rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 18/22
KIO 18/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ę Innergo System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy TRECO
M Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez
wykonawc
ę Innergo System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy TRECO
M Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39 zamówienia, ujawnienie złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do nich
dowodów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty;
2. Kosztami post
ępowania obciąża Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(s
łownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
.............................
Sygn. akt KIO 18/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie
zamówienia
pn.
Dostarczenie,
skonfigurowanie, uruchomienie i uzupełnienie istniejących sieci LAN wraz z przełącznikami
sieciowymi. Warto
ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 r. pod nr
2021/S 144-382132.
W dniu 3 stycznia 2022 r. wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o.
wniósł odwołanie
wobec zaniechania ujawnienia
wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Trecom Poznań
Sp. z o.o. w
odniesieniu do części nr 2-17 oraz 19-39 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ewentualnie, na wypadek oddalenia powyższego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Trecom
Poznań Sp. z o.o., w sytuacji gdy zawiera ona rażąco
n
iską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39, odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez Trecom jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie: odrzucenia oferty Trecom w częściach 2-17
oraz 19-
39 z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny) oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że we wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem
o
ferta Trecom została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca ten zaoferował
najniższą cenę, odbiegającą istotnie od poziomu cenowego pozostałych ofert złożonych na
tę samą część, w szczególności różnica pomiędzy ceną Trecom a średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert na każdą z tych części przekraczała 30% i to w stopniu
znaczącym. Mimo to Zamawiający 17 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty Trecom we
wszystkic
h tych częściach, bez uprzedniego wezwania i weryfikacji wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. Dopiero w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez
Odwołującego, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru i 7 grudnia 2021 r.
we
zwał wykonawcę Trecom do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części 2-17 i 19-39. W dniu 20
grudnia 2021 r. ww. wykonawca
złożył przedmiotowe wyjaśnienia i już w dniu 23 grudnia
Sygn. akt KIO 18/22
2021 r. Zamawi
ający ponownie dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich ww. częściach.
Odwołujący zwrócił się o udostępnienie treści złożonych przez Trecom wyjaśnień wraz z
dowodami, jednakże w odpowiedzi otrzymał od Zamawiającego złożone przez Trecom
„Uzasadnienie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20-12-2021” oraz
in
formację, że: „Wyjaśnienia złożone przez firmę Trecom z dnia 20-12-2021 r. zostały przez
firmę zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym, nie mogą zostać
up
ublicznione.” Odwołującemu nie została zatem udostępniona żadna część ani fragment
złożonych przez Trecom wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie pismo
zawierające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zaznaczył,
że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie,
że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak
złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających
do zachowania inf
ormacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych
informacji.
Odwołujący wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił,
że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organiz
acyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie
jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie przez Trecom całości wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jest bezpodstawne, a złożone uzasadnienie nie wykazuje zasadności utrzymania
zastrzeżenia przez Zamawiającego.
Od
wołujący podniósł, że Trecom nie wskazał konkretnych informacji podlegających
zastrzeżeniu, obejmując nim ogólnie całość złożonych wyjaśnień i załączników do nich, co
nie jest
prawidłowo, to do wykonawcy dokonującego zastrzeżenia należy bowiem wskazanie
in
formacji oraz wykazanie spełnienia przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
w odniesieniu do każdej z nich. Zamawiający nie może zastąpić
Sygn. akt KIO 18/22
wykonawcy w identyfikacji i samodz
ielnie dopasować ogólnikowych i abstrakcyjnych
wyjaśnień do informacji zawartych w dokumentach objętych ogólną klauzulą tajemnicy.
W ocenie Odwołującego, z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte
wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego tak dokonane
zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie
faworyzuje Trecom,
gdyż niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią
złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zam
awiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu,
w
sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentu jako tajemnicy p
rzedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie. Utajnieniu
mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie
warunki wymagan
e dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
W
związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec
wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Trecom, o ile faktycznie znajdują się
w ni
ch dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i
konkretnym uzasadnieniem. Ogólne zastrzeżenie całości złożonych dokumentów wskazuje,
że celem Trecom nie jest faktyczna ochrona poszczególnych informacji posiadających dla
niego istotne znacze
nie, ale wyłącznie uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom
wery
fikacji odpowiedzi udzielonej na wezwanie Zamawiającego. Utajnienie całości wyjaśnień
jest zdecydowan
ie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że
uc
zynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić
przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania,
iluzorycznymi. Ponadto, nawet inf
ormacje odnoszące się bezpośrednio do zaoferowanej
ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez sam fakt tego, że podają
konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie informacje posiadały dla
w
ykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym, szkoda ta ma
mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej
weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny.
Zdaniem Odwołującego, Trecom nie wykazał też poufnego charakteru i wartości
gospodarczej
zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie, zarówno przedmiot
z
amówienia, jak i treść wezwania miały charakter standardowy. Wątpliwe jest zatem, aby
złożone przez Trecom wyjaśnienia ujawniały jakiekolwiek czynniki, sposób realizacji
zamówienia czy organizacji przedsiębiorstwa, czy nawet sposób wyceny składanej oferty
Sygn. akt KIO 18/22
i pono
szone koszty, które byłyby unikalne i różniły się od tego, co mógłby stworzyć
samodzielnie jakikolwiek inny wykonawca działający w tym samym obszarze. Z pewnością
takiego unikalne
go charakteru Trecom nie wykazał w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia,
jedyn
ie deklarując wyjątkowość złożonych wyjaśnień, ale nie wykazując, na czym miałaby
ona polegać. Twierdzenie o tym, że wysokość wynagrodzenia i sposób tworzenia oferty
stanowią o przewadze konkurencyjnej jest niewiarygodne i nie tylko nie wykazuje, ale nawet
nie uprawdopodabnia posiadania przez zastrzeżone informacje jakiejkolwiek wartości
gospodarczej. O przewadze konkurencyjnej mogłaby świadczyć innowacyjność podejścia do
realizacji
przedmiotu zamówienia lub inne unikalne okoliczności pozwalające na
ponadpr
zeciętne oszczędności w zakresie wynagrodzeń, jednakże żadne z takich
okoliczności nie zostały przez Trecom wskazane.
Odwołujący podniósł, że sama wysokość wynagrodzeń, czy ponoszonych przez
w
ykonawcę kosztów pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie niesie ze sobą
żadnej wartości gospodarczej, ponoszenie tego rodzaju kosztów jest oczywiste, zaś ich
minimalny poziom wyznaczony jest przepisami prawa. Całkowicie bezzasadna jest, jedyna
w
zasadzie podstawa zachowania poufności tych informacji powoływana przez Trecom,
sprowadzająca się do możliwości poniesienia szkody polegającej na ryzyku „przejęcia
pracowników wykonawcy”. Argument ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż dotyczyć może
ewentualnie zachowania w poufności danych osobowych pracowników (o ile takie zostały
ujawnione w wyjaśnieniach), ale nie już pozostałych informacji dotyczących założonej
pracochłonności i kosztów pracy. Sama informacja o wynagrodzeniu i całościowych kosztach
pracy lub czasochłonności, bez powiązania z danymi osobowymi, nie naraża wykonawcy na
szkodę, którą wskazuje uzasadniając rzekomą wartość gospodarczą tych informacji. Dotyczy
to
również ofert poddostawców i cen zakupu produktów lub usług utajnienie jedynie nazwy
kontrahenta i innych identyfik
ujących go danych powoduje brak uzasadnienia przez
w
ykonawcę podstaw do utajnienia informacji dotyczących przedmiotu i ceny tych ofert.
W
oderwaniu od danych identyfikujących dany podmiot, informacje przestają mieć bowiem
charakter wrażliwy i unikalny dla oferty Trecom. Ponadto, Trecom nie wykazał, że podmioty
te nie złożyły ani nie składają podobnych ofert innym wykonawcom, do czego mają prawo
jako dysponent informacji. Wydawałoby się, że naturalnym jest chęć pozyskania przez
poddostawców innych kontrahentów, zatem nie wiadomo, czy wykonawca prawidłowo
samodzielnie określił zakres informacji i krąg osób, dla jakich informacje te zgodnie z wolą
poddostawcy miały zostać zachowane w poufności. Nie jest trafne identyfikowanie szkody
i interesu obu
tych podmiotów, tj. Trecom i poddostawcy składającego mu ofertę, w zakresie
dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 18/22
Zdanie
m Odwołującego za nieskuteczne należy uznać odnoszone do kalkulacji ceny
czy prezenta
cji czynników cenotwórczych ogólne tylko stwierdzenia o ich wartości
gospodarczej i znaczeniu dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia
pozostaje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury
odwoławczej. Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów
niekonieczni
e musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach
przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot
konkurencyjny przekłada się na pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną.
