych wprowadzonych przez
klientów w systemach wewnętrznych BGK;
5) Migracja
– jest to etap projektu realizowany w ramach procesu wdrożenia platformy
bankowości internetowej indywidualnie dla każdego banku, w którym dane wymienione
w specyfikacji warunków zamówienia muszą zostać przeniesione z aktualnego rozwiązania
bgk24 do wdrażanego rozwiązania PKE;
6) Dokumentacja projektowa
⎯ analiza biznesowa – konieczność dostosowania posiadanej przez wykonawcę
dokumentacji do wymaganych przez SWZ wymagań Zamawiającego;
⎯ przygotowanie prototypu BE i SA (makieta z menu, nawigacją, szkic przykładowych
ekranów, sekwencja przejść między ekranami), który podlega akceptacji Zamawiającego.
Wykonawca przygotowuje i przekazuje do akceptacji Zamawiającego projekt szaty graficznej
BE i SA, a po zaakceptowaniu wykona BE i SA zgodnie z projektem.
⎯ Przygotowanie scenariuszy testowych – dostosowanie posiadanych przez wykonawcę
scenariuszy do specyficznych wymagań Zamawiającego;
⎯ Dokumentacja, zawierająca elementy wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z SWZ.
Testy automatyczne oraz
prace opisane powyżej szacunkowo mogą wynieść co najmniej 4,5
tys. roboczodni. Jednocześnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, projekt ma zostać
zrealizowany przez zespół 26 specjalistów IT, którzy spełniają wysokie wymagania kadrowe
Zamawiającego, które opisane są w sekcji V specyfikacji warunków zamówienia.
Zbudowanie zespołu projektowego spełniającego ww. wymagania wiąże się z dużymi
nakładami finansowymi. Zgodnie z ostatnim raportem firmy No Fluff Jobs Sp. z o.o.,
wydanym na koniec 2021 roku, średnie wynagrodzenie specjalisty IT wymaganego przez
Zamawiającego wynosiło 20.000,00 – 25.000,00 zł brutto miesięcznie. Cena ofertowa Softax,
tj. 7.657.291,00 zł brutto, za wdrożenie i licencję nie pozwoli na realizację wymagań
Zamawiającego w zakresie realizacji projektu zespołem co najmniej 26 specjalistów IT,
biorąc pod uwagę ww. rynkowe stawki wynagrodzenia specjalistów IT oraz zakres i
pracochłonność niezbędnych prac do wykonania zgodnie z zestawieniem.
Opierając się na dokumencie oferty Softax oraz przedłożonych w ramach postępowania
referencjach wraz z cenami wdrożeń wykazanych w wykazie doświadczenia Softax,
Odwołujący sporządził tabelę, w której porównany został zakres modułów biznesowych,
dostarczonych w trzech projektach: 1) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla
klientów T-Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, które obejmuje dostarczenie,
zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,
w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości
elektronicznej; 2) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior Bank
S.A.,
które
obejmuje
dostarczenie,
zainstalowanie,
rozbudowę,
uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej; 3) Oferta dla BGK,
obejmująca zakres opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Z zestawienia danych
w tabeli wynika, że większy i obsługujący bardziej skomplikowane procesy biznesowe
syst
em objęty postępowaniem jest ofertowany przez Softax w cenie porównywalnej z
systemami dla klientów indywidualnych. W ocenie Odwołującego świadczy to w sposób
oczywisty o rażąco niskiej cenie oferty Softax. Konkluzja ta wynika z porównania zakresów,
liczby
modułów oraz poziomu skomplikowania systemów.
W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia Zamawiający uznaje, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jeżeli wykażą się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
następujących zamówień:
Warunek 1.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy or
az uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej (wartość projektu:
min. 3 000 000 PLN brutto);
Warunek 2.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host (wartość projektu: min. 1.000.000
PLN brutto);
Warunek 3.
– świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej lub systemu host2host obejmującej: (1) usługi serwisowe w wymiarze
minimum 3 lat; (2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
Celem udowodnienia przez wykonawcę spełnienia ww. warunków wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć:
-
wykaz zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane,
-
dowody określające, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z 1 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Softax do złożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi wykazu zamówień
wykonanych wraz z dowodem na ich należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie
Softax, pismem z 13 grudnia 2021 r., przedłożył m.in. „Wykaz zamówień wraz z
oświadczeniem o należytym wykonaniu i dostępnymi potwierdzeniami od klientów”, do
wykazu załączył oświadczenie z 13 grudnia 2021 r. o następującej treści: „(…) oświadczam,
że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych niż załączone
z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez podmioty wykazu, na
rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany organizacyjne w tych podmiotach.
Załączamy
potwierdzenia
z
Centrum
Kart
S.A.
Dodatkowo
załączamy
potwierdzenia/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy Softax R. S.
S.J. z sektora finansowego.”
Ww. „potwierdzenia z Centrum Kart S.A.” dotyczą projektu pn. „Dostawa, Serwis i Rozwój
platformy dla aplikacji mobilnej oraz płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku
Pekao S.A.”, który obejmuje, zgodnie z oświadczeniem Softax, usługi dla wdrożonego
systemu bankowości elektronicznej tj.: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2)
wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat. Usługi te należy
sklasyfikować jako świadczenia okresowe lub ciągłe nadal wykonywane, a zatem referencji
dotyczy w tym przypadku warunek, że powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Referencje z Centrum Kart S.A. zostały natomiast
sporządzone odpowiednio w 2015 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. – w obu przypadkach zatem
nie został spełniony ww. wymóg (termin upływu składania ofert to 3 listopada 2021 r.).
Niezależnie więc od innych okoliczności referencje z Centrum Kart S.A. powinny zostać
pominięte już z tego powodu, że nie spełniają wymogów specyfikacji warunków zamówienia
co do terminu ich wydania.
Podobnie pominięte powinny zostać pozostałe referencje, tj.: referencje BNP Paribas
i Polskiego Standardu Płatności, jako wystawione przez podmioty, na rzecz których nie były
realizowane zamówienia objęte wykazem doświadczenia.
Tym samym Softax nie przedłożył w toku postępowania żadnych referencji ani jakichkolwiek
innych dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których realizowane były
zamówienia objęte wykazem doświadczenia.
Oświadczenie złożone w piśmie z 13 grudnia 2021 r. przez samego wykonawcę jest jedynym
i wyłącznym dowodem na należyte wykonanie lub wykonywanie zamówień objętych
wykazem doświadczenia. Jednocześnie specyfikacja warunków zamówienia zezwala na
zastąpienie referencji lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym
oświadczeniem wykonawcy wyłącznie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Softax wskazał w ww.
oświadczeniu, że niemożliwe jest uzyskanie takich dokumentów z uwagi na zmiany
organizacyjne w tych podmiotach. Przy tym Soft
ax wskazał w wykazie zamówień 5 projektów
dla 3 dużych podmiotów z branży finansowej: PKO BP S.A., Alior Bank S.A. i Centrum Kart
S.A. Mając na uwadze wielkość tych organizacji oraz trwającą współpracę (zgodnie z
wykazem doświadczenia) Softax z ww. podmiotami, argumentacja uzasadniająca
nieprzedstawienie referencji jest całkowicie niezrozumiała i niezasadna. Jednocześnie
Zamawiający nie wezwał Softax do wyjaśnień w tym zakresie i pomimo tak rażących
nieprawidłowości i braków w zakresie wykazania warunków udziału w postępowaniu,
dokonał wyboru oferty Softax.
Softax w wykazie doświadczenia wskazał 5 projektów, przy czym żaden z nich nie został
oznaczony jako spełniający warunek 2. Ponadto żaden ze wskazanych tam projektów ani
w nazwie, ani w opisie nie obejmo
wał wdrożenia systemu host2host.
Zamawiający pismem z 17 grudnia 2021 r. wezwał Softax do wyjaśnienia treści wykazu
doświadczenia poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych w przedmiotowym wykazie
odnosi się do warunku nr 2. Zamawiający wskazał, by Softax w swoich wyjaśnieniach zwrócił
szczególną uwagę na system host2host. W odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 18 stycznia
2022 r. Softax wskazał, że podany w wykazie projekt wykonywany dla PKO BP spełnia także
warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanych zestawieniu, w związku z tym nazwa
podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój
Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Korporacyjnych”. System B2B jest
oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania dla klientów korporacyjnych,
umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów z systemami Banku za
pomocą usług WSC i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości korporacyjnej. System
wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego przez Dostawcę
kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych przez Softax z
wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.
Z ww. oświadczenia nie wynika w sposób jednoznaczny, że system klasy host2host został
wdrożony przez Softax. Wręcz przeciwnie, z oświadczenia wynika, że Softax wyłącznie
wspiera i rozwija ww. system (co wynikało z dotychczasowej treści wykazu doświadczenia),
a w stosunku do wdrożenia systemu wykonuje prace lub dostarcza produkty związane
z wdrożeniem. Tego rodzaju prace związane z wdrożeniem nie spełniają natomiast warunku
2., który wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją projektu obejmującą dostarczenie,
zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,
w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host. Z całą
pewnością nie można uznać, że bliżej nieokreślony udział w projekcie wdrożeniowym
stanowi dostawę systemu host2host.
Oświadczenie budzi także wątpliwości co do wskazanych dat wykonania wdrożenia.
Wdrożenie systemu host2host zgodnie z ww. oświadczeniem zostało zrealizowane w 2015
r., przy czym projekt ten zgodnie z wyjaśnieniami jest częścią projektu realizowanego dla
PKO, gdzie usługi serwisowe i rozwojowe już wdrożonego systemu są (zgodnie z treścią
wykazu doświadczenia) wykonywane od 2010 r. Powyższe stawia więc pod znakiem
zapytania datę 2015 r. wskazaną w oświadczeniu. Jeżeli wdrożenie nastąpiło przed 2015 r.,
to z wysokim prawdopodobieństwem mogłoby dojść do przekroczenia terminu ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający, pomimo iż treść oświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że warunek 2. został
przez Softax
wykazany, nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji,
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie
odrzucił oferty Softax.
W oświadczeniu Softax zawartym w piśmie z 18 stycznia 2022 r. Softax wskazał, że dodaje
do wykazu doświadczenia wcześniej nie występujący w tym wykazie projekt, tj. wdrożenie
systemu host2host. Do oświadczenia nie zostały dołączone referencje ani inne dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tego projektu. Projektu nie dotyczą żadne referencje
spośród uprzednio dostarczonych przez Softax.
Niezależnie od niezasadności zastąpienia referencji własnym oświadczeniem wykonawcy
z powołaniem się na przyczyny wskazane w oświadczeniu z 13 grudnia 2021 r., zgodnie
z brzmieniem tego oświadczenia dotyczyło ono wyłącznie projektów, które znajdowały się
w wykazie doświadczenia w momencie składania tego oświadczenia. Wynika to z faktu, że
w oświadczeniu tym Softax oświadcza, że podane w wykazie zamówienia zostały wykonane
należycie, a wdrożenie systemu host2host nie znajdowało się w tym wykazie. Na
potwierdzenie należytego wykonania projektu host2host, który został zgłoszony jako
wypełniający warunek 2., nie został zatem przedłożony żaden dowód. Zamawiający nie
wezwał Softax do jego uzupełnienia i pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie odrzucił oferty Softax.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawc
y podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
użycie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych kategorycznego
sf
ormułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego
przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
warunkująca stosowanie tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
odpowied
nio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub
dokumentów. Mając na uwadze opisane okoliczności nie może budzić wątpliwości fakt, że
Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości, błędów i braków w zakresie
podmiotowych środków dowodowych.
Wybór oferty Softax pomimo niewyjaśnienia wątpliwości i nieuzupełnienia braków co do
warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art.
128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności
natomiast ww. naruszenie godzi w zasadę równości i uczciwej konkurencji, ponieważ brak
wezwania do wyjaśnień i sposobu postępowania Softax stanowi całkowicie nieuzasadnione
odstępstwo od jasnego i precyzyjnego brzmienia warunku określonego w specyfikacji
warunków zamówienia.
VI Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił
argumentację dotyczącą interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania analogiczną jak
w przypadku odwo
łania KIO 290/22.
W odniesieniu co zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że zasada jawności postępowania jest
jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i może doznać ograniczenia tylko
w przypadkach przewidzianych w ustawie. Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego zarzut sformułowano w oparciu o błędne założenia, co wydaje się
zrozumiałe wobec braku zapoznania się Odwołującego z treścią załączników nr 1 i 2
przekazanych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający,
w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania ofert, oświadczeń oraz dokumentów
uczestników przedmiotowego postępowania pozytywnie przesądził, że zastrzeżone przez
Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący stwierdził, iż, skoro co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są
jawne, Softax nie zastrzegł ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma
żadnych podstaw, aby podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Powyższe nie koresponduje z treścią załącznika nr 1, gdzie zakres informacji jest szeroki
i przedstawia szczegółowe kalkulacje. W załączniku (A) wskazano, że przedstawione dane
stanowią dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą, obrazują stosowane rozwiązana
odnośnie sposobu kalkulacji cen, a dostęp do tych informacji może przedstawiać znaczącą
wartość dla konkurencyjnych podmiotów.
Co do załącznika nr 2 – kluczowym dla Zamawiającego jest fakt powołania się przez
Przystępującego na zasady poufności wynikające z umów zawartych z podmiotami, na rzecz
których wykonywano przedmiotowe projekty.
Zamawiający nie podstaw do kwestionowania treści uzasadniania w tym zakresie. Podobne
kategorie informacji są często utajniane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
i fakt ten nie budzi wątpliwości. Istotny jest przy tym fakt, iż informacje zostały udzielone
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający sformułował oczekiwanie
ich przekazania. Uzyskanie dostępu do tych informacji przez innych uczestników
postępowania może narażać interesy gospodarcze Przystępującego, a ich ujawnienie
stanowi wysokie ryzyko dla Zamawiającego.
W kwestii braku odtajnienia pisma przewodniego do wyjaśnień Zamawiający podkreślił, że
podjął decyzję o podtrzymaniu utajnienia, ponieważ jego treść w sposób bezpośredni
referuje do załączników nr 1 i 2. Zamawiający jest przy tym zobowiązany do
przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji wszystkich dokumentów w tym zakresie. Taka
decyzja Zamawiającego stanowi wyraz należytej staranności.
W ocenie Zamawiającego przystępujący Softax nie nadużył swojego prawa do utajnienia
informacji, gdyż składając ofertę utajnił znacznie mniejszą część informacji niż pozostali
uczestnicy postępowania. Pozwala to na stwierdzenie, że działał z poszanowaniem zasady
jawności, a utajniane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie podchodził bezkrytycznie do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, co
znalazło odbicie między innymi w odtajnieniu części informacji uprzednio zastrzeżonych
przez Odwołującego.
W odniesieniu co zarzutu nr 2 Z
amawiający wskazał, że poinformował przed otwarciem ofert,
że na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości
11.785.204,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przekracza tę kwotę o 7.989.063,00 zł.
Wezwanie do wyjaśnień ceny skierowano przede wszystkim w związku z brzmieniem art.
224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bezpośrednim
powodem wystosowania przedmiotowego wezwania była znaczna rozpiętość cenowa ofert
poszczególnych wykonawców. To, że cena oferty Softax przekracza 30% wskazane
w przepisie, nie przesądza o tym, że jest rażąco niska. Nieprawdą jest przy tym teza,
zgodnie z którą to Softax powinien wykazać, że pozostali wykonawcy zaoferowali realizację
przedmiotu zamówienia na rażąco wysokim poziomie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
stanowiło wyraz daleko idącej ostrożności Zamawiającego, gdyż brak takiego wezwania
mógłby stanowić pretekst do sformułowania zarzutu wobec zaniechania dokonania
czynności. Ciężar dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny w toku
postępowania odwoławczego rzeczywiście spoczywa na Przystępującym (art. 537 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), ale niezależnie od powyższego tezy przedstawione
przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym.
Biorąc pod uwagę czynności poprzedzające przygotowanie przedmiotowego postępowania,
w szczególności informacje pozyskane w ramach wstępnych konsultacji rynkowych (WKR)
czy RFI, treść oferty i złożone wyjaśnienia Softax nie pozostawiają wątpliwości co do
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie. Bez znaczenia wydają
się przy tym argumenty Odwołującego (m.in. odnośnie polityki licencyjnej czy nawiązania do
innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego). Wydaje się, że Odwołujący nie
kwestionuje przy tym przyjętego sposobu realizacji zamówienia pod względem
merytorycznym.
Nie bez znaczenia jest też fakt, iż przystępujący Softax posiada bogate doświadczenie we
wdrażaniu podobnych rozwiązań w wielu instytucjach finansowych. Polityka cenowa,
licencyjna, czy szeroko rozumianej organizacji wdrożeń pozostaje kwestią indywidualną
wykonawców. Jest to szczególnie istotne w przypadku wdrożeń zaawansowanych systemów
informatycznych.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena zaoferowana przez Softax pozwala na
należyte wykonanie zamówienia i jako taka nie jest rażąco niska.
Przystępujący Softax nie może przy tym ponosić negatywnych konsekwencji przyjętej polityki
cenowej pozostałych wykonawców, oferujących znacznie droższe rozwiązania.
Uwzględnienie zarzutu doprowadzi do sytuacji, w której w postępowaniu pozostaną oferty,
które nie są nawet zbliżone do możliwości ich sfinansowania przez Zamawiającego.
W odniesieniu co zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że wyznaczył w specyfikacji warunków
zamówienia określony sposób dowodzenia przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału
w postępowaniu. Jedną z możliwości było złożenie odpowiedniego wykazu i oświadczenia.
Istotne znaczenie dla takiego warunku był wynik WKR prowadzonych przed wszczęciem
postępowania. Podmioty zakwalifikowane do WKR, w tym Softax, były weryfikowane pod
kątem spełniania przyszłych warunków udziału w postępowaniu. Wszystkie podmioty,
z którymi finalnie kontaktował się Zamawiający, podczas WKR spełniały warunek udziału
i legitymowały się odpowiednim doświadczeniem. Zatem Zamawiający logicznie założył, iż
każdy z podmiotów biorących udział w WKR spełnia warunki udziału w postępowaniu, a więc
złożenie przez ten podmiot oświadczenia opatrzonego podpisem kwalifikowanym będzie dla
Zamawiającego dostatecznym potwierdzeniem. O WKR wiedział każdy z Odwołujących.
Odwołujący znali warunki udziału w WKR i rezultat konsultacji – dokumentacja WKR została
udostępniona wykonawcom w postępowaniu.
Zamawiający wzywa do złożenia dowodów lub dokumentów w przypadku powzięcia
wątpliwości. Zanim jednak stwierdzi ich wystąpienie, prowadzi analizę na podstawie
posiadanych informacji i materiału dowodowego pozyskanego z rynku. Członkowie komisji
zweryfikowali informacje rynkowe i zbadali
kwestię zamówień przedstawionych w wykazie
Softax. Uzyskane informacje potwierdziły, że Softax jest podmiotem wiarygodnym
i rzetelnym. To, w połączeniu z weryfikacją na etapie WKR, przesądziło o zasadności
uznania oświadczenia Softax za wystarczające.
P
omimo ww. ustaleń, Zamawiający ocenił walor dowodowy oświadczenia Softax przez
pryzmat jego statusu w systemie prawnym. Wzięto tu pod uwagę 3 obszary:
1) Oświadczenie składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
oświadczeniem o podwyższonym znaczeniu. Jest bowiem obarczone odpowiedzialnością
karną wynikającą z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. 2) W sytuacjach wyjątkowych możliwe jest
zastąpienie dowodu oświadczeniem w sprawach o większym znaczeniu niż wykaz
doświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych dopuścił np. możliwość złożenia oświadczenia
w zakresie niekaralności w zamian za czasowo niedostępny dokument KRK wydawany
urzędowo. W tej samej wykładni UZP podkreśla analogiczną możliwość wynikającą wprost
z przepisów odnoszących się do podmiotów zagranicznych. Zatem w zamówieniach
publicznych oświadczenie nie jest składane jedynie dla zachowania formy, ma określone
znaczenie i przypisane sankcje. 3) Zamawiający ma świadomość, że oświadczenie własne
stanowi wyjątkowy sposób potwierdzania należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie
należy wskazać, że specyfikacja warunków zamówienia dopuszcza na zastąpienie referencji
lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym oświadczeniem wykonawcy
wyłącznie „jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów.” Nasuwa się pytanie o granice obiektywizmu tych
przyczyn, ale przyczyny organizacyjne stanowią niejednokrotnie istotną przeszkodę
w uzyskaniu np. referencji. Jest to tym bardziej
istotne, że obecnie blisko 1/3 pracowników
różnych firm pracuje zdalnie lub przebywa na kwarantannie bądź izolacji. Zmiany
organizacyjne są rozległe i siłą rzeczy zmieniają priorytety. Podmiot, który ma zaangażować
jednego pracownika, z osłabionej absencjami grupy, do wystawienia referencji i uzyskania
ich potwierdzenia, często jest zmuszony odmówić z uwagi na inne pilne obowiązki.
Zamawiający nie ma żadnej podstawy prawnej, by żądać referencji od wystawcy lub innych
dowodów od tego podmiotu. Wystawca referencji również nie ma prawnego obowiązku do
ich wystawienia. Zamawiający nie miał podstaw i instrumentów do kwestionowania
oświadczenia, czy też żądania dodatkowych wyjaśnień. W takim przypadku nadal musiałby
opierać się na stanowisku Przystępującego.
Za
mawiający uznał Softax za wykonawcę spełniającego warunki udziału, opierając się na:
analizie jego doświadczenia wykazanej na etapie WKR, materiale dowodowym uzyskanym
w wyniku ustaleń własnych, ocenie oświadczenia, które zostało złożone ze świadomością
o
dpowiedzialności karnej, ocenie oświadczenia zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad
minus
. Jeżeli prawo i wykładnia dopuszczają złożenie oświadczenia w sprawie tak istotnej
jak KRK, to tym bardzie jest to możliwe w sprawie o niższym statusie, jakim jest
potwierdzenie wiedzy i doświadczenia. Status jest niższy, ponieważ w zakresie KRK nie jest
możliwa sanacja stanu faktycznego w sposób właściwy dla wiedzy i doświadczenia, gdzie
wykonawca może złożyć inny wykaz i inne dowody, jeżeli złożone wcześniej nie spełniają
wymagań specyfikacji warunków zamówienia; analizie prawdopodobieństwa, że mogły
wys
tąpić ograniczenia o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły lub utrudniły
wykonawcy pozyskanie referencji w oznaczonym terminie.
W odniesieniu co zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję
innych zarzutów i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że dokonanie wyboru oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w procedurze odwróconej wiąże się
z wykonaniem określonych czynności, które nie zostały wykonane z udziałem Odwołującego
(wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych), ponieważ Odwołujący nie
został sklasyfikowany na pozycji pierwszej, a oferta sklasyfikowana na tej pozycji nie została
odrzucona. Dla zasadności wykonania ww. czynności kluczowe znaczenie ma odrzucenie
oferty Softax i możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia,
do poziomu ceny oferty z najwyższą liczbą punktów. Jeżeli takie zwiększenie nie jest
możliwe, Zamawiający unieważnia postępowanie bez wzywania wykonawcy do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub dodatkowych dowodów na
potwierdzenie treści oferty i statusu w postępowaniu (art. 139 ust. 4 w związku z art. 255 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zatem Zamawiający nie zaniechał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ nie miał podstaw do jej wyboru. Czynienie
ww. zarzutu jest bezprzedmiotowe. Wybór oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oferty
Odwołującego może być pośrednim, ale nie bezpośrednim rezultatem orzeczenia Izby.
Odwołujący wadliwie sformułował zarzut i żądanie. Faktycznie domaga się ponownego
badania i oceny ofert, natomiast literalnie domaga się, aby Izba w orzeczeniu nakazała
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tak sformułowane żądanie jest
niemożliwe do realizacji w ramach przedmiotowego odwołania.
VII Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
Ailleron
S.A. Następnie wykonawca złożył oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia.
VIII Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Softax R. S.
