rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3298/21
KIO 3298/21
KIO 3307/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot, Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska, Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aleksandra Kot, Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska, Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 6 grudnia 2021 r. i 15 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 8 listopada 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
MKP
Pure
Home
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce i RDF spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (sygn. akt KIO 3298/21),
2) w dniu 8 listopada
2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER
D.
A.
z siedzibą w Warszawie i Partner spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie, (sygn. akt
KIO 3307/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo przy
udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MS-EKO spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 3298/21 oraz o sygn. akt KIO 3307/21,
po stronie Zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w
Warszawie i Partner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytową z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3298/21, po stronie
Zamawiającego,
odwołań
wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 8 listopada 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
MKP
Pure
Home
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce i RDF spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (sygn. akt KIO 3298/21),
2) w dniu 8 listopada
2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER
D.
A.
z siedzibą w Warszawie i Partner spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie, (sygn. akt
KIO 3307/21),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo przy
udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MS-EKO spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 3298/21 oraz o sygn. akt KIO 3307/21,
po stronie Zamawiającego,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w
Warszawie i Partner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytową z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3298/21, po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
W sprawie o sygn. akt KIO 3298/21:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
W sprawie o sygn. akt KIO 3307/21:
1. Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 3298/21
KIO 3307/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Legionowo
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
n
a których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z
PSZOK oraz przeterminowanych leków z aptek”, znak sprawy Rz.271.6.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 4 maja 2021 r. zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 222749-2021-PL. Wartość tego zamówienia
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 3298/21
8 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
MKP Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w
Ostrołęce i RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej:
„Odwołujący MKP”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego MKP oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp) przez
odrzucenie oferty Odwołującego MKP jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji
gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że zaoferowana cena ma
charakter rynkowy i pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia oaz
wygenerowanie zysku;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która nie ma takiego charakteru;
3) art. 253 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp przez
przedstawienie niepełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co utrudnia sformułowanie zarzutów, przez co ogranicza prawo
wykonawcy do korzystania z środków ochrony prawnej.
Odwołujący MKP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie przedstawienia
kompletnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący MKP wskazał na różnice w cenach ofert
złożonych w postępowaniu, które były do siebie zbliżone, a oferta wybrana była droższa o
ok. 2 mln. zł. co wskazuje na różnice względem najtańszej z ofert - oferty Odwołującego ok.
7%.
Trzej wykonawcy z najniższymi cenami zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący MKP wyjaśnił, że 31 sierpnia 2021 r. złożył pierwsze wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, do których uzupełnienia został wezwany pismem z 24 września
2021 r., na co odpowiedział w drugich wyjaśnieniach z 29 września 2021 r. Odwołujący MKP
wyjaśnił, że oba pisma zawierające wyjaśnienia Zamawiający uznał zastrzeżone skutecznie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający uznał wyjaśnienia za szczegółowe
i obszerne.
O
dwołujący MKP wskazał, że odrzucając ofertę Zamawiający wskazał, iż złożone
wyjaśnienia są mało wiarygodne, a cena ma w związku z tym charakter rażąco niskiej.
Odwołujący MKP podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich informacji o
okolicznościach, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
prowadził korespondencję i rozmowy telefoniczne z podmiotami, z jakimi Odwołujący MKP
współpracuje, jednak nie wskazał tej korespondencji i informacji, jakie uzyskał w
odpowiedziach na pytania, jak i w trakcie rozmów telefonicznych. Ponadto, Zamawiający w
piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP powołał się na własne
wyliczenia kosztów wykonania zamówienia w oparciu o dane będące w jego posiadaniu, jak
również inne bliżej nie określone założenia. Nie mając wiedzy o tym, w jaki sposób
Zamawiający wylicza koszty wykonania zamówienia, Odwołujący MKP wskazał, że nie ma
możliwości odniesienia się do decyzji o odrzuceniu oferty i sformułowania zarzutów. Izba, w
ocenie Odwołującego MKP, powinna pominąć te elementy decyzji o odrzuceniu oferty, które
są ogólne i wobec których Odwołujący nie mógł podnieść zarzutów.
Odwołujący MKP wskazał, iż posiadania instalacji komunalnej do sortowania
odpadów nie jest warunkiem koniecznym do tego by móc uzyskać przychody ze sprzedaży
części odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. Według wiedzy Odwołującego żaden
z wykonawców nie dysponuje taką instalacją i niesegregowane (zmieszane) odpady musi
przekazywać do przetworzenia (zagospodarowania) podmiotom trzecim, ponosząc z tego
tytułu koszty.
W ocenie Odwołującego MKP, Zamawiający błędnie zakłada, że ustalone przez
odbiorów odpadów, z którymi współpracuje Odwołujący MKP, normy jakościowe są na tyle
wygórowane, że odpady pochodzące od mieszkańców nie mogą ich spełnić. W
wyjaśnieniach Odwołujący MKP wykazał, jakie odpady i w jakiej części mogą zostać
sprzedane podmiotom trzecim bez konieczności ich uprzedniego doczyszczania. Względem
pozostałych odpadów Odwołujący MKP założył w kalkulacji odpowiednie „budżety” na ich
zagospodarowanie wraz z rezerwą na ewentualny wzrost cen lub spadek przychodu ze
sprzedaży.
Odwołujący MKP argumentował, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie
podjął próby wykazania, że wyliczone przez niego rzekome niedoszacowanie kosztów
wykonania zamówienia jest na tyle istotne, by nie mogło być pokryte z rezerw wskazanych w
wyjaśnieniach. Natomiast jak wskazał Odwołujący MKP sposób ustalenia cen jednostkowych
jest pochodną przyjętej metodologii wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego MKP,
t
wierdzenie Zamawiającego o rzekomym zaniżaniu kosztów odbioru odpadów do czego
miało doprowadzić zaniżenie ilości przejeżdżanych kilometrów nie zostało w żaden sposób
wykazane, chociażby przez minimalne, „prawidłowej” ilości kilometrów, co uniemożliwia
odniesienie się do tego argumentu. Zdaniem Odwołującego MKP nie ma podstaw do
twierdzenia, aby ilości kilometrów przejeżdżanych obecnie przez wykonawcę realizującego
przedmiot zamówienia, były jedynymi prawidłowymi i właściwymi dla wszystkich
wykonawców, co jest uzależnione od indywidualnie ustalonej logistyki odbioru odpadów.
Pozostała część argumentacji ujęta została w załączniku nr 1 do odwołania (objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa).
26
listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
sygn. akt KIO 3307/21
8 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.
A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie i
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie
(dalej: Odwołujący Partner) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej
na
odrzuceniu oferty Odwołującego Partner oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący Partner zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner mimo, że [przepis ten
zawiera zamknięty katalog przesłanek, a oferta Odwołującego Partner została
odrzucona
w oparciu o nieistniejącą podstawę odrzucenia (wykreowaną przez
Zamawiającego), tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę
składową oferty, alternatywnie odrzucenie oferty Odwołującego Partner z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez rozszerzającą interpretację tego
przepisu, tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę składową
oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner na tej
podstawi
e prawnej choć cena, jak również składowe ceny, nie charakteryzują się
rażąco niską ceną, jak również podjęcie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Partner
z obrazą wskazanego przepisu ze względu na niewykazanie przez
Zamawiającego zaktualizowania się przywołanej przesłani eliminacyjnej względem
oferty Odwołującego Partner;
3) a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez uznanie, że wyjaśnienia i
dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanych w ofercie cen
składowych, są lakoniczne, podczas gdy wyjaśnienia i dowody złożone przez
Odwołującego Partner w sposób wyczerpujący, adekwatny i proporcjonalny do treści
wezwania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i pozwalają na wykazanie, że
składowe ceny nie mają przymiotu rażąco niskich,
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. przez
przyjęcie, że zanonimizowane przez Odwołującego Partner, w warunkach
skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dowody per se nie
uzasadniają podanych w ofercie składowych ceny,
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1), 2) i 3) Pzp, przez
zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej, przy
jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego Partner, podczas gdy posiadanie
przez Zamawiającego dalszych wątpliwość obliguje Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia mu na równych zasadach, z innymi
wykonawcami, wykazanie, że zaoferowana przez Odwołującego Partner cena nie ma
charakteru rażąco niskiej,
6) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej
Odwołującego Partner, w zakresie zaktualizowania się względem niego przesłanek
wykluczenia
mimo, iż jego oferta nie została oceniona jako najkorzystniejsza, czym
Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy ponieważ w Postępowaniu zastosowanie
miała tzw. procedura odwrócona,
7) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 58 ust. 5
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner, podczas gdy w ocenie
Zamawiającego przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
znalazła zastosowanie wyłącznie względem jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Partner sp. z o.o. Sp. K.
8) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt
7 Pzp, podczas gdy względem Odwołującego Partner, nie zaktualizowała się
przesłanka wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. Odwołujący Partner nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, a nawet przyjmując stan odmienny, nie mogło to
wywrzeć istotnego wpływu na decyzje podejmowane w Postępowaniu,
9) art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust 1 Pzp i 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
wezwania
Odwołującego Partner do skorzystania z instytucji self-cleaningu, wobec
podjęcia przez Zamawiającego czynności eliminacyjnej, niepoprzedzonej uprzednim
wezwaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
poprawienia oświadczenia o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp lub skorzystania z
instytucji self-cleaningu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, uznania oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną i poddania Odwołującego
weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Partner wskazał, że wzywając do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający w piśmie z 19 sierpnia2021 r. wskazał na
pozycje formularza oferty (części składowe), które wydawały się rażąco niskie.