Aspekty te oraz
wyjątkowy charakter zastrzeganych informacji w odniesieniu do każdej
z nich,
powinny zostać wykazane wraz z przekazywanymi informacjami, i tylko w takim
przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Takiego
uzasadnienia
– w zakresie jakiejkolwiek ze wspomnianych informacji lub dokumentów –
Trecom nie p
rzedstawił.
Odwołujący zaznaczył, że zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania
zasadności zastrzeżenia, dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia
o charakterz
e ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy,
w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy powinno być nie tylko konkretne, ale również poparte
dowodami
wykazującymi rzeczywiste spełnienie ustawowych przesłanek. Ponadto
przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich
odpowiednich dowodów jest niewystarczające.
W ocenie Odw
ołującego, wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny
musi liczy
ć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu
będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą
starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie
w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz ocenie zasa
dności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp,
al
e również zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzystości.
W odniesieniu do
przesłanki podjęcia kroków w celu zachowania informacji
w
poufności Odwołujący podniósł, że nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie, że
w
ykonawca korzysta z narzędzi w celu ochrony informacji i ogranicza dostęp do nich.
Konieczne jest
– czego brakuje w treści uzasadnienia – wykazanie, że informacje objęte
Sygn. akt KIO 18/22
zastrzeżeniem w złożonych dokumentów podlegają wskazywanym środkom ochrony.
Jakkolwiek
treść załączników nie została Odwołującemu ujawniona, to fakt, że z wyjaśnień
nie wynika jasno, które informacje powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozwala
domniemywać, że wykazanie takie nie mogło być w tym przypadku skuteczne. Skoro
bowiem ni
e zostały wyróżnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
spo
sób wskazać, że obejmują je konkretne narzędzia ochrony. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoczywa zresztą na Trecom.
Odwołujący stwierdził, że w związku z nieudostępnieniem mu wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Trecom ceny, nie ma on możliwości szczegółowego odniesienia się do
wyj
aśnień i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej na wypadek oddalenia przez Izbę
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący
podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania,
że oferta złożona przez Trecom nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że w świetle dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp
, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rodzi domniemanie, że cena oferty
jest rażąco niska. Zgodnie z ich treścią, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny
złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte
wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania r
ażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, nie tylk
o brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych
prz
ez Trecom uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odw
ołujący podniósł, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie
poprzestanie na akc
eptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu przetargowym. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna
uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez
wy
konawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą
w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia
o
podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić
się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty
powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
Sygn. akt KIO 18/22
biorących udział w postępowaniu. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających
jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia
stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując
elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia,
musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na
obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę na rażące różnice występujące pomiędzy ofertą złożoną
przez Tr
ecom a poziomem cen pozostałych ofert, które złożono (a które podlegały
odrzuceniu ze względu na brak przedłużenia związania ofertą) – w każdej z części powtarza
się sytuacja, w której pozostałe oferty są podobnej wysokości, zaś cena oferty Trecom
rażąco od nich odbiega.
Odwołujący powołał się na § 7 ust. 6 wzoru umowy dla części 2, zgodnie z którym
„Wykonawca ponosi wszelkie koszty realizacji Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem sytuacji,
gdy w Umo
wie wyraźnie i jednoznacznie wskazano odmiennie. Koszty realizacji Przedmiotu
Umowy ponoszone przez Wykonawcę obejmują w szczególności koszty nabycia,
wytworzenia, wynagrodzenia, koszty prac
i nakładów, opłaty w tym opłaty licencyjne
i
wszelkie inne płatności i koszty, które zobowiązany jest ponieść i zrealizować Wykonawca
celem realizacji Przedmiotu Umowy a dotyczące m.in.: a/ zakupu bądź wytworzenia
wszelkich urządzeń i aplikacji koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, co dotyczy
Urządzeń wskazanych i opisanych w OPZ i w Ofercie Wykonawcy; b/przeprowadzenia
wszelkich odbiorów przewidzianych w Umowie; c/ realizacji wszelkich dostaw objętych
Umową; d/napraw i/lub wymiany na nowe i wolne od wad Urządzeń objętych Przedmiotem
Umowy, niezależnie od podstawy prawnej na podstawie, której Wykonawca obowiązany jest
realizować te obowiązki (Rękojmia, Gwarancja, inne uprawnienia przysługujące w tym
zakresie Zamawiającemu); e/ wykonania wszelkich ciążącym na Wykonawcy obowiązków,
jakie wynikają z Przepisów Prawa; f/ wszelkich ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu
Umowy, które Wykonawca obowiązany jest samodzielnie skalkulować.” Analogiczne
postanowienie i obowiązek Wykonawcy określono we wzorze umowy dla części nr 3-43
(Załącznik nr 4 do SWZ).
Odwołujący wskazał również na § 4 ust. 1 Wzoru umowy dla części 3-42 (Załącznik
nr 4 do SWZ),
określający przedmiot umowy w sposób następujący, wymieniając zakres
elementów podlegających dostawie i minimum czynności wymaganych w związku
z
montażem: „Przedmiotem Umowy jest dostawa Urządzeń i Aplikacji o charakterystyce,
parametrach i ilościach wskazanych w OPZ, sprecyzowanych w Ofercie Wykonawcy wraz
instalacją, montażem i konfiguracją, realizowaną zgodnie z OPZ i Projektem Wykonawczym
zatwierdzonymi
przez Organizatora Postępowania, co obejmuje w szczególności
Sygn. akt KIO 18/22
dostarczenie, zainstalowanie, montaż i konfiguracje przetaczników sieciowych, Access Point-
ów, punktów LAN, punktów PEL, szaf i szafek rack, UPSów stworzenie kablowych instalacji
sieciowych n
iezbędnych do prawidłowego działania Urządzeń zgodnie z OPZ, dostarczenie
instrukcji obsługi i wszystkimi innymi elementami niezbędnymi do ich prawidłowego działania
Urządzeń i Aplikacji, skonkretyzowanych w Ofercie Wykonawcy, oraz realizacja pozostałych
o
bowiązków Wykonawcy opisanych w dokumentacji przetargowej w Postępowaniu
Przetargowym, w tym opisanych w OPZ i w Umowie, co obejmuje przede wszystkim
zobowiązania Wykonawcy w zakresie zasad i sposobu dostawy Urządzeń i Aplikacji, ich
montażu i instalacji oraz realizacji obowiązków z zakresie Rękojmi i Gwarancji na zasadach
określonych Umowie.”
Zdaniem Odwołującego, w każdej z części wykonawca powinien uwzględnić pełną
i
całkowitą wysokość kosztów ponoszonych przez niego na jej realizację, gdyż składając
ofertę, nie mógł on przewidzieć w ilu i w których częściach uzyska on zamówienie. Realność
wyceny należy odnieść przy tym do przedmiotu zamówienia i faktycznych, popartych
dowodami kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić na jego prawidłowe wykonanie,
wraz z pokryciem kosztów pośrednich (np. kosztów stałych czy innych związanych z obsługą
postępowania i realizacji umowy).
Odwołujący podniósł, że dla części 3-39, istotnym, bo wynoszącym nawet do 45%
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia są koszty pracy, gdyż poza samą dostawą
urządzeń (odpowiednio do części), przedmiot zamówienia obejmuje również przygotowanie
dokumentacji technicznej (projekt wykonawczy i powykonawczy), dokonanie ich instalacji,
uruchomienia, testowania i konfiguracji, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia
(wymagane odpowiednie okablowan
ie i materiały instalacyjne oraz zespół o adekwatnych
kwalifikacjach i uprawnieniach) oraz specyficznych miejsc instalacji (placówki ochrony
zdrowia). Prace montażowe (okablowanie, osadzanie szaf) wymaga udziału co najmniej
d
wóch osób o odpowiednich kwalifikacjach i uprawnieniach, dla każdej lokalizacji objętej
zamówieniem. Powyższe czynności powinny być wykonywane przez osobę posiadającą
odpowiednią
wiedzę,
uprawnienia
i
certyfikację
producenta.
Wynagrodzenie
wykwalifikowaneg
o inżyniera wdrożeniowego, przekracza istotnie wynagrodzenie minimalne,
a zatem uwzględnienie przez Trecom tylko najniższego lub przeciętnego poziomu
wynagrodzeń wynikającego z przepisów obowiązujących, jest rażąco zaniżone w stosunku
do przedmiotu zamówienia i świadczy o niedoszacowaniu cen ofertowych dla części
obejmujących również czynności montażu (nr 3-39).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ – Wytyczne do
dostawy wraz z instalacją, montażem i konfiguracją, w ramach zamówienia należy
uwzględnić przygotowanie projektu wykonawczego. Oznacza to, że dla każdej z części
Sygn. akt KIO 18/22
postępowania należy dokonać również ustaleń i konsultacji technicznych w zakresie m.in.
instalacji i lokalizacji punktów sieci LAN, PEL, przeprowadzenia linii kablowych, łączników,
instalacji i lokalizacji Access Point-
ów (w tym sposobu montażu), a także sposobu
prowadzenia prac. Wymagać to będzie co najmniej dwóch spotkań z przedstawicielami
Zamawiającego oraz prawdopodobnie również wizji lokalnej. Taki projekt, wraz
z k
onfiguracją i schematami połączeń etc., należy przygotować odrębnie dla każdej części,
zatem w cenie każdej z nich, należy również ująć czas, transport i ew. koszty pobytu w danej
lokalizacji wykwalifikowanego inżyniera.