Spółka jawna.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność zarzutów,
podtrzymał stanowisko wyrażone w ramach odwołania KIO 290/22 i poparł stanowisko
Zamaw
iającego. Uważa, że dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a Zamawiający zinterpretował prawidłowo jego intencje.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 podkreślił, że Zamawiający wyjaśnił, z czego wynikała decyzja
o wezwaniu go do wyjaśnień. Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, gdyż cena oferty
Przystępującego była ponad 30% niższa od innych. Zdaniem Przystępującego ceny ofert
Odwołujących są niewspółmiernie wysokie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia,
a stały się przyczyną, dla której Przystępujący musiał się tłumaczyć, że jego cena nie jest
rażąco niska. Trudno mu się odnieść, dlaczego takie ceny zostały przez Odwołujących
zaoferowane. Również ich ceny nie są zbliżone, ponieważ występuje między nimi różnica 18
mln zł. Odwołujący nie powołał też żadnego projektu, na podstawie którego można by takie
ceny uznać za rynkowe. Także wskazywanie na ceny z postępowania dotyczącego
host2host wskazuje na niekonsekwencję argumentacji Odwołującego i nie wskazuje, że
poziom ceny oferty w tym postępowaniu powinien być taki, jak u Odwołującego. Odwołujący
też w nieprawidłowy sposób porównuje systemy dla klientów indywidualnych i dla klienta
korporacyjnego, nie znając specyfiki projektów wykonanych przez Przystępującego. To
zestawienie własne Odwołującego, którego nie można porównywać z realnym. Odwołujący
sam nie wie, czy poszczególne moduły występowały, czy też nie. Projekty dla klienta
indywidualnego nie są prostsze i każdy ma swoje specyficzne wymogi i trudności. Do
sposobu wyceny poszczególnych elementów nie można się odnosić zero-jedynkowo,
a każdy wykonawca ma swoje metody kalkulacji. Softax ma wypracowaną na przestrzeni lat
kalkulację, która jest z sukcesem realizowana, o czym świadczy rachunek zysków i strat
przedstawiony Zamawiającemu.
Proje
kt Zamawiającego nie jest bardzo skomplikowany i pracochłonny. Zauważa, że z trzech
warstw, tj. systemów bankowych, warstwy integracji (ESB) i warstwy kanału elektronicznego,
która powoduje, że możliwy jest dostęp do usług bankowych dla użytkowników, przedmiotem
postępowania jest dostawa warstwy kanału elektronicznego, a pozostałe dwie dostarcza
Zamawiający. W założeniu Softax warstwa realizowana przez wykonawcę będzie
zintegrowana z warstwami Zamawiającego za pośrednictwem szyny ESB.
Odwołujący odnosi się do projektów, których nie można porównywać.
Co do kwestii, czy wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z wezwaniem, stwierdza, iż były
zgodne z wezwaniem, w tabeli nr 1 załącznika nr 1 zostały opisane podstawy kalkulacji.
Wynika z nich, że Odwołujący i Przystępujący zastosowali podobne podstawy kalkulacji, przy
czym trudno się odnieść, dlaczego Odwołujący wskazał na 4500 osobodni, ponieważ tego
nie wyjaśnił, natomiast nie jest w stanie ocenić pracochłonności po stronie Przystępującego.
Kalkulacja Odwołującego dotycząca specjalistów jest zbliżona do tego, co wskazał
Przystępujący w tabeli nr 1, zatem Przystępujący nie rozumie, skąd wyliczenia ceny
ofertowej Odwołującego na poziomie 60 mln zł, skoro zamysł kalkulacji był podobny.
Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny, kalkulacja Przystępującego jest wyczerpująca,
ceny realne, a Przystępujący nie zaoferował ceny poniżej kosztów, lecz jeszcze uzyska na
tym swoją marżę.
Co do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dla wykazania warunków udziału wskazał w tabeli wykazu
doświadczenia pozycje nr 1, 2 i 4 dla warunku nr 1, pozycję nr 4 dla warunku nr 2 oraz
pozycje nr 2, 3 i 4 dla warunku nr 3.
Nie jest prawdą, że Przystępujący uzupełnił wykaz w zakresie warunku nr 2, lecz jedynie
wskazał na dane zamówienie, które miało potwierdzać spełnianie warunków, nie wpisał przy
tym do wykazu nowego projektu, na to zresztą wskazywało wezwanie. Zamawiający dopuścił
spełnianie różnych warunków przez ten sam projekt.
Przystępujący stwierdził też, iż oświadczenie własne jest dopuszczalne. Był do tego
zmuszony, ponieważ w instytucjach nastąpiły zmiany organizacyjne. Jest tam struktura
skomplikowana i hierarchiczna i osoby, z którymi wcześniej współpracował albo zmieniły
miejsce pracy, albo nie były decyzyjne na tyle, żeby podpisać dokumenty i nie mogły od ręki
wystawić referencji. Wskazuje, iż z osobami tymi przeprowadzał rozmowy telefoniczne, na
dowód przedstawił korespondencję pracownikiem Allior Bank S.A. dotyczącą wystawienia
referencji z 5 maja 2021 r.
Co do posiadania protokołów odbioru systemów stwierdził, iż dla warunku nr 1 i 2 projekty
wykonywane były wiele lat temu i przy sporządzaniu oferty nie miał do nich dostępu,
a w przypadku usług trwających nie ma jeszcze protokołów. Softax na bieżąco zbiera
informacje i trudno mu uzyskiwać referencje do każdego postępowania. Stwierdził, iż żadna
umowa z nim nie została rozwiązana ze względu na nienależyte wykonanie, nie zostały też
naliczone żadne kary umowne, dlatego z jego punktu widzenia oświadczenie było
wystarczające. Obecnie podejmuje próby uzyskania referencji.
Stwierdził, iż Odwołujący przywołuje abstrakcyjne kwoty i wyliczenia. W odwołaniu
wskazywał na wartość pracy 20.000 – 25.000 zł, a nie 30.000 zł. Przystępujący by się
odniósł do wskazań Odwołującego, ale nie może tego zrobić nie ujawniając zastrzeżonych w
wyjaśnieniach danych. Odwołujący nie zna specyfiki założeń Przystępującego, jeśli chodzi o
kalkulację pracochłonności.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dochował należytej staranności, jakiej mógł
dochować na tamtym etapie, bo złożenie oświadczenia własnego było wtedy jedynym
możliwym rozwiązaniem. Przystępujący wcale nie stwierdził w odpowiedzi na wezwanie, że
żaden z projektów nie spełnia wymogów warunku nr 2, ale wskazał projekt, który ten
warunek spełnia i jest uwzględniony w wykazie. Sama treść wezwania Zamawiającego
również referuje do wyjaśnienia, a nie do uzupełnienia. Podkreślił, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który nie złożył w tym zakresie
żadnych dowodów, że Przystępujący nie spełnia warunku. Nie wiadomo, z kim Odwołujący
się kontaktował w celu uzyskania informacji o realizowanym projekcie i jakie informacje o tym
projekcie ta osoba posiadała. Odwołujący sam wskazał, że informacje o projektach Softaxu
są dostępne, więc nie kwestionuje, że Softax posiada bogate doświadczenie. Działanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Softaxu byłoby więc naruszeniem uczciwej
konkurencji.
IX Stanowisko Izby
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 290/22 w zakresie zarzutów numer 1, 2,
3, 4, 7 i 9 oraz postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer 5
odwołania ze względu na wycofanie tych zarzutów przez Odwołujących.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania
odwoławcze w formie postanowienia. Analogicznie przyjmuje się, że odwołujący może
wycofać poszczególne zarzuty, zaś przedmiotowe postanowienie może zostać zawarte także
w wyroku.
W stosunku do pozostałych zarzutów Izba na wstępie stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań opisanych w art. 528 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wy
niku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Sam fakt, że Zamawiający nie zamierza zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
niniejszego zamówienia, ponieważ uważa to za nieuzasadnione ekonomicznie, nie pozbawia
jeszcze Odwołujących interesu w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu pod względem ich prawnej poprawności. Natomiast dalsze postępowanie
Zamawiającego w tym zakresie, tj. ponowne ogłoszenie postępowania o tożsamym zakresie
p
rzedmiotu zamówienia, ogłoszenie postępowania o innym zakresie przedmiotu zamówienia,
czy też realizacja przedmiotu całkowicie lub częściowo własnymi siłami pozostaje kwestią
przyszłych decyzji Zamawiającego.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w tym treść dokumentów postępowania,
w szczególności specyfikacji warunków zamówienia, oferty przystępującego Softax oraz
dokumentów złożonych w terminie późniejszym, nie jest sporny między Stronami
i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej
przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstaw
ionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn.
KIO 291/22 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. KIO 290/22 zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 8.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako
dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio
Stron i Przystępujących, którzy je złożyli.
W odwołaniu o sygn. KIO 290/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków
zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu architektury logicznej,
fi
zycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców (zarzut nr 5),
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków
zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym
z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie
WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący – art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax wyjaśnień
w opisanym powyżej zakresie (zarzut nr 6),
3. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny (zarzut nr 8).
W odwołaniu o sygn. KIO 291/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax
nie wykazał, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego
uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert
i weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania (zarzut nr 1),
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prze
z nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od
cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia
i przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę (zarzut nr 2),
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień
przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych
wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w
sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych
odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej
treści specyfikacji warunków zamówienia (zarzut nr 3),
4.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna
podlegać odrzuceniu (zarzut nr 4).
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Pra
wo zamówień publicznych. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawiera
ją błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uz
upełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmi
otowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w sz
czególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzed
aż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu o sygn. KIO
291/22 stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego
kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty
Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten
w przywołanym w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.
Dodatkowo, jak słusznie wskazał Zamawiający, uznanie danej oferty za najkorzystniejszą
w postępowaniu, a innej nie, jest jedynie konsekwencją innych czynności zamawiającego
w postępowaniu, zatem zarzut tego typu ze swojej istoty nie jest samodzielny.
W odniesieniu do zarzutu nr 8 odwołania o sygn. KIO 290/22 i zarzutu nr 1 odwołania o sygn.
KIO 291/22, które dotyczą tych samych okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzuty te
potwierdziły się.
Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu tych zarzutów Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosili się do dokumentu, którego zasadniczej treści (poza
załącznikiem A) nie poznali ze względu na fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa przez
przystępującego Softax, a także nieudostępnienia go przez Zamawiającego ponad zakres
wskazany przez przystępującego Softax w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoich stanowiskach nie byli
w stanie odnieść się do kwestii w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści
tego dokumentu lub jego załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
a sformułowane zarzuty mogły być jedynie ogólne i odnosić się głównie do kwestii prawnych.
Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołujących rozstrzygać pewnego,
naturalnego w tych okolicznościach, braku w zarzutach odniesienia się do konkretnych
okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w nich znaleźć, gdyby
treść dokumentu wraz z załącznikami była Odwołującym znana.
Przedmiotowe pismo przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., zawierające wyjaśnienia
poziomu ceny oferty, składa się z pisma „głównego” zatytułowanego „WYJAŚNIENIA
WYKONAWCY w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”,
z załącznika A obejmującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych
w
załącznikach 1 i 2 oraz załącznika nr 1 „Kalkulacja ceny” i załącznika nr 2 „Wykaz
projektów podobnych”.
Spośród powyższych Zamawiający udostępnił Odwołującym jedynie załącznik A.
Tymczasem w treści załącznika A, będącego, według tytułu, uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji, przystępujący Softax wyraźnie oświadczył: „Wykonawca, składając niniejsze
wyjaśnienia oświadczam, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte
w następujących załącznikach złożonych wraz z wyjaśnieniami: 1) Załącznik nr 1 –
Kalkulacja ceny; 2) Załącznik nr 2 – Wykaz projektów podobnych.”
Również w samej treści pisma „głównego” przystępujący Softax w trzech miejscach wskazał
(kolorem czerwonym): „Treść Załącznika nr 1 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy”, „Treść Załącznika nr 2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”,
„Załączniki: Załącznik A - Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w Załącznikach nr
1
– 2; Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty [tajemnica przedsiębiorstwa]; Załącznik nr 2 –
Wykaz projektów podobnych [tajemnica przedsiębiorstwa].”
Poza tym powyższe pismo zostało sporządzone w dwóch plikach o nazwach:
softax_bgk_wyjasnienia-sig
oraz
softax_bgk_wyjasnienia_zalaczniki_1_2_tajemnica_
przedsiębiorstwa-sig.
Przy
czym,
po
otwarciu
pliku
softax_bgk_wyjasnienia_
zalaczniki_1_2_tajemnica przedsiebiorstwa-
sig na każdej z kart tam zawartych widnieje
adnotacja kolorem czer
wonym „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że, wbrew późniejszym twierdzeniom
przystępującego Softax podczas rozprawy oraz stanowisku Zamawiającego, przystępujący
Softax nie zastrzegł pisma „głównego” jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a działanie
Zamawiającego w zakresie odmowy przekazania tego pisma Odwołującym było działaniem
nadmiarowym i nieuzasadnionym treścią zastrzeżenia. Zastrzeżenia informacji czy też
dokumentu obejmującego owe informacje lub jego części dokonuje wykonawca w sposób
wskazany w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wraz z przekazaniem
takich informacji oraz wykazaniem
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro więc dany wykonawca nie zastrzegł danych informacji, to
z
amawiający nie powinien go w tym wyręczać.
Tym samym część wyjaśnień w zakresie pisma „głównego” w ogóle nie została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa i Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie udostępniając tego dokumentu Odwołującym.
Dodatkowo należy stwierdzić, że dokument ten słusznie nie został przez przystępującego
Softax zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie zawiera żadnych informacji
noszących cechy takiej tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a jedynie informacje i deklaracje bardzo ogólne, odnoszące się do
specyfikacji warunków zamówienia, często powszechnie znane (np. kwestia minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego)
albo nie mające bezpośredniego związku z niniejszym zamówieniem (np. inne postępowania
Zamawiającego) i tajemnicą dla Izby w tym zakresie pozostaje jedynie to, w którym miejscu
owego pisma Zamawiający dostrzegł zarówno tajemnicę, jak i te same informacje, co w
załącznikach nr 1 i 2, czym tłumaczył swoją odmowę przekazania ww. pisma Odwołującym.
Jedyne informacje, które można uznać za rzeczowe, znajdują się w punkcie 3. „Wybrane
rozwiązania techniczne oraz oszczędność metody wykonania zamówienia”, gdzie
Przystępujący wskazuje na własne rozwiązania i licencje, lecz również są to informacje
bardzo ogólne i główną ich wartością dla konkurentów może być możliwość porównania, czy
odpowiadają one informacjom podanym w opisie proponowanego rozwiązania zawartym
w ofercie.
Poza tym Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu
informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować
zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą
stricte
ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów
albo innych pojedynczych
danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań
lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części
itd. Powyższe stwierdzenie odnosi się zarówno do pisma „głównego”, jak i załączników nr 1
i nr 2.
W załączniku A – uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach nr 1 i 2
w o
cenie Izby przystępujący Softax również wskazał same ogólniki, w tym głównie przywołał
treść przepisów, orzeczeń i komentarzy do przepisów. Jako „uzasadnienie zastrzeżenia
treści Załącznika 1” przystępujący Softax wskazał też, że: „Informacje te, zgodnie z polityką
Wykonawcy, nie były i nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Dane zawarte
w Załączniku (w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach) stanowią dla
Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę konkurencyjną –
ob
razują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach.
Powzięcie przez konkurencyjne podmioty informacji na temat sposobu kalkulacji ceny
w ofercie Wykonawcy mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku.
Po
wyższe znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej…” Jako
„uzasadnienie zastrzeżenia treści Załącznika 2” wskazał natomiast, że „Wykaz projektów
realizowanych przez Wykonawcę poza działaniem Prawa zamówień publicznych obejmuje
szereg inform
acji stanowiących dla nas oraz dla podmiotu trzeciego istotną wartość
gospodarczą (niejednokrotnie zapewniającą nam przewagę konkurencyjną), nieujawnioną do
wiadomości publicznej i w stosunku do której podejmowaliśmy i podejmujemy wszelkie
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. W przedsiębiorstwie Wykonawcy
obowiązuje polityka ochrony informacji, zgodnie z którą informacje objęte klauzulą poufności
/ tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób
trzecich.
Pracownicy Wykonawcy zobowiązani są do dyskrecji w sprawie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, w wykazie projektów zawarte jest
doświadczenie Wykonawcy w oparciu o usługi zrealizowane zgodnie z wewnętrznymi
procedurami przetargowy
mi klientów. Treść zawartych umów z klientami stanowi tajemnicę
handlową – w związku z tym faktem nie możemy ich ujawniać. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie KIO (…) Wykonawca traktuje wykaz projektów załączony do
niniejszych wyjaśnień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług jako
jeden dokument
– jedną informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację
chroni zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami. Stanowisko takie znajduje
potwierdzeni
e w wyroku Sądu Najwyższego…”. Powyższe częściowo zostało powtórzone
w punkcie „Podsumowanie”.
Zatem, w ocenie Izby, już samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych
w załącznikach nr 1 i 2 nie spełnia wymogów określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak w tym zakresie jakichkolwiek konkretnych
odniesień do przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa wymienionych w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie charakteru tych informacji.
Przystępujący odniósł się jedynie do działań w celu utrzymania poufności informacji, które to
działania zasadniczo mogą dotyczyć każdej informacji, nie tylko tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przed wszystkim zaś owo uzasadnienie nie pokrywa się z informacjami ujętymi w samym
zastrzeżonym piśmie/załączniku – brak tu informacji, które „obrazują stosowane rozwiązania
dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach” (nawet ofercie dla Zamawiającego),
„obejmuje szereg informacji” – brak owego szeregu informacji, „treść zawartych umów
z klientami stanowi tajemnicę handlową” – brak takich umów itd.
Poza tym, jeśli chodzi o same informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2, należy zauważyć,
że załączniki nr 1 i 2 również zawierają informacje bardzo ogólne, bez wskazania informacji
konkretnych i jakichkolwiek danych lub wyliczeń, z których można by coś wnosić. Dodatkowo
treść tych załączników nie odpowiada opisowi tego, co w nich jest, zawartemu
w uzasadnieniu zastrzeżenia. Jako główny (jedyny) powód zastrzeżenia załącznika nr 1
przystępujący Softax wskazał: „stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach
stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę
ko
nkurencyjną – obrazują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen
w składanych ofertach”, podczas gdy w załączniku zastosował jednakowe wynagrodzenie na
wszystkich stanowiskach, które nie wiadomo z czego wynika i nie odpowiada stawkom
podany
m w ofercie. Podobnie nie wiadomo, z czego wynikają dane ilości roboczogodzin,
a przy tym trudno te roboczogodziny dopasować do jakiejś konkretnie wykonywanej pracy
i w związku z powyższym Przystępujący mógł tu podać dowolne wartości liczbowe, gdyż nie
d
a się zweryfikować poprawności tych danych. Samo rozbicie na poszczególne miesiące
niczego tu nie zmienia.
Podobnie ogólne są wskazania w tabelach „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej”
i „Składniki Ceny Ofertowej Opcjonalnej” – są to ceny globalne, które nie wiadomo z czego
wynikają. Niezrozumiałe jest też zamieszczenie w załączniku nr 1 tabeli „Stawki
wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” – dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane
stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę dla stanowisk/ról, zgodnie z poniższą Tabelą”,
które zawierają analogiczny poziom ogólności jak w ofercie i nic szczególnego nie wnoszą
w stosunku do oferty.
Podobnie jeśli chodzi o załącznik nr 2 – przystępujący Softax zawarł w nim tabelę „Wykaz
projektów podobnych” zawierającą dwie pozycje, w których podano bardzo ogólne
informacje o tych projektach. Jak wynika już choćby z argumentacji przedstawianej podczas
rozprawy, projekty te i ich odbiorcy nie stanowią dla konkurentów żadnej tajemnicy.
Dodatkowo podaną w tabeli wartość i nazwę kontraktu zamówienia trudno połączyć z jakimś
konkretnym zakresem zrealizowanych prac, czyli trudno tu mówić o jakiejś pożytecznej dla
konkurentów wiedzy, którą można uzyskać o tych kontraktach i sposobie wyceny
dokonywanym przez Przystępującego; poza tym, biorąc pod uwagę daty realizacji tych
projektów, wobec dynamicznych zmian cen na rynku, dane te w obecnych czasach można
uznać za jedynie historyczne i bez jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.
Poza tym, zdaniem Izby, powyższe informacje nie wnoszą żadnej pożytecznej wiedzy dla
samego Zamawiającego, jeśli chodzi o wycenę oferty w niniejszym postępowaniu (brak tu
jakiejkolwiek możliwości porównania tych projektów z projektem zamawianym), zatem
nieuzasadnione jest w ogóle epatowanie tymi informacjami i przekazywanie Zamawiającemu
takich informacji, jeżeli wykonawca uważa je za tak cenne, że aż stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. A contrario – skoro wykonawca takie informacje przekazał, choć nie
wnoszą one żadnych znaczących wartości do wyjaśnień, faktycznie nie są one żadną
tajemnicą. Oczywiście, Zamawiający wskazywał w wezwaniu na możliwość powołania się na
podobne realizacje, ale wciąż nie zmienia to faktu, że wykonawca nie podał żadnych
informacji przydatnych pod katem porównania tych realizacji z zamawiana w niniejszym
postępowaniu.
Tym samym, zdaniem Izby, zapoznanie się przez innych wykonawców z informacjami
zawartymi w załącznikach nr 1 i 2 ani nie pogorszy sytuacji rynkowej przystępującego Softax,
ani nie polepszy sytuacji jego konkurentów, w tym Odwołujących – poza kwestią odrzucenia
oferty przystępującego Softax w niniejszym postępowaniu, ale jest to skutek prawny
wynikający z innych okoliczności, związanych z zarzutem nr 2 odwołania o sygn. KIO
291/22.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania o sygn. KIO 291/22 – który zostanie omówiony
w dalszej kolejności jako powiązany z powyższymi zarzutami nr 1 i 8 oraz mający wpływ na
rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów – Izba stwierdziła, że zarzut częściowo potwierdził się.
W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
nieodrzucenie oferty So
ftax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od cen
oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w
takim stanie rzecz
y wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia i
przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę.
Należy tu odróżnić i rozdzielić trzy kwestie: treść wyjaśnień poziomu ceny, do których odnosi
się art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, faktyczne zaistnienie rażąco niskiej ceny
oraz zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, który jest konsekwencją zaistnienia owej
rażąco niskiej ceny.
Przy czym art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będący odpowiednikiem art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., stanowi odrębną od art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo z
amówień publicznych i samodzielną podstawę odrzucenia
oferty. Stanowi on, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zatem z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę
jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także
brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc
w swojej regulacji bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia
danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., który
odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny („Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.”).
Zamawiający wezwał przystępującego Softax do wyjaśnienia poziomu ceny złożonej przez
niego oferty pismem z 23 listopada 2021 r. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że wzywa
Softax do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, przywołał
treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wskazał, że „w celu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ” zwraca się „o złożenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym również
złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i kalkulacji
cenowych wyjaśniających sposób obliczenia zaproponowanej ceny w celu wykazania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw/usług, 4) oszczędności metody wykonania zamówienia; 5) inne okoliczności mające
wpływ na cenę wykonania niniejszego zamówienia; 6) przyjętą organizację prac i
zarządzanie procesem świadczonych usług; 7) zakładany zysk i skalkulowane ryzyko
związane z realizacją zamówienia, 8) wykonywanego lub wykonanego dla innego
zamawiającego projektu o podobnym zakresie za porównywalną cenę. Biorąc pod uwagę
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty, konieczna jest analiza i ustalenie, czy cena ta
jest wiarygodna na tyle, przy zachowaniu reguł rynkowych, że pozwala na prawidłowe
wykonanie umowy i realizacja zamówienia będzie dla Wykonawcy opłacalna, tzn. uwzględnia
zysk.” Fraza „złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i
kalkulacji cenowych” została wyboldowana.
Jak wynika z treści wyjaśnień przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., które zostały
streszczone powyżej, wyjaśnienia te swoim zakresem merytorycznym nie odpowiadają
wezwaniu i trudno w nich znaleźć jakiekolwiek rzeczowe i przekonujące uzasadnienie
podanej w ofercie ceny.
Zamawiający wezwał przystępującego Softax do przedstawienia
wyczerpujących wyjaśnień i przedstawienia szczegółowych wyliczeń i kalkulacji cenowych
oraz złożenia stosownych dowodów oraz dodatkowo wskazał, że konieczna jest analiza
i ustalenie, czy cena jest wiarygodna
– natomiast otrzymał wyjaśnienia, na podstawie których
w żadnej mierze nie można powziąć przekonania, że cena jest wiarygodna. Jak też
jakiegokolwiek przekonania o poprawno
ści tej ceny lub jej niepoprawności, ponieważ
wyjaśnienia nie wyjaśniają, z czego ona wynika. Jak wskazano powyżej, Przystępujący
podawał jakieś dane co do liczby roboczogodzin czy stawek za roboczogodzinę, które nie
wiadomo, z czego wynikają i nie wiadomo, czy są poprawne ilościowo i kwotowo. Poza tym
dane co do stawek podane w tabeli 1. załącznika nr 1 są odmienne od stawek podanych w
ofercie.
