rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 21/22
KIO 21/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Leoncin
przy udziale wykonawcy Remon
dis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Leoncin
przy udziale wykonawcy Remon
dis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odd
ala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 21/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Leoncin prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm., dalej:
„Pzp") postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i
zag
ospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 220-578994 w dniu 15 listopada 2021r.
W dniu 3 stycznia 2022r. wykonawca D. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Partner D. A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zmawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty i wyborze
oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oraz ewentualnie wobec zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania mimo, iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, która skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez odrzucenie jego
oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wskazanie w ofercie
instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady ma charakter wyłącznie
informacyjny, a co za tym idzie brak podania tej informacji w
ofercie nie może stanowić o
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy zapisy SWZ odnoszące się do wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca
zamierza przekazywać odpady byty ogólnikowe i wewnętrznie sprzeczne stanowi dodatkowo
o naruszeniu art. 16 pkt 2 Pzp, tj. zasady przejrzystości,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wskazanie w ofercie instalacji,
do których wykonawca zamierza przekazywać odpady stanowiło istotną jej treść, zarzucił
Zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
2)
art. 255 pkt 6 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
polegającą na dokonaniu przez Zamawiającego opisu wymagań związanych ze złożeniem
oferty w sposób wewnętrznie sprzeczny i niespójny, co uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 21/22
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2)
ewentualnie unieważnienia Postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt 17.6
SWZ zawarł następujący Wykaz dokumentów składających się na ofertę:
17.6.1. formularz ofertowy
— według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W
formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, z
wykorzystaniem którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem;
17.
6.2 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ przesłany w formie elektronicznej zgodnie z zasadami
określonymi w pkt. 14.2.3 i 14.2.4,
17.6.
3. następujące przedmiotowe środki dowodowe - Zamawiający nie wymaga
złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych
17.7. Dodatkowo do oferty należy dołączyć.
17.7.1.
pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa
pełnomocnik.
17.7.2.
pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i/lub zawarcia umowy w sprawie zamówienia w
imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert
składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
17.7.3. potwierdzenie wniesienia wadium.
Odwołujący wskazał, że załączony do SWZ wzór Formularza (załącznik nr 4 do SWZ)
nie zawierał oświadczenia - punktu lub tabeli do uzupełnienia przez wykonawcę,
odnoszącego się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane od
właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Jednocześnie z zacytowanego powyżej zapisu
SWZ nie wynikało by wykonawca był uprawniony, a zarazem zobowiązany do sporządzenia i
załączenia do oferty jakiegoś dodatkowego, opracowanego przez siebie oświadczenia
odnoszącego się do instalacji. Jedynym zapisem SWZ, który nawiązywał do obowiązku
wskazania w ofercie instalacji był zacytowany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego zapis OPZ (załącznik nr 1 do SWZ — str. 2 pkt 2). Zapis ten nie był
jednak,
zdaniem Odwołującego, w żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją
p
ostępowania, a wręcz przeciwnie — z pozostałych zapisów SWZ, w tym zwłaszcza z
opra
cowanego przez Zamawiającego Formularza oferty, który jak wynika z pkt 16.6.1, SWZ
Sygn. akt KIO 21/22
był dla wykonawców wiążący, nie wynikało by takie oświadczenie należało w postępowaniu
złożyć. Odwołujący zauważył ponadto, że wspomniane w decyzji o odrzuceniu oferty
przepisy
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.
; dalej również jako: „ustawa” lub „upcg”) nie nakładają na
wykonawcę obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza
przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Przepis art. 6d ust.
4 pkt 5 ww. ustawy
stanowi o tym, że to wójt, burmistrz tub prezydent miasta w przypadku
sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady. Jak wynika z jego treści, przepis ten adresowany jest do wójta
burmistrza, prezydenta miasta, tj. Z
amawiającego, a co za tym idzie wykonawca biorący
udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest jego adresatem,
nie może go naruszyć.
W zaistniałej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego było sprzeczne z
podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym zwłaszcza z zasadą przejrzystości. Przejrzystość oznacza bowiem konieczność
przed
stawienia informacji w formie zrozumiałej dla szerokiego kręgu odbiorców. Nie jest
wystarczające zapewnienie jawności działań Zamawiających. Powinny być one również na
tyle zrozumiałe i przejrzyste, aby możliwość ich społecznego odbioru i oceny była realna. W
ślad za tym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji. Jeśli więc
Zamawiający chciał by wykonawca złożył oświadczenie o określonej treści w ofercie,
zakładając, że brak takiego oświadczenia będzie skutkował odrzuceniem jego oferty winien
by
ł jednoznacznie we wzorze formularza oferty wskazać, jakiego oświadczenia od
wykonawcy wymaga
(zwłaszcza w sytuacji, gdy wzór formularza uznawał za wiążący). Brak
wskazania treści takiego oświadczenia jest równoznaczny z brakiem możliwości wyrażania
takiego oświadczenia od wykonawcy, a w ślad za tym brakiem podstaw do odrzucenia oferty.
Ponadto, według Odwołującego, oświadczenie odnoszące się do instalacji, do których
wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości
ma charakter wyłącznie informacyjny i jako takie nie stanowi treści oferty. Podkreślił, że art.