Odwołujący podniósł, że specyfiką przedmiotu zamówienia, zgodnie z Załącznikiem C
15 do OPZ jest to, że prace wykonywane będą w czynnych budynkach podmiotu
leczniczego, w których prowadzona jest działalność medyczna, dlatego prace należy
wykonywać w jak najmniej uciążliwy sposób dla pacjentów, a także personelu. Oznacza to,
że praca nie będzie miała charakteru ciągłego z uwagi na obsługę pacjentów i priorytety
działalności leczniczej. Prace będą też mogły być prowadzone jedynie w godzinach 8:00 -
14:00 (6h pracy na dobę) co oznacza konieczność dużo częstszych wizyt w danej lokalizacji.
Część prac może być wykonywana w wrażliwych lokalizacjach np. Blok Operacyjny, OIOM,
SOR, sale porodowe. Prace głośne, z użyciem elektronarzędzi (np. konieczność ułożenia
okablowania i przymocowania
punktów dostępowych) będą mogły być wykonywane tylko
w
niektórych godzinach, po wcześniejszym ustaleniu. Tę specyfikę należało uwzględnić
szacując pracochłonność i koszty dojazdu oraz pobytu ekipy montażowej. Ponadto po
zakończeniu prac, a przed zgłoszeniem odbioru danej części, należy przeprowadzić
szkolenie min. 1 osoby wyznaczonej przez Zamawiającego z zakresu Access Point-ów
i
kontrolera wifi, co najmniej w zakresie posiadanych funkcjonalności, konfiguracji,
zarządzania, monitoringu oraz rozwiązywania problemów. Szkolenie musi więc
przeprowadzi
ć wykwalifikowany inżynier w wymiarze min. 8 h aby przekazać wiedzę
teoretyczną i praktyczną. Należy zwrócić uwagę, że do szkolenia inżynier powinien się
przygotować, powinien przygotować odpowiednie materiały szkoleniowe i instruktażowe.
Szkolenia powinny
odbywać się odrębnie dla każdej z części i ich pełny koszt (wraz z
dojazdem) powinien być uwzględniony w cenie każdego zadania.
Zdaniem Odwołującego, analiza poziomu cen zaoferowanych przez Trecom dla
części 3-17 i 19-39, wskazuje, na tak niski ich poziom, że niemożliwe wydaje się wykonanie
przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem rynkowych i adekwatnych stawek wynagrodzenia
i odpowiedniej dla danego zakresu pracochłonności. I to niezależnie, od konieczności
pokrycia kosztów zakupu odpowiednich urządzeń i materiałów.
Od
wołujący podniósł, że poza zakupem samych urządzeń, w cenie oferty należało
uwzględnić również dostarczenie odpowiedniego oprogramowania i licencji umożliwiających
Sygn. akt KIO 18/22
ich działanie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Trecom nie podano
danych
identyfikujących oferowane oprogramowanie, co budzi wątpliwości co do wyceny
i
ujęcia w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem prawidłowych licencji i konfiguracji
oprogramowania zgodnych z wymaganiami SWZ. Z ofe
rty nie wynika również, czy
pra
widłowo wyceniono w każdej części wsparcie serwisowe (gwarancję) producenta.
Zgodnie z wymaganiami SWZ, w cenie oferty należało ująć dostęp do aktualizacji/poprawek
oprogramowania kontrolera wifi i urządzeń access point, przez cały okres Rękojmi
i Gwarancji. Z
godnie z wiedzą Odwołującego, producent Huawei wymaga wykupienia
odpowiedniego oprogramowania, aby możliwy był dostęp do poprawek. Koszty te należało
uwzględnić w wycenie oferty. Ponadto, oprócz urządzeń aktywnych wymienionych
w formularzu ofertowym dl
a każdej z części, w celu realizacji przedmiotu zamówienia,
należało dostarczyć również pozostałe niezbędne elementy takie jak: okablowanie, szafki
Rack, UPSy, punkty LAN i PEL oraz pozostałe materiały instalacyjne. Są to koszty, które
również należało uwzględnić w wycenie w odpowiedniej wysokości, wraz z usługą montażu,
mimo
że nie wyodrębniono ich w Formularzu oferty.
Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do ww. wyjaśnień w związku
z zaniechaniem ich udostepnienia przez Za
mawiającego, natomiast w przypadku gdy
wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające wyczerpująco na
wystosowane wezwanie, powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ustawy
Pzp. D
odał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może
stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z p
óźn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 18/22
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Trecom Poz
nań Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
W ocenie Izby zasad
ny okazał się zarzut główny, tj. zarzut dotyczący zaniechania
ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty
i
załączonych do tych wyjaśnień dowodów.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Pismem z 7 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych cz
ęści składowych ceny oferty złożonej w ramach części: 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37, 38, oraz 39.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać informacje
dotyczące w szczególności:
− wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług;
− oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę;
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r
. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207);
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, których treść,
w
raz z załącznikami w postaci umów z pracownikami, ofert poddostawców, w szczególności
ich nazw oraz oferowanych przez nich cen zakupu oraz
szczegółowego zestawienia
koszt
ów, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przytoczył
treść art. 11 w ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powołał się na
założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r.
w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem,
Sygn. akt KIO 18/22
a
także na art. 39 Porozumienia z 15 kwietnia 1994 r. w sprawie handlowych aspektów praw
własności intelektualnej – załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową
Organizację Handlu. Ponadto Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie
zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz
celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje, że przedstawiając w ramach wyjaśnień sposób
skonstruowania swojej oferty w obsza
rze ceny za tajemnicę uznaje następujące informacje:
1.informacje o stawkach wynagrod
zeń poszczególnych pracowników, które posiadają
wartość gospodarczą i ich ujawnienie może powodować szkodę z uwagi na możliwość
przejęcia przez inne podmioty pracowników wykonawcy; Każda z tych informacji posiada
charakter gospodarczy i podlega ochronie. D
ane płacowe podlegają ochronie
cywilnoprawnej.
Sąd Najwyższy zakwalifikował informacje o wynagrodzeniu jako dobro
osobiste pracownika podlegające ochronie (uchw. SN z 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93). Co za
tym idzie ich pogwałcenie jest podstawą do pociągnięcia pracodawcy do odpowiedzialności
z
tytułu naruszenia dóbr osobistych. Sąd przyjął, że naruszeniem jest ujawnienie danych
o wynagrodzeniu bez zgody prac
ownika, jeśli narusza to jego sferę prywatności lub
pracownik
wyraźnie się temu sprzeciwił.
2.informacje o sposobie kalkulacji ceny, informacje o podmiotach
współpracujących
z
Wykonawcą oraz zasady tej współpracy
Wszelkie informacje na temat kalkulacji ceny (
wynikające z przedstawionego szczegółowego
zestawienia kosztów), informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą, a także
zasady tej współpracy stanowią know how wykonawcy i mają charakter organizacyjny, gdyż
stanowią wynik wieloletniego doświadczenia wykonawcy i stanowią element determinujący
przewagę konkurencyjną wykonawcy. Ich ujawnienie mogłoby powodować szkodę
wynikającą z możliwości uwzględnienia tych parametrów w przyszłych postępowaniach
przez innych wykonawców, a co za tym idzie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której
wykonawca byłby pozbawiony kolejnych zamówień publicznych.
Wskazane wyżej informacje mają charakter organizacyjny i handlowy i jako takie posiadają
wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy gdyż umożliwiają w tym, jak i innych
postępowaniach uzyskanie najniższej ceny pozwalającej na uzyskanie zamówienia
publicznego. Odpowiedni
poziom i dobór metod organizacji, istniejące i wypracowane na
przestrzeni wielu lat relacje z partnerami handlowymi,
przyjęte stawki wynagrodzenia
s
tanowią źródło przewagi konkurencyjnej wykonawcy w branży, która odznacza się dużą
po
laryzacją wykonawców. Branża ta wymusza ochronę tego rodzaju informacji przed
Sygn. akt KIO 18/22
konkurencją, gdyż w innym wypadku przedsiębiorca nie mógłby skutecznie konkurować
z innymi uczestnikami rynku
właściwego. Konsekwencją zdobytego na przestrzeni wielu lat
doświadczenia jest uzyskanie przez nas korzystnej ekonomicznie oferty, która po doliczeniu
kosztów własnych przedsiębiorstwa, jak również marży, pozwoliła nam na zaoferowanie
wykonania przedmiotu
Zamawiającemu po najkorzystniejszej cenie. Taki efekt nie byłby
możliwy, gdyby inne podmioty konkurencyjne dysponowały wiedzą jak go osiągnąć.
