rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3146/21
KIO 3146/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO CONSULTING
sp. z.o.o. z siedzibą w Krakowie, MP CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
ul. Józefa Marcika 25D/2; 30-443 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25; 31-542 K
raków,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Firma Inżynierska ARCUS sp. z o.o. sp. k., ul. Kuźnicy
Kołłątajowskiej 17i/37; 31-234 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO CONSULTING
sp. z.o.o. z siedzibą w Krakowie, MP CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
ul. Józefa Marcika 25D/2; 30-443 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie, ul. Mogilska 25; 31-542 K
raków,
przy udziale wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6; 33-
100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Firma Inżynierska ARCUS sp. z o.o. sp. k., ul. Kuźnicy
Kołłątajowskiej 17i/37; 31-234 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o. z siedzibą w Krakowie, MP CONSULTING
sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2; 30-443 Kraków i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o. z siedzibą
w Krakowie, MP CONSULTING sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika
25D/2; 30-
443 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 3146/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2021 r., pod nr 2021/S 152-404878.
Dnia
15 października 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
p
rowadzonego postępowania.
Dnia
25 października 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o., MP CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od c
zynności i zaniechań zamawiającego, tj. od:
1)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę: Firma
Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k., (dalej:”Arcus”) jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta
podlega odrzuceniu,
2) zaniechania przez z
amawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Arcus,
w szczególności pomimo, iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania przez z
amawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Arcus,
w szczególności pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
4) zaniechania
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień do Arcus,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie
zaoferowanej w ofercie przez Arcus ceny i kosztu
w szczególności za czynności Zespołu
geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), pomimo że zaoferowana cena i koszt
w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, tj. w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. -
dalej: „UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Arcus
, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Arcus, mimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu,
3. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców oraz nieprzejrzysty i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy Arcus,
z ostrożności odwołujący dodatkowo zarzucił naruszenie:
4. art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechania
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień do Arcus, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w szczególności w zakresie
zaoferowanej w ofercie przez Arcus ceny/
kosztu za czynności Zespołu geodetów nr 1
(pozycja 2.2.11 Formularza cenowego),
pomimo że zaoferowana cena i koszt i ich
istotne części składowe w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
pr
zez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, tj. w szczególności
w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020
r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia w całości oferty złożonej przez Arcus,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w ramach
powtórzonej czynności badania i oceny ofert,
alternatywnie, z daleko
posuniętej ostrożności. w przypadku braku uwzględnienia żądania
zawartego w pkt 3,
podtrzymując pozostałe wnioski w zakresie pkt 1 i 2 wniósł o:
5) nakazanie z
amawiającemu zwrócenia się przez zamawiającego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp,
o udzielenie wyjaśnień do Arcus, w tym złożenie dowodów,
doty
czących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej w ofercie przez Arcus
ceny/kosztu,
w szczególności w odniesieniu do czynności Zespołu geodetów nr 1 (pozycja
2.2.1 1 Formularza ofertowego).
I
nteres odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz
uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył prawidłową ofertę w postępowaniu. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu spośród nieodrzuconych ofert
(uzyskując 99,73 pkt). Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia, a jego oferta
winna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza przy prawidłowym prowadzeniu postępowania.
W treści odwołania odwołujący podnosi zarzuty wobec oferty wykonawcy Arcus, która
z naruszeniem przepisów prawa została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
podkreślił, że Arcus uzyskał w ramach oceny ofert najwyższy wynik punktowy dzięki
uzyskaniu punktów za zaoferowaną oczywiście rażąco niską i stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji cenę. Zakwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania
w sposób oczywisty zmierzają do bezprawnego pozbawienia odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu
zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a nadto może ponieść szkodę w szczególności
w postaci utraco
nych korzyści na skutek nieuzyskania zamówienia w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy. Naruszenia te miały przy tym
istotny wpływ na wynik postępowania, co uzasadnia uwzględnienie odwołania, gdyż efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru
oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co w sposób niewątpliwy
wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz.
211 ze zm. - dalej:
„UZNK”).
Zdaniem
odwołującego, w niniejszej sprawie można niejako prima facie stwierdzić,
że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy poprzez
zan
iechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Arcus, mimo iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. W szczególności wskazać należy,
że w pozycji 2.2.11 Formularza cenowego zamawiający żądał wskazania ceny jednostkowej
dniówki całego Zespołu geodetów nr 1, której wysokość Arcus określił na 200 zł. Odwołujący
wskazał, iż „Zespół geodetów nr 1” w sposób oczywisty ma odrębny charakter od pozycji
2.2.10 „Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji” dla którego to pojedynczego
geodety
Arcus określił dniówkę w wysokości 210 zł, a zatem wyższej niż dniówka całego
Zespołu geodetów nr 1.