6d ucpg wymaga, a
by w SWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w
ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest obowiązany przekazać odebrane
odpady. Także art 6f ust. 1a ww. ustawy wymaga, by umowa w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 21/22
publicznego na odbieranie i zagospo
darowanie odpadów określała instalacje, do których
podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten
ma charakter informacyjny i nie sposób uznać, by nakładał jednocześnie na wykonawcę
zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w
umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do
przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter
świadczenia, mogącego obejmować długi okres. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia,
czy instalacje
określone w umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji. W
sytuacji
więc, gdy — tak, jak w niniejszej sprawie — wykonawca nie dysponuje własnymi
instalacjami do przetwarzania wszystkich odpadów objętych zamówieniem, musi nawiązać
współpracę w zakresie zagospodarowywania odpadów z podmiotami trzecimi. W praktyce
wykonawcy korzystają zazwyczaj z instalacji różnych podmiotów, zmieniając odbiorców
nawet kilkukrotnie w czasie realizacji zamówienia. Decyzja o doborze instalacji podyktowana
jest prze
de wszystkim cenami, jakie w danym momencie oferuje podmiot zarządzający
instalacją oraz możliwościami przyjęcia danych odpadów, determinowanymi wydajnością
instalacji (określoną udzielonymi jej pozwoleniami) i stopniem wykorzystania tej wydajności
na real
izację innych umów, czy obecnością danego podmiotu na rynku. Ponadto Odwołujący
dodał, że ani przepisy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o utrzymaniu czystością i
porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości zmiany instalacji
wskazanej
przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji zamówienia. Przepisy tej
ostatniej ustawy wymagają wyłącznie by informacja o instalacjach (podmiotach zbierających)
znalazła się w ofercie, a kolejno w umowie. Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający nie
zawarł we wzorze umowy (załącznik 3 do SWZ) zapisu, który zobowiązywałby wykonawcę
do przekazywania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości do
instalacji wskazanych w ofercie. Wykonawca, zgodnie z
§ 2 ust. 1 wzoru umowy,
zobowiązany jest jedynie wykonać zamówienie w sposób zapewniający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania. Z treści art. 354 kc wynika przy tym, że wykonawca
powinien wykonać zamówienie w sposób zgodny z prawem, co w tym przypadku wymaga
przekazania
odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości do przetwarzania w
instalacjach posiadających określone zezwolenia — nie zaś wskazanych z nazwy w ofercie.
W ślad za brakiem we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania
odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, Zamawiający nie określa we
wzorze umowy żadnych dodatkowych wymagań związanych ze zmianą instalacji
wskazanych
w ofercie. W praktyce oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji
zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio
wskazałby w swojej ofercie. Przekazanie odpadów do instalacji innej niż wskazane w ofercie
Sygn. akt KIO 21/22
nie stanowi również podstawy ani do naliczenia wykonawcy kary umownej, ani tym bardziej
do odstąpienia od umowy Zamawiający nie wprowadził więc we wzorze umowy żadnych
zapisów dających mu uprawnienie do egzekwowania wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji.
W związku z powyższym,
zdaniem Odwołującego, zapisy wzoru umowy jednoznacznie potwierdzają, że okoliczność,
do której instalacji z tych działających na rynku i posiadających stosowne uprawnienia do
przetwarzania odpadów trafią odpady odebrane przez wykonawcę od właścicieli
nieruchomości, była dla Zamawiającego całkowicie obojętna. Skoro więc sam Zamawiający
nie traktuje na etapie realizacji zamówienia przekazania odpadów komunalnych odebranych
od właścicieli nieruchomości do konkretnej, wskazanej w ofercie instalacji jako istotnego
elementu zobowiązania wykonawcy, to trudno przyjąć by brak oświadczenia odnoszącego
się do instalacji w ofercie wykonawcy miał stanowić o podstawie do odrzucenia jego oferty.
Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy może być tylko merytoryczna niezgodność
złożonej przez jego oferty z dokumentami zamówienia (treścią SWZ), nie zaś niezgodność o
charakterze czysto formalnym, nie mająca znaczenia dla kształtu zobowiązania
przyjmowanego przez wykonawcę.
Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że gdyby jednak przyjąć, że
oświadczenie wykonawcy odnośnie do instalacji, do których będą przekazywane odpady
komunalne jest istotnym elementem oferty wykonawcy, to równocześnie przyjąć należałoby,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i postępowanie
podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał
opisu swoich wymogów odnoszących się do wskazywania instalacji w ofercie w sposób
nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, czym doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
nie był w stanie złożyć oferty w sposób poprawny. Dodatkowo, zapis z OPZ (cyt.:)
wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje, do
których będzie przekazywać odpady pozostaje w sprzeczności z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg.
Zgodnie z tym przepisem wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady. W niniejszej sprawie z OPZ wynika, że z terenu gminy niektóre z
odpadów są odbierane w niewielkich ilościach. Jednak Zamawiający, wbrew art. 6d ust. 4 pkt
Sygn. akt KIO 21/22
5 ucpg, nie dopuścił wskazania dla takich odpadów w ofercie podmiotów je zbierających.