Odwołujący Partner przedstawił zastrzeżenia co do zakresu wezwania do wyjaśnień,
jakie otrzymał wobec części pozycji, w sytuacji gdy formularz cenowy podzielony był na dwie
ceny za transport i zagospodarowanie, które dopiero razem składają się na cenę usługi za 1
Mg odpadów. W wezwaniu wskazano frakcje odpadów, których ilość ma charakter
marginalny dla całości zamówienia (łącznie 1940 Mg na 37.603,20 Mg).
Ponadto, jak wskazał Odwołujący Partner, w znacznej części wezwanie stanowi
powielenie tez, fragmentów orzeczeń Izby i Sądów Okręgowych prezentujące oczekiwania
Zamawiającego. Nie precyzują one przyczyn, z jakich Zamawiający uznał dane frakcje
odpadów za istotne składowe ceny, z jakich budziły one wątpliwości, a tym bardziej
okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego powinny być wykazane aby uchylić powstałe u
niego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego Partner wezwanie skierowane zostało w
warunkach, w których nie ziściły się przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny. Zostało
ono podyktowane jedynie wątpliwościami, jakie powstały u Zamawiającego, które nie
dotyczyły ceny, lecz wyłącznie jej części składowych.
Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, mimo złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Partner. Odwołujący Partner przywołał obszerne
fragmenty z uzasadnienia decyzji Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Partner żaden z przepisów nie kreuje uprawnienia do
odrzucenia oferty ze względu na posiadanie przez składową część ceny przymiotu rażąco
niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazał dlaczego uznaje, że części składowe, które
miały być obarczone cechami z art. 224 ust. 1 Pzp, przekładają się na posiadanie przez cenę
przymiotu rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w ocenie
Odwołującego Partner, wykreował tym samym nieznaną w art. 226 ustawy przesłankę do
odrzucenia oferty.
Ponadto, zda
niem Odwołującego Partner, z wezwania nie wynika, aby Zamawiający
oczekiwał kalkulacji całej oferty (kalkulacji kosztów dotyczących również pozostałych frakcji
odpadów). Wykonawca szczegółowo odniósł się do kosztów frakcji odpadów wskazanych w
wezwaniu
– tzw. „koszt na bramie”, jako jedynego ponoszonego przez Odwołującego Partner
przyjęcia konkretnej frakcji odpadu do zagospodarowania. Wykonawca nie musi znać
szczegółowej kalkulacji kosztów procesu gospodarowania odpadów. Odwołujący Partner
wykazał również poziom zysku, jaki generować będzie zagospodarowanie tych frakcji
odpadów.
Kalkulowanie ceny za usługi realizowane względem poszczególnych frakcji następuje
przy uwzględnieniu szerszego zakresu usługi odbioru odpadów. Szereg elementów
kosztowych rozkłada się na wszystkie ceny jednostkowe przy uwzględnieniu wielkości
strumieni poszczególnych frakcji odpadów. Ponieważ wielkość strumienia wszystkich
wyspecyfikowanych w wezwaniu frakcji stanowi ok 5% łącznej wielkości strumienia
wszystkich odpadów przedstawiona kalkulacja powinna być uznana za adekwatną przy
uwzględnieniu zakresu wezwania.
Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, w decyzji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający
wskazał, iż z uwagi na zanonimizowanie dowodów nie był w stanie ocenić wyjaśnień i
przyjąć rynkowości założeń wykonawcy (utajnienie informacji dotyczących instalacji w jakich
będą zagospodarowane odpady, anonimizacja umów i faktur). Zdaniem Odwołującego
Partner
przepisy nie wyłączają możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
względem zamawiającego, w tym przy składaniu dokumentów w ramach procedury
wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 Pzp. Przekazane dokumenty ukazują
warunki kontraktowe w zakresie cen zagospodarowania tych frakcji i pozwalały na
weryfikację wysokości ceny.
Zam
awiający z naruszeniem zasady proporcjonalności kreuje i to dopiero wyciągając
względem Odwołującego Partner negatywne konsekwencje oczekiwanie nieskorzystania z
uprawnienia mającego swoje źródło w przepisach powszechnie obowiązujących.
Zamawiający powinien ewentualnie wezwać Odwołującego Partner do przedłożenia
dokumentów niezanonimizowanych.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego Partner do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, co uniemożliwiło skorzystanie z procedury self-cleaningu wobec
zaktua
lizowania się podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp do wykluczenia z postępowania
Partner Sp. z o.o. sp.k. Zgodnie z wytyczną TSUE zawartą w wyroku z 7.09.2021 r. C-927/19
w świetle prounijnej wykładni tego przepisu ewentualne wykluczenie może dotyczyć
wyłącznie jednego z konsorcjantów, tj. tego, który ewentualnie wprowadził Zamawiającego w
błąd, a nie całego konsorcjum – a więc również PARTNER D. A., względem którego
Zamawiający nie podnosi zarzutu wprowadzenia w błąd.
Odwołujący Partner podkreślił, że Zamawiający podstawy wykluczenia upatruje w
oświadczeniu złożonym w JEDZ przez Partner Sp. z o.o. sp. k., w którym podmiot ten nie
zaznaczył odpowiedzi tak dla potwierdzenia okoliczności związanych z nałożeniem
porównywalnych do odszkodowania sankcji z tytułu wcześniej realizowanej umowy.
Zamawiający ustalił, iż w sprawie umowy realizowanej na rzecz Gminy Nieporęt w 2018 r.
wykonawca Partner Sp. z o.o. wypowiedział ze skutkiem natychmiastowym umowę nr
BF.272.204.2018 z 23 maja
2018 r. Gmina wystąpiła na drogę sądową w celu uzyskania
odszkodowania za niewykonanie umowy za okres od 9 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019
r. w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy wynagrodzeniem, jakie gmina musiała zapłacić
nowemu wykonawcy, a wynagrodzeniem wynikającym z niezrealizowanej umowy. Zdaniem
Odwołującego sytuacja ta nie prowadzi do potwierdzenia okoliczności objętych
oświadczeniem w JEDZ, którego brak Zamawiający wytknął. Sankcyjny charakter środka,
który musi zostać zastosowany aby wykonawca zobowiązany był zaznaczyć „TAK” wynika z
korelacji pomiędzy oświadczeniem wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 Pzp, a
treścią przesłanek wykluczenia. Wyłącznie wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej
przez zamawiającego, stanowi przejaw zastosowania sankcji, której zastosowanie jest
konieczne aby zaktualizowała się w pełni przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
(alternatywnie zasądzone było odszkodowanie – nałożona kara umowna, albo zastosowano
inną sankcję). Ponieważ Partner Sp. z o.o. sp. k. sam wypowiedział umowę, nie można
mówić aby rozwiązanie umowy stanowiło jakiekolwiek zastosowanie wobec niego sankcji.
Zainicjowanie postępowania sądowego nie wypełnia przesłanki „nałożenia odszkodowania”,
jak również nie ustanawia takiego domniemania. Dopiero wydanie przez odpowiedni organ
orzeczniczy prawomocnego wyroku zasądzającego odszkodowanie zaktualizuje stan, w
którym Partner Sp. z o.o. sp. k. zobowiązany będzie oświadczyć w JEDZ „TAK”. Wbrew
stanowisku Zamawiającego momentem rozpoczynającym bieg terminu o którym mowa w art.
111 pkt 4 Pzp jest pełne zaktualizowanie się wszystkich przesłanek zakodowanych w art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc nie powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, lecz jego
prawomocne zasądzenie przez sąd.
O braku wpływu na wynik postępowania oświadczenia wykonawcy świadczyć ma to,
że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, uznając że wskazana podstawa eliminacyjna nie znajduje
zastosowania względem Odwołującego.
W o
cenie Odwołującego Partner swoim działaniem Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu Partner skorzystanie z procedury self-cleaningu, co otworzyłoby drogę do
uchylenia podstaw do podjęcia czynności eliminacyjnej z 29 października 2021 r.
26 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w obu sprawach.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań).
Stan faktyczn
y nie jest między Stronami i uczestnikami postępowania sporny i został
właściwe przedstawiony w treści odwołań z tego powodu nie będzie powielany. Ponadto
szczegółowe zreferowanie stanu faktycznego w tym przedstawienie treści udzielonych przez
obu Odwołujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz szczegółowych powodów
odrzucenia ofert obu Odwołujących nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało pozytywnie zweryfikowane
przez Zamawiającego. Podstawy odrzucenia obu ofert również dotykają kwestii dotyczących
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego powodu przedmiotowe uzasadnienie sporządzone
zostało na dużym poziomie ogólności.
sygn. akt KIO 3298/21
Izba oceniając czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegającą na
odrzuceniu oferty Odwołującego MKP uznała, że czynność ta była prawidłowa mimo, że Izba
nie podziela stanowiska Zamawiającego, co do wszystkich podstaw odrzucenia wskazanych
w uzasadnieniu tej czynności.
Uzasadnienie to ma taką konstrukcję, że na początku Zamawiający opisuje stan
faktyczn
y w zakresie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co miało miejsce dwukrotnie, tj. 19 sierpnia 2021 r., na które to wezwanie Odwołujący
MPK odpowiedział 31 sierpnia 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 1”) oraz 24 września 2021 r.,
na które Odwołujący MKP odpowiedział 29 września 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 2”).
Następnie w punktach od 1 do 3 Zamawiający wskazał podstawy faktyczne, które
legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP.