Podobnie jeśli chodzi o tabele „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej” i „Składniki
Ceny Ofertowej Opcjonalnej”, gdzie podano wartości kwotowe, które nie wiadomo z czego
wynikają. Również tabela dotycząca stawek wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” –
dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę
dla stanowisk/ról niczego konkretnego do wyjaśnień nie wnosi. Podobnie jeśli chodzi o
„Wykaz projektów podobnych” – co prawda teoretycznie odpowiada on punktowi 8.
wezwania, ale wykaz ten jest tak ogólny, że trudno stwierdzić, czy projekty te rzeczywiście
były porównywalne zakresem i ceną – zwłaszcza wobec szybko rosnącej w ostatnich latach
inflacji.
Przystępujący wskazał też na zastosowanie własnych rozwiązań i licencji, lecz brak
jest tu odniesienia do wpływu takiego rozwiązania na cenę, w tym listy i wartości
komponentów dla niego płatnych i bezpłatnych.
Należy również zauważyć, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, również sam Zamawiający swojego
przekonania o poprawności ceny oferty nie oparł na wyjaśnieniach przystępującego Softax,
lecz na
swoim wewnętrznym przekonaniu o wartości zamówienia. Zamawiający, jak wskazał,
nie czuł potrzeby wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień i zrobił to jedynie z powodów
formalnych przekroczenia 30% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i to, niestety,
widać, ponieważ nie przeprowadził oceny tych wyjaśnień w sposób analityczny.
W o
cenie Izby wyjaśnienia przystępującego Softax są na tyle ogólne i ubogie merytorycznie,
że nie jest wskazane wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia, gdyż nie byłoby to jedynie
ich uszczegółowienie, ale wykonawca de facto musiałby podać tam zupełnie nowe
in
formacje i dane, na podstawie których można by dokonać oceny poziomu zaoferowanej
ceny
, zatem byłoby to nowe wezwanie i nowe wyjaśnienia.
Tym samym Izba uznała, że zachodzi tu okoliczność wskazana w art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami (których tu nie ma
poza samymi oświadczeniami Przystępującego zawartymi w wyjaśnieniach) nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
Przy czym ze względu na powyższe Izba nie jest w stanie ocenić, czy cena jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy też nie, w kontekście regulacji art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Prawo zamówień publicznych. A nie może dokonać tej oceny, ponieważ nie wynika
to z wyjaśnień przystępującego Softax, z których powinno wynikać. W konsekwencji również
nie może ocenić, czy zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a który został w odwołaniu powiązany
z wystąpieniem rażąco niskiej ceny jako jej skutek.
Jednak, jak wskazano powyżej, niezależnie od tej okoliczności, już sam art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi równorzędną podstawę odrzucenia oferty,
która to podstawa w tym stanie faktycznym zaistniała.
Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 odwołania o sygn. KIO 291/22 i zarzutu nr 8
odwołania o sygn. KIO 290/22, przy rozpoznaniu tego zarzutu Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na
objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny tajemnicą przedsiębiorstwa i
utrzymanie, a wręcz rozszerzenie, tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji
Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,
a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i formułowany „w ciemno”. Z tego powodu,
zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych
okolicznościach braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych
związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień
była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że choć odwołanie w tym zakresie nie zostało
napisane w sposób doskonały, to nie można nie przyznać Odwołującemu racji co do
meritum.
W związku z powyższym Izba stwierdziła także, że brak jest potrzeby i podstaw do
przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego, gdyż nie
ma to wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izb
y częściowo potwierdził się także zarzut nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22.
W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przepisów polegające na
przyjęciu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych
przez Softax na
dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości, podczas gdy z dokumentów oraz
wyjaśnień Softax nie wynika w sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz stosowanie przez Zamawiającego
nieuzasadnionych odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień
publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu” ust. 2 pkt 4 lit. a Zamawiający uzna, że wykonawcy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się: posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie
ostatnich 7 la
t przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, następujących zamówień:
Warunek 1.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla
instytucji
finansowej*,
ob
ejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej.
Warunek 2.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host.
*Wszędzie, gdzie mowa jest o instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego,
Zamawiający rozumie przez to: (i) banki (w tym banki krajowe oraz banki zagraniczne) oraz
instytucje kredytowe, jak również instytucje finansowe oraz międzynarodowe instytucje
finansowe
– w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity
z dnia 2 listopada 2012 r., Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.) (ii) spółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe – w rozumieniu ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. roku
o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (tekst jednolity z dnia 18 listopada
2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1450) oraz podmioty, które prowadzą działalność analogiczną
w oparciu o przepisy prawa innego niż prawo polskie.
Wartość projektu informatycznego/usług/zamówień (tj. z wyłączeniem innych wartości, w tym
z wyłączeniem pozyskania i migracji danych, infrastruktury sprzętowej, licencji
oprogramowania firm trzecich, które nie stanowi oprogramowania standardowego systemu
b
ankowości elektronicznej i systemu host 2 host oraz serwisów gwarancyjnych
i pogwarancyjnych):
1) wymienionych w pkt 1
– min. 3 000 000 PLN brutto,
2) wymienionych w pkt 2
– min. 1 000 000 PLN brutto;
W zakresie Warunku nr 1 i Warunku nr 2 Zamawiający dopuszcza, aby jedna z dwóch
usług/projektów informatycznych/zamówień była w trakcie realizacji, co najmniej
z zakończonym etapem Analizy (zgodnie z definicją pojęcia Analizy zawartej w PPU).
Warunek 3.
– Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej lub systemu host 2 host obejmującej:
1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat;
2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
W zakresie Warunku nr 3 Zamawiający dopuszcza wskazanie co najmniej jednej usługi
obejmującej wymogi z pkt. 1) i 2).
Zamawiający dopuszcza możliwość spełnienia wymagań warunków 1-3 przez ten sam
projekt/w ramach jednej usługi/ zamówienia. Warunki 1, 2 i 3 muszą zostać spełnione
łącznie.
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Oświadczenia
i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, miał dostarczyć wykaz zamówień
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wzór wykazu
„Doświadczenie” – załącznik nr 8 do SWZ.
Przystępujący Softax przedstawił dokument „Wykaz – doświadczenie”, w którym wskazał
następujące realizacje:
1. Spełnia Warunek 1 – Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów T-
Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, obejmuje dostarczenie, zainstalowanie,
rozb
udowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę,
wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;
2. Spełnia Warunek 1 – Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior
Bank
S.A.,
obejmuje
dostarczenie,
zainstalowanie,
rozbudowę,
uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;
3. Spełnia Warunek 3 – Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Alior Bank S.A. oraz klientów TMUB, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie
rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
4. Spełnia Warunek 3 – Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Korporacyjnych, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej
obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju
oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
5. Spełnia Warunek 1 i 3, Dostawa, Serwis i Rozwój platformy dla aplikacji mobilnej oraz
płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku Pekao S.A., obejmuje usługi dla
wdrożonego systemu bankowości elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe
w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
Przedstawił także kwestionowane w odwołaniu „Oświadczenie Wykonawcy Dotyczące wykaz
wykonanych/wykonywanych zamówień przedstawiony zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ”
z 13 grudnia 2021 r., w którym wskazano: „działając w imieniu Wykonawcy Softax R. S. S.J.
(…) oświadczam, że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych
niż załączone z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez
podmioty z wykazu, na rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany
organizacyjne w tych podmiotach. Załączamy potwierdzenia z Centrum Kart S.A. Dodatkowo
załączamy potwierdzania/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy
Softax R. S.
S.J. z sektora finansowego.”
17 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnienia treści
dokumentu „WYKAZ – DOŚWIADCZENIE” poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych
w przedmiotowym wykazie odnosi się do Warunku nr 2 (warunek dotyczący doświadczenia)
tj. „co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla
instytucji finans
owej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host.”, ze szczególnym uwzględnieniem systemu
host2host.
W
odpowiedzi z 18 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał, że podany w wykazie projekt
wykonywany dla PKO BP spełnia także Warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanym
zestawieniu, w związku z tym nazwa podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie
rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Korporacyjnych”. System B2B jest oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania
dla klientów korporacyjnych, umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów
z syste
mami Banku za pomocą usług WS i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości
korporacyjnej. System wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego
przez Dostawcę kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych
przez Softax
związanych z wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego Ailleron co do niewykazania przez
przystępującego Softax spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał słuszności powyższych zarzutów, w tym nie udowodnił, że
przedmiotowe realizacje nie miały miejsca, miały inny zakres niż wskazany przez
Przystępującego lub nastąpiły w innym czasie niż wskazany w wykazie, do czego był
zobowiązany zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym, że
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w tym zakresie
dysponował dokumentami przedstawionymi przez przystępującego Softax, zatem, w
przeciwieństwie do zarzutu nr 1 i 2, miał dane pozwalające mu na poczynienie kroków w celu
weryfikacji postawionych zarzutów.
Natomiast w zakresie zakwestionowanego oświadczenia przystępującego Softax Izba
uznała, że zarzut potwierdził się.
Jak wynika z rozdziału VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia wykonawcy, w tym
przystępujący Softax, mieli przedstawić wykaz doświadczenia wraz z załączeniem dowodów
określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Powyższe postanowienie jest powieleniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U poz. 2415), który brzmi: „W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodo
wej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących
podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.
Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić dowody określające, czy
wykazy
wane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca
określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli
przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane, np. referencje. (Z dokumentów tej kategorii, które nie
zostały wprost wymienione w przepisie, wykonawcy często przedstawiają także protokoły
odbioru przedmiotu zamówienia z podpisami przedstawicieli zleceniodawcy i wykonawcy.)
Dopiero
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma
znacznie mniejsza wartość dowodową. Należy tu też podkreślić, że ocena wykonania
zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie
różna.
W ocenie Izby przystępujący Softax ani na etapie postępowania przetargowego, ani na
etapie postępowania odwoławczego nie przestawił żadnych przekonujących argumentów ani
dowodów świadczących, że w stosunku do zrealizowanych/realizowanych przez niego
zamówień zachodzą okoliczności, które można by uznać za spełniające przesłankę
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, dla której wykonawca nie jest w stanie
uzyskać dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane.
Przede wszystkim podmioty takie jak Alior Bank czy Bank PKO istnieją nadal i trudno
powiedzieć, jakie to zmiany organizacyjne w nich zaszły, aby ich pracownicy czy członkowie
zarządu nie byli w stanie zorientować się, czy zrealizowane/realizowane dla nich umowy
zostały wykonane należycie. Co więcej, przystępujący Softax wcale nie wykazał, że
w sposób oficjalny wystąpił do tych podmiotów o potwierdzenie należytego wykonania
zamówień – wręcz przeciwnie, z jego wyjaśnień oraz przedstawionego przez niego podczas
rozprawy maila wynika, że jeśli podjął w tym zakresie jakieś działania, to należy je uznać co
najwyżej za nieudolne i nie przystające do wymogu należytej staranności, zwłaszcza
w kontekście działalności prowadzonej profesjonalnie. Przystępujący tłumaczył się też
okolicznościami, które trudno uzasadnić w okresie tak długim, jak okres pomiędzy datą
publikacji ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia a datą
wymaganego złożenia dokumentów czy też datą samej rozprawy przed Izbą.
W związku z powyższym Zamawiający rzeczywiście powinien był wezwać przystępującego
Softax do uzupełnienia ww. dokumentu zamiast kierować się swoim własnym przekonaniem
o profesjonalizmie tego wykonawcy. Niezależnie bowiem od innej wiedzy Zamawiającego
uzyskanej w innych okolicznościach, czy też jego przekonania o kwalifikacjach tego
wykonawcy, postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone według konkretnych
re
guł, a jedną z nich jest ocena kwalifikacji wykonawcy w oparciu o dokumenty złożone
podczas post
ępowania przetargowego, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo
zamówień publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że, zgodnie z rozstrzygnięciem zarzutu nr 2 odwołania o sygn.
KIO 291/22, oferta przystępującego Softax podlega odrzuceniu, wezwanie takie nie ma
proceduralnego uzasadnienia, dlatego Izba nie nakazała jego dokonania. Również
z dyspozycji art. 128 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawcy nie
wzywa się do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, jeżeli oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.
Podobna sytuacja jak w zarzucie
nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22 zachodzi w odniesieniu
do zarzutów nr 5 i 6 odwołania o sygn. KIO 290/22.
W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją
warunków zamówienia po pierwsze wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, a po d
rugie, w zakresie możliwości
współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków
zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), ewentualnie art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od Softax wyjaśnień
w tym zakresie.
Zgodnie z rozdziałem XIV „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne
dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” pkt 4. specyfikacji warunków zamówienia
wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: 1) Wykonawca opisze architekturę
logicz
ną, fizyczną i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego
rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje wskazane OPZ.
W ramach opisu architektury wymagane są podstawowe informacje:
a) Architektura logiczna z
opisem głównych komponentów i integracji z systemami banku,
b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność, zachowanie ciągłości biznesowej,
monitoring, audytowalność),
c) Warstwę prezentacji, warstwę integracji, warstwę dostępu do danych,
d) Bez
pieczeństwo infrastruktury (uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt),
e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja danych),
f) Specyfikację zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych,
konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach
technicznych,
g) Technologię interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych);
Uwaga: Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku złożenia dokumentów, o których
mowa w pkt 1 oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Wykonawca zobowiązany był zatem opisać w ofercie architekturę logiczną, fizyczną
i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego rozwiązania, w zakresie
podstawowych informacji w kwestiach wymienionych w podpunktach a-
g. Należy przyznać tu
słuszność Odwołującemu, że w ramach owego wymogu Zamawiający wymagał opisania
Systemu jako całości i nie różnicował opisu na komponenty w zależności od tego, kogo
obciąża ich dostarczenie czy finansowanie.
Zamawiający wskazał też na rygor odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją
warunków zamówienia w przypadku braku złożenia owego opisu. Otwarta pozostaje jednak
kwestia odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca co prawda zawrze w ofercie taki
opis, lecz zostanie on uznany za nie do końca satysfakcjonujący. W zależności od rozmiaru
owych braków oferta taka może podlegać odrzuceniu lub wyjaśnieniu.
Odwołujący w swoim zarzucie nr 5 wskazał na niewielki brak, koncentrując się na bazie NO
SQL (Elastic),
który może być wyjaśniony w miarę potrzeb.
Opis także miał zawierać „podstawowe informacje”, zatem pozostaje również sprawą
otwartą, które informacje należy jeszcze uznać za podstawowe, a więc wymagane, a które
już za bardziej szczegółowe i wykraczające poza owe obowiązkowe podstawy wynikające
z postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Poza tym należy przyznać rację
Zamawiającemu i przystępującemu Softax, że sam fakt wskazania pewnych rozwiązań czy
komponentów w innym miejscu niż wynikałby z układu dokumentu zawierającego opis, nie
dyskwalifikuje jeszcze oferty, którą należy analizować jako całość – zwłaszcza w ramach
jednego dokumentu.
W związku z powyższym wskazana w odwołaniu wada w ocenie Izby nie stanowi jeszcze
pods
tawy do odrzucenia oferty przystępującego Softax. W przypadku wątpliwości
wykonawca ten mógłby ewentualnie zostać wezwany do wyjaśnienia treści oferty, jednak ze
względu na wskazane wcześniej podstawy do jej odrzucenia nie jest to celowe.
Zarzut nr 6 dot
yczy niespełnienia, w ocenie Odwołującego, wymagania WIT.006 „System
musi posiadać możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss
EAP, Oracle WebLogic, Microsoft IIS”, które to wymaganie nie jest spełnione w zakresie:
możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic, możliwości uruchomienia na serwerze
aplikacyjnym JBoss ani możliwości uruchomienia na serwerze Microsoft IIS, wobec czego
oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co winno skutkować jej
odrzuc
eniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych wątpliwości co do jej
treści i wezwania Softax do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Natomiast Zamawiający wskazał, że w rozdziale 12. opisu przedmiotu zamówienia
„Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” sfomułowane wymaganie WIT.006 dotyczy
możliwości działania nie na jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP,
Oracle WebLogic, Microsoft IIS, lecz działania z jednym z tych serwerów (współdziałania), co
jest istotną różnicą, a wymagania Zamawiającego spełnia zastosowanie np. szyny ESB.
W ocenie Izby powyższa kwestia nie stanowi jeszcze podstawy do odrzucenia oferty
przystępującego Softax, natomiast w miarę potrzeby mogłaby zostać wyjaśniona. Biorąc
jednak pod uwagę podstawy do odrzucenia oferty, jest to zbędne.
Odwołujący także przyznał, że nie posiada pełnej wiedzy o założeniach systemu
zaoferowanego przez przystępującego Softax, w tym o dodatkowym opisie rozwiązania
przedstawionym Zamawiającemu podczas prezentacji, zatem zarzuty nr 5 i 6 należy uznać
za formułowane nieco w sposób gołosłowny. Trzeba też podkreślić, że nie wystarczy, by
Odwołujący obiektywnie miał rację, swoje twierdzenia musi on jeszcze udowodnić, zgodnie
z obowiązkiem procesowym wynikającym z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia wynika, że w przypadku uwzględnienia odwołania w całości
izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając
odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla
się w górę do pełnych złotych.
Izba uwzględniła zatem uiszczone przez Odwołujących wpisy w wysokości 15.000 złotych i w
sprawie o sygn. KIO 290/22 zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego CA
Consulting kwotę 5.000 zł stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu 1/3 wpisu proporcjonalnie w stosunku do uwzględnionych (1) i
oddalonych zarzutów (2). W sprawie o sygn. KIO 291/22 zasądziła od Zamawiającego na
rzecz odwołującego Ailleron kwotę 18.854 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw, zgodnie z żądaniem odwołującego Ailleron.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutów
numer 1, 2, 3, 4, 7 i 9 odwołania,
2.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer
5 odwołania,
3.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 8 odwołania
i nakazuje Bankowi Gospodarstwa Krajowego
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy
Softax R. S.
Spółka jawna,
4. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 290/22 w zakresie zarzutu nr 5 i 6 odwołania,
5.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 291/22 i nakazuje Bankowi Gospodarstwa
Krajowego
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy Softax R. S. Spółka jawna oraz
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
6.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 290/22 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego w 1/3 oraz
CA Consulting Spółkę akcyjną w 2/3 i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CA
Consulting Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
6.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz CA Consulting Spółki
akcyjnej
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu,
7. kosztami
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/22 obciąża Bank
Gospodarstwa Krajowego i:
7.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ailleron
spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
7.2.
zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowego na rzecz Ailleron spółki
akcyjnej
kwotę 18 854 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 290/22
KIO 291/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wdrożenie Platformy Kanałów Elektronicznych (PKE),” na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 września 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 179-466245. Wartość zamówienia przekracza
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie KIO 290/22
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – CA Consulting Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią
specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem ofercie Softax
R. S.
Spółka jawna zbyt wysokiej ilości punktów w odniesieniu do kryterium „F”, a w
konsekwencji również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co
doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią
specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej
ilości punktów ofercie AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „F”, a w konsekwencji
również zbyt wysokiej ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3. art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
AILLERON S.A., co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie błędnej i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków
zamówienia oceny ofert przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej ilości punktów ofercie
AILLERON S.A. w odniesieniu do kryterium „C”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej
ilości punktów przyznanych ofercie łącznie, co doprowadziło do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie błędnej
i niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia oceny ofert przejawiającej się
przyznaniem ofercie Softax R. S.
Spółka jawna oraz AILLERON S.A. zbyt wysokiej ilości
punktów w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt wysokiej ilości
punktów przyznanych ofercie łącznie, a ofercie CA Consulting S.A. zbyt niskiej ilości punktów
w odniesieniu do kryterium „R”, a w konsekwencji również zbyt niskiej ilości punktów
przyznanych oferci
e łącznie, wskutek niezasadnego poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofertach powyższych wykonawców Softax R. S. Spółka jawna oraz
AILLERON S.A., co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad k
onkurencji i równego traktowania wykonawców,
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S.
Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze
specyfikacją warunków zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
6. art
. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax R. S.
Spółka jawna, której treść jest sprzeczna ze
specyfikacją warunków zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania
wyk
onawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów
aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący – art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax R. S.
Spółka jawna wyjaśnień w opisanym powyżej zakresie,
7. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art.
16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia następujących informacji dotyczących prezentacji zastrzeżonych
przez wykonawcę Softax R. S. Spółka jawna jako tajemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie
przekazania Odwołującemu następujących dokumentów:
1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,
2) zdjęć aplikacji mobilnej,
3) oceny BGK z uwagami,
4) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z 14 grudnia 2021 r. – w zakresie
nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”,
8. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax R. S. Spółka jawna wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny,
9. art
. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych przez AILLERON S.A. jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa i zaniechanie przekazania Odwołującemu następujących
dokumentów:
1) nagrania prezentacji w procesie badania i oceny ofert,
2) oceny BGK z uwagami,
3) protokołu z prezentacji w procesie badania i oceny ofert z dnia 14.12.2021r. – w zakresie
nieudostępnionej części sekcji „Przebieg prezentacji”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania zgodnie z wnioskami i żądaniami
przedstawionymi pod zarzutami, zwrot kosztów postępowania, zobowiązanie Zamawiającego
do złożenia odpowiedzi na odwołanie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dołączonych do odwołania dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym odpowiednie
kompetencje
i doświadczenie, a także złożył ofertę, która nie została odrzucona. Nie stoi na
przeszkodzie ww. twierdzeniom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Kwestia przekroczenia budżetu Zamawiającego jest okolicznością
irrelewantną z punktu widzenia przesłanek, o których mowa w art. 505 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak też trzecia pozycja Odwołującego w rankingu ofert, dopiero
bowiem wobec wykonawcy,
którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
przeprowadzane jest w pełni badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Po stronie Odwołującego istnieje możliwość
poniesienia szkody, która to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych przed Zamawiającego. Wskutek naruszenia przepisów Zamawiający
wybrał ofertę Softax R. S. Spółka jawna (dalej „Softax”), która powinna być odrzucona;
jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty. Nadto Zamawiający dokonał
błędnego przydzielenia zbyt wysokiej liczby punktów wykonawcom Softax oraz Ailleron S.A.,
a także niezasadnie uznał zastrzeżone przez ww. wykonawców informacje za stanowiące
tajemnicę ich przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą
na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący nie traci
interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego odwołania
miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Interes
Odwołującego przejawia się także w tym, by postępowanie było prowadzone przez
Zamawiającego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli
złożyć opis architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagania
sprzętowe dla oferowanego rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 4 pkt 1 specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć opis
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu oraz wymagań sprzętowych dla
oferowanego rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje
wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. W ramach opisu architektury wymagane były
podstawowe informacje: a) Architektura logiczna
z opisem głównych komponentów i
integracji z systemami banku, b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność,
zachowanie ciągłości biznesowej, monitoring, audytowalność), c) Warstwa prezentacji,
warstwa integracji, warstwa dostępu do danych, d) Bezpieczeństwo infrastruktury
(uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt), e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja
danych), f) Specyfikacja zasobów sprzętowych, lista oprogramowania dodatkowego, baz
danych, konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w
wymaganiach technicznych, g) Technologia interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych).
Zamawi
ający wskazał, że w przypadku braku złożenia dokumentów oferta będzie podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
W ocenie Odwołującego złożony przez wykonawcę Softax opis architektury logicznej,
fizycznej i integracyjnej Systemu nie zawiera wszystkich informacji, które są wprost
wymagane specyfikacją warunków zamówienia – w zakresie przedstawienia listy
oprogramowania dodatkowego oraz w zakresie listy baz danych (zgodnie z rozdziałem XIV
ust. 4 pkt 1 lit. f specyfikacji warunków zamówienia opis powinien zawierać „Specyfikację
zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji
sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”).