Niejednoznaczność zapisów SWZ oraz ich sprzeczność z przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach mają taki charakter, że co najmniej utrudnione jest złożenie
w p
ostępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu, stanowi wadę kwalifikowaną
postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
u
nieważnieniu. Dodatkowo taki opis przedmiotu zamówienia rodzi wątpliwości odnośnie do
zakresu obowiązków, jakie będą spoczywały na wykonawcy na etapie realizacji zamówienia,
a w szczególności co do tego, czy wykonawca (i ewentualnie na jakich zasadach) będzie
mógł na etapie realizacji zamówienia zmieniać instalacje wskazane w ofercie, czy będzie
mógł współpracować z podmiotami zbierającymi odpady, co stanie się w sytuacji, gdy
instalacja wskazane w ofercie w trakcie obo
wiązywania umowy zawartej z zamawiającym
odmówi przyjęcia odpadów od wykonawcy (nie jest to sytuacja niemożliwa do przewodzenia)
itd. Wskazane tu kwestie są kluczowe dla ustalenia sposobu i kosztów realizacji zamówienia.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 stycznia 2022r. wniósł o oddalenie
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego, a w pozostałym o jego oddalenie,
stwierdzając, że odwołanie jest niezasadne.
Przystępujący powołując się na przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach wskazał, że wymóg wynikający z powyższego przepisu
znalazł odzwierciedlenie w OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), gdzie w rozdziale 2 na str. 2 OPZ
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać
Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady. ” Treść SWZ, w tym
OPZ, nie budziła wiec wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania
w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo
wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w
oddzielnym akapicie i dodatkowo pogrubiono.
Przystępujący podkreślił, ze Odwołujący
wskazuje, że przytoczone powyżej postanowienie OPZ nie zostało w żaden sposób
powiązane z dokumentacją postępowania, jednak w jego ocenie, Zamawiający nie miał
takiego obowiązku. Wykonawcę wiąże bowiem cała dokumentacja postępowania i jako
profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów
wc
hodzących w jej skład. Ponadto wskazał, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w jaki
sposób ma zrealizować obowiązek wynikający z OP Z, nic nie stało na przeszkodzie, aby w
trybie wniosku o wyjaśnienie SWZ poprosić o wyjaśnienie/ uzupełnienie formularza oferty w
tym zakresie, czego Odwołujący nie uczynił. Powyższe powoduje, że brak wskazania w
ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady nie wynikał z błędów
Zamawiającego związanych z konstrukcją dokumentacji postępowania, a z przeoczenia
Odwołującego. Istotne jest, że Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku
Sygn. akt KIO 21/22
odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę
do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie
obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów
wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie
instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi
być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest
adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
może go naruszyć, Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosował się do tego przepisu i wymagał od
wykonawców przekazania informacji na temat instalacji, do których zamierzają przekazywać
odebrane odpady (wymóg ten znalazł się w OPZ). Podstawą odrzucenia nie był przepis art.
6d ust. 4 pkt 5 ucpg a treść SWZ, która uwzględniała obowiązki wynikające z ww. przepisu.
Wobec tego, o ile Odwołujący nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył
ofertę niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych
elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma
charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony.
Przystępujący nie podzielił także argumentów Odwołującego, że oświadczenie
donoszące się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne
odebrane od w
łaścicieli nieruchomości ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi
treści oferty. Wskazał, że w OPZ wskazano ponadto szereg przepisów prawa, z którymi ma
być zgodna realizacji przedmiotu zamówienia. W celu weryfikacji realizacji zamówienia
zgodnie
z powyższymi przepisami oraz w sposób zapewniający osiągnięcie przez
Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku etc., Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną
odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w
której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji,
do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako
profesjonal
ny uczestnik obrotu Odwołujący powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego,
jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. Żądanie wskazania w treści oferty
instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
stano
wi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza
jednoznacznie charakter informacji na temat
instalacji, do których przekazywane będą
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - oświadczenie w tym zakresie stanowi treść
ofer
ty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot
zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o
warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją
Sygn. akt KIO 21/22
zamówienia. Wykaz instalacji określa sposób spełnienia świadczenia, czyli stanowi
essentialia negotii
oferty, niemożliwe jest w świetle przepisów Pzp doprowadzenie do
uzupełnienia tego wykazu. Prowadziłoby to bowiem do możliwości zmiany treści oferty na
etapie
jej oceny np. w sytuacji, w której Odwołujący przewidziałby zagospodarowanie
odpadów w instalacji, która nie posiada odpowiedniego zezwolenia (czyli przewidziałby
sposób realizacji sprzeczny z SWZ). Przyjęcie argumentacji Odwołującego za słuszną
prowadziłoby do wniosku, że taka oferta nie podlega odrzuceniu bądź dopuszczalna byłaby
jej zmiana (co w świetle art. 223 ust. 1 PZP in fine jest niedopuszczalne). Brak wiedzy na
temat tego, w jaki sposób (czyli w której instalacji) wykonawca zamierza realizować
za
mówienia, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności treści oferty z
warunkami zamówienia. Gdyby natomiast wykaz instalacji miał jedynie charakter
informacyjny i nie miał znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia, to ustawodawca
nie zdecy
dowałby się nadać obowiązkowi jego wskazania w ofercie rangi ustawowej.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, Przystępujący wskazał, że stanowisko
Odwołującego, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, bowiem
Zamawiający nie wskazał w OPZ, że istnieje możliwość wskazania zamiast instalacji, do
której będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właściciel nieruchomości,
podmiotu zbierającego odpady, co w ocenie Odwołującego stanowi to wadę kwalifikowaną
postępowania, jest spóźnione i jako takie powinno zostać odrzucone. Podkreślił, że opis
przedmiotu zamówienia, w zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego
wadliwość, jest taki sam od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na
odwołanie w tym zakresie upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, a nie po
uświadomieniu sobie tej okoliczności przez wykonawcę. Fakt, że Odwołujący podnosi ten
zarzut dopiero w sytuacji, gdy jego oferta zostaje odrzucona oraz fakt, że czyni z tego
zarzutu zarzut ewentualny na wypadek
gdyby jego odwołanie okazało się nieskuteczne w
zakresie prowadzącym do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wskazuje, że
argumentacja na potrzeby tego zarzutu została przygotowana wyłącznie w celu „uratowania”
sytuacji Odwołującego. Odwołujący jako profesjonalista powinien znać przepisy ucpg, na