Odnosząc się do podstawy faktycznej wskazanej w pkt 1 pisma z 29 października
2021 r. Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego. W tym punkcie uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego MKP, Zamawiający odniósł się do założenia,
które jest istotne dla całej wyceny oferty, a dotyczącego uzyskania przychodu ze sprzedaży
surowców wtórnych we wskazanej wysokości (vide: w tabeli zawartej w części 3
„Szczegółowe wyjaśnienia zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa (część tajna)” z 31
sierpnia 2021 r. wers 3).
Jak wynika z wyjaśnień 1 i załączonych dowodów tj. faktur na
stronach 63-
73 pliku „załączniki TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” przychody ze
sprzedaży są powiązane z konkretnymi dowodami jednak zauważyć należy, że tak naprawdę
Odwołujący MKP wykazał że uzyskuje takie przychody ze sprzedaży odpadów jedynie o
konkretnych dwóch kodach. Mając to na uwadze oraz dostrzegając zakładany zysk
wątpliwym jest, czy założenie to jest realne ponieważ załączone w tym zakresie dowody i
twierdzenia są niewystarczające dla uwiarygodnienia poczynionego założenia. Ponadto Izba
dostrzega, że dowody te zostały przedstawione wybiórczo i przede wszystkim nie pokazują
skali takiej sprzedaży np. w perspektywie czasowej jak przewidziana dla realizacji tego
zamówienia. Dodatkowo zwrócić uwagę należy, że nie jest jasne pochodzenie tych
odpadów, na co uwagę podczas rozprawy zwrócił zarówno Przystępujący jak i Zamawiający.
Nie przekonuje Izby
również twierdzenie o możliwości uruchomienia przewidzianej w wersie
2 części 3 wyjaśnień 1 rezerwy z uwagi po pierwsze, na znaczną różnicę w kwotach między
planowanym zyskiem a rezerwą oraz po drugie, z uwagi na to, że z wyjaśnień i opisu tej
rezerwy zawartego
zarówno w tabeli jak i pod tabelą wynika, że rezerwa ta ma inne
przeznaczenie w perspektywie trwania umowy.
Ponadto nie jest do końca jasne dla Izby na
jakiej podstawie Odwołujący MKP poczynił założenia co do stosunku odpadów z których
uzyska przychód do ilości odpadów co do których Odwołujący MKP poniesie koszt
zagospodarowania,
ponieważ Odwołujący MKP podaje różne podstawy np. załącznik nr 1
odwołania pkt 8 zd. 1, str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 29 listopada 2021 r.
stanowiącego załącznik do protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r. Natomiast w
części 3 wyjaśnień 1 Odwołujący MKP w ogóle nie wyjaśnił z czego wynika poczynione
założenie w zakresie tej proporcji. Powyższe powoduje, że wyjaśnienia w tym zakresie są
trudne do zweryfikowania w obiektywny sposób.
Odno
sząc się do twierdzeń Odwołującego MKP zawartych w odwołaniu a
dotyczących weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Odwołującego MKP przez
Zamawiającego i nieprzedstawienia następnie notatek służbowych z rozmów telefonicznych
czy te
ż korespondencji email Izba wskazuje, że po pierwsze Zamawiający uprawniony był do
takiej weryfikacji. Po drugie, sam fakt niezałączenia notatek pozostaje w ocenie Izby bez
wpływu na ocenę czynności Zamawiającego, ponieważ Zamawiający w treści pisma z 29
października 2021 r. zreferował poczynione ustalenia wskazując tym samym powody
podjęcia tej decyzji, do których Odwołujący MKP mógł się odnieść.
Jak już wspomniano wyżej kwestia rezerwy wskazanej w wyjaśnieniach 1 w tabeli
wers 2 również jest dla Izby wątpliwa. Z opisu tej rezerwy wskazanego w tabeli wynika, że
została ona przewidziana na wskazany tam cel, z opisu zawartego pod tabelą wynika kolejne
jej przeznaczenie
(bez wskazania konkretnych kodów), natomiast w załączniku 1 do
odwołania Odwołujący MKP w pkt 9 i 10 wskazuje kolejne przeznaczenie tej samej rezerwy.
W oc
enie Izby takie powoływanie się na tę rezerwę w każdej sytuacji, gdy Zamawiający
zarzuca Odwołującego MKP brak dostatecznego wyjaśnienia danej kwestii poddaje w
wątpliwość wiarygodność wyjaśnień. W szczególności odnotowania wymaga, że w
wyjaśnieniach 1 gdzie Odwołujący MKP omawiał poszczególne elementy kalkulacji nie opisał
szczegółowo przeznaczenia rezerwy, a powoływanie się na nią na etapie postępowania
odwoławczego w celu uzasadnienia prawidłowości skalkulowania kwestionowanych w
decyzji o odrzuceniu ofe
rty kosztów budzi wątpliwości co do wiarygodności wyjaśnień w tym
zakresie.
W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego MKP podanej w pkt
2 pisma z 29 października 2021 r. Izba wskazuje, że choć w załączniku 1 do odwołania w pkt
20-
22 Odwołujący MKP wyjaśnił jak wyliczył średnią cenę za 1 Mg zagospodarowania
odpadów o wskazanych w tym piśmie kodach to jednak na etapie weryfikacji wyjaśnień
mogło to budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący MKP w ocenie Izby nie przedstawił
w tym zakresie dostatecznie jasnych wyjaśnień. Ponadto słusznie wskazuje Zamawiający, że
cena jednostkowa służy następnie rozliczeniom, a ponadto wskazane w formularzu oferty
ilości są pewnym szacunkiem. Choć Odwołujący MKP mógł w ten sposób skalkulować cenę
oferty (tj. przyjmując uśrednione stawki), to jednak składając Zamawiającemu wyjaśnienia
powinien był to zrobić w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości, bowiem nie jest rolą
Zamawiającego domyślanie się sposobu kalkulacji danej ceny, powinien być on przez
Odwołującego MKP opisany w sposób nie budzący wątpliwości. Skoro Odwołujący MKP
złożył Zamawiającemu dowody to powinien do nich w treści wyjaśnień referować i je opisać a
ocena dowodu powinna się sprowadzać do weryfikacji, czy potwierdza on złożone
wyjaśnienia.
Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do kosztu zagospodarowania kodu
odpadu 20 03 01 w ocenie Izby
budzi zastrzeżenia. Wnioski Zamawiającego z oceny
złożonych przez Odwołującego MKP wyjaśnień 1 i 2 są zdaniem Izby zbyt daleko idące.
Mając na uwadze dowody załączone przez Odwołującego MKP oraz treść wyjaśnień
dotyczącą tego zakresu Izba zauważa, że Zamawiający zupełnie pominął, że wszystkie
przedstawione umowy są ważne i aktualne a sama okoliczność, że Odwołujący MKP rzadko
korzysta z danej umowy nie może być podstawą do podważania wiarygodności powoływania
się na nią skoro umowa ta nadal jest aktualna. Ponadto w czasie rozprawy Odwołujący MKP
przedstawił dowód potwierdzający aktualność ceny przyjętej do kalkulacji oferty dla tego
kodu odpadu. Izba zgadza się z Zamawiającym, że możliwa jest zmiana tej ceny, jednak
zauważyć należy, że na tę okoliczność Odwołujący przewidział rezerwę, którą wskazał w
wyjaśnieniach 1 w wersie 2 tabeli, wskazując taki właśnie jej cel (tj. podwyżkę cen
zagospodarowania odpadów).
W zakresie samego transportu do i
nstalacji w ocenie Izby Odwołujący MKP wyjaśnił
ten
koszt w wyjaśnieniach 2 w pkt Ad. 4, w tym przyjęte założenia co do drogi powrotnej.
Izba nie podważa tych założeń ale jednocześnie wskazuje, że nie jest jasne czy zawsze
założenie to będzie możliwe do zrealizowania bez względu na to, do jakiej instalacji będą
transportowane odpady. Brakuje w tym zakresie jasnego pokazania kiedy takie założenie
może się nie udać, jakie wobec tego zostaną poniesione koszty przez Odwołującego MKP i
tym samym w jakim zakresie
mogłaby z tego tytułu zostać naruszona rezerwa, na której
użycie Odwołujący MKP tak często się powołuje. Słusznie również wskazał Zamawiający, że
budzi wątpliwości okoliczność, iż wyjaśniając w wyjaśnieniach 1 koszty pracownicze
Odwołujący MKP pominął zupełnie ich część odnoszącą się do transportu do instalacji
wyjaśniając ten zakres dopiero w wyjaśnianych 2. Twierdzenie o „ukryciu” kosztu
odnoszącego się do pracy kierowców w koszcie transportu na etapie wyjaśnień 2 powoduje,
że złożone wyjaśnienia są mało wiarygodne i niemożliwe do zweryfikowania. Porównanie
wyjaśnień 1 i 2 w omawianym zakresie ukazuje duży stopień ogólności wyjaśnień 1
odnoszących się do kosztu transportu do instalacji. Wyjaśnienia 2 w pkt Ad. 4 cechują się
znacznym stopniem szczegółowości. Niemniej jednak jest wątpliwe, że z jednej strony
Odwołujący MKP podaje przyjęte dla kalkulacji założenie (vide: wyjaśnienia 2, Ad. 4 akapit 3
od końca strony), po to aby na następnej stronie wyjaśnić, że w razie gdyby to założenie nie
zostało zrealizowane, przewidział rezerwę, gdyż kalkulacja jest „ostrożna”.
Słusznie zdaniem Izby wątpliwości Zamawiającego wzbudziła przyjęta przez
Odwołującego MKP długość trasy po Legionowie i poczynione w tym zakresie założenia.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-EKO, że założenia
te nie zawsze będą miały szansę się ziścić chociażby z uwagi na konieczność odbierania
odpadów z ulic o znacznym natężeniu ruchu co uniemożliwi zebranie wszystkich odpadów
przy jednokrotnym pokonaniu
odległości oraz chociażby z uwagi na konieczność obsługi
tzw. „ślepych” ulic, które aby opuścić trzeba dwa razy pokonać odległość. Odwołujący MKP
w ogóle nie wykazał aby dokonał analizy ulic z których będzie się obywał odbiór odpadów i
która potwierdzałaby poczynione założenia co do odległości jaka jest do pokonania po
samym mieście Legionowo.