W dokumencie przedstawionym przez Softax w ust. 1.3 „Odniesienie do wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu Architektury” wykonawca Softax zacytował (z dokumentu
SWZ rozdział XIV pkt 4.) wymagania Zamawiającego dla opisu architektury rozwiązania
i pr
zywołał odwołania do odpowiednich rozdziałów opisu, w których wymagania te można
znaleźć: W odniesieniu do wymagania rozdziału XIV ust. 4 pkt 1 lit. f SWZ – „Specyfikację
zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych, konfiguracji
sieci
owej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach technicznych”
Wykonawca Softax wskazał, że wymagania te znajdują się w rozdziale 4. „Architektura
Fizyczna” opisu dostarczonego przez Wykonawcę. Jednakże w rozdziale 4. brak jest
spełnionego wymagania Zamawiającego umieszczenia listy oprogramowania dodatkowego
oraz brak informacji, że oferowane rozwiązanie z takiego oprogramowania nie korzysta.
Brak dostarczenia takiej listy może rodzić wątpliwości co do wymagań technicznych
i licencyjnych oprogramowania oraz wskazania ewentualnego producenta tego
oprogramowania. Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana SWZ, a brak jej
przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że wykonawca Softax nie przedstawił opisu
architektury logicznej, fizy
cznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym
przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniem
SWZ, w przypadku braku złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 1, oferta wykonawcy
będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Nadto, w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” brak jest spełnionego wymagania umieszczenia
pełnej listy baz danych, z których korzysta System. W rozdziale 4. zawarty jest podrozdział
4.2 „Bazy danych”. Rozdział ten zawiera informacje dotyczące bazy danych Oracle
określające min. wersję oprogramowania bazy danych, dostawcę oprogramowania bazy
danych, wymagania sprzętowe serwera bazy danych. Z analizy dostarczonego przez Softax
opisu architektury wynika jednak, że oprogramowanie Softax korzysta dodatkowo (poza bazą
Oracle) z oprogramowania bazodanowego określonego w innych rozdziałach jako NO SQL
(Elastic). Informacja dotycząca tego rozwiązania obejmująca podstawowe informacje nie
znalazła się w podrozdziale 4.2 ani w pozostałych informacjach zawartych w rozdziale 4.
dokumentu (pomimo wskazania jego jako właściwego do ich określenia).
Brak określenia pełnej listy baz danych uniemożliwia określnie finalnej architektury
r
ozwiązania, zapotrzebowania na moc obliczeniową oraz rodzi wątpliwości co do kosztów
związanych z licencjami, aktualizacjami oraz sposobami funkcjonowania oprogramowania
w zakresie np. zabezpieczenia danych, przełączania pomiędzy środowiskami awaryjnymi.
Przede wszystkim jednak taka lista była wymagana specyfikacją warunków zamówienia,
a brak jej przedstawienia powinien prowadzić do uznania, że Softax nie przedstawił opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu w pełnym zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, zatem oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax.
W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu przedmiotu
zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający skonstruował
wymaganie WIT.006 o następującej treści: Serwery aplikacyjne; System musi posiadać
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle
WebLogic, Microsoft IIS.
W złożonym opisie architektury Systemu, Softax w rozdziale 2. „Architektura logiczna
i integracyjna” ust. 2.1 „Wstęp” wskazał: „Oferowane rozwiązanie bazuje na technologiach
własnych Softax, ale są w nim wykorzystywane ogólnodostępne produkty i technologie
niekomercyjne, np. Apache, uWSGI, Python, C++, itp. Stosowane może być także
oprogramowanie komercyjne, np. baza danych Oracle. Na każdym poziomie zastosowano
optymalne do postawionych przed nimi zadań technologie (np. na poziomie warstwy
komunikacyjnej są wykorzystywane komponenty C/C++ i odpowiednie biblioteki wspierające
transformaty XSLT, na poziomie warstwy logiki aplikacyjnej są wykorzystywane moduły
w technologii Python
– np. Pyramid i inne).”
Serwery Aplikacji co do swojej istoty są rozwiązaniami informatycznymi, na których
uruchamiane jest oprogramowanie biznesowe (aplikacyjne), jakim w tym postępowaniu jest
dostarczane Oprogramowan
ie Bankowości Elektronicznej, Oprogramowanie H2H, czy
Oprogramowanie Centrum Autoryzacji. Serwery Aplikacji każdego z producentów (w tym
wypadku RedHat, Oracle i Microsoft) wobec uruchamianego na nich oprogramowania
biznesowego (aplikacyjnego) definiują wymagania technologiczne. Spełnianie takich
wymagań jest warunkiem koniecznym do uzyskania możliwości tak poprawnego działania
oprogramowania biznesowego (aplikacji) na serwerze aplikacyjnym, jak i możliwości samego
uruchomienia takiego oprogramowania (aplik
acji). Poszczególne rodzaje serwerów
aplikacyjnych wymagają, aby ich aplikacje były pisane zgodnie z wymaganiami,
w szczególności zbudowane w odpowiednich technologiach programowania.
Według Odwołującego wymaganie WIT.006 „System musi posiadać możliwość działania
z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle WebLogic, Microsoft
IIS” nie jest spełnione w zakresie:
1) Możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic – zgodnie z informacjami producenta
oprogramowania Oracle WebLogic oprogramowanie to wspiera technologie wymienione
w dokumencie WebLogicServer_Datasheet_1411.pdf (pobrany ze strony producenta
https://www.oracle.com/pl/java/weblogic/), tj. technologie JAVA. Oznacza to, że serwer
aplikacyjny Weblogic firmy Oracle wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania
aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer
Oracle WebLogic technologii, brak wsparcia dla technologii które zostały wymienione w
ofercie firmy Softax
– tj. technologii Apache, uWSGI, Python, C++. W opisie Architektury
Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java, wspieranych przez
oprogramowanie Oracle WebLogic. Nie jest zatem możliwe uruchomienie oprogramowania
zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Oracle WebLogic.
2) Możliwość uruchomienia na serwerze aplikacyjnym JBoss – zgodnie z informacjami
umieszczonymi na stronie internetowej producenta serwera aplikacyjnego JBossEAP
(https://www.redhat.com/en/resources/deploy-anywhere-jboss-eap-datasheet) serwer jest
certyfikowany do wspierania technologii związanych z Java EE 8 and Java SE 11. Oznacza
to, że serwer aplikacyjny JBoss wymaga i pozwala na uruchamianie oprogramowania
aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w języku JAVA. Wśród wspieranych przez serwer
JBoss technologii brak wsparcia dla technologii, które zostały wymienione w ofercie firmy
Softax. W opisie Architektury Softax brak jest wymienionych technologii związanych z Java,
wspieranych przez oprogramowanie JBoss. Nie jest zatem możliwe uruchomienie
oprogramowania zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym
JBoss.
3) Możliwość uruchomienia na serwerze Microsoft IIS
Zgodnie z informacjami od producenta serwer Microsoft IIS opracowany został jako
oprogramowanie wspieraj
ące natywnie technologie .Net Framework, ASP.NET i PHP.
Oznacza to, że serwer aplikacyjny Microsoft IIS wymaga i pozwala na uruchamianie
oprogramowania aplikacyjnego wytwarzanego (pisanego) w językach zgodnych
z technologiami .Net Framework, ASP.NET, PHP, brak wsparcia natomiast dla technologii
które zostały wymienione w ofercie firmy Softax. W opisie Architektury Softax brak jest
wymienionych technologii związanych z .Net Framework, ASP.NET i PHP , wspieranych
przez oprogramowanie Microsoft IIS. Nie jest
zatem możliwe uruchomienie oprogramowania
zaproponowanego przez Softax na wymaganym serwerze aplikacyjnym Microsoft IIS.
Nie ma też możliwości uruchomienia tego serwera w proponowanej przez Softax
architekturze rozwiązania. Z opisu architektury Softax, z rozdziału 4. „Architektura fizyczna”
wynika, że: „Proponowaną bazową architekturą jest uruchomienie komponentów aplikacji
w środowisku kontenerowym (jako POD-ów Kubernetes). Każdy z POD-ów będzie zawierał
pojedynczy komponent lub ich grupę wraz z niezbędnymi do uruchomienia bibliotekami
runtime, zbudowanymi na bazie ustalonej z zamawiającym wersji systemu Linux (np. RedHat
EL 7.x/8.x).”. Serwer aplikacji Microsoft IIS nie działa na systemach operacyjnych Linux,
a Softax nie zaproponował konteneryzacji opartej o kontenery z systemem Windows.
Ewentualne uruchomienie aplikacji bezpośrednio na kontenerach systemu Linux
z pominięciem wymaganych serwerów aplikacyjnych (jako programy natywne) stoi
w sprzeczności z wymaganiem ich użycia określonym w wymaganiu WIT.006.
Wobec powyższego oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co
winno skutkować jej odrzuceniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych
wątpliwości co do jej treści i wezwania wykonawcy Softax do złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i odrzucenia oferty wykonawcy Softax,
a z ostrożności, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i wezwanie wykonawcy Softax do złożenia
wyjaśnień.
W zakresie zarzutu nr 8 Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne, co oznacza, że powinno być przeprowadzone w warunkach transparentności.
Uwidacznia się to w zagwarantowaniu każdemu oferentowi dostępu do informacji o toczącym
się postępowaniu oraz w nakazie skierowanym do zamawiających, aby na każdym etapie
postępowania zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego, z czego można wnioskować, że realizacja zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Ograniczenie zasady
jawności powinno mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych przypadkach, zaś
odstępstwa od tej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy potrzeba
ochrony indywidualnego interesu wykonawcy doznaje prymatu nad um
ożliwieniem
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do
zapoznania się z zawartością ofert. W takim wypadku spełnione być muszą warunki, jakie
przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji winny być spełnione łącznie. Zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, czy
dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają jej
przesłanki, inaczej podlegają one ujawnieniu. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z
treści art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Softax nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Softax jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł cały dokument wyjaśnień
rażąco niskiej ceny – tj. załącznik nr 1 kalkulacja ceny. Prowadzi to do wniosku, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nadprogramowy, tylko
i wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji wyjaśnień przez konkurencję. Nawet gdyby
przyjąć, że określone informacje związane z kalkulacją ceny stanowiłyby tajemnicę
przedsiębiorstwa, tylko takie informacje powinny zostać zastrzeżone, a nie cały dokument.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, zatem
decyzja Zamawiającego o uznaniu zastrzeżenia całości dokumentów obarczona jest wadą,
jeśli niektóre części danego dokumentu nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Samo zastrzeżenie całości dokumentu, a nie
poszczególnych informacji, świadczy o tym, że Softax na żadnym etapie nie dokonał realnej
i rzeczowej analizy zastrzeganych informacji, a zastrzeżenie tajemnicy nastąpiło w sposób
nadprogramowy i nieprzemyślany, prowadzący do zastrzeżenia całego dokumentu, który
przynajmniej fragme
ntarycznie nie spełnia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca
Softax nie wykazał też, że zastrzegane informacje cechują się technicznym,
technologicznym lub organizacyjnym ch
arakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość
gospodarczą.
Uzasadnienie zastrzeżenia treści załącznika nr 1 (kalkulacji ceny) sprowadza się do zaledwie
kilku zdań. Softax lakonicznie poprzestaje na stwierdzeniu, że dane zawarte w załączniku
stanowią istotną wartość gospodarczą, zapewniającą przewagę konkurencyjną – obrazują
rozwiązania dotyczące kalkulacji cen. Nadto wskazuje, że powzięcie przez konkurencję
informacji na temat sposobu kalkulacji ceny mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję
wykonawcy n
a rynku, nie wskazuje jednak, w jaki sposób powzięcie tych informacji mogłoby
wywrzeć negatywny wpływ na jego pozycję na rynku i jaka szkoda mogłaby mu z tego tytułu
grozić. Poza gołosłownym twierdzeniem, nie przedstawia żadnych dowodów ani żadnych
argumen
tów, że zastrzegane informacje cechują się technicznym, technologicznym lub
organizacyjnym charakterem, zaś przede wszystkim, że mają wartość gospodarczą. Tak
krótkiego uzasadnienia nie sposób uznać za skuteczne udowodnienie, że zastrzeżone
informacje stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar takiego udowodnienia spoczywa na
wykonawcy, który zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonuje. Dla skutecznego
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wyznaczy
poprzestanie
na twierdzeniu, iż informacje te wartość gospodarczą posiadają. Po stronie
Softax istniał obowiązek wykazania wartości gospodarczej każdej zastrzeżonej informacji,
czemu nie sprostał. Wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi
być spełnione łącznie – brak wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność
uznania bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia i odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Softax w żaden sposób nie wskazuje na konkretną wartość zastrzeżonych informacji.
Nie wskazał pieniężnej wartości rynkowej (księgowej) ani kwoty wartości gospodarczej, ani
tego, jaki zysk generuje informacja, ani tego, jakie koszty zostaną zaoszczędzone.
Softax nie wykazał również, iż zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w poufności. Softax powołuje się na stosowaną politykę ochrony informacji poufnych, jak
również na zobowiązanie pracowników do „dyskrecji” w sprawie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa – powołując się na zawarte umowy o zachowanie poufności. Nie
przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie
znane oraz że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu utrzymania ich
w poufności. Co prawda powołał się na obowiązującą politykę ochrony informacji poufnych,
jednakże nie przekazał wyciągu z tej polityki, a także nie przedstawił dowodów na
stosowanie zabezpieczeń informacji np. w postaci umów z pracownikami czy też umów
o zachowaniu poufności. W konsekwencji powyższego Zamawiający nie jest w stanie
zweryfikować, czy lakoniczne twierdzenia Softax odnośnie stosowanych zabezpieczeń
informacji są prawdziwe.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zarzuty nr 1-
4, 7 i 9 zostały przez Odwołującego wycofane, zatem argumentacja w tym
zakresie została pominięta.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający poddał w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zdaniem
Zamawiającego, w myśl art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczy minimalne
wykazanie, że Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu odwołania i możliwość jego
kwestionowania jes
t ograniczona, lecz w niniejszym stanie faktycznym postępowania, choć
formalnie, Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania, to faktycznie interes ten nie
jest wyraźny, ponieważ Odwołujący nie ma szans na zdobycie tego zamówienia, czy to
w tym, czy w
kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powodem jest zakres versus
cena. Obecnie tylko wykonawca Softax znajduje się w polu realnych możliwości
budżetowych Zamawiającego. Zamawiający podniósł kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia o blisko 100% względem kwoty opublikowanej w dniu otwarcia ofert i nie ma
możliwości kolejnego zwiększenia tej kwoty. Zatem poza zasięgiem Zamawiającego
pozostają ceny ofert Odwołujących i jedynym sposobem jest wszczęcie postępowania na
zupełnie inny zakres zamówienia lub alternatywne rozwiązanie. W obu przypadkach nie
będzie więc mowy o szansy Odwołującego na zdobycie spornego zamówienia, będzie mógł
ubiegać się o inne zamówienie. Nowe postępowanie nie będzie zawierało tego samego
zakresu albo będzie dotyczyło zupełnie innego, alternatywnego rozwiązania. Powodem
modyfikacji będą ceny z obecnego postępowania i budżet Zamawiającego.
Odwołujący złożył ofertę poza realiami rynkowymi i poza ustaleniami z RFI. To pozwala
Zamawiającemu na sformułowanie wniosku, że Odwołujący nie chce zdobyć kontraktu. Nie
można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której w postępowaniu konkurencyjnym podmiot
realnie zainteresowany kontraktem składa ofertę wyraźnie niekonkurencyjną, wręcz
zaporową dla Zamawiającego, a do tego, obok bardzo wysokiej ceny, nie oferuje systemu
zawierającego największą liczbę funkcji. Przeciwnie, w ogóle nie wykazuje tychże. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie pomimo iluzorycznych, teoretycznych szans
na zdobycie zamówienia w tej postaci. Nadto Odwołujący podnosi argumenty, które
pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Jedynym celem, który może osiągnąć, jest
unieważnienie postępowania, co nie oznacza kolejnej szansy na jego zdobycie.
W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że jeśli chodzi o oprogramowanie
dodatkowe, to jego intencją było otrzymanie od oferentów w opisie architektury logicznej,
fizycznej i integracyjnej Systemu, pełnej specyfikacji m.in. zasobów sprzętowych
i oprogramowania, czyli elementów, które są niezbędne do prawidłowego działania
oferowanego systemu i które Zamawiający musi zapewnić w celu wdrożenia wybranego
rozwiązania. Zamawiający nie potrzebuje informacji o elementach (np. sprzętowych czy
oprogramowania), z których oferowany system nie będzie korzystał, ponieważ taka
informacje nie jest przydatna. Softax w rozdziale 4. „Architektura fizyczna” przedstawił
szczegółową listę wymagań dla architektury fizycznej wraz z jej opisem, co pozwala
Zamawiającemu określić koszt zapewnienia wymaganych zasobów na potrzeby wdrożenia
oferowanego systemu.
Zgodnie z opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu dostarczonej przez
Softax, oferowany system korzysta z bazy danych Oracle, co bezpośrednio wynika
z podrozdziału 4.2 „Bazy danych” i w którym precyzyjnie została określona specyfikacja
sprzętowa dla bazy danych: „Rozwiązanie wykorzystuje relacyjną bazę danych Oracle 19.x.
Zakładamy, że serwery i oprogramowanie bazy danych (wraz z przestrzenią dyskową
wymaganą do przechowywania danych) dostarcza Zamawiający – opisane w p. 4.1
zapotrzebowanie na sprzęt nie obejmuje serwerów bazodanowych Oracle. Referencyjna
specyfikacja serwera Oracle w każdym z ośrodków, wystarczająca do obsłużenia obciążenia
generowanego przez aplikacje rozwiązania: 24 core wirtualne lub fizyczne (base clock
3GHz), 256GB RAM. Całkowite przewidywane zapotrzebowanie na przestrzeń w bazie
danych Oracle niezbędną do spełnienia wymagań Zamawiającego wynosi 30TB.”
Jednocześnie Softax wskazał w podrozdziale 2.6 „Interpretacja warstw architektury”, że
oferowany system wykorzystuje do odczytu bazy NoSQL (Elastic), a dla pozostałych
modułów baza danych Oracle. Zgodnie z ogólnie dostępnymi informacjami NoSQL (Elastic)
jest rozwiązaniem open source i jest darmowe. Ponadto Zamawiający dopuszcza użycie
rozwiązania open source, co zostało zaadresowane w opisie przedmiotu zamówienia,
w wymaganiu WT.003: „Zamawiający dopuszcza oprogramowanie open source
w oryginalnej niezmienionej przez dostawcę postaci, serwisowane w języku polskim przez
dostawcę lub inny podmiot gospodarczy, a w ramach umowy taki serwis jest gwarantowany.”
Ze względu na powyższe Softax nie musiał wymieniać bazy NoSQL (Elastic), jako elementu,
który musi zostać zapewniony przez Zamawiającego, ale sam musi zapewnić jego
dostarczenie i dzia
łanie w ramach wdrożonego Systemu. Z punktu widzenia Zamawiającego
jest to część oprogramowania Systemu.
W odniesieniu co zarzutu nr 6 Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem 12. opisu
przedmiotu zamówienia „Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” Zamawiający
sfomułował wymaganie WIT.006 „Serwery aplikacyjne” o treści: „System musi posiadać
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP, Oracle
WebLogic, Microsoft IIS.” Intencją Zamawiającego jest wdrożenie systemu, który będzie miał
możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych np. w zakresie
komunikacją z szyną ESB, na której będą wystawione usługi na potrzeby integracji
z systemami Banku. Integracja Systemu z systemami Banku poprzez szynę ESB wynika
z wymagania z rozdziału 9. „Wymagania w zakresie integracji (WI)” wymaganie WI.001
„Szyna integracyjna” o treści: „Integracja Systemu z systemami Banku musi zostać
zrealizowana z wykorzystaniem udostępnionych usług na szynie integracyjnej Banku (Red
Hat Fuse). Specyfikacja istniejących usług zostanie udostępniona Wykonawcy na etapie
Analizy.” Podczas etapu Analizy zostaną również ustalone szczegóły dotyczące
ewentualnego rozszerzenia listy lub modyfikacji istniejących usług na szynie integracyjnej.
W załączniku nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia „Wykaz do systemów Banku” znajduje
się lista obecnie używanych usług na szynie integracyjnej Banku.
Zgodnie z „Opisem architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej Systemu” rozdział 2.8
„Technologia interfejsów” otrzymanym od Softax: „Oferowany system udostępnia interfejsy
komunikacyjne zgodnie z wymaganiami opisanymi w SWZ. Poniżej znajduje się spis
interfejsów, wraz z mechanizmami komunikacyjnymi i łączonymi komponentami.
Komunikacja z Szyną ESB – zgodnie z wymaganiami SWZ zakładamy wykorzystanie
udostępnionych przez Zamawiającego API WebService, podobnie w drugą stronę zakładamy
udostępnienie funkcjonalności Systemu przez API WebService dla szyny ESB.”
W związku ze wskazanymi powyżej wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia oraz treścią oferty Softax oferowany system spełnia wymagania
Zamawiającego, dlatego zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu co zarzutu nr 8 Zamawiający wskazał, że wykonawca Softax spełnił wymogi
formalne i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający ma ograniczone instrumentarium do podważenia
stanowiska podmiotu składającego dokumenty. Zamawiający otrzymał uzasadnienie
taje
mnicy przedsiębiorstwa i oznaczenie obszarów objętych tajemnicą, sprawdził spełnienie
wymogów formalnych zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ocenił prawdopodobieństwo,
że zastrzeżone dokumenty i dane mieszczą się w zbiorze podlegającym ochronie. Ocena
została dokonana na podstawie porównania z innymi postępowaniami tego rodzaju, a także
z innymi ofertami złożonymi w postepowaniu, w tym z ofertą Odwołującego, która również
została w części zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Rezultat utwierdził
Zamawiającego w przekonaniu, że realia rynkowe potwierdzają, iż ten rodzaj dokumentów
i danych podlega ochronie. Zamawiający nie badał głębiej tego zagadnienia, ponieważ
kierował się zasadą efektywności postępowania, a także ocenił potencjalne ryzyko związane
z gromadzeniem i ochroną kolejnych utajnionych informacji, które Softax przekazałby
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Ponadto Zamawiający
nie ma uprawnień pozwalających na rozległe badanie tej materii. Nie może skutecznie
wymagać od wykonawcy dostarczenia dowodów, np. wyciągu z regulaminu wewnętrznego.
Wykonawca może nie mieć takiej regulacji, może nie chcieć lub nie móc jej udostępnić. Poza
tym Odwołujący nie wywodzi z takiego dowodu określonego skutku. Czym bowiem jest
w
yciąg z regulacji wobec praktyki. Te obszary mogą być rozbieżne, a Zamawiający nie ma
żadnego instrumentu, by to sprawdzić. Znane są przykłady załączania do uzasadnienia zdjęć
np. skrzynki na klucze lub procedury ochrony danych, ale nie zwiększają skuteczności.
Nadal stanowią tylko oświadczenie, niemożliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego,
choć wyróżniające się treścią i oprawą graficzną.
Zamawiający podniósł, że zarzuty i żądania Odwołującego w analizowanym zakresie
pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od orzeczenia nie zmieni się
ranking wykonawców. Zgodnie z art. 554 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia zarzuty, jeżeli dotyczą czynności wadliwych, mających wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 601 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie
można zakwalifikować jako niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, jeżeli
popełnione przez Zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 532
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga dowodów fakt powszechnie znany.
W ocenie Zamawiającego treść utajnienia innych ofert w tym postępowaniu, a także treść
utajnienia ofert w podobnych postępowaniach stanowi fakt powszechnie znany.
Zamawiający, prowadząc kilkadziesiąt postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
rocznie, posiada wiedzę na temat podstaw i zakresu zastrzeżeń. Do ich oceny korzysta więc
z doświadczenia. Nadto samodzielnie sprawdza, czy w innych postępowaniach lub relacjach
rynkowych zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione. Dopiero gdy w wyniku ww. kontroli
Zamawiający poweźmie wątpliwości, występuje do podmiotu zastrzegającego o złożenie
wyjaśnień lub dowodów. W badanym postępowaniu Zamawiający otrzymał zastrzeżenia
spełniające wymogi formalne na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i porównując ich treść z doświadczeniem w analogicznych sprawach, a także
uzasadnieniem w ofertach konkurencyjnych złożonych w postępowaniu, ocenił je jako
skuteczne, mieszczące się w zbiorze faktów powszechnie znanych i możliwych do
weryfikacji bez dodatkowych dowodów. Istotna w tym kontekście jest niespójna
argumentacja Odwołującego, który z jednej strony podkreśla brak dowodów, a jednocześnie
nie wskazuje nigdzie dowodów na to, że ww. informacje i dane nie są zastrzegane jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa w obiegu rynkowym, albo że np. są już ujawnione. To pokazuje,
że Odwołujący, tak samo jak Zamawiający, nie mógł w łatwy sposób uzyskać zastrzeżonych
informacji lub wyodrębnić warunków rynkowych na potwierdzenie stawianego zarzutu. Co
więcej, nie wskazał też, bo nie jest to możliwe, podstawy prawnej dającej Zamawiającemu
skuteczny instrument prawny do żądania bardziej szczegółowych wyjaśnień lub dowodów.