podstawie których składa rokrocznie liczne oferty i mieć świadomość brzmienia art. 6d ust. 4
pkt 5. Fakt, że Zamawiający nie wskazał w OPZ, że wykonawca ma możliwość wskazania w
ofercie podmiotu zbieraj
ącego odpady nie oznacza, że wykonawcy nie mieli takiej możliwości
i że wiązałoby się to z negatywnymi konsekwencjami. Co więcej brak tej informacji nie
stanowił podstawy odrzucenia żadnej z ofert, a co za tym idzie trudno mówić o wpływie
powyższego zarzucanego uchybienia na wynik postępowania, a tylko wówczas można
mówić o konieczności uwzględniania odwołania w tym zakresie. Poza postanowieniami SWZ
wykonawców i Zamawiającego wiążą bowiem przepisy powszechnie obowiązującego prawa.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości mógł wyjaśnić tę kwestię na etapie przed złożeniem
Sygn. akt KIO 21/22
oferty, czego zaniechał. Wobec tego odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie oddalone z uwagi na
to, że nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponad
to Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1 i 2 Pzp.
Izba ustaliła:
Za
mawiający w Szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ ustalił, że: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać
Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady”.
Zamawiający w informacji odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp
wskazał: „Oferent nie zawarł w ofercie listy instalacji, do których zamierza
przekazywać odebrane odpady. Obowiązek ten wynika z ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 888 ze zm.), oraz
zapisu w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w OPZ strona 2 rozdział 2 — „ Wykonawca
zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje do których będzie
przekazywać odpady.”. Zgodnie z art. 223 PZP Wykonawca nie może złożyć w formie
uzupełnienia wymaganej dokumentacji. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że
oferta złożona przez PARTNER D. A., ul. Płytowa l, 03-046 Warszawa nie jest kompletna,
nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.”.
Sygn. akt KIO 21/22
I
zba zważyła:
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr
1 do SWZ, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył
na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca
będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących
„ukrycia” w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba
uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w „żaden
sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania”. Podkreślić należy, że wymóg
ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać,
że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie
wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym
postępowaniu w załączniku nr 1 do SWZ nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego
ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować
się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed
upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku
Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 12 października 2021r., sygn. akt KIO 2613/21, że
„wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać
błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Izba stwierdziła
ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że
w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić
takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby
formul
arze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać
wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede
wszystkim
to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość
wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z
dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20).
Ponadto zauważyć należy, że
Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego
oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie
takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą.
Kolejno
wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu
Sygn. akt KIO 21/22
merytorycznego oferty
i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie składu
orzekającego, z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający
zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji
komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w
przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą
instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że
zobowi
ązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba
przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO
2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego
form
alizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z
oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na
ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć
przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji
zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca
to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty.”.
Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że brak podania w ofercie
informacji o instalacjach
do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił
Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie
wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy
zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych,
wskazanych w ofercie instalacji,
co zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca na
etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje,
które uprzednio wskazałby w swojej ofercie podkreślić należy, że ewentualna, późniejsza
zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez
Zamawiającego zgodności oferty Odwołującego z treścią SWZ, z uwagi na fakt, że
Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SWZ na
dzień składania ofert.
Tym samym Izba uznała, że z dokumentacji postępowania w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości wynikał obowiązek wskazania instalacji, a w związku z brakiem
podania tych informacji w ofercie Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Sygn. akt KIO 21/22
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp zgodnie z
którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić
należy, że w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że
sporządzone przez Zamawiającego postanowienia SWZ były niejednoznaczne, czy też
wewnętrznie sprzeczne a także sprzeczne z przepisami ucpg. Jak wyżej wskazano, Izba nie
dopatrzyła się aby dokumentacja postępowania była niejasne, czy też wewnętrznie
sprzeczna. W ocenie składu orzekającego profesjonalny podmiot jakim niewątpliwie jest
Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu wymogu zawartego w
załączniku nr 1 do SWZ, co do konieczności wskazania instalacji, tym bardziej, że wymóg
ten
został on przez Zamawiającego podkreślony poprzez pogrubienie czcionki i był on
czytelny.
Izba za spóźniony uznała natomiast argument dotyczący sprzeczności wymogu
wskazania
Zamawiającemu instalacji, do których będzie przekazywać odpady z art. 6d ust. 4
pkt 5 ucpg. Jak bowiem s
łusznie zauważył Przystępujący opis przedmiotu zamówienia, w
zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego wadliwość, jest taki sam
od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na odwołanie w tym zakresie
upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, z czego Odwołujący nie skorzystał.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Odd
ala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych
przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 21/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Leoncin prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm., dalej:
„Pzp") postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i
zag
ospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 220-578994 w dniu 15 listopada 2021r.