Odnosząc się do sposobu kalkulacji kosztów paliwa przez Odwołującego MKP, jest
bezsporne, że Odwołujący MKP przyjął do kalkulacji dane historyczne a złożone wyjaśnienia
nie pozwalają przypuszczać aby Odwołujący MKP wziął pod uwagę wzrost cen paliwa.
Niewątpliwie na potrzeby kalkulacji przyjęta przez Odwołującego MKP cena za 1 l paliwa jest
zarówno na moment wyjaśnienia ceny ofert jak i na moment orzekania ceną bardzo
optymistyczną lecz raczej mało realną, uwzględniając aktualny poziom cen oraz tendencję
wzrostową. Odwołujący MKP powołał się też na udzielany mu rabat, jednak w tym zakresie
nie przedstawił żadnych dowodów. Nie jest więc możliwa weryfikacja zasad na jakich ten
rabat jest mu udzielany, w tym czy czas na jaki Odwołującemu MKP rabat został udzielony
obejmuje cały czas trwania umowy o to zamówienie publiczne. Powołanie się na rezerwę też
nie rozwiewa wątpliwości bowiem nie jest jasne na jakie jeszcze inne cele została ona
przeznaczona.
W zakresie podniesionych przez Zamawiającego w piśmie z 29 października 2021 r.
wątpliwości co do prawidłowej liczby pojazdów Izba wskazuje, że Zamawiający
skoncentrował swoją uwagę na ilości pojazdów, pomijając ich ładowność, natomiast w treści
wyjaśnień Odwołujący MKP wskazał ładowność większą niż opisana w OPZ przez
Zamawiającego. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-
EKO
, że przyjęta liczba ładowaczy jest na bardzo niskim poziomie, jednak dostrzeżenia
wymaga, że w treści OPZ nie było w tym zakresie żadnych wymogów. Twierdzenie
Odwołującego MKP z rozprawy jakoby została przewidziana rezerwa na pomocników (vide:
str. 7 protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r.) nie znajduje w ocenie Izby
oparcia w złożonych wyjaśnieniach 1 i 2.
Słusznie również wskazał Zamawiający, że wątpliwym jest uwzględnienie przez
Odwołującego MKP uwzględnienie odpadów zielonych zarówno dla zabudowy
wielorodzinnej jak i jednorodzinnej. Nie jest dla izby jasne wyjaśnienie tej kwestii zawarte w
załączniku 1 do odwołania w pkt 43.
Reasumując, w ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego MKP była prawidłowa, gdyż udzielone wyjaśnienia nie poddają się
obiektywnej weryfikacji i dlatego ocenić je należy jako wątpliwe, w szczególności w zakresie
założenia poczynionego w zakresie zysku ze sprzedaży odpadów surowcowych, długości
tras po Legionowie
oraz kwestii kalkulacji kosztów w sposób, który jest mało przejrzysty i
trudny do zweryfikowania.
Wątpliwości budzą też założenia co do przyjętych rezerw, bowiem
choć cena Odwołującego MKP nie odbiega znacznie od ceny pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, to złożone wyjaśnienia mimo że są obszerne, nie są w ocenie Izby rzetelne.
N
a uwagę zasługuje okoliczność, że niemalże przy każdym koszcie Odwołujący MPK
zakłada pewne rezerwy powołując się na nie przy niemalże każdym punkcie kalkulacji. Jest
to w ocenie Izby mało wiarygodne.
Odnosząc się do złożonych w sprawie licznych wniosków dowodowych, Izba
wskazuje, że postanowiła oddalić wnioski zgłoszone przez Przystępującego MS-EKO jako
niemające w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Na uwagę
zasługuje okoliczność, że złożone przez Odwołującego MKP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
były w znakomitej większości zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa co utrudniało
Przystępującemu MS-EKO bezpośrednie referowanie do ich treści i podjęcie skutecznej
plemniki. Podobn
ie złożone w sprawie dowody nie odnoszą się bezpośrednio do treści tych
wyjaśnień, stąd w ocenie Izby ich przydatność dla rozstrzygnięcia sporu jest mocno
ograniczona. Ponadto, zdaniem
składu orzekającego zasadnicze dla oceny prawidłowości
podjętej przez Zamawiającego czynności objętej odwołaniem, mają treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami oraz treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego MKP.
sygn. akt KIO 3307/21
W ocenie Izby
czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego Partner była prawidłowa w zakresie pierwszej podstawy
odrzucenia oferty
oraz częściowo w zakresie drugiej postawy.
Odnosząc się do pierwszej podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
z 19 sierpnia 2021 r. Odwołujący Parter udzielił 30 sierpnia 2021 r. wyjaśnień, które ocenić
należy jako ogólne i lakoniczne. Ponadto wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji z uwagi
na przedstawienie wątpliwego materiału dowodowego, który został poddany znacznej
anonimizacji w zakresie przede wszystkim uniemożliwiającym identyfikację podmiotów na
współpracę z którymi Odwołujący Partner się powołuje. Podkreślenia ponadto wymaga, że
Odwołujący Partner mimo wezwania zaniechał przedstawienia Zamawiającemu kalkulacji
ceny oferty
, w tym kosztów pracy czy kosztów paliwa, a więc istotnych części składowych
ceny oferty.
Z możliwością zastosowania omawianej podstawy odrzucenia oferty mamy do
czynienia nie tylko w sytuacji, gdy dowiedzione zostanie, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską ale również w sytuacji zaniechania złożenia wyjaśnień w ogóle albo złożenia
wyjaśnień zbyt ogólnych, lakonicznych, niewystarczających dla oceny zaoferowanej ceny
oferty
lub niewyjaśniających ceny w sposób należyty, co miało miejsce w tym postępowaniu.
Mając na uwadze natomiast drugą podstawę wykluczenia oferty Odwołującego
Partner, Izba wskazuje,
co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy że
Z
amawiający na str. 8 w par 9 SWZ przewidział zastosowanie przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast jak wynika z art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, niemniej jednak wraz ze złożeniem oferty, Zamawiający wymagał również już na
tym etapie postępowania złożenia wypełnionego formularza JEDZ. Członek konsorcjum tj.
PARTNER Sp. z o.o. Sp.K.
w treści formularza JEDZ w części III pkt C, w odpowiedzi na
pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „NIE”. Natomiast jak ustalił Zamawiający,
Partner sp. z o.o. był wykonawcą z którym Gmina Nieporęt podpisała umowę o zamówienie
publiczne i umowa ta nie została przez tego wykonawcę wykonana z uwagi na okoliczność,
że 27 grudnia 2018 r. wykonawca ten wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym,
działając na podstawie art. 750 w zw. z art. 746 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W ocenie Izby
rozwiązanie umowy przed czasem bez względu na przyczynę jest okolicznością
uzasadniającą zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na ww. pytanie formularza JEDZ. Nie jest to
przy tym
odpowiedź obciążająca wykonawcę np. w kontekście toczącego się sporu
sądowego, lecz świadczy o rzetelnym podejściu wykonawcy do zamówienia i chęci
klarownego przedstawienia zamawiającemu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zaniechanie przedstawienia takiej
informacji nie
wątpliwie może natomiast mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Wobec zaniechania przez członka konsorcjum Partner sp. z o.o. sp. k.
udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego Partner. W tym miejscu Izba wskazuje również, że w pełni podziela
stanowisko zawarte na stronie 16 i 17 odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast Izba
nie podziela stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Partner z uwagi na ziszczenie się przesłanki o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Przesłanka ta dotyczy w ocenie Izby sytuacji
podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według
której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego
przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie
sprawy
przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu „przyczyn
leżących po jego (tj. wykonawcy – przyp. Izby) stronie”. W tym postępowaniu Zamawiający
dokonał oceny stanu sprawy dysponując tylko stanowiskiem Gminy Nieporęt będącej
zamawiającym w postępowaniu, w którym miało zdarzenie wiążące się z zakończeniem
umowy przed czasem. Zdaniem Izby dla właściwej oceny czy zachodzą przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zasadne, celowe i niezbędne jest wezwanie wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnień (selfcleaning) w oparciu o które powinna zostać podjęta decyzja o
zastosowaniu omawianej podstawy
wykluczenia. Powyższe nie miało miejsca w
przedmiotow
ej sprawie z uwagi na zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w treści formularza JEDZ
w odpowiedzi na
ww. pytanie, jednak w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy
wykluczenie Odwołującego Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest zbyt
daleko idące.
Izba postanowiła oddalić zgłoszone w sprawie wnioski dowodowe. W tym miejscu
wskazać należy, że część wniosków dowodowych została przez Odwołującego Partner
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w pełnym brzmieniu zostało one przedstawione tylko
składowi orzekającemu, natomiast Zamawiający otrzymał wersję zanonimizowaną, wobec
czego nie miał możliwości odnieść się do tych dowodów. Ponadto w ocenie Izby zgłoszone
wnioski nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W przypadku rozpoznania zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny, dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego
czynności ma znaczenie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami i
sposób ich oceny przez zamawiającego. Natomiast w przypadku oceny pozostałych
zarzutów istotne znaczenie ma treść przedstawionych zamawiającemu dokumentów, w tym
przypadku wypełnienia formularza JEDZ.