Argumentacja Zamawiającego wobec zarzutów wycofanych została pominięta.
III
Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Softax R. S.
Spółka jawna.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Co do zarzutu nr 8 stwierdził, iż jego intencją było zastrzeżenie informacji znajdujących się
w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień, które znajdowały się także w piśmie przewodnim, nie
zaś zastrzeżenie samych dokumentów. Przystępujący mógł nie wyrazić się wprost co do
pisma przewodniego, ale wskazał, że zastrzega te informacje. Co do zastrzeżenia kalkulacji
ceny
– jest to autorskie rozwiązanie Przystępującego, który musiał dokonać oceny całego
przedmiotu zamówienia, określić stawki i pracochłonność specjalistów i pod tym kątem
przygotował kalkulację ceny oferty. Z przepisów wynika obowiązek wykazania, a nie
udowodnienia istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołał się na stanowiska zawarte w
szeregu wyroków, które prezentują stanowiska odmienne od Odwołującego, tj. wykonawca
nie ma obowiązku przedstawienia dowodów, gdyż nie jest to równoznaczne z wykazaniem.
Softax złożył oświadczenie zawierające wolę zastrzeżenia informacji i przedstawił
szczegółowe uzasadnienie i nie można wskazać, że nie są to informacje, które nie mogą być
zastrzeżone. Załącznik nr 2 nie tylko informuje o kontraktach, ale także wskazuje na ich
kwoty i daty, a także wskazuje na konkretne podmioty prywatne, dlatego został zastrzeżony.
W załączniku nr 1 został zawarty sposób wyliczenia pracochłonności, stawki, poszczególne
elementy rozwiązania itp., więc nie sposób uznać, że nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z informacji tych można wnioskować, jaka jest sytuacja finansowa
Przystępującego i sposób dokonywania przez niego kalkulacji.
Co do zarzutu nr 5 stwierdził, że jest on niezrozumiały, gdyż wymagania Zamawiającego
zostały opisane w sposób prosty i jednoznaczny. W ramach opisów architektury miały zostać
przedstawione podstawowe informacje i wskazana została lista, jakie informacje mogą być
przedstawione. Nie musiała być to natomiast wyczerpująca lista wszystkich możliwych
komponentów. Każdy wykonawca miał swobodę w dostosowaniu opisów do proponowanego
rozwiązania. Lista oprogramowania dodatkowego była wymagana, jeśli rozwiązanie
ofe
rowane wymaga takiego oprogramowania. Natomiast rozwiązanie Softaxu nie wymaga
dodatkowego oprogramowania, zatem wykonawca go nie wskazał. W treści sporządzonego
dokumentu przekopiował wymaganie Zamawiającego dotyczące takiego wskazania dla
udowodnienia, że opis jest kompletny i że w tym miejscu opisu znajduje się dany rodzaj
wymagania. Softax wskazał wprost na bazę danych Oracle, gdyż jest to jedyna baza danych
wymagana do przedstawienia Zamawiającemu, ponieważ generuje po jego stronie
dodatkowe koszty. El
astic to komponent rozwiązania zaoferowanego przez Softax, ale nie
generuje dodatkowych kosztów, więc został wskazany w innym miejscu opisu a nie
w ramach listy baz danych. Odwołujący nie zaprzeczał wskazaniu bazy Elastic, a jedynie
wskazuje, że komponent powinien być wskazany w konkretnym miejscu opisu, co nie jest
prawdą i wynika wyłącznie z interpretacji Odwołującego. Wskazał, że Elastic jest
wykorzystywany na podstawie licencji typu open source
oraz nie będzie dostarczony przez
Softax na podstawie odrębnej licencji, lecz jako moduł rozwiązania oferowanego, a nie baza
danych. W opisie architektury Przystępujący wskazał, że proponuje wykorzystanie bazy
Elastic, ale oznacza to, że decyzją Zamawiającego jest, czy zostanie ona użyta, która to
decyzja zostani
e podjęta w ramach uzgodnienia z Zamawiającym po stwierdzeniu, czy
przyczyni się do lepszej efektywności i funkcjonalności rozwiązania.
Co do zarzutu nr 6 wskazał, iż wynika on z braku zrozumienia przez Odwołującego
wymogów specyfikacji warunków zamówienia. Wymaganie jest jednoznaczne i dotyczy
współdziałania z jednym z wymaganych serwerów, a nie na serwerze. Przystępujący
wymaganie to zrozumiał tak, jak wskazał Zamawiający, natomiast Odwołujący nie wykazał,
że oferowane rozwiązanie nie współpracuje i że jest niezgodne z wymaganiem, na które się
powołuje. Wymagania wskazanego przez Odwołującego nie można interpretować w sposób
przez niego określony.
W
skazanie Odwołującego, iż Softax powinien wskazać w opisie, że nie przewiduje
dodatkowego oprogramowania, je
st wyłącznie formalizmem, ponieważ takie wskazanie
merytorycznie nie zmieniałoby samej oferty, jak i faktu, że jest ona zgodna z wymaganiami
specyfikacji warunków zamówienia. Co do współpracy z serwerem aplikacyjnym wskazuje,
że za pomocą rozwiązań wymienionych w rozdziale 2.8 opisu wskazana tam technologia
może zostać użyta do integracji z każdym z wymienionych tam serwerów aplikacyjnych.
Komunikacja ESB jest przykładowa.
IV Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
AILLERON S.A.
Ze względu na wycofanie przez Odwołującego zarzutów wobec Ailleron S.A. przystępujący
Ailleron
nie przedstawił swojego stanowiska.
Odwołanie KIO 291/22
V Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Ailleron Spółka Akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax
nie wykazał iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego
uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert i
weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od
cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
po
niżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia
i
przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę,
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień
przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych
wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w
sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych
odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej
treści specyfikacji warunków zamówienia,
4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna
podlegać odrzuceniu,
5. art. 239
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania
czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w s
pecyfikacji warunków zamówienia spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Softax jako najkorzystniejszej,
2. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez Softax jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Softax,
4. ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z:
⎯ dokumentów wymienionych w treści odwołania, w tym dokumentacji postępowania na
okoliczności wynikające z treści uzasadnienia,
⎯ opinii biegłego z zakresu wyceny projektów informatycznych z obszaru bankowości, w tym
bankowości korporacyjnej – na okoliczność ustalenia rynkowych cen za realizację
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, faktycznych kosztów zamówienia, którego
dotyczy postępowanie, faktycznych przewidywanych kosztów, jakie poniesie Softax
w ramach realizacji usługi objętej postępowaniem, wysokości przewidywanego zysku lub
straty jakie osiągnie Softax w toku realizacji zamówienia, jak również na okoliczność
ustalenia czy oferta Softax zawiera rażąco niską cenę,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż oferta
Odwołującego jest ofertą spełniającą wszystkie wymagania specyfikacji warunków
zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu, zatem gdyby nie doszło do naruszeń opisanych
w odwołaniu, to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Naruszenia Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego
dla niego rozstrzygnięcia, co stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W zakresie zarzutu nr 1
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Softax pismem z 23
listopada 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Softax złożył pismo zatytułowane:
„Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części
składowych”. Do pisma tego dołączył załącznik A zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia
informacji zawartych w załącznikach 1 i 2”, załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oraz załącznik nr
2
– Wykaz projektów podobnych. 26 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do
Zamawiającego o udostępnienie wszelkich dokumentów związanych z postępowaniem,
w tym korespondencji Softax i Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień ceny. Z pisma
Zamawiającego z 28 stycznia 2022 r. wynika, że udostępnieniu Odwołującemu podlegać
będą wyjaśnienia wyłącznie w zakresie nieobjętym tajemnicą. Zamawiający udostępnił
Zamawiającemu wyłącznie załącznik A, w pozostałym zakresie wyjaśnienia zostały
utajnione. Pośród dokumentów udostępnionych Odwołującemu nie znajduje się pismo
przewodnie do załączników A, nr 1 i 2. Nie zostało ono objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
zgodnie z załącznikiem A, a zatem powinno podlegać ujawnieniu. 1 lutego 2022 r.
Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy taki dokument
otrzyma i uzyskał odpowiedź negatywną.
Załącznik nr 1 zgodnie z treścią załącznika A zawiera kalkulację ceny, rozwiązania
dotyczące kalkulacji cen, w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach.
Zgodnie z punkte
m 2. załącznika A, Softax argumentuje zastrzeżenie treści załącznika nr 1
wskazując jedynie, że informacje tam zawarte nie były i nie są ujawniane, stanowią istotną
wartość gospodarczą, zapewniają przewagę konkurencyjną, mogą wywrzeć negatywny
wpływ na pozycję wykonawcy na rynku. W podsumowaniu Softax dodatkowo wzmiankuje, że
dba o zachowanie poufności dokumentów, stosuje zabezpieczenia fizyczne i prawne oraz
politykę ochrony informacji poufnych. Softax wskazuje na obowiązki pracowników co do
poufności i rodzaje stosowanych zabezpieczeń.
Softax nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa co do żadnej z informacji zawartych
w ofercie. W pełni jawną i ogólnie dostępną informacją są zatem stosowane przez Softax
stawki wynagrodzeń pracowników. Stawki wynagrodzenia dla poszczególnych ról zostały
ujawnione przez Softax na stronie 10 oferty (tabela stawek podlegająca badaniu w ramach
kryterium „R”). Stawka za osobodzień pracy jednego członka pracy personelu została
również ujawniona w wierszu C1 w tabeli zawartej w Formularzu cenowym Softax. Skoro
zatem co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są jawne, Softax nie zastrzegł
ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma żadnych podstaw, aby
podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym bardziej nie może być
mowy o wykazaniu przez Softax, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
skoro Softax nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą (inną niż stawki już ujawnione) mają
zastrzeżone informacje dotyczące stawek wynagrodzeń oraz nie przedstawił, na czym ma
polegać szkoda Softax w razie ujawnienia tych stawek. Wyjaśnienia Softax w tym zakresie
jawią się jako w istocie gołosłowne.
Wszyscy wykonawcy ujawnili główne dane cenowe. Jednocześnie opis przedmiotu
zamówienia w sposób szczegółowy wskazuje, co wchodzi w skład przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem. Elementy składowe ceny wynikają z oferty każdego
z wykonawców oraz z opisu przedmiotu zamówienia i są jednakowe dla wszystkich. Również
koszty ponoszone w ram
ach realizacji przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem
będą jednakowe (z zastrzeżeniem kosztu wytworzenia funkcjonalności) dla wszystkich,
ponieważ specyfikacja jest szczegółowa i w sposób drobiazgowy wymienia elementy
podlegające wykonaniu i wycenie. W zasadzie jedynym elementem, który może różnicować
wycenę realizacji zamówienia przez poszczególnych wykonawców jest zakres
funkcjonalności gotowych w stosunku do zakresu funkcjonalności, które wykonawca będzie
musiał wytworzyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Softax w całości ujawnił
dokumentację dotyczącą architektury swojego rozwiązania oraz załącznik FOT, który
obrazuje zakres posiadanych przez Softax gotowych funkcjonalności. Załącznik nr 1 nie
zawiera zatem żadnych informacji, które nie zostałyby wcześniej ujawnione lub które
posiadałyby wartość gospodarczą.
Jak wskazuje orzecznictwo, nie wystarczy samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest
kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest
jeszc
ze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym
postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak ich wykazania przez
wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub
inne zastrzeżone informacje).
W punkcie 3. załącznika A Softax zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa co do wykazu
projektów. W uzasadnieniu Softax ponownie przytoczył argumentację, że zastrzeżone dane
są informacją handlową, więc nie można ich ujawniać, informacje stanowią wiedzę, która
pozwala Softax konkurować, a w podsumowaniu ponownie odwołuje się do zawartych
umów, wewnętrznych polityk i stosowanych środków.
Zgodnie z orzecznictwem p
rzedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo więc powoływanie się
przez Softax na fakt, że ujawnienie danych informacji utrudni mu konkurowanie, nie
przesądza o uznaniu tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax, decydując się
podać takie informacje w ramach zamówienia publicznego, powinien liczyć się z
następstwami podstawowej zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, jaką jest jawność
postępowania.
Ponadto informacje o doświadczeniu, wykaz zrealizowanych projektów i szczegóły ich
dotyczące zostały zawarte przez Softax w wykazie doświadczenia i nie zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Softax szeroko informuje o zrealizowanych projektach, nie
tylko w ww. wykazie, gdzie przedstawia niewymagane projekty i dołącza nadmiarowe
referencje, nie zastrzegając poufności co do żadnej z podanych informacji, ale także poprzez
publikacje na swojej stronie internetowej oraz poprzez publikacje medialne. W kontekście
szerokiego informowania publicznego o realizowanych projektach przedstawiona
argumentacja Softax nie m
oże być uznana za wystarczającą i spełniającą wymóg
udowodnienia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Softax nie odnosi się
w uzasadnieniu do konkretnych informacji, a jedynie przytacza liczne orzeczenia KIO
i ogólne sformułowania, z których jednak nie wynika, jaką wartość gospodarczą mają te
konkretne zastrzegane przez Softax informacje dotyczące projektów oraz na czym polegać
ma szkoda, którą poniesie Softax w razie ujawnienia informacji realizowanych projektach.
Z załącznika A nie wynika także, dlaczego te informacje o projektach mają poufny charakter,
a inne (ujawnione w mediach i w wykazie doświadczenia) takiego charakteru nie mają.
Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu
spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro
pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może
być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do ko
rzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi natomiast, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemn
icę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacj
e stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący niż
tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie sprowadzające się do deklaracji,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Aby wykazać, że
konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przedstawić dokumenty
istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które
zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego
kręgu osób. Softax nie przedstawił takich dokumentów, a ogólne sformułowania
o stosowaniu polityk i środków w kontekście jednoczesnego ujawnienia do wiadomości
publicznej tych samych kategorii informacji stanowią jedynie deklaracje i oświadczenia
Softax nie poparte żadnymi konkretnymi argumentami odnoszącymi się do zastrzeganych
danych.
Informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2 w dużej mierze zostały już ujawnione, nie mają
wartości gospodarczej, a Softax nie wskazał, na czym miałaby polegać szkoda wynikająca
z ich ujawnienia. Uznać zatem należy, że Softax nie podołał obowiązkowi wykazania, że
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ewentualne twierdzenia czy dowody, które
Softax przedstawi na potwierdzenie zasadności tego zastrzeżenia już na etapie
postępowania odwoławczego, zasługują na pominięcie, bowiem Softax powinien był je
złożyć właśnie wraz ze składaniem zastrzeżeń co do poufności.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach wpływają na weryfikację kwestii rażąco niskiej ceny
w
ofercie Softax i jako takie powinny zostać ujawnione.
Zaniechanie odtajnienia tego rodzaju informacji pomimo niewykazania przez Softax, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, narusza nie tylko kluczową dla
zamówień publicznych zasadę jawności postępowania, ale także zasadę równości i uczciwej
konkurencji. W niniejszej sprawie utajnieniu podlegały całe wyjaśnienia. Pozostali
wykonawcy nie mieli zatem możliwości zapoznać się nie tylko ze szczegółowymi
wyliczeniami Softax, ale także z ogólnymi podstawami, na których Softax się oparł.
Powyższe skutkuje nierównością w zakresie dostępu do informacji i świadczy o nierównym
traktowaniu wykonawców. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość weryfikacji wyceny
kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców jest gwarancją rzetelnej i
obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przedkłada się na
zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie
będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo
skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. Nieujawnienie przez Zamawiającego
wyjaśnień stanowi więc naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że skutkiem niezasadnego utajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienia
pełnych, szczegółowych zarzutów dotyczących niewykazania przez Softax, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na podstawie udostępnionych Odwołującemu dokumentów
dotyczących postępowania w praktyce nie sposób ustalić, czy Softax podjął jakąkolwiek
inicjatywę w zakresie wyjaśnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z jawnej
dokumentacji nie wynika nawet to, czy jakiekolwiek wyjaśnienia wpłynęły, czy też Softax
poprzestał wyłącznie na załącznikach z kalkulacją i wykazem projektów. Nie jest znany
ponadto zakres przedmiotowy tych załączników. W uzasadnieniu zastrzeżeń brakuje
chociażby ogólnikowego wskazania, jakiego rodzaju dokumenty lub informacje zostają
zastrzeżone. Z tej przyczyny Odwołujący wnioskuje, że takich szczegółowych wyjaśnień w
istocie Zamawiającemu nie przedłożono, a tym bardziej nie można mówić o wykazaniu czy
udowodnieniu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Softax.
Opierając się na doświadczeniu i wiedzy Odwołującego wynikającej z realizacji podobnych
projektów w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także
publicznie dostępnych dokumentach i informacjach, należy wskazać, że nie jest możliwe
wykaz
anie, że przy cenie zaoferowanej przez Softax przedmiot zamówienia może być
należycie zrealizowany zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i przepisami prawa
bez osiągania straty.
Ceny ofertowe wykonawców kształtują się następująco: Softax – 19.774.267,00 zł, CA
Consulting S.A.
– 78.785.718,00 zł, Odwołujący – 60 415 255,87 zł. Różnica w cenie dotyczy
głównie elementu oznaczonego jako „Wdrożenie/Licencja”, a cena oferowana za ten element
kształtuje się u poszczególnych wykonawców następująco: Softax – 7.657.291,00 zł; CA
Consulting S.A.
– 56.418.870,00 zł; Odwołujący – 55.077.055,87 zł.
Różnica pomiędzy ceną ofertową Softax a średnią cen wszystkich wykonawców wynosi ok.
63%. To, że różnica ta przekracza wymienione w ustawie Prawo zamówień publicznych 30%
nie przesądza o tym, że cena Softax jest rażąco niska. Pokazuje natomiast, że ceny dwóch
pozostałych wykonawców niebagatelnie odbiegają od ceny ofertowej Softax. Softax powinien
mieć zatem solidne argumenty i niezbite dowody, by skutecznie wykazać, że to pozostali
wykonawcy nieprawidłowo wycenili przedmiot zamówienia. Już zbliżone do siebie cenowo
oferty Odwołującego i CA Consulting S.A. pokazują, na jakim poziomie kształtuje się
standard rynkowy i jak bardzo odbiega on od ceny ofertowej Softax. Zdaniem Od
wołującego
nie jest zasadne rozpatrywanie kwestii rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu na
płaszczyźnie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu
zamówienia, gdyż już sam fakt wyboru wykonawcy, którego oferta znacznie przekracza ww.
kwotę świadczy o tym, że Zamawiający nienależycie oszacował wartość zamówienia.
W zakresie elementu „Wdrożenie/licencja” elementem trudnym do weryfikacji pod kątem
wyceny jest wartość praw licencyjnych. Tak niska cena ofertowa Softax w ocenie
Odwołującego sugeruje, że Softax wykorzystuje nieweryfikowalny pod kątem wartości
element do obniżenia ceny poniżej kosztu wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Potwierdzenie zastosowania przez Softax powyższego zabiegu przesądzać będzie o
dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Potwierdzeniem, że cena oferowana przez Softax jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, są dane pochodzące z innego zamówienia publicznego
przeprowadzonego przez Zamawiającego, które to zamówienie dotyczyło wycinka prac
objętych postępowaniem, tj. dostawa, wdrożenie, serwis i integracja Systemu Host2Host dla
klientów Banku Gospodarstwa Krajowego. Zgodnie z publicznie dostępną informacją z
otwarcia ofert w tym przetargu, Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę brutto 5.417.000,00 zł. Z kolei ceny ofertowe
złożone przez wykonawców kształtowały się następująco: T-Systems Polska Sp. z o.o. –
15.084.951,10 zł; Asseco Poland S.A. – 10.135.638,88 zł; Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o.
– 10.602.600,00 zł. Wynika z tego, że jeśli na realizację zamówienia w zakresie
dotyczącym wyłącznie Host2Host, który stanowi jeden z wielu elementów przedmiotu
zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę
5.417.000,00 zł, to już sam ten fakt powoduje, że wycena Softax jest w zasadzie niemożliwa
do uzasadnienia.
Cena ofertowa Softax na wdrożenie wraz z licencjami całej platformy PKE wyniosła
7.657.291,00 zł brutto, a cena ofertowa na wdrożenie wraz z serwisem przez 42 miesiące
(w tym 36 miesięcy na całą platformę): 12.492.667 zł brutto. Jednocześnie wskazane wyżej
ceny ofertowe wykonawców w zamówieniu obejmującym wyłącznie Host2Host nie zawierały
wyceny następujących istotnych elementów występujących w ramach przedmiotu
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, jak: aplikacja Front-end dla klientów banku
(bankowości internetowej dla klienta korporacyjnego); migracji danych; innych funkcji niż te,
które są dostępne w kanale Host-to-Host (możliwości wstawienia, autoryzacji i wysłania
następujących typów transakcji: przelewów Elixir i Elixir MPP, przelewów Sorbnet i Sorbnet
MPP, obsługi przelewów wewnętrznych i własnych, przelewów podatkowych; obsługi SDS
(sumy depozytowe sądów) i SDZK (sumy depozytowe zakładów karnych); obsługi przelewów
zagranicznych (SWIFT, SEPA, TARGET); obsługi przelewów masowych; obsługi dyspozycji
gotówkowych; obsługi depozytów MF (środków przekazywanych w depozyt do Ministra
Finansów); zleceń stałych); aplikacji back-office do zarządzania użytkownikami; innych
integracji z systemami banku. Zatem cena ofertowa Softax odbiega od cen rynkowych za
porównywalny zakres usług.
Mając na uwadze wysokość cen oferowanych w przetargu obejmującym tylko Host2Host,
różnicę między ceną Softax a cenami zaoferowanymi w postępowaniu obejmującym tylko
Host2Host, jak również mając na względzie zakres elementów nie objętych wyceną w ww.
postępowaniu – wycena Softax jest nierealistyczna i wskazuje na zamiar realizacji
przedmiotu zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
O kalkulacji przez Softax kosztów świadczącej o niewykazaniu braku rażąco niskiej ceny
świadczą zadania projektowe objęte przedmiotem zamówienia konieczne w ramach realizacji
wdrożenia w stosunku do kosztów z nimi związanych, które muszą zostać poniesione przez
każdego wykonawcę. Do takich zadań należą:
1) dostosowanie rozwiązania wykonawcy do specyficznych wymagań Zamawiającego:
⎯ Z załącznika 3b oferty Softax wynika, że na oczekiwane do prezentacji 50 funkcji Softax nie
posiada 9 z nich oraz dla kolejnych 2 deklaruje niepełne spełnienie wymagań.
Z opublikowanych wyników oceny ofert wynika, że Softax skutecznie udowodnił istnienie 26
f
unkcji na oczekiwane 50, co pozwala domniemywać, że oprogramowanie Softax wymaga
istotnych dostosowań do wymagań funkcjonalnych opisanych w specyfikacji warunków
zamówienia. Niska oferta Softax nie może być zatem uzasadniona dużą ilością gotowych
funkcjona
lności niewymagających prac wdrożeniowych;
⎯ Testy automatyczne – dostosowanie posiadanych przez wykonawcę testów
automatycznych do specyficznych wymagań Zamawiającego;
2) Analiza, zaprojektowanie, implementacja, integracja, testy i wdrożenie funkcjonalności
specyficznych dla Zamawiającego niewystępujących w żadnym innym systemie bankowości
internetowej w Polsce, poza systemem bgk24: obsługa procesów konsolidacji środków
finansów publicznych; obsługa depozytów sądowych (SDS) i sum depozytowych zakładów
karnych (SDZK);
3) Zarządzanie projektem – praca ciągła personelu wykonawcy przez cały czas trwania
projektu (wg doświadczenia Odwołującego do zarządzania zespołem oczekiwanym przez
Zamawiającego wymagane są przynajmniej 2 osoby);
4) Integracja
– dedykowane oprogramowanie, które musi zostać zrealizowane w ramach
prac wdrożeniowych, pozwalające na pobieranie danych z systemów wewnętrznych
Zamawiającego i ich prezentację klientom oraz zapisywanie danych wprowadzonych przez
klientów w systemach wewnętrznych BGK;
5) Migracja
– jest to etap projektu realizowany w ramach procesu wdrożenia platformy
bankowości internetowej indywidualnie dla każdego banku, w którym dane wymienione
w specyfikacji warunków zamówienia muszą zostać przeniesione z aktualnego rozwiązania
bgk24 do wdrażanego rozwiązania PKE;
6) Dokumentacja projektowa
⎯ analiza biznesowa – konieczność dostosowania posiadanej przez wykonawcę
dokumentacji do wymaganych przez SWZ wymagań Zamawiającego;
⎯ przygotowanie prototypu BE i SA (makieta z menu, nawigacją, szkic przykładowych
ekranów, sekwencja przejść między ekranami), który podlega akceptacji Zamawiającego.