W dniu 3 stycznia 2022r. wykonawca D. A.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Partner D. A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności Zmawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty i wyborze
oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oraz ewentualnie wobec zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania mimo, iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, która skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez odrzucenie jego
oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wskazanie w ofercie
instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady ma charakter wyłącznie
informacyjny, a co za tym idzie brak podania tej informacji w
ofercie nie może stanowić o
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy zapisy SWZ odnoszące się do wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca
zamierza przekazywać odpady byty ogólnikowe i wewnętrznie sprzeczne stanowi dodatkowo
o naruszeniu art. 16 pkt 2 Pzp, tj. zasady przejrzystości,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wskazanie w ofercie instalacji,
do których wykonawca zamierza przekazywać odpady stanowiło istotną jej treść, zarzucił
Zamawiającemu dodatkowo naruszenie:
2)
art. 255 pkt 6 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
polegającą na dokonaniu przez Zamawiającego opisu wymagań związanych ze złożeniem
oferty w sposób wewnętrznie sprzeczny i niespójny, co uniemożliwiło Odwołującemu
złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 21/22
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2)
ewentualnie unieważnienia Postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt 17.6
SWZ zawarł następujący Wykaz dokumentów składających się na ofertę:
17.6.1. formularz ofertowy
— według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W
formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, z
wykorzystaniem którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem;
17.
6.2 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ przesłany w formie elektronicznej zgodnie z zasadami
określonymi w pkt. 14.2.3 i 14.2.4,
17.6.
3. następujące przedmiotowe środki dowodowe - Zamawiający nie wymaga
złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych
17.7. Dodatkowo do oferty należy dołączyć.
17.7.1.
pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa
pełnomocnik.
17.7.2.
pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i/lub zawarcia umowy w sprawie zamówienia w
imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert
składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
17.7.3. potwierdzenie wniesienia wadium.
Odwołujący wskazał, że załączony do SWZ wzór Formularza (załącznik nr 4 do SWZ)
nie zawierał oświadczenia - punktu lub tabeli do uzupełnienia przez wykonawcę,
odnoszącego się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane od
właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Jednocześnie z zacytowanego powyżej zapisu
SWZ nie wynikało by wykonawca był uprawniony, a zarazem zobowiązany do sporządzenia i
załączenia do oferty jakiegoś dodatkowego, opracowanego przez siebie oświadczenia
odnoszącego się do instalacji. Jedynym zapisem SWZ, który nawiązywał do obowiązku
wskazania w ofercie instalacji był zacytowany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego zapis OPZ (załącznik nr 1 do SWZ — str. 2 pkt 2). Zapis ten nie był
jednak,
zdaniem Odwołującego, w żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją
p
ostępowania, a wręcz przeciwnie — z pozostałych zapisów SWZ, w tym zwłaszcza z
opra
cowanego przez Zamawiającego Formularza oferty, który jak wynika z pkt 16.6.1, SWZ
Sygn. akt KIO 21/22
był dla wykonawców wiążący, nie wynikało by takie oświadczenie należało w postępowaniu
złożyć. Odwołujący zauważył ponadto, że wspomniane w decyzji o odrzuceniu oferty
przepisy
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.
; dalej również jako: „ustawa” lub „upcg”) nie nakładają na
wykonawcę obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza
przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Przepis art. 6d ust.
4 pkt 5 ww. ustawy
stanowi o tym, że to wójt, burmistrz tub prezydent miasta w przypadku
sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady. Jak wynika z jego treści, przepis ten adresowany jest do wójta
burmistrza, prezydenta miasta, tj. Z
amawiającego, a co za tym idzie wykonawca biorący
udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest jego adresatem,
nie może go naruszyć.
W zaistniałej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego było sprzeczne z
podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym zwłaszcza z zasadą przejrzystości. Przejrzystość oznacza bowiem konieczność
przed
stawienia informacji w formie zrozumiałej dla szerokiego kręgu odbiorców. Nie jest
wystarczające zapewnienie jawności działań Zamawiających. Powinny być one również na
tyle zrozumiałe i przejrzyste, aby możliwość ich społecznego odbioru i oceny była realna. W
ślad za tym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji. Jeśli więc
Zamawiający chciał by wykonawca złożył oświadczenie o określonej treści w ofercie,
zakładając, że brak takiego oświadczenia będzie skutkował odrzuceniem jego oferty winien
by
ł jednoznacznie we wzorze formularza oferty wskazać, jakiego oświadczenia od
wykonawcy wymaga
(zwłaszcza w sytuacji, gdy wzór formularza uznawał za wiążący). Brak
wskazania treści takiego oświadczenia jest równoznaczny z brakiem możliwości wyrażania
takiego oświadczenia od wykonawcy, a w ślad za tym brakiem podstaw do odrzucenia oferty.
Ponadto, według Odwołującego, oświadczenie odnoszące się do instalacji, do których
wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości
ma charakter wyłącznie informacyjny i jako takie nie stanowi treści oferty. Podkreślił, że art.