O kosztach
postępowania w obu sprawach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
W sprawie o sygn. akt KIO 3298/21:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
W sprawie o sygn. akt KIO 3307/21:
1. Oddala o
dwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z
2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 3298/21
KIO 3307/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Legionowo
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
n
a których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z
PSZOK oraz przeterminowanych leków z aptek”, znak sprawy Rz.271.6.2021.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 4 maja 2021 r. zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 222749-2021-PL. Wartość tego zamówienia
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129),
dalej jako „ustawa Pzp”.
sygn. akt KIO 3298/21
8 listopada 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
MKP Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w
Ostrołęce i RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej:
„Odwołujący MKP”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego MKP oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp) przez
odrzucenie oferty Odwołującego MKP jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji
gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że zaoferowana cena ma
charakter rynkowy i pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia oaz
wygenerowanie zysku;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt
1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty,
która nie ma takiego charakteru;
3) art. 253 ust. 1 pkt pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp przez
przedstawienie niepełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, co utrudnia sformułowanie zarzutów, przez co ogranicza prawo
wykonawcy do korzystania z środków ochrony prawnej.
Odwołujący MKP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie przedstawienia
kompletnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący MKP wskazał na różnice w cenach ofert
złożonych w postępowaniu, które były do siebie zbliżone, a oferta wybrana była droższa o
ok. 2 mln. zł. co wskazuje na różnice względem najtańszej z ofert - oferty Odwołującego ok.
7%.
Trzej wykonawcy z najniższymi cenami zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący MKP wyjaśnił, że 31 sierpnia 2021 r. złożył pierwsze wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, do których uzupełnienia został wezwany pismem z 24 września
2021 r., na co odpowiedział w drugich wyjaśnieniach z 29 września 2021 r. Odwołujący MKP
wyjaśnił, że oba pisma zawierające wyjaśnienia Zamawiający uznał zastrzeżone skutecznie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający uznał wyjaśnienia za szczegółowe
i obszerne.
O
dwołujący MKP wskazał, że odrzucając ofertę Zamawiający wskazał, iż złożone
wyjaśnienia są mało wiarygodne, a cena ma w związku z tym charakter rażąco niskiej.
Odwołujący MKP podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich informacji o
okolicznościach, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający
prowadził korespondencję i rozmowy telefoniczne z podmiotami, z jakimi Odwołujący MKP
współpracuje, jednak nie wskazał tej korespondencji i informacji, jakie uzyskał w
odpowiedziach na pytania, jak i w trakcie rozmów telefonicznych. Ponadto, Zamawiający w
piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP powołał się na własne
wyliczenia kosztów wykonania zamówienia w oparciu o dane będące w jego posiadaniu, jak
również inne bliżej nie określone założenia. Nie mając wiedzy o tym, w jaki sposób
Zamawiający wylicza koszty wykonania zamówienia, Odwołujący MKP wskazał, że nie ma
możliwości odniesienia się do decyzji o odrzuceniu oferty i sformułowania zarzutów. Izba, w
ocenie Odwołującego MKP, powinna pominąć te elementy decyzji o odrzuceniu oferty, które
są ogólne i wobec których Odwołujący nie mógł podnieść zarzutów.
Odwołujący MKP wskazał, iż posiadania instalacji komunalnej do sortowania
odpadów nie jest warunkiem koniecznym do tego by móc uzyskać przychody ze sprzedaży
części odpadów stanowiących przedmiot zamówienia. Według wiedzy Odwołującego żaden
z wykonawców nie dysponuje taką instalacją i niesegregowane (zmieszane) odpady musi
przekazywać do przetworzenia (zagospodarowania) podmiotom trzecim, ponosząc z tego
tytułu koszty.
W ocenie Odwołującego MKP, Zamawiający błędnie zakłada, że ustalone przez
odbiorów odpadów, z którymi współpracuje Odwołujący MKP, normy jakościowe są na tyle
wygórowane, że odpady pochodzące od mieszkańców nie mogą ich spełnić. W
wyjaśnieniach Odwołujący MKP wykazał, jakie odpady i w jakiej części mogą zostać
sprzedane podmiotom trzecim bez konieczności ich uprzedniego doczyszczania. Względem
pozostałych odpadów Odwołujący MKP założył w kalkulacji odpowiednie „budżety” na ich
zagospodarowanie wraz z rezerwą na ewentualny wzrost cen lub spadek przychodu ze
sprzedaży.
Odwołujący MKP argumentował, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie
podjął próby wykazania, że wyliczone przez niego rzekome niedoszacowanie kosztów
wykonania zamówienia jest na tyle istotne, by nie mogło być pokryte z rezerw wskazanych w
wyjaśnieniach. Natomiast jak wskazał Odwołujący MKP sposób ustalenia cen jednostkowych
jest pochodną przyjętej metodologii wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego MKP,
t
wierdzenie Zamawiającego o rzekomym zaniżaniu kosztów odbioru odpadów do czego
miało doprowadzić zaniżenie ilości przejeżdżanych kilometrów nie zostało w żaden sposób
wykazane, chociażby przez minimalne, „prawidłowej” ilości kilometrów, co uniemożliwia
odniesienie się do tego argumentu. Zdaniem Odwołującego MKP nie ma podstaw do
twierdzenia, aby ilości kilometrów przejeżdżanych obecnie przez wykonawcę realizującego
przedmiot zamówienia, były jedynymi prawidłowymi i właściwymi dla wszystkich
wykonawców, co jest uzależnione od indywidualnie ustalonej logistyki odbioru odpadów.
Pozostała część argumentacji ujęta została w załączniku nr 1 do odwołania (objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa).
26
listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
sygn. akt KIO 3307/21
8 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D.
A.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie i
Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie
(dalej: Odwołujący Partner) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej
na
odrzuceniu oferty Odwołującego Partner oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący Partner zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner mimo, że [przepis ten
zawiera zamknięty katalog przesłanek, a oferta Odwołującego Partner została
odrzucona
w oparciu o nieistniejącą podstawę odrzucenia (wykreowaną przez
Zamawiającego), tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę
składową oferty, alternatywnie odrzucenie oferty Odwołującego Partner z
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez rozszerzającą interpretację tego
przepisu, tj. odrzucenie oferty z powołaniem się na rażąco niską cenę składową
oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner na tej
podstawi
e prawnej choć cena, jak również składowe ceny, nie charakteryzują się
rażąco niską ceną, jak również podjęcie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Partner
z obrazą wskazanego przepisu ze względu na niewykazanie przez
Zamawiającego zaktualizowania się przywołanej przesłani eliminacyjnej względem
oferty Odwołującego Partner;
3) a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez uznanie, że wyjaśnienia i
dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanych w ofercie cen
składowych, są lakoniczne, podczas gdy wyjaśnienia i dowody złożone przez
Odwołującego Partner w sposób wyczerpujący, adekwatny i proporcjonalny do treści
wezwania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i pozwalają na wykazanie, że
składowe ceny nie mają przymiotu rażąco niskich,
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. przez
przyjęcie, że zanonimizowane przez Odwołującego Partner, w warunkach
skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dowody per se nie
uzasadniają podanych w ofercie składowych ceny,
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt
1), 2) i 3) Pzp, przez
zaniechanie kontynuowania procedury wyjaśniającej, przy
jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego Partner, podczas gdy posiadanie
przez Zamawiającego dalszych wątpliwość obliguje Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia mu na równych zasadach, z innymi
wykonawcami, wykazanie, że zaoferowana przez Odwołującego Partner cena nie ma
charakteru rażąco niskiej,
6) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej
Odwołującego Partner, w zakresie zaktualizowania się względem niego przesłanek
wykluczenia
mimo, iż jego oferta nie została oceniona jako najkorzystniejsza, czym
Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy ponieważ w Postępowaniu zastosowanie
miała tzw. procedura odwrócona,
7) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 58 ust. 5
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Partner, podczas gdy w ocenie
Zamawiającego przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
znalazła zastosowanie wyłącznie względem jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Partner sp. z o.o. Sp. K.
8) art. 226 ust. 2 pkt 1 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt
7 Pzp, podczas gdy względem Odwołującego Partner, nie zaktualizowała się
przesłanka wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. Odwołujący Partner nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, a nawet przyjmując stan odmienny, nie mogło to
wywrzeć istotnego wpływu na decyzje podejmowane w Postępowaniu,
9) art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust 1 Pzp i 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
wezwania
Odwołującego Partner do skorzystania z instytucji self-cleaningu, wobec
podjęcia przez Zamawiającego czynności eliminacyjnej, niepoprzedzonej uprzednim
wezwaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
poprawienia oświadczenia o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp lub skorzystania z
instytucji self-cleaningu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, uznania oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną i poddania Odwołującego
weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący Partner wskazał, że wzywając do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający w piśmie z 19 sierpnia2021 r. wskazał na
pozycje formularza oferty (części składowe), które wydawały się rażąco niskie.
Odwołujący Partner przedstawił zastrzeżenia co do zakresu wezwania do wyjaśnień,
jakie otrzymał wobec części pozycji, w sytuacji gdy formularz cenowy podzielony był na dwie
ceny za transport i zagospodarowanie, które dopiero razem składają się na cenę usługi za 1
Mg odpadów. W wezwaniu wskazano frakcje odpadów, których ilość ma charakter
marginalny dla całości zamówienia (łącznie 1940 Mg na 37.603,20 Mg).