Wykonawca przygotowuje i przekazuje do akceptacji Zamawiającego projekt szaty graficznej
BE i SA, a po zaakceptowaniu wykona BE i SA zgodnie z projektem.
⎯ Przygotowanie scenariuszy testowych – dostosowanie posiadanych przez wykonawcę
scenariuszy do specyficznych wymagań Zamawiającego;
⎯ Dokumentacja, zawierająca elementy wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z SWZ.
Testy automatyczne oraz
prace opisane powyżej szacunkowo mogą wynieść co najmniej 4,5
tys. roboczodni. Jednocześnie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, projekt ma zostać
zrealizowany przez zespół 26 specjalistów IT, którzy spełniają wysokie wymagania kadrowe
Zamawiającego, które opisane są w sekcji V specyfikacji warunków zamówienia.
Zbudowanie zespołu projektowego spełniającego ww. wymagania wiąże się z dużymi
nakładami finansowymi. Zgodnie z ostatnim raportem firmy No Fluff Jobs Sp. z o.o.,
wydanym na koniec 2021 roku, średnie wynagrodzenie specjalisty IT wymaganego przez
Zamawiającego wynosiło 20.000,00 – 25.000,00 zł brutto miesięcznie. Cena ofertowa Softax,
tj. 7.657.291,00 zł brutto, za wdrożenie i licencję nie pozwoli na realizację wymagań
Zamawiającego w zakresie realizacji projektu zespołem co najmniej 26 specjalistów IT,
biorąc pod uwagę ww. rynkowe stawki wynagrodzenia specjalistów IT oraz zakres i
pracochłonność niezbędnych prac do wykonania zgodnie z zestawieniem.
Opierając się na dokumencie oferty Softax oraz przedłożonych w ramach postępowania
referencjach wraz z cenami wdrożeń wykazanych w wykazie doświadczenia Softax,
Odwołujący sporządził tabelę, w której porównany został zakres modułów biznesowych,
dostarczonych w trzech projektach: 1) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla
klientów T-Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, które obejmuje dostarczenie,
zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,
w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości
elektronicznej; 2) Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior Bank
S.A.,
które
obejmuje
dostarczenie,
zainstalowanie,
rozbudowę,
uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej; 3) Oferta dla BGK,
obejmująca zakres opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Z zestawienia danych
w tabeli wynika, że większy i obsługujący bardziej skomplikowane procesy biznesowe
syst
em objęty postępowaniem jest ofertowany przez Softax w cenie porównywalnej z
systemami dla klientów indywidualnych. W ocenie Odwołującego świadczy to w sposób
oczywisty o rażąco niskiej cenie oferty Softax. Konkluzja ta wynika z porównania zakresów,
liczby
modułów oraz poziomu skomplikowania systemów.
W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia Zamawiający uznaje, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jeżeli wykażą się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
następujących zamówień:
Warunek 1.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy or
az uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej (wartość projektu:
min. 3 000 000 PLN brutto);
Warunek 2.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host (wartość projektu: min. 1.000.000
PLN brutto);
Warunek 3.
– świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej lub systemu host2host obejmującej: (1) usługi serwisowe w wymiarze
minimum 3 lat; (2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
Celem udowodnienia przez wykonawcę spełnienia ww. warunków wykonawca zobowiązany
jest dostarczyć:
-
wykaz zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane,
-
dowody określające, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z 1 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Softax do złożenia aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi wykazu zamówień
wykonanych wraz z dowodem na ich należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie
Softax, pismem z 13 grudnia 2021 r., przedłożył m.in. „Wykaz zamówień wraz z
oświadczeniem o należytym wykonaniu i dostępnymi potwierdzeniami od klientów”, do
wykazu załączył oświadczenie z 13 grudnia 2021 r. o następującej treści: „(…) oświadczam,
że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych niż załączone
z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez podmioty wykazu, na
rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany organizacyjne w tych podmiotach.
Załączamy
potwierdzenia
z
Centrum
Kart
S.A.
Dodatkowo
załączamy
potwierdzenia/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy Softax R. S.
S.J. z sektora finansowego.”
Ww. „potwierdzenia z Centrum Kart S.A.” dotyczą projektu pn. „Dostawa, Serwis i Rozwój
platformy dla aplikacji mobilnej oraz płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku
Pekao S.A.”, który obejmuje, zgodnie z oświadczeniem Softax, usługi dla wdrożonego
systemu bankowości elektronicznej tj.: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2)
wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat. Usługi te należy
sklasyfikować jako świadczenia okresowe lub ciągłe nadal wykonywane, a zatem referencji
dotyczy w tym przypadku warunek, że powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Referencje z Centrum Kart S.A. zostały natomiast
sporządzone odpowiednio w 2015 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. – w obu przypadkach zatem
nie został spełniony ww. wymóg (termin upływu składania ofert to 3 listopada 2021 r.).
Niezależnie więc od innych okoliczności referencje z Centrum Kart S.A. powinny zostać
pominięte już z tego powodu, że nie spełniają wymogów specyfikacji warunków zamówienia
co do terminu ich wydania.
Podobnie pominięte powinny zostać pozostałe referencje, tj.: referencje BNP Paribas
i Polskiego Standardu Płatności, jako wystawione przez podmioty, na rzecz których nie były
realizowane zamówienia objęte wykazem doświadczenia.
Tym samym Softax nie przedłożył w toku postępowania żadnych referencji ani jakichkolwiek
innych dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których realizowane były
zamówienia objęte wykazem doświadczenia.
Oświadczenie złożone w piśmie z 13 grudnia 2021 r. przez samego wykonawcę jest jedynym
i wyłącznym dowodem na należyte wykonanie lub wykonywanie zamówień objętych
wykazem doświadczenia. Jednocześnie specyfikacja warunków zamówienia zezwala na
zastąpienie referencji lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym
oświadczeniem wykonawcy wyłącznie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Softax wskazał w ww.
oświadczeniu, że niemożliwe jest uzyskanie takich dokumentów z uwagi na zmiany
organizacyjne w tych podmiotach. Przy tym Soft
ax wskazał w wykazie zamówień 5 projektów
dla 3 dużych podmiotów z branży finansowej: PKO BP S.A., Alior Bank S.A. i Centrum Kart
S.A. Mając na uwadze wielkość tych organizacji oraz trwającą współpracę (zgodnie z
wykazem doświadczenia) Softax z ww. podmiotami, argumentacja uzasadniająca
nieprzedstawienie referencji jest całkowicie niezrozumiała i niezasadna. Jednocześnie
Zamawiający nie wezwał Softax do wyjaśnień w tym zakresie i pomimo tak rażących
nieprawidłowości i braków w zakresie wykazania warunków udziału w postępowaniu,
dokonał wyboru oferty Softax.
Softax w wykazie doświadczenia wskazał 5 projektów, przy czym żaden z nich nie został
oznaczony jako spełniający warunek 2. Ponadto żaden ze wskazanych tam projektów ani
w nazwie, ani w opisie nie obejmo
wał wdrożenia systemu host2host.
Zamawiający pismem z 17 grudnia 2021 r. wezwał Softax do wyjaśnienia treści wykazu
doświadczenia poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych w przedmiotowym wykazie
odnosi się do warunku nr 2. Zamawiający wskazał, by Softax w swoich wyjaśnieniach zwrócił
szczególną uwagę na system host2host. W odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 18 stycznia
2022 r. Softax wskazał, że podany w wykazie projekt wykonywany dla PKO BP spełnia także
warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanych zestawieniu, w związku z tym nazwa
podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój
Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Korporacyjnych”. System B2B jest
oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania dla klientów korporacyjnych,
umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów z systemami Banku za
pomocą usług WSC i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości korporacyjnej. System
wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego przez Dostawcę
kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych przez Softax z
wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.
Z ww. oświadczenia nie wynika w sposób jednoznaczny, że system klasy host2host został
wdrożony przez Softax. Wręcz przeciwnie, z oświadczenia wynika, że Softax wyłącznie
wspiera i rozwija ww. system (co wynikało z dotychczasowej treści wykazu doświadczenia),
a w stosunku do wdrożenia systemu wykonuje prace lub dostarcza produkty związane
z wdrożeniem. Tego rodzaju prace związane z wdrożeniem nie spełniają natomiast warunku
2., który wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją projektu obejmującą dostarczenie,
zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania,
w tym analizę, wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host. Z całą
pewnością nie można uznać, że bliżej nieokreślony udział w projekcie wdrożeniowym
stanowi dostawę systemu host2host.
Oświadczenie budzi także wątpliwości co do wskazanych dat wykonania wdrożenia.
Wdrożenie systemu host2host zgodnie z ww. oświadczeniem zostało zrealizowane w 2015
r., przy czym projekt ten zgodnie z wyjaśnieniami jest częścią projektu realizowanego dla
PKO, gdzie usługi serwisowe i rozwojowe już wdrożonego systemu są (zgodnie z treścią
wykazu doświadczenia) wykonywane od 2010 r. Powyższe stawia więc pod znakiem
zapytania datę 2015 r. wskazaną w oświadczeniu. Jeżeli wdrożenie nastąpiło przed 2015 r.,
to z wysokim prawdopodobieństwem mogłoby dojść do przekroczenia terminu ostatnich 7 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający, pomimo iż treść oświadczenia nie pozwala na przyjęcie, że warunek 2. został
przez Softax
wykazany, nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji,
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie
odrzucił oferty Softax.
W oświadczeniu Softax zawartym w piśmie z 18 stycznia 2022 r. Softax wskazał, że dodaje
do wykazu doświadczenia wcześniej nie występujący w tym wykazie projekt, tj. wdrożenie
systemu host2host. Do oświadczenia nie zostały dołączone referencje ani inne dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tego projektu. Projektu nie dotyczą żadne referencje
spośród uprzednio dostarczonych przez Softax.
Niezależnie od niezasadności zastąpienia referencji własnym oświadczeniem wykonawcy
z powołaniem się na przyczyny wskazane w oświadczeniu z 13 grudnia 2021 r., zgodnie
z brzmieniem tego oświadczenia dotyczyło ono wyłącznie projektów, które znajdowały się
w wykazie doświadczenia w momencie składania tego oświadczenia. Wynika to z faktu, że
w oświadczeniu tym Softax oświadcza, że podane w wykazie zamówienia zostały wykonane
należycie, a wdrożenie systemu host2host nie znajdowało się w tym wykazie. Na
potwierdzenie należytego wykonania projektu host2host, który został zgłoszony jako
wypełniający warunek 2., nie został zatem przedłożony żaden dowód. Zamawiający nie
wezwał Softax do jego uzupełnienia i pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie odrzucił oferty Softax.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawc
y podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
użycie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych kategorycznego
sf
ormułowania „wzywa” oznacza, że zamawiający nie ma dowolności w stosowaniu tego
przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie spełniona jedna z przesłanek
warunkująca stosowanie tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
odpowied
nio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń lub
dokumentów. Mając na uwadze opisane okoliczności nie może budzić wątpliwości fakt, że
Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia wątpliwości, błędów i braków w zakresie
podmiotowych środków dowodowych.
Wybór oferty Softax pomimo niewyjaśnienia wątpliwości i nieuzupełnienia braków co do
warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art.
128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności
natomiast ww. naruszenie godzi w zasadę równości i uczciwej konkurencji, ponieważ brak
wezwania do wyjaśnień i sposobu postępowania Softax stanowi całkowicie nieuzasadnione
odstępstwo od jasnego i precyzyjnego brzmienia warunku określonego w specyfikacji
warunków zamówienia.
VI Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił
argumentację dotyczącą interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania analogiczną jak
w przypadku odwo
łania KIO 290/22.
W odniesieniu co zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że zasada jawności postępowania jest
jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i może doznać ograniczenia tylko
w przypadkach przewidzianych w ustawie. Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego zarzut sformułowano w oparciu o błędne założenia, co wydaje się
zrozumiałe wobec braku zapoznania się Odwołującego z treścią załączników nr 1 i 2
przekazanych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający,
w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania ofert, oświadczeń oraz dokumentów
uczestników przedmiotowego postępowania pozytywnie przesądził, że zastrzeżone przez
Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały skutecznie zastrzeżone.
Odwołujący stwierdził, iż, skoro co do zasady stawki wynagrodzeń pracowników Softax są
jawne, Softax nie zastrzegł ich na etapie składania oferty i zostały one ujawnione, to nie ma
żadnych podstaw, aby podlegały one utajnieniu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Powyższe nie koresponduje z treścią załącznika nr 1, gdzie zakres informacji jest szeroki
i przedstawia szczegółowe kalkulacje. W załączniku (A) wskazano, że przedstawione dane
stanowią dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą, obrazują stosowane rozwiązana
odnośnie sposobu kalkulacji cen, a dostęp do tych informacji może przedstawiać znaczącą
wartość dla konkurencyjnych podmiotów.
Co do załącznika nr 2 – kluczowym dla Zamawiającego jest fakt powołania się przez
Przystępującego na zasady poufności wynikające z umów zawartych z podmiotami, na rzecz
których wykonywano przedmiotowe projekty.
Zamawiający nie podstaw do kwestionowania treści uzasadniania w tym zakresie. Podobne
kategorie informacji są często utajniane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
i fakt ten nie budzi wątpliwości. Istotny jest przy tym fakt, iż informacje zostały udzielone
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający sformułował oczekiwanie
ich przekazania. Uzyskanie dostępu do tych informacji przez innych uczestników
postępowania może narażać interesy gospodarcze Przystępującego, a ich ujawnienie
stanowi wysokie ryzyko dla Zamawiającego.
W kwestii braku odtajnienia pisma przewodniego do wyjaśnień Zamawiający podkreślił, że
podjął decyzję o podtrzymaniu utajnienia, ponieważ jego treść w sposób bezpośredni
referuje do załączników nr 1 i 2. Zamawiający jest przy tym zobowiązany do
przeprowadzenia szczegółowej weryfikacji wszystkich dokumentów w tym zakresie. Taka
decyzja Zamawiającego stanowi wyraz należytej staranności.
W ocenie Zamawiającego przystępujący Softax nie nadużył swojego prawa do utajnienia
informacji, gdyż składając ofertę utajnił znacznie mniejszą część informacji niż pozostali
uczestnicy postępowania. Pozwala to na stwierdzenie, że działał z poszanowaniem zasady
jawności, a utajniane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie podchodził bezkrytycznie do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, co
znalazło odbicie między innymi w odtajnieniu części informacji uprzednio zastrzeżonych
przez Odwołującego.
W odniesieniu co zarzutu nr 2 Z
amawiający wskazał, że poinformował przed otwarciem ofert,
że na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości
11.785.204,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przekracza tę kwotę o 7.989.063,00 zł.
Wezwanie do wyjaśnień ceny skierowano przede wszystkim w związku z brzmieniem art.
224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bezpośrednim
powodem wystosowania przedmiotowego wezwania była znaczna rozpiętość cenowa ofert
poszczególnych wykonawców. To, że cena oferty Softax przekracza 30% wskazane
w przepisie, nie przesądza o tym, że jest rażąco niska. Nieprawdą jest przy tym teza,
zgodnie z którą to Softax powinien wykazać, że pozostali wykonawcy zaoferowali realizację
przedmiotu zamówienia na rażąco wysokim poziomie. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
stanowiło wyraz daleko idącej ostrożności Zamawiającego, gdyż brak takiego wezwania
mógłby stanowić pretekst do sformułowania zarzutu wobec zaniechania dokonania
czynności. Ciężar dowodu w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny w toku
postępowania odwoławczego rzeczywiście spoczywa na Przystępującym (art. 537 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), ale niezależnie od powyższego tezy przedstawione
przez Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym.
Biorąc pod uwagę czynności poprzedzające przygotowanie przedmiotowego postępowania,
w szczególności informacje pozyskane w ramach wstępnych konsultacji rynkowych (WKR)
czy RFI, treść oferty i złożone wyjaśnienia Softax nie pozostawiają wątpliwości co do
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie. Bez znaczenia wydają
się przy tym argumenty Odwołującego (m.in. odnośnie polityki licencyjnej czy nawiązania do
innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego). Wydaje się, że Odwołujący nie
kwestionuje przy tym przyjętego sposobu realizacji zamówienia pod względem
merytorycznym.
Nie bez znaczenia jest też fakt, iż przystępujący Softax posiada bogate doświadczenie we
wdrażaniu podobnych rozwiązań w wielu instytucjach finansowych. Polityka cenowa,
licencyjna, czy szeroko rozumianej organizacji wdrożeń pozostaje kwestią indywidualną
wykonawców. Jest to szczególnie istotne w przypadku wdrożeń zaawansowanych systemów
informatycznych.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych
ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości. Nie ulega zatem wątpliwości, że cena zaoferowana przez Softax pozwala na
należyte wykonanie zamówienia i jako taka nie jest rażąco niska.
Przystępujący Softax nie może przy tym ponosić negatywnych konsekwencji przyjętej polityki
cenowej pozostałych wykonawców, oferujących znacznie droższe rozwiązania.
Uwzględnienie zarzutu doprowadzi do sytuacji, w której w postępowaniu pozostaną oferty,
które nie są nawet zbliżone do możliwości ich sfinansowania przez Zamawiającego.
W odniesieniu co zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że wyznaczył w specyfikacji warunków
zamówienia określony sposób dowodzenia przez wykonawcę, że spełnia on warunek udziału
w postępowaniu. Jedną z możliwości było złożenie odpowiedniego wykazu i oświadczenia.
Istotne znaczenie dla takiego warunku był wynik WKR prowadzonych przed wszczęciem
postępowania. Podmioty zakwalifikowane do WKR, w tym Softax, były weryfikowane pod
kątem spełniania przyszłych warunków udziału w postępowaniu. Wszystkie podmioty,
z którymi finalnie kontaktował się Zamawiający, podczas WKR spełniały warunek udziału
i legitymowały się odpowiednim doświadczeniem. Zatem Zamawiający logicznie założył, iż
każdy z podmiotów biorących udział w WKR spełnia warunki udziału w postępowaniu, a więc
złożenie przez ten podmiot oświadczenia opatrzonego podpisem kwalifikowanym będzie dla
Zamawiającego dostatecznym potwierdzeniem. O WKR wiedział każdy z Odwołujących.
Odwołujący znali warunki udziału w WKR i rezultat konsultacji – dokumentacja WKR została
udostępniona wykonawcom w postępowaniu.
Zamawiający wzywa do złożenia dowodów lub dokumentów w przypadku powzięcia
wątpliwości. Zanim jednak stwierdzi ich wystąpienie, prowadzi analizę na podstawie
posiadanych informacji i materiału dowodowego pozyskanego z rynku. Członkowie komisji
zweryfikowali informacje rynkowe i zbadali
kwestię zamówień przedstawionych w wykazie
Softax. Uzyskane informacje potwierdziły, że Softax jest podmiotem wiarygodnym
i rzetelnym. To, w połączeniu z weryfikacją na etapie WKR, przesądziło o zasadności
uznania oświadczenia Softax za wystarczające.
P
omimo ww. ustaleń, Zamawiający ocenił walor dowodowy oświadczenia Softax przez
pryzmat jego statusu w systemie prawnym. Wzięto tu pod uwagę 3 obszary:
1) Oświadczenie składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
oświadczeniem o podwyższonym znaczeniu. Jest bowiem obarczone odpowiedzialnością
karną wynikającą z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. 2) W sytuacjach wyjątkowych możliwe jest
zastąpienie dowodu oświadczeniem w sprawach o większym znaczeniu niż wykaz
doświadczenia. Urząd Zamówień Publicznych dopuścił np. możliwość złożenia oświadczenia
w zakresie niekaralności w zamian za czasowo niedostępny dokument KRK wydawany
urzędowo. W tej samej wykładni UZP podkreśla analogiczną możliwość wynikającą wprost
z przepisów odnoszących się do podmiotów zagranicznych. Zatem w zamówieniach
publicznych oświadczenie nie jest składane jedynie dla zachowania formy, ma określone
znaczenie i przypisane sankcje. 3) Zamawiający ma świadomość, że oświadczenie własne
stanowi wyjątkowy sposób potwierdzania należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie
należy wskazać, że specyfikacja warunków zamówienia dopuszcza na zastąpienie referencji
lub innych dokumentów pochodzących od kontrahenta własnym oświadczeniem wykonawcy
wyłącznie „jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów.” Nasuwa się pytanie o granice obiektywizmu tych
przyczyn, ale przyczyny organizacyjne stanowią niejednokrotnie istotną przeszkodę
w uzyskaniu np. referencji. Jest to tym bardziej
istotne, że obecnie blisko 1/3 pracowników
różnych firm pracuje zdalnie lub przebywa na kwarantannie bądź izolacji. Zmiany
organizacyjne są rozległe i siłą rzeczy zmieniają priorytety. Podmiot, który ma zaangażować
jednego pracownika, z osłabionej absencjami grupy, do wystawienia referencji i uzyskania
ich potwierdzenia, często jest zmuszony odmówić z uwagi na inne pilne obowiązki.
Zamawiający nie ma żadnej podstawy prawnej, by żądać referencji od wystawcy lub innych
dowodów od tego podmiotu. Wystawca referencji również nie ma prawnego obowiązku do
ich wystawienia. Zamawiający nie miał podstaw i instrumentów do kwestionowania
oświadczenia, czy też żądania dodatkowych wyjaśnień. W takim przypadku nadal musiałby
opierać się na stanowisku Przystępującego.
Za
mawiający uznał Softax za wykonawcę spełniającego warunki udziału, opierając się na:
analizie jego doświadczenia wykazanej na etapie WKR, materiale dowodowym uzyskanym
w wyniku ustaleń własnych, ocenie oświadczenia, które zostało złożone ze świadomością
o
dpowiedzialności karnej, ocenie oświadczenia zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad
minus
. Jeżeli prawo i wykładnia dopuszczają złożenie oświadczenia w sprawie tak istotnej
jak KRK, to tym bardzie jest to możliwe w sprawie o niższym statusie, jakim jest
potwierdzenie wiedzy i doświadczenia. Status jest niższy, ponieważ w zakresie KRK nie jest
możliwa sanacja stanu faktycznego w sposób właściwy dla wiedzy i doświadczenia, gdzie
wykonawca może złożyć inny wykaz i inne dowody, jeżeli złożone wcześniej nie spełniają
wymagań specyfikacji warunków zamówienia; analizie prawdopodobieństwa, że mogły
wys
tąpić ograniczenia o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły lub utrudniły
wykonawcy pozyskanie referencji w oznaczonym terminie.
W odniesieniu co zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję
innych zarzutów i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu co zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że dokonanie wyboru oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w procedurze odwróconej wiąże się
z wykonaniem określonych czynności, które nie zostały wykonane z udziałem Odwołującego
(wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych), ponieważ Odwołujący nie
został sklasyfikowany na pozycji pierwszej, a oferta sklasyfikowana na tej pozycji nie została
odrzucona. Dla zasadności wykonania ww. czynności kluczowe znaczenie ma odrzucenie
oferty Softax i możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia,
do poziomu ceny oferty z najwyższą liczbą punktów. Jeżeli takie zwiększenie nie jest
możliwe, Zamawiający unieważnia postępowanie bez wzywania wykonawcy do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub dodatkowych dowodów na
potwierdzenie treści oferty i statusu w postępowaniu (art. 139 ust. 4 w związku z art. 255 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zatem Zamawiający nie zaniechał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ nie miał podstaw do jej wyboru. Czynienie
ww. zarzutu jest bezprzedmiotowe. Wybór oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do oferty
Odwołującego może być pośrednim, ale nie bezpośrednim rezultatem orzeczenia Izby.