Nasza polityka cenowa, sposób realizacji zamówienia, dobór pracowników, sposób
konstruowania pr
zez nas ceny ofertowej nie jest znany naszej konkurencji. Gdyby tak było,
prawdopodob
ieństwo zaoferowania Zamawiającemu świadczenia po najkorzystniejszej
cenie, byłoby bliskie zeru. Nasi rynkowi konkurencji nie posiadają wiedzy na temat sposobu
konstruowan
ia przez nas oferty, w szczególności w zakresie wynagrodzenia personelu czy
cen ofero
wanych przez poddostawców.
Ich znajomość pozwoliłaby konkurencji, nie tylko na skopiowanie sposobu budowania oferty,
przesłanek branych pod uwagę przy jej konstruowaniu, lecz w zasadzie uniemożliwiłaby
w
przyszłości uzyskanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zamówienia publicznego.
Przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wyjaśnień zbiór danych pozwalających na
ustalenie poziomu wynagrodzeń poszczególnych pracowników, poziomu cen oferowanych
przez poddostawców ma charakter organizacyjnohandlowy i może posłużyć innym
konkurentom na skuteczne dokonanie przejęcia pracowniczego, co spowoduje oczywistą
stratę u wykonawcy.
Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy
przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej
dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego.
Wykonawca nie publikuje danych o zarobkach pracowników czy szczegółach wyceny na
żadnych portalach ogólnodostępnych a ich zdobycie z uwagi na stosowaną politykę
prywatności danych jest niemożliwe.
Ponadto, należy mieć na uwadze, że dane zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
w
ogóle dostępne dla osób postronnych, poza upoważnionymi pracownikami, co wskazuje
na
spełnienie drugiej przesłanki zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ujawnienie danych o kosztach zakupu poszcze
gólnych urządzeń czy sposobie organizacji
pracy oraz dany
ch o wynagrodzeniach mogłoby poczynić wykonawcy szkodę. Inni
wykonawcy znając poziomy kosztów obecnie oferowanych mogliby bowiem ubiegać się
w
innym zamówieniach u dostawców o takie same ceny. Podobnie kwestia wynagrodzeń –
Sygn. akt KIO 18/22
inne podmioty mogłyby podjąć próbę przejęcia pracowników znając poziom ich obecnych
wynagrodzeń. Z kolei pozyskanie wiedzy o metodologii wykonania zamówienia i przyjętych
rozwiązaniach optymalizujących mogłoby być wykorzystane w innych postępowaniach
i
dawać tym samym przewagę.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki ujętej w treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art.
11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), tj. czynności podjętych przez przedsiębiorcę
w celu zachowania ich poufności wykonawca wskazuje, że jego personel i współpracownicy
zostali zobligowani do zachowania w t
ajemnicy informacji, które uzyskali w trakcie czynności
przygotowania oferty dla Zamawiającego. Co do tej przesłanki wypowiedział się Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00, w którym czytamy:
„podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych działań z ich strony”.
Wykonawca podjął stosowne działania mające na celu zachowanie poufności, na dowód
czego załącza:
− umowy z pracownikami, zwierające postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności w poufności tj. zobowiązanie personelu do zachowania w tajemnicy
informa
cji uzyskanych w trakcie realizacji obowiązków związanych z przygotowaniem
oferty;
− oferty z poddostawcami, które obligują do zachowania jej w poufności;
Dostęp do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle
upowa
żnione osoby (zarząd, osoby przygotowujące ofertę), które są zobowiązane do
nieudostępniania tych informacji innym osobom – także wewnątrz spółki.
Powyższe potwierdza, że wykonawca podjął szereg kroków zmierzających do ochrony
danych, które posiadają dla niego wartość gospodarczą i umożliwiają mu złożenie
w niniejszym
postępowaniu korzystnej ekonomicznie oferty. Wszystkie te elementy wpisują
się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu,
jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały
impl
ementowane do krajowego porządku prawnego.
Zgodnie z art. 1
8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. W
myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
Sygn. akt KIO 18/22
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wy
konawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia
2014 r.,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku:
1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Nowelizacja
poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
Sygn. akt KIO 18/22
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia
powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
by
ł wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przeds
iębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawi
ającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
Sygn. akt KIO 18/22
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie
potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez
Przyst
ępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne
deklaracje wykonawcy oraz teor
etyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego.
Ma ono charakter na tyl
e ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione
w
każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po pierwsze za
uważenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez
Przystępującego na stronach 2-3 uzasadnienia zastrzeżenia, to teoretyczne wywody
dotyczące obowiązujących przepisów prawa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności
zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Następnie wskazać należy, że dalsza część uzasadnienie zawiera tylko gołosłowne
deklaracje o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta – w ocenie
Izby
– nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona.
W odniesieniu do
kalkulacji cenowej stwierdzić należy, że gdyby przyjąć twierdzenia
Prz
ystępującego, że kalkulacja taka ma ze swej natury wartość gospodarczą, gdyż ujawnia
politykę cenową wykonawcy, to prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, że może
ona co do zasady
pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna.
Z
uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja
przedstawiona
przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji
przypisać. Zauważenia wymaga przy tym, że – jak wskazywał sam Przystępujący
w
postępowaniu odwoławczym – jest to kalkulacja dokonana na potrzeby tego konkretnego
postępowania, nie wiadomo więc, w jaki sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana
przez inny
ch wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej.
W tej sytuacji
całkowicie gołosłowne i pozbawione uzasadnienia pozostają twierdzenia Przystępującego,
jakoby wiedza o sposobie skonstruowania o
ferty złożonej w tym postępowaniu
u
niemożliwiałaby Przystępującemu w przyszłości uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia
publicznego. Argumentacja przedstawiona
w tym zakresie stanowi jedynie zbiór
ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności
informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania
Sygn. akt KIO 18/22
o
udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania
zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań.
Izba nie kwestionuje przy tym,
że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach
może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak
wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego
uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie.
Tak samo
ocenić należy uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że
Przystępujący nie wykazał, aby z uwagi na specyfikę branży lub szczególne cechy
przedmiotu niniejszego
zamówienia wiedza o podmiotach, z którymi współpracuje, miała na
tyle istotny charakter
, że mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w przyszłych
postępowaniach. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do
ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo
zamówień. Przystępujący nie odniósł się do ofert kontrahentów indywidualnie, nie wykazał,
ab
y poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym
wykonawcom warunki handlowe.
Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle
ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym
postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej.
W ocenie Izby
przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazuje też, w czym wyraża się wartość gospodarcza
informacji o personelu wykonawcy. Tezy o ryzyku przej
ęcia pracowników Przystępującego
przez innych wykonawców należy uznać za niczym niepoparte, w szczególności nie
wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach,
nie wykazano t
eż, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Nie wiadomo
też, dlaczego Przystępujący zastrzega całość załączonych do wyjaśnień umów, powołując
się na konieczność cywilnoprawnej ochrony informacji płacowych. Uzasadnienie w tym
zakresie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, bior
ąc pod uwagę, że przedłożone umowy
zostały zanonimizowane – dane osobowe członków personelu wykonawcy nie zostały
udostępnione nawet Zamawiającemu. Informacji pozwalających ustalić wynagrodzenie
posz
czególnych osób nie zawierają też złożone wyjaśnienia.
Od
nosząc się do argumentacji Przystępującego o możliwości zastrzeżenia zbioru
informacji Izba wskazuje, że skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to
zbiór tak unikatowych informacji, że jako całość zasługuje na ochronę. Do wykazania takiego
w rozpoznawanej sprawie nie d
oszło, a oceny tej nie może zmienić szczegółowa analiza
Sygn. akt KIO 18/22
możliwości zastrzegania zbioru informacji, przedstawiona w piśmie procesowym
Przystępującego.
Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej trudności z dostępnością
ur
ządzeń, wynikających z sytuacji związanej z panującą pandemią, stwierdzić należy, że jest
to argumentacja, której nie podniesiono w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności te zostały przywołane dopiero
w
postępowaniu odwoławczym, a – jak już wskazano powyżej – możliwość zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa zależy od wykazania zasadności tego zastrzeżenia
Zama
wiającemu już w dacie przedstawiania tych informacji.
Na koniec, w odniesieniu do sposobu ochrony zast
rzeżonych informacji zauważenia
wymaga, że nie wszystkie oferty poddostawców obligują do zachowania poufności informacji
– zastrzeżenia takiego nie zawiera oferta przedstawiona w załączniku nr 3 do wyjaśnień.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, prz
ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ
naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu
ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwo
ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodnicz
ący:
..........................
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39 zamówienia, ujawnienie złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do nich
dowodów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty;
2. Kosztami post
ępowania obciąża Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(s
łownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący:
.............................
Sygn. akt KIO 18/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie
zamówienia
pn.