Ponadto, jak wskazał Odwołujący Partner, w znacznej części wezwanie stanowi
powielenie tez, fragmentów orzeczeń Izby i Sądów Okręgowych prezentujące oczekiwania
Zamawiającego. Nie precyzują one przyczyn, z jakich Zamawiający uznał dane frakcje
odpadów za istotne składowe ceny, z jakich budziły one wątpliwości, a tym bardziej
okoliczności, jakie zdaniem Zamawiającego powinny być wykazane aby uchylić powstałe u
niego wątpliwości. Zdaniem Odwołującego Partner wezwanie skierowane zostało w
warunkach, w których nie ziściły się przesłanki domniemania rażąco niskiej ceny. Zostało
ono podyktowane jedynie wątpliwościami, jakie powstały u Zamawiającego, które nie
dotyczyły ceny, lecz wyłącznie jej części składowych.
Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, mimo złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Partner. Odwołujący Partner przywołał obszerne
fragmenty z uzasadnienia decyzji Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Partner żaden z przepisów nie kreuje uprawnienia do
odrzucenia oferty ze względu na posiadanie przez składową część ceny przymiotu rażąco
niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu nie wskazał dlaczego uznaje, że części składowe, które
miały być obarczone cechami z art. 224 ust. 1 Pzp, przekładają się na posiadanie przez cenę
przymiotu rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w ocenie
Odwołującego Partner, wykreował tym samym nieznaną w art. 226 ustawy przesłankę do
odrzucenia oferty.
Ponadto, zda
niem Odwołującego Partner, z wezwania nie wynika, aby Zamawiający
oczekiwał kalkulacji całej oferty (kalkulacji kosztów dotyczących również pozostałych frakcji
odpadów). Wykonawca szczegółowo odniósł się do kosztów frakcji odpadów wskazanych w
wezwaniu
– tzw. „koszt na bramie”, jako jedynego ponoszonego przez Odwołującego Partner
przyjęcia konkretnej frakcji odpadu do zagospodarowania. Wykonawca nie musi znać
szczegółowej kalkulacji kosztów procesu gospodarowania odpadów. Odwołujący Partner
wykazał również poziom zysku, jaki generować będzie zagospodarowanie tych frakcji
odpadów.
Kalkulowanie ceny za usługi realizowane względem poszczególnych frakcji następuje
przy uwzględnieniu szerszego zakresu usługi odbioru odpadów. Szereg elementów
kosztowych rozkłada się na wszystkie ceny jednostkowe przy uwzględnieniu wielkości
strumieni poszczególnych frakcji odpadów. Ponieważ wielkość strumienia wszystkich
wyspecyfikowanych w wezwaniu frakcji stanowi ok 5% łącznej wielkości strumienia
wszystkich odpadów przedstawiona kalkulacja powinna być uznana za adekwatną przy
uwzględnieniu zakresu wezwania.
Jak wyjaśnił Odwołujący Partner, w decyzji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający
wskazał, iż z uwagi na zanonimizowanie dowodów nie był w stanie ocenić wyjaśnień i
przyjąć rynkowości założeń wykonawcy (utajnienie informacji dotyczących instalacji w jakich
będą zagospodarowane odpady, anonimizacja umów i faktur). Zdaniem Odwołującego
Partner
przepisy nie wyłączają możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
względem zamawiającego, w tym przy składaniu dokumentów w ramach procedury
wyjaśniającej w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 Pzp. Przekazane dokumenty ukazują
warunki kontraktowe w zakresie cen zagospodarowania tych frakcji i pozwalały na
weryfikację wysokości ceny.
Zam
awiający z naruszeniem zasady proporcjonalności kreuje i to dopiero wyciągając
względem Odwołującego Partner negatywne konsekwencje oczekiwanie nieskorzystania z
uprawnienia mającego swoje źródło w przepisach powszechnie obowiązujących.
Zamawiający powinien ewentualnie wezwać Odwołującego Partner do przedłożenia
dokumentów niezanonimizowanych.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego Partner do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, co uniemożliwiło skorzystanie z procedury self-cleaningu wobec
zaktua
lizowania się podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp do wykluczenia z postępowania
Partner Sp. z o.o. sp.k. Zgodnie z wytyczną TSUE zawartą w wyroku z 7.09.2021 r. C-927/19
w świetle prounijnej wykładni tego przepisu ewentualne wykluczenie może dotyczyć
wyłącznie jednego z konsorcjantów, tj. tego, który ewentualnie wprowadził Zamawiającego w
błąd, a nie całego konsorcjum – a więc również PARTNER D. A., względem którego
Zamawiający nie podnosi zarzutu wprowadzenia w błąd.
Odwołujący Partner podkreślił, że Zamawiający podstawy wykluczenia upatruje w
oświadczeniu złożonym w JEDZ przez Partner Sp. z o.o. sp. k., w którym podmiot ten nie
zaznaczył odpowiedzi tak dla potwierdzenia okoliczności związanych z nałożeniem
porównywalnych do odszkodowania sankcji z tytułu wcześniej realizowanej umowy.
Zamawiający ustalił, iż w sprawie umowy realizowanej na rzecz Gminy Nieporęt w 2018 r.
wykonawca Partner Sp. z o.o. wypowiedział ze skutkiem natychmiastowym umowę nr
BF.272.204.2018 z 23 maja
2018 r. Gmina wystąpiła na drogę sądową w celu uzyskania
odszkodowania za niewykonanie umowy za okres od 9 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2019
r. w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy wynagrodzeniem, jakie gmina musiała zapłacić
nowemu wykonawcy, a wynagrodzeniem wynikającym z niezrealizowanej umowy. Zdaniem
Odwołującego sytuacja ta nie prowadzi do potwierdzenia okoliczności objętych
oświadczeniem w JEDZ, którego brak Zamawiający wytknął. Sankcyjny charakter środka,
który musi zostać zastosowany aby wykonawca zobowiązany był zaznaczyć „TAK” wynika z
korelacji pomiędzy oświadczeniem wstępnym, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 Pzp, a
treścią przesłanek wykluczenia. Wyłącznie wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od niej
przez zamawiającego, stanowi przejaw zastosowania sankcji, której zastosowanie jest
konieczne aby zaktualizowała się w pełni przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
(alternatywnie zasądzone było odszkodowanie – nałożona kara umowna, albo zastosowano
inną sankcję). Ponieważ Partner Sp. z o.o. sp. k. sam wypowiedział umowę, nie można
mówić aby rozwiązanie umowy stanowiło jakiekolwiek zastosowanie wobec niego sankcji.
Zainicjowanie postępowania sądowego nie wypełnia przesłanki „nałożenia odszkodowania”,
jak również nie ustanawia takiego domniemania. Dopiero wydanie przez odpowiedni organ
orzeczniczy prawomocnego wyroku zasądzającego odszkodowanie zaktualizuje stan, w
którym Partner Sp. z o.o. sp. k. zobowiązany będzie oświadczyć w JEDZ „TAK”. Wbrew
stanowisku Zamawiającego momentem rozpoczynającym bieg terminu o którym mowa w art.
111 pkt 4 Pzp jest pełne zaktualizowanie się wszystkich przesłanek zakodowanych w art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc nie powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, lecz jego
prawomocne zasądzenie przez sąd.
O braku wpływu na wynik postępowania oświadczenia wykonawcy świadczyć ma to,
że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, uznając że wskazana podstawa eliminacyjna nie znajduje
zastosowania względem Odwołującego.
W o
cenie Odwołującego Partner swoim działaniem Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu Partner skorzystanie z procedury self-cleaningu, co otworzyłoby drogę do
uchylenia podstaw do podjęcia czynności eliminacyjnej z 29 października 2021 r.
26 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i mają interes w
jego uzyskaniu.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w obu sprawach.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia dot. odwołań).
Stan faktyczn
y nie jest między Stronami i uczestnikami postępowania sporny i został
właściwe przedstawiony w treści odwołań z tego powodu nie będzie powielany. Ponadto
szczegółowe zreferowanie stanu faktycznego w tym przedstawienie treści udzielonych przez
obu Odwołujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz szczegółowych powodów
odrzucenia ofert obu Odwołujących nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wyjaśnienia
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zostało pozytywnie zweryfikowane
przez Zamawiającego. Podstawy odrzucenia obu ofert również dotykają kwestii dotyczących
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego powodu przedmiotowe uzasadnienie sporządzone
zostało na dużym poziomie ogólności.
sygn. akt KIO 3298/21
Izba oceniając czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegającą na
odrzuceniu oferty Odwołującego MKP uznała, że czynność ta była prawidłowa mimo, że Izba
nie podziela stanowiska Zamawiającego, co do wszystkich podstaw odrzucenia wskazanych
w uzasadnieniu tej czynności.
Uzasadnienie to ma taką konstrukcję, że na początku Zamawiający opisuje stan
faktyczn
y w zakresie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, co miało miejsce dwukrotnie, tj. 19 sierpnia 2021 r., na które to wezwanie Odwołujący
MPK odpowiedział 31 sierpnia 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 1”) oraz 24 września 2021 r.,
na które Odwołujący MKP odpowiedział 29 września 2021 r. (dalej jako: „wyjaśnienia 2”).
Następnie w punktach od 1 do 3 Zamawiający wskazał podstawy faktyczne, które
legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego MKP.
Odnosząc się do podstawy faktycznej wskazanej w pkt 1 pisma z 29 października
2021 r. Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego. W tym punkcie uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego MKP, Zamawiający odniósł się do założenia,
które jest istotne dla całej wyceny oferty, a dotyczącego uzyskania przychodu ze sprzedaży
surowców wtórnych we wskazanej wysokości (vide: w tabeli zawartej w części 3
„Szczegółowe wyjaśnienia zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa (część tajna)” z 31
sierpnia 2021 r. wers 3).