Odwołujący wadliwie sformułował zarzut i żądanie. Faktycznie domaga się ponownego
badania i oceny ofert, natomiast literalnie domaga się, aby Izba w orzeczeniu nakazała
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Tak sformułowane żądanie jest
niemożliwe do realizacji w ramach przedmiotowego odwołania.
VII Stanowisko przystępującego Ailleron S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
Ailleron
S.A. Następnie wykonawca złożył oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia.
VIII Stanowisko przystępującego Softax R. S. Spółka jawna
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Softax R. S.
Spółka jawna.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania ze względu na bezzasadność zarzutów,
podtrzymał stanowisko wyrażone w ramach odwołania KIO 290/22 i poparł stanowisko
Zamaw
iającego. Uważa, że dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a Zamawiający zinterpretował prawidłowo jego intencje.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 podkreślił, że Zamawiający wyjaśnił, z czego wynikała decyzja
o wezwaniu go do wyjaśnień. Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, gdyż cena oferty
Przystępującego była ponad 30% niższa od innych. Zdaniem Przystępującego ceny ofert
Odwołujących są niewspółmiernie wysokie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia,
a stały się przyczyną, dla której Przystępujący musiał się tłumaczyć, że jego cena nie jest
rażąco niska. Trudno mu się odnieść, dlaczego takie ceny zostały przez Odwołujących
zaoferowane. Również ich ceny nie są zbliżone, ponieważ występuje między nimi różnica 18
mln zł. Odwołujący nie powołał też żadnego projektu, na podstawie którego można by takie
ceny uznać za rynkowe. Także wskazywanie na ceny z postępowania dotyczącego
host2host wskazuje na niekonsekwencję argumentacji Odwołującego i nie wskazuje, że
poziom ceny oferty w tym postępowaniu powinien być taki, jak u Odwołującego. Odwołujący
też w nieprawidłowy sposób porównuje systemy dla klientów indywidualnych i dla klienta
korporacyjnego, nie znając specyfiki projektów wykonanych przez Przystępującego. To
zestawienie własne Odwołującego, którego nie można porównywać z realnym. Odwołujący
sam nie wie, czy poszczególne moduły występowały, czy też nie. Projekty dla klienta
indywidualnego nie są prostsze i każdy ma swoje specyficzne wymogi i trudności. Do
sposobu wyceny poszczególnych elementów nie można się odnosić zero-jedynkowo,
a każdy wykonawca ma swoje metody kalkulacji. Softax ma wypracowaną na przestrzeni lat
kalkulację, która jest z sukcesem realizowana, o czym świadczy rachunek zysków i strat
przedstawiony Zamawiającemu.
Proje
kt Zamawiającego nie jest bardzo skomplikowany i pracochłonny. Zauważa, że z trzech
warstw, tj. systemów bankowych, warstwy integracji (ESB) i warstwy kanału elektronicznego,
która powoduje, że możliwy jest dostęp do usług bankowych dla użytkowników, przedmiotem
postępowania jest dostawa warstwy kanału elektronicznego, a pozostałe dwie dostarcza
Zamawiający. W założeniu Softax warstwa realizowana przez wykonawcę będzie
zintegrowana z warstwami Zamawiającego za pośrednictwem szyny ESB.
Odwołujący odnosi się do projektów, których nie można porównywać.
Co do kwestii, czy wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z wezwaniem, stwierdza, iż były
zgodne z wezwaniem, w tabeli nr 1 załącznika nr 1 zostały opisane podstawy kalkulacji.
Wynika z nich, że Odwołujący i Przystępujący zastosowali podobne podstawy kalkulacji, przy
czym trudno się odnieść, dlaczego Odwołujący wskazał na 4500 osobodni, ponieważ tego
nie wyjaśnił, natomiast nie jest w stanie ocenić pracochłonności po stronie Przystępującego.
Kalkulacja Odwołującego dotycząca specjalistów jest zbliżona do tego, co wskazał
Przystępujący w tabeli nr 1, zatem Przystępujący nie rozumie, skąd wyliczenia ceny
ofertowej Odwołującego na poziomie 60 mln zł, skoro zamysł kalkulacji był podobny.
Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny, kalkulacja Przystępującego jest wyczerpująca,
ceny realne, a Przystępujący nie zaoferował ceny poniżej kosztów, lecz jeszcze uzyska na
tym swoją marżę.
Co do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dla wykazania warunków udziału wskazał w tabeli wykazu
doświadczenia pozycje nr 1, 2 i 4 dla warunku nr 1, pozycję nr 4 dla warunku nr 2 oraz
pozycje nr 2, 3 i 4 dla warunku nr 3.
Nie jest prawdą, że Przystępujący uzupełnił wykaz w zakresie warunku nr 2, lecz jedynie
wskazał na dane zamówienie, które miało potwierdzać spełnianie warunków, nie wpisał przy
tym do wykazu nowego projektu, na to zresztą wskazywało wezwanie. Zamawiający dopuścił
spełnianie różnych warunków przez ten sam projekt.
Przystępujący stwierdził też, iż oświadczenie własne jest dopuszczalne. Był do tego
zmuszony, ponieważ w instytucjach nastąpiły zmiany organizacyjne. Jest tam struktura
skomplikowana i hierarchiczna i osoby, z którymi wcześniej współpracował albo zmieniły
miejsce pracy, albo nie były decyzyjne na tyle, żeby podpisać dokumenty i nie mogły od ręki
wystawić referencji. Wskazuje, iż z osobami tymi przeprowadzał rozmowy telefoniczne, na
dowód przedstawił korespondencję pracownikiem Allior Bank S.A. dotyczącą wystawienia
referencji z 5 maja 2021 r.
Co do posiadania protokołów odbioru systemów stwierdził, iż dla warunku nr 1 i 2 projekty
wykonywane były wiele lat temu i przy sporządzaniu oferty nie miał do nich dostępu,
a w przypadku usług trwających nie ma jeszcze protokołów. Softax na bieżąco zbiera
informacje i trudno mu uzyskiwać referencje do każdego postępowania. Stwierdził, iż żadna
umowa z nim nie została rozwiązana ze względu na nienależyte wykonanie, nie zostały też
naliczone żadne kary umowne, dlatego z jego punktu widzenia oświadczenie było
wystarczające. Obecnie podejmuje próby uzyskania referencji.
Stwierdził, iż Odwołujący przywołuje abstrakcyjne kwoty i wyliczenia. W odwołaniu
wskazywał na wartość pracy 20.000 – 25.000 zł, a nie 30.000 zł. Przystępujący by się
odniósł do wskazań Odwołującego, ale nie może tego zrobić nie ujawniając zastrzeżonych w
wyjaśnieniach danych. Odwołujący nie zna specyfiki założeń Przystępującego, jeśli chodzi o
kalkulację pracochłonności.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 stwierdził, iż dochował należytej staranności, jakiej mógł
dochować na tamtym etapie, bo złożenie oświadczenia własnego było wtedy jedynym
możliwym rozwiązaniem. Przystępujący wcale nie stwierdził w odpowiedzi na wezwanie, że
żaden z projektów nie spełnia wymogów warunku nr 2, ale wskazał projekt, który ten
warunek spełnia i jest uwzględniony w wykazie. Sama treść wezwania Zamawiającego
również referuje do wyjaśnienia, a nie do uzupełnienia. Podkreślił, że w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który nie złożył w tym zakresie
żadnych dowodów, że Przystępujący nie spełnia warunku. Nie wiadomo, z kim Odwołujący
się kontaktował w celu uzyskania informacji o realizowanym projekcie i jakie informacje o tym
projekcie ta osoba posiadała. Odwołujący sam wskazał, że informacje o projektach Softaxu
są dostępne, więc nie kwestionuje, że Softax posiada bogate doświadczenie. Działanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Softaxu byłoby więc naruszeniem uczciwej
konkurencji.
IX Stanowisko Izby
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 290/22 w zakresie zarzutów numer 1, 2,
3, 4, 7 i 9 oraz postępowanie odwoławcze o sygn. KIO 291/22 w zakresie zarzutu numer 5
odwołania ze względu na wycofanie tych zarzutów przez Odwołujących.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania
odwoławcze w formie postanowienia. Analogicznie przyjmuje się, że odwołujący może
wycofać poszczególne zarzuty, zaś przedmiotowe postanowienie może zostać zawarte także
w wyroku.
W stosunku do pozostałych zarzutów Izba na wstępie stwierdziła, że nie zachodzi żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregoś z odwołań opisanych w art. 528 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wy
niku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Sam fakt, że Zamawiający nie zamierza zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację
niniejszego zamówienia, ponieważ uważa to za nieuzasadnione ekonomicznie, nie pozbawia
jeszcze Odwołujących interesu w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu pod względem ich prawnej poprawności. Natomiast dalsze postępowanie
Zamawiającego w tym zakresie, tj. ponowne ogłoszenie postępowania o tożsamym zakresie
p
rzedmiotu zamówienia, ogłoszenie postępowania o innym zakresie przedmiotu zamówienia,
czy też realizacja przedmiotu całkowicie lub częściowo własnymi siłami pozostaje kwestią
przyszłych decyzji Zamawiającego.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, w tym treść dokumentów postępowania,
w szczególności specyfikacji warunków zamówienia, oferty przystępującego Softax oraz
dokumentów złożonych w terminie późniejszym, nie jest sporny między Stronami
i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej
przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstaw
ionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn.
KIO 291/22 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. KIO 290/22 zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 8.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako
dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio
Stron i Przystępujących, którzy je złożyli.
W odwołaniu o sygn. KIO 290/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków
zamówienia wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu architektury logicznej,
fi
zycznej i integracyjnej systemu, co doprowadziło do prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego
traktowania wykonawców (zarzut nr 5),
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją warunków
zamówienia w zakresie możliwości współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym
z wymienionych w specyfikacji warunków zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie
WIT.006), co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców;
ewentualnie gdyby Izba uznała ten zarzut za zbyt daleko idący – art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Softax wyjaśnień
w opisanym powyżej zakresie (zarzut nr 6),
3. art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Softax wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny (zarzut nr 8).
W odwołaniu o sygn. KIO 291/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Softax, w szczególności kalkulacji ceny i wykazu projektów podobnych, pomimo że Softax
nie wykazał, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego
uzasadnienia przez Odwołującego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
naruszenie zasady jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
przez pozbawienie wykonawców równego dostępu do informacji, porównania ofert
i weryfikacji prawidłowości przebiegu postępowania (zarzut nr 1),
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prze
z nieodrzucenie oferty Softax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od
cen oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
a w takim stanie rzeczy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia
i przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę (zarzut nr 2),
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień
przedłożonych przez Softax na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnych
wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy z dokumentów oraz wyjaśnień Softax nie wynika w
sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty pomimo niewykazania przez Softax
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym m. in. poprzez stosowanie przez Zamawiającego nieuzasadnionych
odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych i jednoznacznej
treści specyfikacji warunków zamówienia (zarzut nr 3),
4.
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty Softax jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Softax powinna
podlegać odrzuceniu (zarzut nr 4).
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Pra
wo zamówień publicznych. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawiera
ją błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uz
upełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmi
otowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w sz
czególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzed
aż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu o sygn. KIO
291/22 stanu faktycznego i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego
kwestionowane w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty
Przystępującego w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten
w przywołanym w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.
Dodatkowo, jak słusznie wskazał Zamawiający, uznanie danej oferty za najkorzystniejszą
w postępowaniu, a innej nie, jest jedynie konsekwencją innych czynności zamawiającego
w postępowaniu, zatem zarzut tego typu ze swojej istoty nie jest samodzielny.
W odniesieniu do zarzutu nr 8 odwołania o sygn. KIO 290/22 i zarzutu nr 1 odwołania o sygn.
KIO 291/22, które dotyczą tych samych okoliczności, Izba stwierdziła, że zarzuty te
potwierdziły się.
Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu tych zarzutów Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosili się do dokumentu, którego zasadniczej treści (poza
załącznikiem A) nie poznali ze względu na fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa przez
przystępującego Softax, a także nieudostępnienia go przez Zamawiającego ponad zakres
wskazany przez przystępującego Softax w tym dokumencie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoich stanowiskach nie byli
w stanie odnieść się do kwestii w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści
tego dokumentu lub jego załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
a sformułowane zarzuty mogły być jedynie ogólne i odnosić się głównie do kwestii prawnych.
Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołujących rozstrzygać pewnego,
naturalnego w tych okolicznościach, braku w zarzutach odniesienia się do konkretnych
okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w nich znaleźć, gdyby
treść dokumentu wraz z załącznikami była Odwołującym znana.
Przedmiotowe pismo przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., zawierające wyjaśnienia
poziomu ceny oferty, składa się z pisma „głównego” zatytułowanego „WYJAŚNIENIA
WYKONAWCY w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”,
z załącznika A obejmującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych
w
załącznikach 1 i 2 oraz załącznika nr 1 „Kalkulacja ceny” i załącznika nr 2 „Wykaz
projektów podobnych”.
Spośród powyższych Zamawiający udostępnił Odwołującym jedynie załącznik A.
Tymczasem w treści załącznika A, będącego, według tytułu, uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji, przystępujący Softax wyraźnie oświadczył: „Wykonawca, składając niniejsze
wyjaśnienia oświadczam, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte
w następujących załącznikach złożonych wraz z wyjaśnieniami: 1) Załącznik nr 1 –
Kalkulacja ceny; 2) Załącznik nr 2 – Wykaz projektów podobnych.”
Również w samej treści pisma „głównego” przystępujący Softax w trzech miejscach wskazał
(kolorem czerwonym): „Treść Załącznika nr 1 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy”, „Treść Załącznika nr 2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”,
„Załączniki: Załącznik A - Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w Załącznikach nr
1
– 2; Załącznik nr 1 – Kalkulacja ceny oferty [tajemnica przedsiębiorstwa]; Załącznik nr 2 –
Wykaz projektów podobnych [tajemnica przedsiębiorstwa].”
Poza tym powyższe pismo zostało sporządzone w dwóch plikach o nazwach:
softax_bgk_wyjasnienia-sig
oraz
softax_bgk_wyjasnienia_zalaczniki_1_2_tajemnica_
przedsiębiorstwa-sig.
Przy
czym,
po
otwarciu
pliku
softax_bgk_wyjasnienia_
zalaczniki_1_2_tajemnica przedsiebiorstwa-
sig na każdej z kart tam zawartych widnieje
adnotacja kolorem czer
wonym „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że, wbrew późniejszym twierdzeniom
przystępującego Softax podczas rozprawy oraz stanowisku Zamawiającego, przystępujący
Softax nie zastrzegł pisma „głównego” jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a działanie
Zamawiającego w zakresie odmowy przekazania tego pisma Odwołującym było działaniem
nadmiarowym i nieuzasadnionym treścią zastrzeżenia. Zastrzeżenia informacji czy też
dokumentu obejmującego owe informacje lub jego części dokonuje wykonawca w sposób
wskazany w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wraz z przekazaniem
takich informacji oraz wykazaniem
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Skoro więc dany wykonawca nie zastrzegł danych informacji, to
z
amawiający nie powinien go w tym wyręczać.
Tym samym część wyjaśnień w zakresie pisma „głównego” w ogóle nie została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa i Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie udostępniając tego dokumentu Odwołującym.
Dodatkowo należy stwierdzić, że dokument ten słusznie nie został przez przystępującego
Softax zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie zawiera żadnych informacji
noszących cechy takiej tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a jedynie informacje i deklaracje bardzo ogólne, odnoszące się do
specyfikacji warunków zamówienia, często powszechnie znane (np. kwestia minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego)
albo nie mające bezpośredniego związku z niniejszym zamówieniem (np. inne postępowania
Zamawiającego) i tajemnicą dla Izby w tym zakresie pozostaje jedynie to, w którym miejscu
owego pisma Zamawiający dostrzegł zarówno tajemnicę, jak i te same informacje, co w
załącznikach nr 1 i 2, czym tłumaczył swoją odmowę przekazania ww. pisma Odwołującym.
Jedyne informacje, które można uznać za rzeczowe, znajdują się w punkcie 3. „Wybrane
rozwiązania techniczne oraz oszczędność metody wykonania zamówienia”, gdzie
Przystępujący wskazuje na własne rozwiązania i licencje, lecz również są to informacje
bardzo ogólne i główną ich wartością dla konkurentów może być możliwość porównania, czy
odpowiadają one informacjom podanym w opisie proponowanego rozwiązania zawartym
w ofercie.
Poza tym Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu
informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować
zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą
stricte
ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów
albo innych pojedynczych
danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań
lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części
itd. Powyższe stwierdzenie odnosi się zarówno do pisma „głównego”, jak i załączników nr 1
i nr 2.
W załączniku A – uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach nr 1 i 2
w o
cenie Izby przystępujący Softax również wskazał same ogólniki, w tym głównie przywołał
treść przepisów, orzeczeń i komentarzy do przepisów. Jako „uzasadnienie zastrzeżenia
treści Załącznika 1” przystępujący Softax wskazał też, że: „Informacje te, zgodnie z polityką
Wykonawcy, nie były i nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Dane zawarte
w Załączniku (w tym stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach) stanowią dla
Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę konkurencyjną –
ob
razują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach.
Powzięcie przez konkurencyjne podmioty informacji na temat sposobu kalkulacji ceny
w ofercie Wykonawcy mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na pozycję Wykonawcy na rynku.
Po
wyższe znajduje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej…” Jako
„uzasadnienie zastrzeżenia treści Załącznika 2” wskazał natomiast, że „Wykaz projektów
realizowanych przez Wykonawcę poza działaniem Prawa zamówień publicznych obejmuje
szereg inform
acji stanowiących dla nas oraz dla podmiotu trzeciego istotną wartość
gospodarczą (niejednokrotnie zapewniającą nam przewagę konkurencyjną), nieujawnioną do
wiadomości publicznej i w stosunku do której podejmowaliśmy i podejmujemy wszelkie
niezbędne działania w celu zachowania jej poufności. W przedsiębiorstwie Wykonawcy
obowiązuje polityka ochrony informacji, zgodnie z którą informacje objęte klauzulą poufności
/ tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób
trzecich.
Pracownicy Wykonawcy zobowiązani są do dyskrecji w sprawie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, w wykazie projektów zawarte jest
doświadczenie Wykonawcy w oparciu o usługi zrealizowane zgodnie z wewnętrznymi
procedurami przetargowy
mi klientów. Treść zawartych umów z klientami stanowi tajemnicę
handlową – w związku z tym faktem nie możemy ich ujawniać. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie KIO (…) Wykonawca traktuje wykaz projektów załączony do
niniejszych wyjaśnień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług jako
jeden dokument
– jedną informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa i taką informację
chroni zgodnie z obowiązującymi go przepisami i procedurami. Stanowisko takie znajduje
potwierdzeni
e w wyroku Sądu Najwyższego…”. Powyższe częściowo zostało powtórzone
w punkcie „Podsumowanie”.
Zatem, w ocenie Izby, już samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych
w załącznikach nr 1 i 2 nie spełnia wymogów określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak w tym zakresie jakichkolwiek konkretnych
odniesień do przesłanek ustawowych tajemnicy przedsiębiorstwa wymienionych w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie charakteru tych informacji.
Przystępujący odniósł się jedynie do działań w celu utrzymania poufności informacji, które to
działania zasadniczo mogą dotyczyć każdej informacji, nie tylko tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przed wszystkim zaś owo uzasadnienie nie pokrywa się z informacjami ujętymi w samym
zastrzeżonym piśmie/załączniku – brak tu informacji, które „obrazują stosowane rozwiązania
dotyczące kalkulacji cen w składanych ofertach” (nawet ofercie dla Zamawiającego),
„obejmuje szereg informacji” – brak owego szeregu informacji, „treść zawartych umów
z klientami stanowi tajemnicę handlową” – brak takich umów itd.
Poza tym, jeśli chodzi o same informacje zawarte w załącznikach nr 1 i 2, należy zauważyć,
że załączniki nr 1 i 2 również zawierają informacje bardzo ogólne, bez wskazania informacji
konkretnych i jakichkolwiek danych lub wyliczeń, z których można by coś wnosić. Dodatkowo
treść tych załączników nie odpowiada opisowi tego, co w nich jest, zawartemu
w uzasadnieniu zastrzeżenia. Jako główny (jedyny) powód zastrzeżenia załącznika nr 1
przystępujący Softax wskazał: „stawki wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach
stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą, zapewniającą nam przewagę
ko
nkurencyjną – obrazują stosowane przez nas rozwiązania dotyczące kalkulacji cen
w składanych ofertach”, podczas gdy w załączniku zastosował jednakowe wynagrodzenie na
wszystkich stanowiskach, które nie wiadomo z czego wynika i nie odpowiada stawkom
podany
m w ofercie. Podobnie nie wiadomo, z czego wynikają dane ilości roboczogodzin,
a przy tym trudno te roboczogodziny dopasować do jakiejś konkretnie wykonywanej pracy
i w związku z powyższym Przystępujący mógł tu podać dowolne wartości liczbowe, gdyż nie
d
a się zweryfikować poprawności tych danych. Samo rozbicie na poszczególne miesiące
niczego tu nie zmienia.
Podobnie ogólne są wskazania w tabelach „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej”
i „Składniki Ceny Ofertowej Opcjonalnej” – są to ceny globalne, które nie wiadomo z czego
wynikają. Niezrozumiałe jest też zamieszczenie w załączniku nr 1 tabeli „Stawki
wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” – dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane
stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę dla stanowisk/ról, zgodnie z poniższą Tabelą”,
które zawierają analogiczny poziom ogólności jak w ofercie i nic szczególnego nie wnoszą
w stosunku do oferty.
Podobnie jeśli chodzi o załącznik nr 2 – przystępujący Softax zawarł w nim tabelę „Wykaz
projektów podobnych” zawierającą dwie pozycje, w których podano bardzo ogólne
informacje o tych projektach. Jak wynika już choćby z argumentacji przedstawianej podczas
rozprawy, projekty te i ich odbiorcy nie stanowią dla konkurentów żadnej tajemnicy.
Dodatkowo podaną w tabeli wartość i nazwę kontraktu zamówienia trudno połączyć z jakimś
konkretnym zakresem zrealizowanych prac, czyli trudno tu mówić o jakiejś pożytecznej dla
konkurentów wiedzy, którą można uzyskać o tych kontraktach i sposobie wyceny
dokonywanym przez Przystępującego; poza tym, biorąc pod uwagę daty realizacji tych
projektów, wobec dynamicznych zmian cen na rynku, dane te w obecnych czasach można
uznać za jedynie historyczne i bez jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.
Poza tym, zdaniem Izby, powyższe informacje nie wnoszą żadnej pożytecznej wiedzy dla
samego Zamawiającego, jeśli chodzi o wycenę oferty w niniejszym postępowaniu (brak tu
jakiejkolwiek możliwości porównania tych projektów z projektem zamawianym), zatem
nieuzasadnione jest w ogóle epatowanie tymi informacjami i przekazywanie Zamawiającemu
takich informacji, jeżeli wykonawca uważa je za tak cenne, że aż stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. A contrario – skoro wykonawca takie informacje przekazał, choć nie
wnoszą one żadnych znaczących wartości do wyjaśnień, faktycznie nie są one żadną
tajemnicą. Oczywiście, Zamawiający wskazywał w wezwaniu na możliwość powołania się na
podobne realizacje, ale wciąż nie zmienia to faktu, że wykonawca nie podał żadnych
informacji przydatnych pod katem porównania tych realizacji z zamawiana w niniejszym
postępowaniu.
Tym samym, zdaniem Izby, zapoznanie się przez innych wykonawców z informacjami
zawartymi w załącznikach nr 1 i 2 ani nie pogorszy sytuacji rynkowej przystępującego Softax,
ani nie polepszy sytuacji jego konkurentów, w tym Odwołujących – poza kwestią odrzucenia
oferty przystępującego Softax w niniejszym postępowaniu, ale jest to skutek prawny
wynikający z innych okoliczności, związanych z zarzutem nr 2 odwołania o sygn. KIO
291/22.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania o sygn. KIO 291/22 – który zostanie omówiony
w dalszej kolejności jako powiązany z powyższymi zarzutami nr 1 i 8 oraz mający wpływ na
rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów – Izba stwierdziła, że zarzut częściowo potwierdził się.
W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
nieodrzucenie oferty So
ftax w sytuacji, gdy cena ofertowa Softax znacząco odbiega od cen
oferowanych za te same usługi przez konkurencję, jak również stanowi cenę oferowaną
poniżej granicy kosztu wytworzenia usługi, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a w
takim stanie rzecz
y wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być i nie są wystarczające,
gdyż nie jest możliwe prawidłowe, zgodne ze specyfikacją warunków zamówienia i
przepisami prawa, wykonanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, bez
narażenia Softax na stratę.