Dostarczenie,
skonfigurowanie, uruchomienie i uzupełnienie istniejących sieci LAN wraz z przełącznikami
sieciowymi. Warto
ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 r. pod nr
2021/S 144-382132.
W dniu 3 stycznia 2022 r. wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o.
wniósł odwołanie
wobec zaniechania ujawnienia
wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Trecom Poznań
Sp. z o.o. w
odniesieniu do części nr 2-17 oraz 19-39 zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ewentualnie, na wypadek oddalenia powyższego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Trecom
Poznań Sp. z o.o., w sytuacji gdy zawiera ona rażąco
n
iską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39, odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez Trecom jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie: odrzucenia oferty Trecom w częściach 2-17
oraz 19-
39 z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny) oraz powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że we wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem
o
ferta Trecom została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca ten zaoferował
najniższą cenę, odbiegającą istotnie od poziomu cenowego pozostałych ofert złożonych na
tę samą część, w szczególności różnica pomiędzy ceną Trecom a średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert na każdą z tych części przekraczała 30% i to w stopniu
znaczącym. Mimo to Zamawiający 17 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty Trecom we
wszystkic
h tych częściach, bez uprzedniego wezwania i weryfikacji wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny. Dopiero w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez
Odwołującego, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru i 7 grudnia 2021 r.
we
zwał wykonawcę Trecom do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części 2-17 i 19-39. W dniu 20
grudnia 2021 r. ww. wykonawca
złożył przedmiotowe wyjaśnienia i już w dniu 23 grudnia
Sygn. akt KIO 18/22
2021 r. Zamawi
ający ponownie dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich ww. częściach.
Odwołujący zwrócił się o udostępnienie treści złożonych przez Trecom wyjaśnień wraz z
dowodami, jednakże w odpowiedzi otrzymał od Zamawiającego złożone przez Trecom
„Uzasadnienie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20-12-2021” oraz
in
formację, że: „Wyjaśnienia złożone przez firmę Trecom z dnia 20-12-2021 r. zostały przez
firmę zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym, nie mogą zostać
up
ublicznione.” Odwołującemu nie została zatem udostępniona żadna część ani fragment
złożonych przez Trecom wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie pismo
zawierające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zaznaczył,
że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie,
że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak
złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających
do zachowania inf
ormacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych
informacji.
Odwołujący wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił,
że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organiz
acyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie
jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie przez Trecom całości wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jest bezpodstawne, a złożone uzasadnienie nie wykazuje zasadności utrzymania
zastrzeżenia przez Zamawiającego.
Od
wołujący podniósł, że Trecom nie wskazał konkretnych informacji podlegających
zastrzeżeniu, obejmując nim ogólnie całość złożonych wyjaśnień i załączników do nich, co
nie jest
prawidłowo, to do wykonawcy dokonującego zastrzeżenia należy bowiem wskazanie
in
formacji oraz wykazanie spełnienia przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
w odniesieniu do każdej z nich. Zamawiający nie może zastąpić
Sygn. akt KIO 18/22
wykonawcy w identyfikacji i samodz
ielnie dopasować ogólnikowych i abstrakcyjnych
wyjaśnień do informacji zawartych w dokumentach objętych ogólną klauzulą tajemnicy.
W ocenie Odwołującego, z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte
wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego tak dokonane
zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie
faworyzuje Trecom,
gdyż niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią
złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zam
awiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu,
w
sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentu jako tajemnicy p
rzedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły
znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie. Utajnieniu
mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie
warunki wymagan
e dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
W
związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec
wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Trecom, o ile faktycznie znajdują się
w ni
ch dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i
konkretnym uzasadnieniem. Ogólne zastrzeżenie całości złożonych dokumentów wskazuje,
że celem Trecom nie jest faktyczna ochrona poszczególnych informacji posiadających dla
niego istotne znacze
nie, ale wyłącznie uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom
wery
fikacji odpowiedzi udzielonej na wezwanie Zamawiającego. Utajnienie całości wyjaśnień
jest zdecydowan
ie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że
uc
zynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić
przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania,
iluzorycznymi. Ponadto, nawet inf
ormacje odnoszące się bezpośrednio do zaoferowanej
ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez sam fakt tego, że podają
konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie informacje posiadały dla
w
ykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym, szkoda ta ma
mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej
weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny.
Zdaniem Odwołującego, Trecom nie wykazał też poufnego charakteru i wartości
gospodarczej
zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie, zarówno przedmiot
z
amówienia, jak i treść wezwania miały charakter standardowy. Wątpliwe jest zatem, aby
złożone przez Trecom wyjaśnienia ujawniały jakiekolwiek czynniki, sposób realizacji
zamówienia czy organizacji przedsiębiorstwa, czy nawet sposób wyceny składanej oferty
Sygn. akt KIO 18/22
i pono
szone koszty, które byłyby unikalne i różniły się od tego, co mógłby stworzyć
samodzielnie jakikolwiek inny wykonawca działający w tym samym obszarze. Z pewnością
takiego unikalne
go charakteru Trecom nie wykazał w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia,
jedyn
ie deklarując wyjątkowość złożonych wyjaśnień, ale nie wykazując, na czym miałaby
ona polegać. Twierdzenie o tym, że wysokość wynagrodzenia i sposób tworzenia oferty
stanowią o przewadze konkurencyjnej jest niewiarygodne i nie tylko nie wykazuje, ale nawet
nie uprawdopodabnia posiadania przez zastrzeżone informacje jakiejkolwiek wartości
gospodarczej. O przewadze konkurencyjnej mogłaby świadczyć innowacyjność podejścia do
realizacji
przedmiotu zamówienia lub inne unikalne okoliczności pozwalające na
ponadpr
zeciętne oszczędności w zakresie wynagrodzeń, jednakże żadne z takich
okoliczności nie zostały przez Trecom wskazane.
Odwołujący podniósł, że sama wysokość wynagrodzeń, czy ponoszonych przez
w
ykonawcę kosztów pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie niesie ze sobą
żadnej wartości gospodarczej, ponoszenie tego rodzaju kosztów jest oczywiste, zaś ich
minimalny poziom wyznaczony jest przepisami prawa. Całkowicie bezzasadna jest, jedyna
w
zasadzie podstawa zachowania poufności tych informacji powoływana przez Trecom,
sprowadzająca się do możliwości poniesienia szkody polegającej na ryzyku „przejęcia
pracowników wykonawcy”. Argument ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż dotyczyć może
ewentualnie zachowania w poufności danych osobowych pracowników (o ile takie zostały
ujawnione w wyjaśnieniach), ale nie już pozostałych informacji dotyczących założonej
pracochłonności i kosztów pracy. Sama informacja o wynagrodzeniu i całościowych kosztach
pracy lub czasochłonności, bez powiązania z danymi osobowymi, nie naraża wykonawcy na
szkodę, którą wskazuje uzasadniając rzekomą wartość gospodarczą tych informacji. Dotyczy
to
również ofert poddostawców i cen zakupu produktów lub usług utajnienie jedynie nazwy
kontrahenta i innych identyfik
ujących go danych powoduje brak uzasadnienia przez
w
ykonawcę podstaw do utajnienia informacji dotyczących przedmiotu i ceny tych ofert.
W
oderwaniu od danych identyfikujących dany podmiot, informacje przestają mieć bowiem
charakter wrażliwy i unikalny dla oferty Trecom. Ponadto, Trecom nie wykazał, że podmioty
te nie złożyły ani nie składają podobnych ofert innym wykonawcom, do czego mają prawo
jako dysponent informacji. Wydawałoby się, że naturalnym jest chęć pozyskania przez
poddostawców innych kontrahentów, zatem nie wiadomo, czy wykonawca prawidłowo
samodzielnie określił zakres informacji i krąg osób, dla jakich informacje te zgodnie z wolą
poddostawcy miały zostać zachowane w poufności. Nie jest trafne identyfikowanie szkody
i interesu obu
tych podmiotów, tj. Trecom i poddostawcy składającego mu ofertę, w zakresie
dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 18/22
Zdanie
m Odwołującego za nieskuteczne należy uznać odnoszone do kalkulacji ceny
czy prezenta
cji czynników cenotwórczych ogólne tylko stwierdzenia o ich wartości
gospodarczej i znaczeniu dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia
pozostaje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury
odwoławczej. Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów
niekonieczni
e musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach
przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot
konkurencyjny przekłada się na pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną.
Aspekty te oraz
wyjątkowy charakter zastrzeganych informacji w odniesieniu do każdej
z nich,
powinny zostać wykazane wraz z przekazywanymi informacjami, i tylko w takim
przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Takiego
uzasadnienia
– w zakresie jakiejkolwiek ze wspomnianych informacji lub dokumentów –
Trecom nie p
rzedstawił.
Odwołujący zaznaczył, że zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania
zasadności zastrzeżenia, dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia
o charakterz
e ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy,
w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy powinno być nie tylko konkretne, ale również poparte
dowodami
wykazującymi rzeczywiste spełnienie ustawowych przesłanek. Ponadto
przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich
odpowiednich dowodów jest niewystarczające.