6d ucpg wymaga, a
by w SWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w
ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest obowiązany przekazać odebrane
odpady. Także art 6f ust. 1a ww. ustawy wymaga, by umowa w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 21/22
publicznego na odbieranie i zagospo
darowanie odpadów określała instalacje, do których
podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten
ma charakter informacyjny i nie sposób uznać, by nakładał jednocześnie na wykonawcę
zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w
umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do
przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter
świadczenia, mogącego obejmować długi okres. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia,
czy instalacje
określone w umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji. W
sytuacji
więc, gdy — tak, jak w niniejszej sprawie — wykonawca nie dysponuje własnymi
instalacjami do przetwarzania wszystkich odpadów objętych zamówieniem, musi nawiązać
współpracę w zakresie zagospodarowywania odpadów z podmiotami trzecimi. W praktyce
wykonawcy korzystają zazwyczaj z instalacji różnych podmiotów, zmieniając odbiorców
nawet kilkukrotnie w czasie realizacji zamówienia. Decyzja o doborze instalacji podyktowana
jest prze
de wszystkim cenami, jakie w danym momencie oferuje podmiot zarządzający
instalacją oraz możliwościami przyjęcia danych odpadów, determinowanymi wydajnością
instalacji (określoną udzielonymi jej pozwoleniami) i stopniem wykorzystania tej wydajności
na real
izację innych umów, czy obecnością danego podmiotu na rynku. Ponadto Odwołujący
dodał, że ani przepisy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o utrzymaniu czystością i
porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości zmiany instalacji
wskazanej
przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji zamówienia. Przepisy tej
ostatniej ustawy wymagają wyłącznie by informacja o instalacjach (podmiotach zbierających)
znalazła się w ofercie, a kolejno w umowie. Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający nie
zawarł we wzorze umowy (załącznik 3 do SWZ) zapisu, który zobowiązywałby wykonawcę
do przekazywania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości do
instalacji wskazanych w ofercie. Wykonawca, zgodnie z
§ 2 ust. 1 wzoru umowy,
zobowiązany jest jedynie wykonać zamówienie w sposób zapewniający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania. Z treści art. 354 kc wynika przy tym, że wykonawca
powinien wykonać zamówienie w sposób zgodny z prawem, co w tym przypadku wymaga
przekazania
odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości do przetwarzania w
instalacjach posiadających określone zezwolenia — nie zaś wskazanych z nazwy w ofercie.
W ślad za brakiem we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania
odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, Zamawiający nie określa we
wzorze umowy żadnych dodatkowych wymagań związanych ze zmianą instalacji
wskazanych
w ofercie. W praktyce oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji
zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio
wskazałby w swojej ofercie. Przekazanie odpadów do instalacji innej niż wskazane w ofercie
Sygn. akt KIO 21/22
nie stanowi również podstawy ani do naliczenia wykonawcy kary umownej, ani tym bardziej
do odstąpienia od umowy Zamawiający nie wprowadził więc we wzorze umowy żadnych
zapisów dających mu uprawnienie do egzekwowania wykonania zamówienia przy
wykorzystaniu konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji.
W związku z powyższym,
zdaniem Odwołującego, zapisy wzoru umowy jednoznacznie potwierdzają, że okoliczność,
do której instalacji z tych działających na rynku i posiadających stosowne uprawnienia do
przetwarzania odpadów trafią odpady odebrane przez wykonawcę od właścicieli
nieruchomości, była dla Zamawiającego całkowicie obojętna. Skoro więc sam Zamawiający
nie traktuje na etapie realizacji zamówienia przekazania odpadów komunalnych odebranych
od właścicieli nieruchomości do konkretnej, wskazanej w ofercie instalacji jako istotnego
elementu zobowiązania wykonawcy, to trudno przyjąć by brak oświadczenia odnoszącego
się do instalacji w ofercie wykonawcy miał stanowić o podstawie do odrzucenia jego oferty.
Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy może być tylko merytoryczna niezgodność
złożonej przez jego oferty z dokumentami zamówienia (treścią SWZ), nie zaś niezgodność o
charakterze czysto formalnym, nie mająca znaczenia dla kształtu zobowiązania
przyjmowanego przez wykonawcę.
Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że gdyby jednak przyjąć, że
oświadczenie wykonawcy odnośnie do instalacji, do których będą przekazywane odpady
komunalne jest istotnym elementem oferty wykonawcy, to równocześnie przyjąć należałoby,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i postępowanie
podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał
opisu swoich wymogów odnoszących się do wskazywania instalacji w ofercie w sposób
nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, czym doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący
nie był w stanie złożyć oferty w sposób poprawny. Dodatkowo, zapis z OPZ (cyt.:)
wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje, do
których będzie przekazywać odpady pozostaje w sprzeczności z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg.
Zgodnie z tym przepisem wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady. W niniejszej sprawie z OPZ wynika, że z terenu gminy niektóre z
odpadów są odbierane w niewielkich ilościach. Jednak Zamawiający, wbrew art. 6d ust. 4 pkt
Sygn. akt KIO 21/22
5 ucpg, nie dopuścił wskazania dla takich odpadów w ofercie podmiotów je zbierających.