Należy tu odróżnić i rozdzielić trzy kwestie: treść wyjaśnień poziomu ceny, do których odnosi
się art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, faktyczne zaistnienie rażąco niskiej ceny
oraz zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, który jest konsekwencją zaistnienia owej
rażąco niskiej ceny.
Przy czym art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będący odpowiednikiem art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r., stanowi odrębną od art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo z
amówień publicznych i samodzielną podstawę odrzucenia
oferty. Stanowi on, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zatem z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę
jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także
brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc
w swojej regulacji bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia
danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., który
odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny („Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.”).
Zamawiający wezwał przystępującego Softax do wyjaśnienia poziomu ceny złożonej przez
niego oferty pismem z 23 listopada 2021 r. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że wzywa
Softax do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, przywołał
treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wskazał, że „w celu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ” zwraca się „o złożenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym również
złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i kalkulacji
cenowych wyjaśniających sposób obliczenia zaproponowanej ceny w celu wykazania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska i daje gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177
oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw/usług, 4) oszczędności metody wykonania zamówienia; 5) inne okoliczności mające
wpływ na cenę wykonania niniejszego zamówienia; 6) przyjętą organizację prac i
zarządzanie procesem świadczonych usług; 7) zakładany zysk i skalkulowane ryzyko
związane z realizacją zamówienia, 8) wykonywanego lub wykonanego dla innego
zamawiającego projektu o podobnym zakresie za porównywalną cenę. Biorąc pod uwagę
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę oferty, konieczna jest analiza i ustalenie, czy cena ta
jest wiarygodna na tyle, przy zachowaniu reguł rynkowych, że pozwala na prawidłowe
wykonanie umowy i realizacja zamówienia będzie dla Wykonawcy opłacalna, tzn. uwzględnia
zysk.” Fraza „złożenie stosownych dowodów oraz przedstawienie szczegółowych wyliczeń i
kalkulacji cenowych” została wyboldowana.
Jak wynika z treści wyjaśnień przystępującego Softax z 29 listopada 2021 r., które zostały
streszczone powyżej, wyjaśnienia te swoim zakresem merytorycznym nie odpowiadają
wezwaniu i trudno w nich znaleźć jakiekolwiek rzeczowe i przekonujące uzasadnienie
podanej w ofercie ceny.
Zamawiający wezwał przystępującego Softax do przedstawienia
wyczerpujących wyjaśnień i przedstawienia szczegółowych wyliczeń i kalkulacji cenowych
oraz złożenia stosownych dowodów oraz dodatkowo wskazał, że konieczna jest analiza
i ustalenie, czy cena jest wiarygodna
– natomiast otrzymał wyjaśnienia, na podstawie których
w żadnej mierze nie można powziąć przekonania, że cena jest wiarygodna. Jak też
jakiegokolwiek przekonania o poprawno
ści tej ceny lub jej niepoprawności, ponieważ
wyjaśnienia nie wyjaśniają, z czego ona wynika. Jak wskazano powyżej, Przystępujący
podawał jakieś dane co do liczby roboczogodzin czy stawek za roboczogodzinę, które nie
wiadomo, z czego wynikają i nie wiadomo, czy są poprawne ilościowo i kwotowo. Poza tym
dane co do stawek podane w tabeli 1. załącznika nr 1 są odmienne od stawek podanych w
ofercie.
Podobnie jeśli chodzi o tabele „Składniki Ceny Ofertowej Podstawowej” i „Składniki
Ceny Ofertowej Opcjonalnej”, gdzie podano wartości kwotowe, które nie wiadomo z czego
wynikają. Również tabela dotycząca stawek wynagrodzenia w ramach Kryterium „R” –
dodatkowe parametry oferty, tj. zaproponowane stawki wynagrodzenia za Roboczogodzinę
dla stanowisk/ról niczego konkretnego do wyjaśnień nie wnosi. Podobnie jeśli chodzi o
„Wykaz projektów podobnych” – co prawda teoretycznie odpowiada on punktowi 8.
wezwania, ale wykaz ten jest tak ogólny, że trudno stwierdzić, czy projekty te rzeczywiście
były porównywalne zakresem i ceną – zwłaszcza wobec szybko rosnącej w ostatnich latach
inflacji.
Przystępujący wskazał też na zastosowanie własnych rozwiązań i licencji, lecz brak
jest tu odniesienia do wpływu takiego rozwiązania na cenę, w tym listy i wartości
komponentów dla niego płatnych i bezpłatnych.
Należy również zauważyć, że, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego
w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, również sam Zamawiający swojego
przekonania o poprawności ceny oferty nie oparł na wyjaśnieniach przystępującego Softax,
lecz na
swoim wewnętrznym przekonaniu o wartości zamówienia. Zamawiający, jak wskazał,
nie czuł potrzeby wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień i zrobił to jedynie z powodów
formalnych przekroczenia 30% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert i to, niestety,
widać, ponieważ nie przeprowadził oceny tych wyjaśnień w sposób analityczny.
W o
cenie Izby wyjaśnienia przystępującego Softax są na tyle ogólne i ubogie merytorycznie,
że nie jest wskazane wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia, gdyż nie byłoby to jedynie
ich uszczegółowienie, ale wykonawca de facto musiałby podać tam zupełnie nowe
in
formacje i dane, na podstawie których można by dokonać oceny poziomu zaoferowanej
ceny
, zatem byłoby to nowe wezwanie i nowe wyjaśnienia.
Tym samym Izba uznała, że zachodzi tu okoliczność wskazana w art. 224 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami (których tu nie ma
poza samymi oświadczeniami Przystępującego zawartymi w wyjaśnieniach) nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.
Przy czym ze względu na powyższe Izba nie jest w stanie ocenić, czy cena jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy też nie, w kontekście regulacji art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Prawo zamówień publicznych. A nie może dokonać tej oceny, ponieważ nie wynika
to z wyjaśnień przystępującego Softax, z których powinno wynikać. W konsekwencji również
nie może ocenić, czy zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 226 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a który został w odwołaniu powiązany
z wystąpieniem rażąco niskiej ceny jako jej skutek.
Jednak, jak wskazano powyżej, niezależnie od tej okoliczności, już sam art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi równorzędną podstawę odrzucenia oferty,
która to podstawa w tym stanie faktycznym zaistniała.
Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 odwołania o sygn. KIO 291/22 i zarzutu nr 8
odwołania o sygn. KIO 290/22, przy rozpoznaniu tego zarzutu Izba wzięła pod uwagę
okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na
objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny tajemnicą przedsiębiorstwa i
utrzymanie, a wręcz rozszerzenie, tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji
Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,
a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i formułowany „w ciemno”. Z tego powodu,
zdaniem Izby, nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych
okolicznościach braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych
związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień
była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że choć odwołanie w tym zakresie nie zostało
napisane w sposób doskonały, to nie można nie przyznać Odwołującemu racji co do
meritum.
W związku z powyższym Izba stwierdziła także, że brak jest potrzeby i podstaw do
przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii biegłego, gdyż nie
ma to wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izb
y częściowo potwierdził się także zarzut nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22.
W zarzucie tym odwołujący Ailleron wskazał na naruszenie przepisów polegające na
przyjęciu przez Zamawiającego bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień przedłożonych
przez Softax na
dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia i zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości, podczas gdy z dokumentów oraz
wyjaśnień Softax nie wynika w sposób jednoznaczny, że Softax spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz stosowanie przez Zamawiającego
nieuzasadnionych odstępstw od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień
publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu” ust. 2 pkt 4 lit. a Zamawiający uzna, że wykonawcy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się: posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie
ostatnich 7 la
t przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, następujących zamówień:
Warunek 1.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla
instytucji
finansowej*,
ob
ejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej.
Warunek 2.
– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej
dla instytucji finansowej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę,
uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie,
testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host2host.
*Wszędzie, gdzie mowa jest o instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego,
Zamawiający rozumie przez to: (i) banki (w tym banki krajowe oraz banki zagraniczne) oraz
instytucje kredytowe, jak również instytucje finansowe oraz międzynarodowe instytucje
finansowe
– w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity
z dnia 2 listopada 2012 r., Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.) (ii) spółdzielcze kasy
oszczędnościowo-kredytowe – w rozumieniu ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. roku
o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (tekst jednolity z dnia 18 listopada
2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1450) oraz podmioty, które prowadzą działalność analogiczną
w oparciu o przepisy prawa innego niż prawo polskie.
Wartość projektu informatycznego/usług/zamówień (tj. z wyłączeniem innych wartości, w tym
z wyłączeniem pozyskania i migracji danych, infrastruktury sprzętowej, licencji
oprogramowania firm trzecich, które nie stanowi oprogramowania standardowego systemu
b
ankowości elektronicznej i systemu host 2 host oraz serwisów gwarancyjnych
i pogwarancyjnych):
1) wymienionych w pkt 1
– min. 3 000 000 PLN brutto,
2) wymienionych w pkt 2
– min. 1 000 000 PLN brutto;
W zakresie Warunku nr 1 i Warunku nr 2 Zamawiający dopuszcza, aby jedna z dwóch
usług/projektów informatycznych/zamówień była w trakcie realizacji, co najmniej
z zakończonym etapem Analizy (zgodnie z definicją pojęcia Analizy zawartej w PPU).
Warunek 3.
– Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej lub systemu host 2 host obejmującej:
1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat;
2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
W zakresie Warunku nr 3 Zamawiający dopuszcza wskazanie co najmniej jednej usługi
obejmującej wymogi z pkt. 1) i 2).
Zamawiający dopuszcza możliwość spełnienia wymagań warunków 1-3 przez ten sam
projekt/w ramach jednej usługi/ zamówienia. Warunki 1, 2 i 3 muszą zostać spełnione
łącznie.
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Oświadczenia
i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, miał dostarczyć wykaz zamówień
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wzór wykazu
„Doświadczenie” – załącznik nr 8 do SWZ.
Przystępujący Softax przedstawił dokument „Wykaz – doświadczenie”, w którym wskazał
następujące realizacje:
1. Spełnia Warunek 1 – Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów T-
Mobile Usługi Bankowe Polska i Rumunia, obejmuje dostarczenie, zainstalowanie,
rozb
udowę, uruchomienie, parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę,
wytworzenie, testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;
2. Spełnia Warunek 1 – Wdrożenie Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów Alior
Bank
S.A.,
obejmuje
dostarczenie,
zainstalowanie,
rozbudowę,
uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu bankowości elektronicznej;
3. Spełnia Warunek 3 – Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Alior Bank S.A. oraz klientów TMUB, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości
elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie
rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
4. Spełnia Warunek 3 – Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Korporacyjnych, obejmuje usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej
obejmującej: 1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju
oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
5. Spełnia Warunek 1 i 3, Dostawa, Serwis i Rozwój platformy dla aplikacji mobilnej oraz
płatności i aplikacji mobilnej PeoPay dla klientów Banku Pekao S.A., obejmuje usługi dla
wdrożonego systemu bankowości elektronicznej obejmującej: 1) usługi serwisowe
w wymiarze minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.
Przedstawił także kwestionowane w odwołaniu „Oświadczenie Wykonawcy Dotyczące wykaz
wykonanych/wykonywanych zamówień przedstawiony zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ”
z 13 grudnia 2021 r., w którym wskazano: „działając w imieniu Wykonawcy Softax R. S. S.J.
(…) oświadczam, że podane w Wykazie zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SIWZ zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przyczyną niemożliwości uzyskania innych
niż załączone z Centrum Kart S.A. odpowiednich potwierdzeń sporządzonych przez
podmioty z wykazu, na rzecz których zamówienia zostały wykonane są zmiany
organizacyjne w tych podmiotach. Załączamy potwierdzenia z Centrum Kart S.A. Dodatkowo
załączamy potwierdzania/referencje od innych nie wymienionych w wykazie klientów firmy
Softax R. S.
S.J. z sektora finansowego.”
17 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnienia treści
dokumentu „WYKAZ – DOŚWIADCZENIE” poprzez wskazanie, które z zamówień opisanych
w przedmiotowym wykazie odnosi się do Warunku nr 2 (warunek dotyczący doświadczenia)
tj. „co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla
instytucji finans
owej*, obejmującej dostarczenie, zainstalowanie, rozbudowę, uruchomienie,
parametryzację, integrację oprogramowania, w tym analizę, wytworzenie, testy oraz
uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host.”, ze szczególnym uwzględnieniem systemu
host2host.
W
odpowiedzi z 18 stycznia 2022 r. Przystępujący wskazał, że podany w wykazie projekt
wykonywany dla PKO BP spełnia także Warunek nr 2, co nie zostało ujęte w przesłanym
zestawieniu, w związku z tym nazwa podanego projektu powinna brzmieć „Wdrożenie
rozwiązania B2B oraz Serwis i Rozwój Platformy Bankowości Elektronicznej dla klientów
Korporacyjnych”. System B2B jest oprogramowaniem klasy H2H i elementem rozwiązania
dla klientów korporacyjnych, umożliwia połączenie zewnętrznych systemów FK/ERP klientów
z syste
mami Banku za pomocą usług WS i zarządzanie zleceniami z poziomu bankowości
korporacyjnej. System wdrożono w 2015 roku i jest elementem wspieranego i rozwijanego
przez Dostawcę kompleksowego rozwiązania. Wartość prac i produktów dostarczonych
przez Softax
związanych z wdrożeniem B2B wynosiła ponad 1.000.000 mln brutto.
Odnosząc się do twierdzeń odwołującego Ailleron co do niewykazania przez
przystępującego Softax spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał słuszności powyższych zarzutów, w tym nie udowodnił, że
przedmiotowe realizacje nie miały miejsca, miały inny zakres niż wskazany przez
Przystępującego lub nastąpiły w innym czasie niż wskazany w wykazie, do czego był
zobowiązany zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym, że
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w tym zakresie
dysponował dokumentami przedstawionymi przez przystępującego Softax, zatem, w
przeciwieństwie do zarzutu nr 1 i 2, miał dane pozwalające mu na poczynienie kroków w celu
weryfikacji postawionych zarzutów.
Natomiast w zakresie zakwestionowanego oświadczenia przystępującego Softax Izba
uznała, że zarzut potwierdził się.
Jak wynika z rozdziału VII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia wykonawcy, w tym
przystępujący Softax, mieli przedstawić wykaz doświadczenia wraz z załączeniem dowodów
określających, czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Powyższe postanowienie jest powieleniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz.U poz. 2415), który brzmi: „W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodo
wej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących
podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,
czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot,
na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.
Jak wynika z przywołanej regulacji, wykonawca musi przedstawić dowody określające, czy
wykazy
wane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca
określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli
przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia
zostały wykonane lub są wykonywane, np. referencje. (Z dokumentów tej kategorii, które nie
zostały wprost wymienione w przepisie, wykonawcy często przedstawiają także protokoły
odbioru przedmiotu zamówienia z podpisami przedstawicieli zleceniodawcy i wykonawcy.)
Dopiero
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma
znacznie mniejsza wartość dowodową. Należy tu też podkreślić, że ocena wykonania
zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie
różna.
W ocenie Izby przystępujący Softax ani na etapie postępowania przetargowego, ani na
etapie postępowania odwoławczego nie przestawił żadnych przekonujących argumentów ani
dowodów świadczących, że w stosunku do zrealizowanych/realizowanych przez niego
zamówień zachodzą okoliczności, które można by uznać za spełniające przesłankę
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, dla której wykonawca nie jest w stanie
uzyskać dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały
wykonane lub są wykonywane.
Przede wszystkim podmioty takie jak Alior Bank czy Bank PKO istnieją nadal i trudno
powiedzieć, jakie to zmiany organizacyjne w nich zaszły, aby ich pracownicy czy członkowie
zarządu nie byli w stanie zorientować się, czy zrealizowane/realizowane dla nich umowy
zostały wykonane należycie. Co więcej, przystępujący Softax wcale nie wykazał, że
w sposób oficjalny wystąpił do tych podmiotów o potwierdzenie należytego wykonania
zamówień – wręcz przeciwnie, z jego wyjaśnień oraz przedstawionego przez niego podczas
rozprawy maila wynika, że jeśli podjął w tym zakresie jakieś działania, to należy je uznać co
najwyżej za nieudolne i nie przystające do wymogu należytej staranności, zwłaszcza
w kontekście działalności prowadzonej profesjonalnie. Przystępujący tłumaczył się też
okolicznościami, które trudno uzasadnić w okresie tak długim, jak okres pomiędzy datą
publikacji ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia a datą
wymaganego złożenia dokumentów czy też datą samej rozprawy przed Izbą.
W związku z powyższym Zamawiający rzeczywiście powinien był wezwać przystępującego
Softax do uzupełnienia ww. dokumentu zamiast kierować się swoim własnym przekonaniem
o profesjonalizmie tego wykonawcy. Niezależnie bowiem od innej wiedzy Zamawiającego
uzyskanej w innych okolicznościach, czy też jego przekonania o kwalifikacjach tego
wykonawcy, postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone według konkretnych
re
guł, a jedną z nich jest ocena kwalifikacji wykonawcy w oparciu o dokumenty złożone
podczas post
ępowania przetargowego, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo
zamówień publicznych i specyfikacji warunków zamówienia.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że, zgodnie z rozstrzygnięciem zarzutu nr 2 odwołania o sygn.
KIO 291/22, oferta przystępującego Softax podlega odrzuceniu, wezwanie takie nie ma
proceduralnego uzasadnienia, dlatego Izba nie nakazała jego dokonania. Również
z dyspozycji art. 128 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych wynika, że wykonawcy nie
wzywa się do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, jeżeli oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.
Podobna sytuacja jak w zarzucie
nr 3 odwołania o sygn. KIO 291/22 zachodzi w odniesieniu
do zarzutów nr 5 i 6 odwołania o sygn. KIO 290/22.
W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego Softax, której treść jest sprzeczna ze specyfikacją
warunków zamówienia po pierwsze wobec braku złożenia w całości wymaganego opisu
architektury logicznej, fizycznej i integracyjnej systemu, a po d
rugie, w zakresie możliwości
współdziałania rozwiązania wykonawcy z jednym z wymienionych w specyfikacji warunków
zamówienia serwerów aplikacyjnych (wymaganie WIT.006), ewentualnie art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od Softax wyjaśnień
w tym zakresie.
Zgodnie z rozdziałem XIV „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne
dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” pkt 4. specyfikacji warunków zamówienia
wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: 1) Wykonawca opisze architekturę
logicz
ną, fizyczną i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego
rozwiązania. Architektura powinna być przygotowana w oparciu o informacje wskazane OPZ.
W ramach opisu architektury wymagane są podstawowe informacje:
a) Architektura logiczna z
opisem głównych komponentów i integracji z systemami banku,
b) Wymagania niefunkcjonalne (wydajność, skalowalność, zachowanie ciągłości biznesowej,
monitoring, audytowalność),
c) Warstwę prezentacji, warstwę integracji, warstwę dostępu do danych,
d) Bez
pieczeństwo infrastruktury (uwierzytelnianie, autoryzacja, audyt),
e) Bezpieczeństwo komunikacji (protokoły, walidacja danych),
f) Specyfikację zasobów sprzętowych, listę oprogramowania dodatkowego, baz danych,
konfiguracji sieciowej, spełniającą wymagania wydajnościowe określone w wymaganiach
technicznych,
g) Technologię interfejsów (zewnętrznych i wewnętrznych);
Uwaga: Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku złożenia dokumentów, o których
mowa w pkt 1 oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Wykonawca zobowiązany był zatem opisać w ofercie architekturę logiczną, fizyczną
i integracyjną Systemu oraz wymagania sprzętowe dla oferowanego rozwiązania, w zakresie
podstawowych informacji w kwestiach wymienionych w podpunktach a-
g. Należy przyznać tu
słuszność Odwołującemu, że w ramach owego wymogu Zamawiający wymagał opisania
Systemu jako całości i nie różnicował opisu na komponenty w zależności od tego, kogo
obciąża ich dostarczenie czy finansowanie.
Zamawiający wskazał też na rygor odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją
warunków zamówienia w przypadku braku złożenia owego opisu. Otwarta pozostaje jednak
kwestia odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca co prawda zawrze w ofercie taki
opis, lecz zostanie on uznany za nie do końca satysfakcjonujący. W zależności od rozmiaru
owych braków oferta taka może podlegać odrzuceniu lub wyjaśnieniu.
Odwołujący w swoim zarzucie nr 5 wskazał na niewielki brak, koncentrując się na bazie NO
SQL (Elastic),
który może być wyjaśniony w miarę potrzeb.
Opis także miał zawierać „podstawowe informacje”, zatem pozostaje również sprawą
otwartą, które informacje należy jeszcze uznać za podstawowe, a więc wymagane, a które
już za bardziej szczegółowe i wykraczające poza owe obowiązkowe podstawy wynikające
z postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. Poza tym należy przyznać rację
Zamawiającemu i przystępującemu Softax, że sam fakt wskazania pewnych rozwiązań czy
komponentów w innym miejscu niż wynikałby z układu dokumentu zawierającego opis, nie
dyskwalifikuje jeszcze oferty, którą należy analizować jako całość – zwłaszcza w ramach
jednego dokumentu.
W związku z powyższym wskazana w odwołaniu wada w ocenie Izby nie stanowi jeszcze
pods
tawy do odrzucenia oferty przystępującego Softax. W przypadku wątpliwości
wykonawca ten mógłby ewentualnie zostać wezwany do wyjaśnienia treści oferty, jednak ze
względu na wskazane wcześniej podstawy do jej odrzucenia nie jest to celowe.
Zarzut nr 6 dot
yczy niespełnienia, w ocenie Odwołującego, wymagania WIT.006 „System
musi posiadać możliwość działania z jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss
EAP, Oracle WebLogic, Microsoft IIS”, które to wymaganie nie jest spełnione w zakresie:
możliwości działania na serwerze Oracle WebLogic, możliwości uruchomienia na serwerze
aplikacyjnym JBoss ani możliwości uruchomienia na serwerze Microsoft IIS, wobec czego
oferta Softax jest sprzeczna ze specyfikacją warunków zamówienia, co winno skutkować jej
odrzuc
eniem, a przynajmniej powstaniem u Zamawiającego pewnych wątpliwości co do jej
treści i wezwania Softax do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Natomiast Zamawiający wskazał, że w rozdziale 12. opisu przedmiotu zamówienia
„Wymagania w zakresie Infrastruktury IT (WIT)” sfomułowane wymaganie WIT.006 dotyczy
możliwości działania nie na jednym z wymienionych serwerów aplikacyjnych: Jboss EAP,
Oracle WebLogic, Microsoft IIS, lecz działania z jednym z tych serwerów (współdziałania), co
jest istotną różnicą, a wymagania Zamawiającego spełnia zastosowanie np. szyny ESB.
W ocenie Izby powyższa kwestia nie stanowi jeszcze podstawy do odrzucenia oferty
przystępującego Softax, natomiast w miarę potrzeby mogłaby zostać wyjaśniona. Biorąc
jednak pod uwagę podstawy do odrzucenia oferty, jest to zbędne.
Odwołujący także przyznał, że nie posiada pełnej wiedzy o założeniach systemu
zaoferowanego przez przystępującego Softax, w tym o dodatkowym opisie rozwiązania
przedstawionym Zamawiającemu podczas prezentacji, zatem zarzuty nr 5 i 6 należy uznać
za formułowane nieco w sposób gołosłowny. Trzeba też podkreślić, że nie wystarczy, by
Odwołujący obiektywnie miał rację, swoje twierdzenia musi on jeszcze udowodnić, zgodnie
z obowiązkiem procesowym wynikającym z art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia wynika, że w przypadku uwzględnienia odwołania w całości
izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając
odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla
się w górę do pełnych złotych.
Izba uwzględniła zatem uiszczone przez Odwołujących wpisy w wysokości 15.000 złotych i w
sprawie o sygn. KIO 290/22 zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego CA
Consulting kwotę 5.000 zł stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu 1/3 wpisu proporcjonalnie w stosunku do uwzględnionych (1) i
oddalonych zarzutów (2). W sprawie o sygn. KIO 291/22 zasądziła od Zamawiającego na
rzecz odwołującego Ailleron kwotę 18.854 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictw, zgodnie z żądaniem odwołującego Ailleron.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 178/22 z dnia 2022-02-08
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