W ocenie Odw
ołującego, wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny
musi liczy
ć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu
będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą
starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie
w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz ocenie zasa
dności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp,
al
e również zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzystości.
W odniesieniu do
przesłanki podjęcia kroków w celu zachowania informacji
w
poufności Odwołujący podniósł, że nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie, że
w
ykonawca korzysta z narzędzi w celu ochrony informacji i ogranicza dostęp do nich.
Konieczne jest
– czego brakuje w treści uzasadnienia – wykazanie, że informacje objęte
Sygn. akt KIO 18/22
zastrzeżeniem w złożonych dokumentów podlegają wskazywanym środkom ochrony.
Jakkolwiek
treść załączników nie została Odwołującemu ujawniona, to fakt, że z wyjaśnień
nie wynika jasno, które informacje powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozwala
domniemywać, że wykazanie takie nie mogło być w tym przypadku skuteczne. Skoro
bowiem ni
e zostały wyróżnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
spo
sób wskazać, że obejmują je konkretne narzędzia ochrony. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoczywa zresztą na Trecom.
Odwołujący stwierdził, że w związku z nieudostępnieniem mu wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Trecom ceny, nie ma on możliwości szczegółowego odniesienia się do
wyj
aśnień i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej na wypadek oddalenia przez Izbę
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący
podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania,
że oferta złożona przez Trecom nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że w świetle dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp
, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rodzi domniemanie, że cena oferty
jest rażąco niska. Zgodnie z ich treścią, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny
złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte
wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania r
ażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp, nie tylk
o brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych
prz
ez Trecom uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odw
ołujący podniósł, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie
poprzestanie na akc
eptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu przetargowym. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna
uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez
wy
konawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą
w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia
o
podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić
się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty
powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
Sygn. akt KIO 18/22
biorących udział w postępowaniu. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających
jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia
stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując
elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia,
musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na
obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę na rażące różnice występujące pomiędzy ofertą złożoną
przez Tr
ecom a poziomem cen pozostałych ofert, które złożono (a które podlegały
odrzuceniu ze względu na brak przedłużenia związania ofertą) – w każdej z części powtarza
się sytuacja, w której pozostałe oferty są podobnej wysokości, zaś cena oferty Trecom
rażąco od nich odbiega.
Odwołujący powołał się na § 7 ust. 6 wzoru umowy dla części 2, zgodnie z którym
„Wykonawca ponosi wszelkie koszty realizacji Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem sytuacji,
gdy w Umo
wie wyraźnie i jednoznacznie wskazano odmiennie. Koszty realizacji Przedmiotu
Umowy ponoszone przez Wykonawcę obejmują w szczególności koszty nabycia,
wytworzenia, wynagrodzenia, koszty prac
i nakładów, opłaty w tym opłaty licencyjne
i
wszelkie inne płatności i koszty, które zobowiązany jest ponieść i zrealizować Wykonawca
celem realizacji Przedmiotu Umowy a dotyczące m.in.: a/ zakupu bądź wytworzenia
wszelkich urządzeń i aplikacji koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, co dotyczy
Urządzeń wskazanych i opisanych w OPZ i w Ofercie Wykonawcy; b/przeprowadzenia
wszelkich odbiorów przewidzianych w Umowie; c/ realizacji wszelkich dostaw objętych
Umową; d/napraw i/lub wymiany na nowe i wolne od wad Urządzeń objętych Przedmiotem
Umowy, niezależnie od podstawy prawnej na podstawie, której Wykonawca obowiązany jest
realizować te obowiązki (Rękojmia, Gwarancja, inne uprawnienia przysługujące w tym
zakresie Zamawiającemu); e/ wykonania wszelkich ciążącym na Wykonawcy obowiązków,
jakie wynikają z Przepisów Prawa; f/ wszelkich ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu
Umowy, które Wykonawca obowiązany jest samodzielnie skalkulować.” Analogiczne
postanowienie i obowiązek Wykonawcy określono we wzorze umowy dla części nr 3-43
(Załącznik nr 4 do SWZ).
Odwołujący wskazał również na § 4 ust. 1 Wzoru umowy dla części 3-42 (Załącznik
nr 4 do SWZ),
określający przedmiot umowy w sposób następujący, wymieniając zakres
elementów podlegających dostawie i minimum czynności wymaganych w związku
z
montażem: „Przedmiotem Umowy jest dostawa Urządzeń i Aplikacji o charakterystyce,
parametrach i ilościach wskazanych w OPZ, sprecyzowanych w Ofercie Wykonawcy wraz
instalacją, montażem i konfiguracją, realizowaną zgodnie z OPZ i Projektem Wykonawczym
zatwierdzonymi
przez Organizatora Postępowania, co obejmuje w szczególności
Sygn. akt KIO 18/22
dostarczenie, zainstalowanie, montaż i konfiguracje przetaczników sieciowych, Access Point-
ów, punktów LAN, punktów PEL, szaf i szafek rack, UPSów stworzenie kablowych instalacji
sieciowych n
iezbędnych do prawidłowego działania Urządzeń zgodnie z OPZ, dostarczenie
instrukcji obsługi i wszystkimi innymi elementami niezbędnymi do ich prawidłowego działania
Urządzeń i Aplikacji, skonkretyzowanych w Ofercie Wykonawcy, oraz realizacja pozostałych
o
bowiązków Wykonawcy opisanych w dokumentacji przetargowej w Postępowaniu
Przetargowym, w tym opisanych w OPZ i w Umowie, co obejmuje przede wszystkim
zobowiązania Wykonawcy w zakresie zasad i sposobu dostawy Urządzeń i Aplikacji, ich
montażu i instalacji oraz realizacji obowiązków z zakresie Rękojmi i Gwarancji na zasadach
określonych Umowie.”
Zdaniem Odwołującego, w każdej z części wykonawca powinien uwzględnić pełną
i
całkowitą wysokość kosztów ponoszonych przez niego na jej realizację, gdyż składając
ofertę, nie mógł on przewidzieć w ilu i w których częściach uzyska on zamówienie. Realność
wyceny należy odnieść przy tym do przedmiotu zamówienia i faktycznych, popartych
dowodami kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić na jego prawidłowe wykonanie,
wraz z pokryciem kosztów pośrednich (np. kosztów stałych czy innych związanych z obsługą
postępowania i realizacji umowy).
Odwołujący podniósł, że dla części 3-39, istotnym, bo wynoszącym nawet do 45%
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia są koszty pracy, gdyż poza samą dostawą
urządzeń (odpowiednio do części), przedmiot zamówienia obejmuje również przygotowanie
dokumentacji technicznej (projekt wykonawczy i powykonawczy), dokonanie ich instalacji,
uruchomienia, testowania i konfiguracji, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia
(wymagane odpowiednie okablowan
ie i materiały instalacyjne oraz zespół o adekwatnych
kwalifikacjach i uprawnieniach) oraz specyficznych miejsc instalacji (placówki ochrony
zdrowia). Prace montażowe (okablowanie, osadzanie szaf) wymaga udziału co najmniej
d
wóch osób o odpowiednich kwalifikacjach i uprawnieniach, dla każdej lokalizacji objętej
zamówieniem. Powyższe czynności powinny być wykonywane przez osobę posiadającą
odpowiednią
wiedzę,
uprawnienia
i
certyfikację
producenta.
Wynagrodzenie
wykwalifikowaneg
o inżyniera wdrożeniowego, przekracza istotnie wynagrodzenie minimalne,
a zatem uwzględnienie przez Trecom tylko najniższego lub przeciętnego poziomu
wynagrodzeń wynikającego z przepisów obowiązujących, jest rażąco zaniżone w stosunku
do przedmiotu zamówienia i świadczy o niedoszacowaniu cen ofertowych dla części
obejmujących również czynności montażu (nr 3-39).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ – Wytyczne do
dostawy wraz z instalacją, montażem i konfiguracją, w ramach zamówienia należy
uwzględnić przygotowanie projektu wykonawczego. Oznacza to, że dla każdej z części
Sygn. akt KIO 18/22
postępowania należy dokonać również ustaleń i konsultacji technicznych w zakresie m.in.
instalacji i lokalizacji punktów sieci LAN, PEL, przeprowadzenia linii kablowych, łączników,
instalacji i lokalizacji Access Point-
ów (w tym sposobu montażu), a także sposobu
prowadzenia prac. Wymagać to będzie co najmniej dwóch spotkań z przedstawicielami
Zamawiającego oraz prawdopodobnie również wizji lokalnej. Taki projekt, wraz
z k
onfiguracją i schematami połączeń etc., należy przygotować odrębnie dla każdej części,
zatem w cenie każdej z nich, należy również ująć czas, transport i ew. koszty pobytu w danej
lokalizacji wykwalifikowanego inżyniera.