Jak wynika z wyjaśnień 1 i załączonych dowodów tj. faktur na
stronach 63-
73 pliku „załączniki TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” przychody ze
sprzedaży są powiązane z konkretnymi dowodami jednak zauważyć należy, że tak naprawdę
Odwołujący MKP wykazał że uzyskuje takie przychody ze sprzedaży odpadów jedynie o
konkretnych dwóch kodach. Mając to na uwadze oraz dostrzegając zakładany zysk
wątpliwym jest, czy założenie to jest realne ponieważ załączone w tym zakresie dowody i
twierdzenia są niewystarczające dla uwiarygodnienia poczynionego założenia. Ponadto Izba
dostrzega, że dowody te zostały przedstawione wybiórczo i przede wszystkim nie pokazują
skali takiej sprzedaży np. w perspektywie czasowej jak przewidziana dla realizacji tego
zamówienia. Dodatkowo zwrócić uwagę należy, że nie jest jasne pochodzenie tych
odpadów, na co uwagę podczas rozprawy zwrócił zarówno Przystępujący jak i Zamawiający.
Nie przekonuje Izby
również twierdzenie o możliwości uruchomienia przewidzianej w wersie
2 części 3 wyjaśnień 1 rezerwy z uwagi po pierwsze, na znaczną różnicę w kwotach między
planowanym zyskiem a rezerwą oraz po drugie, z uwagi na to, że z wyjaśnień i opisu tej
rezerwy zawartego
zarówno w tabeli jak i pod tabelą wynika, że rezerwa ta ma inne
przeznaczenie w perspektywie trwania umowy.
Ponadto nie jest do końca jasne dla Izby na
jakiej podstawie Odwołujący MKP poczynił założenia co do stosunku odpadów z których
uzyska przychód do ilości odpadów co do których Odwołujący MKP poniesie koszt
zagospodarowania,
ponieważ Odwołujący MKP podaje różne podstawy np. załącznik nr 1
odwołania pkt 8 zd. 1, str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 29 listopada 2021 r.
stanowiącego załącznik do protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r. Natomiast w
części 3 wyjaśnień 1 Odwołujący MKP w ogóle nie wyjaśnił z czego wynika poczynione
założenie w zakresie tej proporcji. Powyższe powoduje, że wyjaśnienia w tym zakresie są
trudne do zweryfikowania w obiektywny sposób.
Odno
sząc się do twierdzeń Odwołującego MKP zawartych w odwołaniu a
dotyczących weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Odwołującego MKP przez
Zamawiającego i nieprzedstawienia następnie notatek służbowych z rozmów telefonicznych
czy te
ż korespondencji email Izba wskazuje, że po pierwsze Zamawiający uprawniony był do
takiej weryfikacji. Po drugie, sam fakt niezałączenia notatek pozostaje w ocenie Izby bez
wpływu na ocenę czynności Zamawiającego, ponieważ Zamawiający w treści pisma z 29
października 2021 r. zreferował poczynione ustalenia wskazując tym samym powody
podjęcia tej decyzji, do których Odwołujący MKP mógł się odnieść.
Jak już wspomniano wyżej kwestia rezerwy wskazanej w wyjaśnieniach 1 w tabeli
wers 2 również jest dla Izby wątpliwa. Z opisu tej rezerwy wskazanego w tabeli wynika, że
została ona przewidziana na wskazany tam cel, z opisu zawartego pod tabelą wynika kolejne
jej przeznaczenie
(bez wskazania konkretnych kodów), natomiast w załączniku 1 do
odwołania Odwołujący MKP w pkt 9 i 10 wskazuje kolejne przeznaczenie tej samej rezerwy.
W oc
enie Izby takie powoływanie się na tę rezerwę w każdej sytuacji, gdy Zamawiający
zarzuca Odwołującego MKP brak dostatecznego wyjaśnienia danej kwestii poddaje w
wątpliwość wiarygodność wyjaśnień. W szczególności odnotowania wymaga, że w
wyjaśnieniach 1 gdzie Odwołujący MKP omawiał poszczególne elementy kalkulacji nie opisał
szczegółowo przeznaczenia rezerwy, a powoływanie się na nią na etapie postępowania
odwoławczego w celu uzasadnienia prawidłowości skalkulowania kwestionowanych w
decyzji o odrzuceniu ofe
rty kosztów budzi wątpliwości co do wiarygodności wyjaśnień w tym
zakresie.
W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego MKP podanej w pkt
2 pisma z 29 października 2021 r. Izba wskazuje, że choć w załączniku 1 do odwołania w pkt
20-
22 Odwołujący MKP wyjaśnił jak wyliczył średnią cenę za 1 Mg zagospodarowania
odpadów o wskazanych w tym piśmie kodach to jednak na etapie weryfikacji wyjaśnień
mogło to budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący MKP w ocenie Izby nie przedstawił
w tym zakresie dostatecznie jasnych wyjaśnień. Ponadto słusznie wskazuje Zamawiający, że
cena jednostkowa służy następnie rozliczeniom, a ponadto wskazane w formularzu oferty
ilości są pewnym szacunkiem. Choć Odwołujący MKP mógł w ten sposób skalkulować cenę
oferty (tj. przyjmując uśrednione stawki), to jednak składając Zamawiającemu wyjaśnienia
powinien był to zrobić w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości, bowiem nie jest rolą
Zamawiającego domyślanie się sposobu kalkulacji danej ceny, powinien być on przez
Odwołującego MKP opisany w sposób nie budzący wątpliwości. Skoro Odwołujący MKP
złożył Zamawiającemu dowody to powinien do nich w treści wyjaśnień referować i je opisać a
ocena dowodu powinna się sprowadzać do weryfikacji, czy potwierdza on złożone
wyjaśnienia.
Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do kosztu zagospodarowania kodu
odpadu 20 03 01 w ocenie Izby
budzi zastrzeżenia. Wnioski Zamawiającego z oceny
złożonych przez Odwołującego MKP wyjaśnień 1 i 2 są zdaniem Izby zbyt daleko idące.
Mając na uwadze dowody załączone przez Odwołującego MKP oraz treść wyjaśnień
dotyczącą tego zakresu Izba zauważa, że Zamawiający zupełnie pominął, że wszystkie
przedstawione umowy są ważne i aktualne a sama okoliczność, że Odwołujący MKP rzadko
korzysta z danej umowy nie może być podstawą do podważania wiarygodności powoływania
się na nią skoro umowa ta nadal jest aktualna. Ponadto w czasie rozprawy Odwołujący MKP
przedstawił dowód potwierdzający aktualność ceny przyjętej do kalkulacji oferty dla tego
kodu odpadu. Izba zgadza się z Zamawiającym, że możliwa jest zmiana tej ceny, jednak
zauważyć należy, że na tę okoliczność Odwołujący przewidział rezerwę, którą wskazał w
wyjaśnieniach 1 w wersie 2 tabeli, wskazując taki właśnie jej cel (tj. podwyżkę cen
zagospodarowania odpadów).
W zakresie samego transportu do i
nstalacji w ocenie Izby Odwołujący MKP wyjaśnił
ten
koszt w wyjaśnieniach 2 w pkt Ad. 4, w tym przyjęte założenia co do drogi powrotnej.
Izba nie podważa tych założeń ale jednocześnie wskazuje, że nie jest jasne czy zawsze
założenie to będzie możliwe do zrealizowania bez względu na to, do jakiej instalacji będą
transportowane odpady. Brakuje w tym zakresie jasnego pokazania kiedy takie założenie
może się nie udać, jakie wobec tego zostaną poniesione koszty przez Odwołującego MKP i
tym samym w jakim zakresie
mogłaby z tego tytułu zostać naruszona rezerwa, na której
użycie Odwołujący MKP tak często się powołuje. Słusznie również wskazał Zamawiający, że
budzi wątpliwości okoliczność, iż wyjaśniając w wyjaśnieniach 1 koszty pracownicze
Odwołujący MKP pominął zupełnie ich część odnoszącą się do transportu do instalacji
wyjaśniając ten zakres dopiero w wyjaśnianych 2. Twierdzenie o „ukryciu” kosztu
odnoszącego się do pracy kierowców w koszcie transportu na etapie wyjaśnień 2 powoduje,
że złożone wyjaśnienia są mało wiarygodne i niemożliwe do zweryfikowania. Porównanie
wyjaśnień 1 i 2 w omawianym zakresie ukazuje duży stopień ogólności wyjaśnień 1
odnoszących się do kosztu transportu do instalacji. Wyjaśnienia 2 w pkt Ad. 4 cechują się
znacznym stopniem szczegółowości. Niemniej jednak jest wątpliwe, że z jednej strony
Odwołujący MKP podaje przyjęte dla kalkulacji założenie (vide: wyjaśnienia 2, Ad. 4 akapit 3
od końca strony), po to aby na następnej stronie wyjaśnić, że w razie gdyby to założenie nie
zostało zrealizowane, przewidział rezerwę, gdyż kalkulacja jest „ostrożna”.
Słusznie zdaniem Izby wątpliwości Zamawiającego wzbudziła przyjęta przez
Odwołującego MKP długość trasy po Legionowie i poczynione w tym zakresie założenia.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-EKO, że założenia
te nie zawsze będą miały szansę się ziścić chociażby z uwagi na konieczność odbierania
odpadów z ulic o znacznym natężeniu ruchu co uniemożliwi zebranie wszystkich odpadów
przy jednokrotnym pokonaniu
odległości oraz chociażby z uwagi na konieczność obsługi
tzw. „ślepych” ulic, które aby opuścić trzeba dwa razy pokonać odległość. Odwołujący MKP
w ogóle nie wykazał aby dokonał analizy ulic z których będzie się obywał odbiór odpadów i
która potwierdzałaby poczynione założenia co do odległości jaka jest do pokonania po
samym mieście Legionowo.