Niejednoznaczność zapisów SWZ oraz ich sprzeczność z przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach mają taki charakter, że co najmniej utrudnione jest złożenie
w p
ostępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu, stanowi wadę kwalifikowaną
postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
u
nieważnieniu. Dodatkowo taki opis przedmiotu zamówienia rodzi wątpliwości odnośnie do
zakresu obowiązków, jakie będą spoczywały na wykonawcy na etapie realizacji zamówienia,
a w szczególności co do tego, czy wykonawca (i ewentualnie na jakich zasadach) będzie
mógł na etapie realizacji zamówienia zmieniać instalacje wskazane w ofercie, czy będzie
mógł współpracować z podmiotami zbierającymi odpady, co stanie się w sytuacji, gdy
instalacja wskazane w ofercie w trakcie obo
wiązywania umowy zawartej z zamawiającym
odmówi przyjęcia odpadów od wykonawcy (nie jest to sytuacja niemożliwa do przewodzenia)
itd. Wskazane tu kwestie są kluczowe dla ustalenia sposobu i kosztów realizacji zamówienia.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 stycznia 2022r. wniósł o oddalenie
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego, a w pozostałym o jego oddalenie,
stwierdzając, że odwołanie jest niezasadne.
Przystępujący powołując się na przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach wskazał, że wymóg wynikający z powyższego przepisu
znalazł odzwierciedlenie w OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), gdzie w rozdziale 2 na str. 2 OPZ
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać
Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady. ” Treść SWZ, w tym
OPZ, nie budziła wiec wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania
w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo
wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w
oddzielnym akapicie i dodatkowo pogrubiono.
Przystępujący podkreślił, ze Odwołujący
wskazuje, że przytoczone powyżej postanowienie OPZ nie zostało w żaden sposób
powiązane z dokumentacją postępowania, jednak w jego ocenie, Zamawiający nie miał
takiego obowiązku. Wykonawcę wiąże bowiem cała dokumentacja postępowania i jako
profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów
wc
hodzących w jej skład. Ponadto wskazał, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w jaki
sposób ma zrealizować obowiązek wynikający z OP Z, nic nie stało na przeszkodzie, aby w
trybie wniosku o wyjaśnienie SWZ poprosić o wyjaśnienie/ uzupełnienie formularza oferty w
tym zakresie, czego Odwołujący nie uczynił. Powyższe powoduje, że brak wskazania w
ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady nie wynikał z błędów
Zamawiającego związanych z konstrukcją dokumentacji postępowania, a z przeoczenia
Odwołującego. Istotne jest, że Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku
Sygn. akt KIO 21/22
odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę
do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie
obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów
wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie
instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi
być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest
adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie
może go naruszyć, Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosował się do tego przepisu i wymagał od
wykonawców przekazania informacji na temat instalacji, do których zamierzają przekazywać
odebrane odpady (wymóg ten znalazł się w OPZ). Podstawą odrzucenia nie był przepis art.
6d ust. 4 pkt 5 ucpg a treść SWZ, która uwzględniała obowiązki wynikające z ww. przepisu.
Wobec tego, o ile Odwołujący nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył
ofertę niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych
elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma
charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony.
Przystępujący nie podzielił także argumentów Odwołującego, że oświadczenie
donoszące się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne
odebrane od w
łaścicieli nieruchomości ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi
treści oferty. Wskazał, że w OPZ wskazano ponadto szereg przepisów prawa, z którymi ma
być zgodna realizacji przedmiotu zamówienia. W celu weryfikacji realizacji zamówienia
zgodnie
z powyższymi przepisami oraz w sposób zapewniający osiągnięcie przez
Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku etc., Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną
odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w
której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji,
do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako
profesjonal
ny uczestnik obrotu Odwołujący powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego,
jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. Żądanie wskazania w treści oferty
instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
stano
wi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza
jednoznacznie charakter informacji na temat
instalacji, do których przekazywane będą
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - oświadczenie w tym zakresie stanowi treść
ofer
ty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot
zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o
warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją
Sygn. akt KIO 21/22
zamówienia. Wykaz instalacji określa sposób spełnienia świadczenia, czyli stanowi
essentialia negotii
oferty, niemożliwe jest w świetle przepisów Pzp doprowadzenie do
uzupełnienia tego wykazu. Prowadziłoby to bowiem do możliwości zmiany treści oferty na
etapie
jej oceny np. w sytuacji, w której Odwołujący przewidziałby zagospodarowanie
odpadów w instalacji, która nie posiada odpowiedniego zezwolenia (czyli przewidziałby
sposób realizacji sprzeczny z SWZ). Przyjęcie argumentacji Odwołującego za słuszną
prowadziłoby do wniosku, że taka oferta nie podlega odrzuceniu bądź dopuszczalna byłaby
jej zmiana (co w świetle art. 223 ust. 1 PZP in fine jest niedopuszczalne). Brak wiedzy na
temat tego, w jaki sposób (czyli w której instalacji) wykonawca zamierza realizować
za
mówienia, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności treści oferty z
warunkami zamówienia. Gdyby natomiast wykaz instalacji miał jedynie charakter
informacyjny i nie miał znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia, to ustawodawca
nie zdecy
dowałby się nadać obowiązkowi jego wskazania w ofercie rangi ustawowej.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, Przystępujący wskazał, że stanowisko
Odwołującego, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, bowiem
Zamawiający nie wskazał w OPZ, że istnieje możliwość wskazania zamiast instalacji, do
której będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właściciel nieruchomości,
podmiotu zbierającego odpady, co w ocenie Odwołującego stanowi to wadę kwalifikowaną
postępowania, jest spóźnione i jako takie powinno zostać odrzucone. Podkreślił, że opis
przedmiotu zamówienia, w zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego
wadliwość, jest taki sam od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na
odwołanie w tym zakresie upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, a nie po
uświadomieniu sobie tej okoliczności przez wykonawcę. Fakt, że Odwołujący podnosi ten
zarzut dopiero w sytuacji, gdy jego oferta zostaje odrzucona oraz fakt, że czyni z tego
zarzutu zarzut ewentualny na wypadek
gdyby jego odwołanie okazało się nieskuteczne w
zakresie prowadzącym do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wskazuje, że
argumentacja na potrzeby tego zarzutu została przygotowana wyłącznie w celu „uratowania”
sytuacji Odwołującego. Odwołujący jako profesjonalista powinien znać przepisy ucpg, na
podstawie których składa rokrocznie liczne oferty i mieć świadomość brzmienia art. 6d ust. 4
pkt 5. Fakt, że Zamawiający nie wskazał w OPZ, że wykonawca ma możliwość wskazania w
ofercie podmiotu zbieraj
ącego odpady nie oznacza, że wykonawcy nie mieli takiej możliwości
i że wiązałoby się to z negatywnymi konsekwencjami. Co więcej brak tej informacji nie
stanowił podstawy odrzucenia żadnej z ofert, a co za tym idzie trudno mówić o wpływie
powyższego zarzucanego uchybienia na wynik postępowania, a tylko wówczas można
mówić o konieczności uwzględniania odwołania w tym zakresie. Poza postanowieniami SWZ
wykonawców i Zamawiającego wiążą bowiem przepisy powszechnie obowiązującego prawa.
Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości mógł wyjaśnić tę kwestię na etapie przed złożeniem
Sygn. akt KIO 21/22
oferty, czego zaniechał. Wobec tego odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone
jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie oddalone z uwagi na
to, że nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponad
to Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1 i 2 Pzp.
Izba ustaliła:
Za
mawiający w Szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ ustalił, że: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać
Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady”.
Zamawiający w informacji odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp
wskazał: „Oferent nie zawarł w ofercie listy instalacji, do których zamierza
przekazywać odebrane odpady. Obowiązek ten wynika z ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 888 ze zm.), oraz
zapisu w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w OPZ strona 2 rozdział 2 — „ Wykonawca
zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje do których będzie
przekazywać odpady.”. Zgodnie z art. 223 PZP Wykonawca nie może złożyć w formie
uzupełnienia wymaganej dokumentacji. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że
oferta złożona przez PARTNER D. A., ul. Płytowa l, 03-046 Warszawa nie jest kompletna,
nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.”.
Sygn. akt KIO 21/22
I
zba zważyła:
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr
1 do SWZ, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył
na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca
będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących
„ukrycia” w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba
uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w „żaden
sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania”. Podkreślić należy, że wymóg
ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać,
że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie
wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym
postępowaniu w załączniku nr 1 do SWZ nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego
ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować
się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed
upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku
Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 12 października 2021r., sygn. akt KIO 2613/21, że
„wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać
błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Izba stwierdziła
ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że
w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić
takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby
formul
arze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać
wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede
wszystkim
to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość
wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z
dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20).
Ponadto zauważyć należy, że
Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego
oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie
takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą.
Kolejno
wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu
Sygn. akt KIO 21/22
merytorycznego oferty
i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie składu
orzekającego, z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający
zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji
komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w
przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą
instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że
zobowi
ązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba
przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO
2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego
form
alizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z
oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na
ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć
przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji
zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli
zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie
wykonawca
to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić
jego oferty.”.
Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że brak podania w ofercie
informacji o instalacjach
do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił
Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie
wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy
zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych,
wskazanych w ofercie instalacji,
co zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca na
etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje,
które uprzednio wskazałby w swojej ofercie podkreślić należy, że ewentualna, późniejsza
zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez
Zamawiającego zgodności oferty Odwołującego z treścią SWZ, z uwagi na fakt, że
Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SWZ na
dzień składania ofert.
Tym samym Izba uznała, że z dokumentacji postępowania w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości wynikał obowiązek wskazania instalacji, a w związku z brakiem
podania tych informacji w ofercie Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Sygn. akt KIO 21/22
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp zgodnie z
którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić
należy, że w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że
sporządzone przez Zamawiającego postanowienia SWZ były niejednoznaczne, czy też
wewnętrznie sprzeczne a także sprzeczne z przepisami ucpg. Jak wyżej wskazano, Izba nie
dopatrzyła się aby dokumentacja postępowania była niejasne, czy też wewnętrznie
sprzeczna. W ocenie składu orzekającego profesjonalny podmiot jakim niewątpliwie jest
Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu wymogu zawartego w
załączniku nr 1 do SWZ, co do konieczności wskazania instalacji, tym bardziej, że wymóg
ten
został on przez Zamawiającego podkreślony poprzez pogrubienie czcionki i był on
czytelny.
Izba za spóźniony uznała natomiast argument dotyczący sprzeczności wymogu
wskazania
Zamawiającemu instalacji, do których będzie przekazywać odpady z art. 6d ust. 4
pkt 5 ucpg. Jak bowiem s
łusznie zauważył Przystępujący opis przedmiotu zamówienia, w
zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego wadliwość, jest taki sam
od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na odwołanie w tym zakresie
upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, z czego Odwołujący nie skorzystał.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 17/22 z dnia 2022-01-24
- Sygn. akt KIO 16/22 z dnia 2022-01-24
- Sygn. akt KIO 18/22 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 6/22 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 3784/21 z dnia 2022-01-21