Odwołujący podniósł, że specyfiką przedmiotu zamówienia, zgodnie z Załącznikiem C
15 do OPZ jest to, że prace wykonywane będą w czynnych budynkach podmiotu
leczniczego, w których prowadzona jest działalność medyczna, dlatego prace należy
wykonywać w jak najmniej uciążliwy sposób dla pacjentów, a także personelu. Oznacza to,
że praca nie będzie miała charakteru ciągłego z uwagi na obsługę pacjentów i priorytety
działalności leczniczej. Prace będą też mogły być prowadzone jedynie w godzinach 8:00 -
14:00 (6h pracy na dobę) co oznacza konieczność dużo częstszych wizyt w danej lokalizacji.
Część prac może być wykonywana w wrażliwych lokalizacjach np. Blok Operacyjny, OIOM,
SOR, sale porodowe. Prace głośne, z użyciem elektronarzędzi (np. konieczność ułożenia
okablowania i przymocowania
punktów dostępowych) będą mogły być wykonywane tylko
w
niektórych godzinach, po wcześniejszym ustaleniu. Tę specyfikę należało uwzględnić
szacując pracochłonność i koszty dojazdu oraz pobytu ekipy montażowej. Ponadto po
zakończeniu prac, a przed zgłoszeniem odbioru danej części, należy przeprowadzić
szkolenie min. 1 osoby wyznaczonej przez Zamawiającego z zakresu Access Point-ów
i
kontrolera wifi, co najmniej w zakresie posiadanych funkcjonalności, konfiguracji,
zarządzania, monitoringu oraz rozwiązywania problemów. Szkolenie musi więc
przeprowadzi
ć wykwalifikowany inżynier w wymiarze min. 8 h aby przekazać wiedzę
teoretyczną i praktyczną. Należy zwrócić uwagę, że do szkolenia inżynier powinien się
przygotować, powinien przygotować odpowiednie materiały szkoleniowe i instruktażowe.
Szkolenia powinny
odbywać się odrębnie dla każdej z części i ich pełny koszt (wraz z
dojazdem) powinien być uwzględniony w cenie każdego zadania.
Zdaniem Odwołującego, analiza poziomu cen zaoferowanych przez Trecom dla
części 3-17 i 19-39, wskazuje, na tak niski ich poziom, że niemożliwe wydaje się wykonanie
przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem rynkowych i adekwatnych stawek wynagrodzenia
i odpowiedniej dla danego zakresu pracochłonności. I to niezależnie, od konieczności
pokrycia kosztów zakupu odpowiednich urządzeń i materiałów.
Od
wołujący podniósł, że poza zakupem samych urządzeń, w cenie oferty należało
uwzględnić również dostarczenie odpowiedniego oprogramowania i licencji umożliwiających
Sygn. akt KIO 18/22
ich działanie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Trecom nie podano
danych
identyfikujących oferowane oprogramowanie, co budzi wątpliwości co do wyceny
i
ujęcia w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem prawidłowych licencji i konfiguracji
oprogramowania zgodnych z wymaganiami SWZ. Z ofe
rty nie wynika również, czy
pra
widłowo wyceniono w każdej części wsparcie serwisowe (gwarancję) producenta.
Zgodnie z wymaganiami SWZ, w cenie oferty należało ująć dostęp do aktualizacji/poprawek
oprogramowania kontrolera wifi i urządzeń access point, przez cały okres Rękojmi
i Gwarancji. Z
godnie z wiedzą Odwołującego, producent Huawei wymaga wykupienia
odpowiedniego oprogramowania, aby możliwy był dostęp do poprawek. Koszty te należało
uwzględnić w wycenie oferty. Ponadto, oprócz urządzeń aktywnych wymienionych
w formularzu ofertowym dl
a każdej z części, w celu realizacji przedmiotu zamówienia,
należało dostarczyć również pozostałe niezbędne elementy takie jak: okablowanie, szafki
Rack, UPSy, punkty LAN i PEL oraz pozostałe materiały instalacyjne. Są to koszty, które
również należało uwzględnić w wycenie w odpowiedniej wysokości, wraz z usługą montażu,
mimo
że nie wyodrębniono ich w Formularzu oferty.
Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do ww. wyjaśnień w związku
z zaniechaniem ich udostepnienia przez Za
mawiającego, natomiast w przypadku gdy
wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające wyczerpująco na
wystosowane wezwanie, powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ustawy
Pzp. D
odał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może
stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
w
szczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie
do art. 1 ustawy z 11 w
rześnia 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z p
óźn. zm.).
Izba ustal
iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
Sygn. akt KIO 18/22
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Trecom Poz
nań Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
W ocenie Izby zasad
ny okazał się zarzut główny, tj. zarzut dotyczący zaniechania
ujawnienia
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty
i
załączonych do tych wyjaśnień dowodów.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Pismem z 7 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych cz
ęści składowych ceny oferty złożonej w ramach części: 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33,
34, 35, 36, 37, 38, oraz 39.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać informacje
dotyczące w szczególności:
− wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług;
− oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę;
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r
. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207);
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, których treść,
w
raz z załącznikami w postaci umów z pracownikami, ofert poddostawców, w szczególności
ich nazw oraz oferowanych przez nich cen zakupu oraz
szczegółowego zestawienia
koszt
ów, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przytoczył
treść art. 11 w ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powołał się na
założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r.
w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem,
Sygn. akt KIO 18/22
a
także na art. 39 Porozumienia z 15 kwietnia 1994 r. w sprawie handlowych aspektów praw
własności intelektualnej – załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową
Organizację Handlu. Ponadto Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie
zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz
celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje, że przedstawiając w ramach wyjaśnień sposób
skonstruowania swojej oferty w obsza
rze ceny za tajemnicę uznaje następujące informacje:
1.informacje o stawkach wynagrod
zeń poszczególnych pracowników, które posiadają
wartość gospodarczą i ich ujawnienie może powodować szkodę z uwagi na możliwość
przejęcia przez inne podmioty pracowników wykonawcy; Każda z tych informacji posiada
charakter gospodarczy i podlega ochronie. D
ane płacowe podlegają ochronie
cywilnoprawnej.
Sąd Najwyższy zakwalifikował informacje o wynagrodzeniu jako dobro
osobiste pracownika podlegające ochronie (uchw. SN z 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93). Co za
tym idzie ich pogwałcenie jest podstawą do pociągnięcia pracodawcy do odpowiedzialności
z
tytułu naruszenia dóbr osobistych. Sąd przyjął, że naruszeniem jest ujawnienie danych
o wynagrodzeniu bez zgody prac
ownika, jeśli narusza to jego sferę prywatności lub
pracownik
wyraźnie się temu sprzeciwił.
2.informacje o sposobie kalkulacji ceny, informacje o podmiotach
współpracujących
z
Wykonawcą oraz zasady tej współpracy
Wszelkie informacje na temat kalkulacji ceny (
wynikające z przedstawionego szczegółowego
zestawienia kosztów), informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą, a także
zasady tej współpracy stanowią know how wykonawcy i mają charakter organizacyjny, gdyż
stanowią wynik wieloletniego doświadczenia wykonawcy i stanowią element determinujący
przewagę konkurencyjną wykonawcy. Ich ujawnienie mogłoby powodować szkodę
wynikającą z możliwości uwzględnienia tych parametrów w przyszłych postępowaniach
przez innych wykonawców, a co za tym idzie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której
wykonawca byłby pozbawiony kolejnych zamówień publicznych.
Wskazane wyżej informacje mają charakter organizacyjny i handlowy i jako takie posiadają
wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy gdyż umożliwiają w tym, jak i innych
postępowaniach uzyskanie najniższej ceny pozwalającej na uzyskanie zamówienia
publicznego. Odpowiedni
poziom i dobór metod organizacji, istniejące i wypracowane na
przestrzeni wielu lat relacje z partnerami handlowymi,
przyjęte stawki wynagrodzenia
s
tanowią źródło przewagi konkurencyjnej wykonawcy w branży, która odznacza się dużą
po
laryzacją wykonawców. Branża ta wymusza ochronę tego rodzaju informacji przed
Sygn. akt KIO 18/22
konkurencją, gdyż w innym wypadku przedsiębiorca nie mógłby skutecznie konkurować
z innymi uczestnikami rynku
właściwego. Konsekwencją zdobytego na przestrzeni wielu lat
doświadczenia jest uzyskanie przez nas korzystnej ekonomicznie oferty, która po doliczeniu
kosztów własnych przedsiębiorstwa, jak również marży, pozwoliła nam na zaoferowanie
wykonania przedmiotu
Zamawiającemu po najkorzystniejszej cenie. Taki efekt nie byłby
możliwy, gdyby inne podmioty konkurencyjne dysponowały wiedzą jak go osiągnąć.