Odnosząc się do sposobu kalkulacji kosztów paliwa przez Odwołującego MKP, jest
bezsporne, że Odwołujący MKP przyjął do kalkulacji dane historyczne a złożone wyjaśnienia
nie pozwalają przypuszczać aby Odwołujący MKP wziął pod uwagę wzrost cen paliwa.
Niewątpliwie na potrzeby kalkulacji przyjęta przez Odwołującego MKP cena za 1 l paliwa jest
zarówno na moment wyjaśnienia ceny ofert jak i na moment orzekania ceną bardzo
optymistyczną lecz raczej mało realną, uwzględniając aktualny poziom cen oraz tendencję
wzrostową. Odwołujący MKP powołał się też na udzielany mu rabat, jednak w tym zakresie
nie przedstawił żadnych dowodów. Nie jest więc możliwa weryfikacja zasad na jakich ten
rabat jest mu udzielany, w tym czy czas na jaki Odwołującemu MKP rabat został udzielony
obejmuje cały czas trwania umowy o to zamówienie publiczne. Powołanie się na rezerwę też
nie rozwiewa wątpliwości bowiem nie jest jasne na jakie jeszcze inne cele została ona
przeznaczona.
W zakresie podniesionych przez Zamawiającego w piśmie z 29 października 2021 r.
wątpliwości co do prawidłowej liczby pojazdów Izba wskazuje, że Zamawiający
skoncentrował swoją uwagę na ilości pojazdów, pomijając ich ładowność, natomiast w treści
wyjaśnień Odwołujący MKP wskazał ładowność większą niż opisana w OPZ przez
Zamawiającego. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego MS-
EKO
, że przyjęta liczba ładowaczy jest na bardzo niskim poziomie, jednak dostrzeżenia
wymaga, że w treści OPZ nie było w tym zakresie żadnych wymogów. Twierdzenie
Odwołującego MKP z rozprawy jakoby została przewidziana rezerwa na pomocników (vide:
str. 7 protokołu posiedzenia i rozprawy z 6 grudnia 2021 r.) nie znajduje w ocenie Izby
oparcia w złożonych wyjaśnieniach 1 i 2.
Słusznie również wskazał Zamawiający, że wątpliwym jest uwzględnienie przez
Odwołującego MKP uwzględnienie odpadów zielonych zarówno dla zabudowy
wielorodzinnej jak i jednorodzinnej. Nie jest dla izby jasne wyjaśnienie tej kwestii zawarte w
załączniku 1 do odwołania w pkt 43.
Reasumując, w ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego MKP była prawidłowa, gdyż udzielone wyjaśnienia nie poddają się
obiektywnej weryfikacji i dlatego ocenić je należy jako wątpliwe, w szczególności w zakresie
założenia poczynionego w zakresie zysku ze sprzedaży odpadów surowcowych, długości
tras po Legionowie
oraz kwestii kalkulacji kosztów w sposób, który jest mało przejrzysty i
trudny do zweryfikowania.
Wątpliwości budzą też założenia co do przyjętych rezerw, bowiem
choć cena Odwołującego MKP nie odbiega znacznie od ceny pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu, to złożone wyjaśnienia mimo że są obszerne, nie są w ocenie Izby rzetelne.
N
a uwagę zasługuje okoliczność, że niemalże przy każdym koszcie Odwołujący MPK
zakłada pewne rezerwy powołując się na nie przy niemalże każdym punkcie kalkulacji. Jest
to w ocenie Izby mało wiarygodne.
Odnosząc się do złożonych w sprawie licznych wniosków dowodowych, Izba
wskazuje, że postanowiła oddalić wnioski zgłoszone przez Przystępującego MS-EKO jako
niemające w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Na uwagę
zasługuje okoliczność, że złożone przez Odwołującego MKP wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
były w znakomitej większości zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa co utrudniało
Przystępującemu MS-EKO bezpośrednie referowanie do ich treści i podjęcie skutecznej
plemniki. Podobn
ie złożone w sprawie dowody nie odnoszą się bezpośrednio do treści tych
wyjaśnień, stąd w ocenie Izby ich przydatność dla rozstrzygnięcia sporu jest mocno
ograniczona. Ponadto, zdaniem
składu orzekającego zasadnicze dla oceny prawidłowości
podjętej przez Zamawiającego czynności objętej odwołaniem, mają treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami oraz treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego MKP.
sygn. akt KIO 3307/21
W ocenie Izby
czynność Zamawiającego z 29 października 2021 r. polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego Partner była prawidłowa w zakresie pierwszej podstawy
odrzucenia oferty
oraz częściowo w zakresie drugiej postawy.
Odnosząc się do pierwszej podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
z 19 sierpnia 2021 r. Odwołujący Parter udzielił 30 sierpnia 2021 r. wyjaśnień, które ocenić
należy jako ogólne i lakoniczne. Ponadto wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji z uwagi
na przedstawienie wątpliwego materiału dowodowego, który został poddany znacznej
anonimizacji w zakresie przede wszystkim uniemożliwiającym identyfikację podmiotów na
współpracę z którymi Odwołujący Partner się powołuje. Podkreślenia ponadto wymaga, że
Odwołujący Partner mimo wezwania zaniechał przedstawienia Zamawiającemu kalkulacji
ceny oferty
, w tym kosztów pracy czy kosztów paliwa, a więc istotnych części składowych
ceny oferty.
Z możliwością zastosowania omawianej podstawy odrzucenia oferty mamy do
czynienia nie tylko w sytuacji, gdy dowiedzione zostanie, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską ale również w sytuacji zaniechania złożenia wyjaśnień w ogóle albo złożenia
wyjaśnień zbyt ogólnych, lakonicznych, niewystarczających dla oceny zaoferowanej ceny
oferty
lub niewyjaśniających ceny w sposób należyty, co miało miejsce w tym postępowaniu.
Mając na uwadze natomiast drugą podstawę wykluczenia oferty Odwołującego
Partner, Izba wskazuje,
co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy że
Z
amawiający na str. 8 w par 9 SWZ przewidział zastosowanie przesłanek wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast jak wynika z art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, niemniej jednak wraz ze złożeniem oferty, Zamawiający wymagał również już na
tym etapie postępowania złożenia wypełnionego formularza JEDZ. Członek konsorcjum tj.
PARTNER Sp. z o.o. Sp.K.
w treści formularza JEDZ w części III pkt C, w odpowiedzi na
pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „NIE”. Natomiast jak ustalił Zamawiający,
Partner sp. z o.o. był wykonawcą z którym Gmina Nieporęt podpisała umowę o zamówienie
publiczne i umowa ta nie została przez tego wykonawcę wykonana z uwagi na okoliczność,
że 27 grudnia 2018 r. wykonawca ten wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym,
działając na podstawie art. 750 w zw. z art. 746 § 2 ustawy Kodeks cywilny. W ocenie Izby
rozwiązanie umowy przed czasem bez względu na przyczynę jest okolicznością
uzasadniającą zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na ww. pytanie formularza JEDZ. Nie jest to
przy tym
odpowiedź obciążająca wykonawcę np. w kontekście toczącego się sporu
sądowego, lecz świadczy o rzetelnym podejściu wykonawcy do zamówienia i chęci
klarownego przedstawienia zamawiającemu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zaniechanie przedstawienia takiej
informacji nie
wątpliwie może natomiast mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Wobec zaniechania przez członka konsorcjum Partner sp. z o.o. sp. k.
udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego Partner. W tym miejscu Izba wskazuje również, że w pełni podziela
stanowisko zawarte na stronie 16 i 17 odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast Izba
nie podziela stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Partner z uwagi na ziszczenie się przesłanki o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Przesłanka ta dotyczy w ocenie Izby sytuacji
podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według
której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego
przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie
sprawy
przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu „przyczyn
leżących po jego (tj. wykonawcy – przyp. Izby) stronie”. W tym postępowaniu Zamawiający
dokonał oceny stanu sprawy dysponując tylko stanowiskiem Gminy Nieporęt będącej
zamawiającym w postępowaniu, w którym miało zdarzenie wiążące się z zakończeniem
umowy przed czasem. Zdaniem Izby dla właściwej oceny czy zachodzą przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zasadne, celowe i niezbędne jest wezwanie wykonawcy do złożenia
stosownych wyjaśnień (selfcleaning) w oparciu o które powinna zostać podjęta decyzja o
zastosowaniu omawianej podstawy
wykluczenia. Powyższe nie miało miejsca w
przedmiotow
ej sprawie z uwagi na zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w treści formularza JEDZ
w odpowiedzi na
ww. pytanie, jednak w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy
wykluczenie Odwołującego Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest zbyt
daleko idące.
Izba postanowiła oddalić zgłoszone w sprawie wnioski dowodowe. W tym miejscu
wskazać należy, że część wniosków dowodowych została przez Odwołującego Partner
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w pełnym brzmieniu zostało one przedstawione tylko
składowi orzekającemu, natomiast Zamawiający otrzymał wersję zanonimizowaną, wobec
czego nie miał możliwości odnieść się do tych dowodów. Ponadto w ocenie Izby zgłoszone
wnioski nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W przypadku rozpoznania zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny, dla oceny prawidłowości podjętej przez Zamawiającego
czynności ma znaczenie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami i
sposób ich oceny przez zamawiającego. Natomiast w przypadku oceny pozostałych
zarzutów istotne znaczenie ma treść przedstawionych zamawiającemu dokumentów, w tym
przypadku wypełnienia formularza JEDZ.
O kosztach
postępowania w obu sprawach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 w związku § 5 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