Nasza polityka cenowa, sposób realizacji zamówienia, dobór pracowników, sposób
konstruowania pr
zez nas ceny ofertowej nie jest znany naszej konkurencji. Gdyby tak było,
prawdopodob
ieństwo zaoferowania Zamawiającemu świadczenia po najkorzystniejszej
cenie, byłoby bliskie zeru. Nasi rynkowi konkurencji nie posiadają wiedzy na temat sposobu
konstruowan
ia przez nas oferty, w szczególności w zakresie wynagrodzenia personelu czy
cen ofero
wanych przez poddostawców.
Ich znajomość pozwoliłaby konkurencji, nie tylko na skopiowanie sposobu budowania oferty,
przesłanek branych pod uwagę przy jej konstruowaniu, lecz w zasadzie uniemożliwiłaby
w
przyszłości uzyskanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zamówienia publicznego.
Przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wyjaśnień zbiór danych pozwalających na
ustalenie poziomu wynagrodzeń poszczególnych pracowników, poziomu cen oferowanych
przez poddostawców ma charakter organizacyjnohandlowy i może posłużyć innym
konkurentom na skuteczne dokonanie przejęcia pracowniczego, co spowoduje oczywistą
stratę u wykonawcy.
Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy
przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej
dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego.
Wykonawca nie publikuje danych o zarobkach pracowników czy szczegółach wyceny na
żadnych portalach ogólnodostępnych a ich zdobycie z uwagi na stosowaną politykę
prywatności danych jest niemożliwe.
Ponadto, należy mieć na uwadze, że dane zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
w
ogóle dostępne dla osób postronnych, poza upoważnionymi pracownikami, co wskazuje
na
spełnienie drugiej przesłanki zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ujawnienie danych o kosztach zakupu poszcze
gólnych urządzeń czy sposobie organizacji
pracy oraz dany
ch o wynagrodzeniach mogłoby poczynić wykonawcy szkodę. Inni
wykonawcy znając poziomy kosztów obecnie oferowanych mogliby bowiem ubiegać się
w
innym zamówieniach u dostawców o takie same ceny. Podobnie kwestia wynagrodzeń –
Sygn. akt KIO 18/22
inne podmioty mogłyby podjąć próbę przejęcia pracowników znając poziom ich obecnych
wynagrodzeń. Z kolei pozyskanie wiedzy o metodologii wykonania zamówienia i przyjętych
rozwiązaniach optymalizujących mogłoby być wykorzystane w innych postępowaniach
i
dawać tym samym przewagę.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki ujętej w treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art.
11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), tj. czynności podjętych przez przedsiębiorcę
w celu zachowania ich poufności wykonawca wskazuje, że jego personel i współpracownicy
zostali zobligowani do zachowania w t
ajemnicy informacji, które uzyskali w trakcie czynności
przygotowania oferty dla Zamawiającego. Co do tej przesłanki wypowiedział się Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00, w którym czytamy:
„podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych działań z ich strony”.
Wykonawca podjął stosowne działania mające na celu zachowanie poufności, na dowód
czego załącza:
− umowy z pracownikami, zwierające postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności w poufności tj. zobowiązanie personelu do zachowania w tajemnicy
informa
cji uzyskanych w trakcie realizacji obowiązków związanych z przygotowaniem
oferty;
− oferty z poddostawcami, które obligują do zachowania jej w poufności;
Dostęp do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle
upowa
żnione osoby (zarząd, osoby przygotowujące ofertę), które są zobowiązane do
nieudostępniania tych informacji innym osobom – także wewnątrz spółki.
Powyższe potwierdza, że wykonawca podjął szereg kroków zmierzających do ochrony
danych, które posiadają dla niego wartość gospodarczą i umożliwiają mu złożenie
w niniejszym
postępowaniu korzystnej ekonomicznie oferty. Wszystkie te elementy wpisują
się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu,
jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały
impl
ementowane do krajowego porządku prawnego.
Zgodnie z art. 1
8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. W
myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
Sygn. akt KIO 18/22
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wy
konawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia
2014 r.,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu
ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku:
1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa
nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis
jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała
miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.
Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej
istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Nowelizacja
poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
Sygn. akt KIO 18/22
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają
określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń
mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia
powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
by
ł wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przeds
iębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawi
ającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
Sygn. akt KIO 18/22
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie
potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał
ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez
Przyst
ępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne
deklaracje wykonawcy oraz teor
etyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego.
Ma ono charakter na tyl
e ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione
w
każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po pierwsze za
uważenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez
Przystępującego na stronach 2-3 uzasadnienia zastrzeżenia, to teoretyczne wywody
dotyczące obowiązujących przepisów prawa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności
zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Następnie wskazać należy, że dalsza część uzasadnienie zawiera tylko gołosłowne
deklaracje o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta – w ocenie
Izby
– nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona.
W odniesieniu do
kalkulacji cenowej stwierdzić należy, że gdyby przyjąć twierdzenia
Prz
ystępującego, że kalkulacja taka ma ze swej natury wartość gospodarczą, gdyż ujawnia
politykę cenową wykonawcy, to prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, że może
ona co do zasady
pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna.
Z
uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja
przedstawiona
przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji
przypisać. Zauważenia wymaga przy tym, że – jak wskazywał sam Przystępujący
w
postępowaniu odwoławczym – jest to kalkulacja dokonana na potrzeby tego konkretnego
postępowania, nie wiadomo więc, w jaki sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana
przez inny
ch wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej.
W tej sytuacji
całkowicie gołosłowne i pozbawione uzasadnienia pozostają twierdzenia Przystępującego,
jakoby wiedza o sposobie skonstruowania o
ferty złożonej w tym postępowaniu
u
niemożliwiałaby Przystępującemu w przyszłości uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia
publicznego. Argumentacja przedstawiona
w tym zakresie stanowi jedynie zbiór
ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności
informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania
Sygn. akt KIO 18/22
o
udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania
zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań.
Izba nie kwestionuje przy tym,
że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach
może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak
wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego
uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie.
Tak samo
ocenić należy uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że
Przystępujący nie wykazał, aby z uwagi na specyfikę branży lub szczególne cechy
przedmiotu niniejszego
zamówienia wiedza o podmiotach, z którymi współpracuje, miała na
tyle istotny charakter
, że mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w przyszłych
postępowaniach. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do
ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo
zamówień. Przystępujący nie odniósł się do ofert kontrahentów indywidualnie, nie wykazał,
ab
y poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym
wykonawcom warunki handlowe.
Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle
ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym
postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej.
W ocenie Izby
przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazuje też, w czym wyraża się wartość gospodarcza
informacji o personelu wykonawcy. Tezy o ryzyku przej
ęcia pracowników Przystępującego
przez innych wykonawców należy uznać za niczym niepoparte, w szczególności nie
wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach,
nie wykazano t
eż, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Nie wiadomo
też, dlaczego Przystępujący zastrzega całość załączonych do wyjaśnień umów, powołując
się na konieczność cywilnoprawnej ochrony informacji płacowych. Uzasadnienie w tym
zakresie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, bior
ąc pod uwagę, że przedłożone umowy
zostały zanonimizowane – dane osobowe członków personelu wykonawcy nie zostały
udostępnione nawet Zamawiającemu. Informacji pozwalających ustalić wynagrodzenie
posz
czególnych osób nie zawierają też złożone wyjaśnienia.
Od
nosząc się do argumentacji Przystępującego o możliwości zastrzeżenia zbioru
informacji Izba wskazuje, że skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to
zbiór tak unikatowych informacji, że jako całość zasługuje na ochronę. Do wykazania takiego
w rozpoznawanej sprawie nie d
oszło, a oceny tej nie może zmienić szczegółowa analiza
Sygn. akt KIO 18/22
możliwości zastrzegania zbioru informacji, przedstawiona w piśmie procesowym
Przystępującego.
Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej trudności z dostępnością
ur
ządzeń, wynikających z sytuacji związanej z panującą pandemią, stwierdzić należy, że jest
to argumentacja, której nie podniesiono w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności te zostały przywołane dopiero
w
postępowaniu odwoławczym, a – jak już wskazano powyżej – możliwość zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa zależy od wykazania zasadności tego zastrzeżenia
Zama
wiającemu już w dacie przedstawiania tych informacji.
Na koniec, w odniesieniu do sposobu ochrony zast
rzeżonych informacji zauważenia
wymaga, że nie wszystkie oferty poddostawców obligują do zachowania poufności informacji
– zastrzeżenia takiego nie zawiera oferta przedstawiona w załączniku nr 3 do wyjaśnień.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, prz
ez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ
naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
Wobec
uwzględnienia zarzutu głównego Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu
ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przep
isy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sz
czegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwo
ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami
post
ępowania Zamawiającego.
Przewodnicz
ący:
..........................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 17/22 z dnia 2022-01-24
- Sygn. akt KIO 16/22 z dnia 2022-01-24
- Sygn. akt KIO 6/22 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 3784/21 z dnia 2022-01-21
- Sygn. akt KIO 15/22 z dnia 2022-01-20