W tym miejscu
odwołujący przytoczył powszechnie przyjętą definicją pojęcia „zespół”:
„Zespół to zbiór osób, które posiadają wspólny, konkretny cel działania i wzajemnie
uzupełniające się umiejętności (K. Kmiotek 2012, s. 162). Zespół jest traktowany jako
specyficzna, spójna grupa osób (R. Rutka 2012, s. 75)”.
W świetle powyższego oczywistym jest, że „Zespół geodetów nr 1” musi się składać, co
najmniej
z 2 osób (inaczej nie byłby zespołem), co zresztą koreluje ze specyfiką pracy
geodetów i chociażby wykonywaniem pomiarów, współpracy co najmniej 2 osób (np. jeden
trzyma tyczkę, drugi wykonuje pomiary). W projekcie umowy tj. w jej § 16 ust. 1 (Obowiązki
Konsultanta w zakresie prac geodezyjny) z
amawiający wprowadził ponadto postanowienie,
iż: „Konsultant odpowiedzialny jest za prawidłowy nadzór nad pracami geodezyjnymi
prowadzonymi przez geodetów Wykonawcy. W tym celu Konsultant zobowiązany jest
dysponować odpowiednim sprzętem geodezyjnym oraz odpowiednią ilością zespołów
geodezyjnych, aby zagwarantować prawidłowy nadzór nad prowadzonymi pomiarami
g
eodezyjnymi dokonywanymi przez Wykonawcę”.
Odnosząc się z kolei do definicji „Dniówki” zawartej w projekcie umowy (§ 1 Definicje)
zauważyć należy, iż „Dniówka to jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez
Personel Konsultanta wskazana w Formul
arzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania
Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie
w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub
godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na
zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
W formularzu cenowym jest zatem wskazana Dniówka za cały Zespół geodetów nr 1,
a zatem za
przepracowanie przez Zespół tj. co najmniej 2 osoby jednocześnie co najmniej
8 godzin w danej dobie, co daje
12,5 zł za jedną przepracowana godzinę przez 1 osobę.
Wykonawca
Arcus zaznaczył również w ofercie i JEDZ, że nie będzie posługiwał się
podwykonawcami. Ponadto zgodnie z pkt 17.3 Tomu I S
WZ „Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/
ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Dodatkowo zamawiający w pkt
17.4 Tomu I SW
Z zaznaczył, iż „Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych
w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty”.
Kwota zaoferowana przez Arcus w szczególności w zakresie Dniówki za cały Zespół
geodetów nr 1 jest w sposób oczywisty i rażący zaniżona, gdyż w żadnym razie, dla żadnego
rozsądnego odbiorcy, nie może pokrywać kosztów pracy zespołu (będąc zresztą nawet
niższą niż stawka wskazana przez Arcus dla jednego Geodety) i pozostaje znacznie niższa
niż określona w prawie minimalna stawka godzinowa. Zaoferowana przez Arcus kwota nie
pokrywa zatem nawet kosztów sprawowania czynności w oparciu o obowiązującą w Polsce
minimalną stawkę godzinową, gdyż stawka godzinowa Arcus w przypadku Zespołu
geodetów nr 1 wynosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście niższa niż stawka minimalna.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bez
konieczności uprzedniego wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 224
ustawy Pzp
. Powyższe potwierdza m.in. zachowujące aktualność orzecznictwo, w tym:
wy
rok Sądu Okręgowego w Białymstoku a dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07;
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O3740/05.
Wykonawca
Arcus w niniejszej sprawie w sposób przemyślany i z pełną świadomością
zaoferował cenę rażąco zaniżoną i oderwaną od rzeczywistej kalkulacji kosztów właśnie
w celu
utrudnienia innym przedsiębiorcom (w tym odwołującemu) dostępu rynku (czyli w tym
przypadku do uzyskania zamówienia). Arcus, wskazał koszt Dniówki całego Zespołu
geodetów nr 1 poniżej minimalnych prawnych kosztów świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia, co uzasadnia podniesienie
przedmiotowego zarzutu.
ad. 2) i 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zaoferowana przez Arcus kwota nie pokrywa
nawet kosztów sprawowania czynności
w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową, gdyż stawka godzinowa
Arcus w przypadku
Zespołu geodetów. nr 1 wynosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście
niższa niż stawka minimalna.
W świetle powyższego odwołujący uznał, że:
- t
reść oferty Arcus jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w szczególności jest
niezgodna z pkt 17.3 Tomu I S
WZ, gdyż nie zawiera wymaganych prawem kosztów
wykonania, w s
zczególności w zakresie pozycji 2.2.11 formularza cenowego (Dniówka za
cały Zespół geodetów nr 1 ),
- o
ferta Arcus zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zaoferowana przez Arcus kwota nie pokrywa nawet kosztów sprawowania
czynności w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową, bowiem stawka
godzinowa Ar
cus w przypadku Zespołu geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza
cenowego) wy
nosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście niższa niż stawka minimalna
wynosząca 18,30 zł,
- t
reść oferty Arcus zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż w szczególności
w zakresie pozycji 2.2.1
1 formularza cenowego nie uwzględnia bezwzględnie wiążącej
minimalnej stawki godzinowej określonej na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. 2020, poz. 1596).
Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę Arcus zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10
ustawy Pzp
, czego nie uczynił naruszając wskazane przepisy.
Wybór oferty Arcus narusza ponadto art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy Arcus.
Ad. 4) ewentualny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy
Pzp.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby niezasadnie uznać, iż brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Arcus
już na tym etapie, to zamawiający naruszył w szczególności art. 224
ust. 1 ustawy Pzp.
W realiach niniejszej sprawy nie powinno budzić wątpliwości,
że zaoferowana w ofercie przez Arcus cena/koszt za czynności Zespołu geodetów nr 1
w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgo
dnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów tj. w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagro
dzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jes
t realizowane zamówienie.
Jakkolwiek w ocenie
odwołującego istnieją przesłanki do odrzucenia oferty Arcus już na
tym etapie,
z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, iż zamawiający winien, co
najmnie
j wezwać Arcus do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 2.2.11 Formularza
cenowego, a brak wezwania naruszył art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy
Pzp.
Zdaniem
odwołującego, wszystkie wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadził do niezgodnego z ustawą wyboru oferty Arcus.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
Zamawiający wskazał, że nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Arcus wobec, jak
twierdzi o
dwołujący, rażąco niskiej ceny oferty oraz kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też z powodu, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztów. Złożenie oferty przez wybranego
w
ykonawcę nie stanowi również czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów
o zwalczani
u nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie powziął również wątpliwości
w zakresie kalkulacji ceny oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny, co warunkowałoby
konieczność skierowania do wykonawcy żądania wyśnień i dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oraz kosztu.
Całość wywodów odwołania (w świetle wszelkich stawianych zarzutów
oraz zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego) odnosi się w istocie do
zaoferowania przez wybranego w
ykonawcę ceny jednostkowej Dniówki za pracę Zespołu
Geodetów nr 1 w wysokości 200 zł (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), co zdaniem
o
dwołującego stanowi rażąco niską cenę, niezgodność z SWZ, a w istocie czyn nieuczciwej
konkurencji. Jak wyżej zostało wskazane powinno to, zdaniem odwołującego, rodzić po
stronie z
amawiającego obowiązek, co najmniej wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej
ceny oraz kosztu Dniówki za czynności Zespołu Geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza
cenowego), następnie zaś odrzucenie oferty wybranego wykonawcy wobec okoliczności,
iż cena zaoferowanej Dniówki stanowi cenę rażącą niską, bądź uznanie, że złożenie oferty
przez wybranego w
ykonawcę z ceną Dniówki za czynności Zespołu Geodetów nr 1
w wysokości 200 zł. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. Odwołujący na potrzeby swojego odwołania
interpretuje zapisy SWZ oraz projektowanych zapisów umowy w sposób odmienny niż
wynika to z ich literalnego brzmienia.
Zamawiający przyznaje, że Dniówka (pozycja 2.2.11
Formularza cenowego) odnosi się do pracy Zespołu Geodetów nr 1, jednak z żadnego
z zapisów SWZ, czy też projektowanych zapisów umowy nie wynika, aby istniał wymóg
pracy, co najm
niej dwóch osób z Zespołu Geodetów nr 1 przez czas Dniówki, jednocześnie.
W projektowanych zapisach umowy wprowadzona została definicja Dniówki: „Dniówka:
jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana
w Formularzu Cen
owym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy
czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin,
przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad
obwiązujący dobowy
wymiar 8 godzin prac
y nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
Analogicznie zdefiniowana została Półdniówka: „Jednostka rozliczeniowa czasu
świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi
zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej
dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. W każdym przypadku wynagrodzenie za półdniówkę
przysługuje za przepracowane pełne 4 godziny bez względu na rzeczywistą liczbę
przepracowanych godzin. Wynagrodzenie za
półdniówkę przysługuje w wysokości połowy
wynagrodzenia za odpowiednią Dniówkę wskazaną w Formularzu Cenowym”.
Z powyższych zapisów nie można wyinterpretować, jak czyni to odwołujący, że cena
Dniówki obejmuje koszt pracy, co najmniej dwóch osób wchodzących w skład Zespołu
Geodetów nr 1 przez 8 godzin, pracujących jednocześnie, a to każda po 8 godzin na dobę
(zgodnie z definicją Dniówki). Taka interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w przypadku
skierowania przez w
ykonawcę do pracy w Zespole Geodetów nr 1 trzech lub więcej osób,
każda z tych osób musiałaby przepracować po 8 godzin dziennie. Z samej definicji „Dniówki”
wynika wyłącznie, że przez pojęcie „Dniówki” rozumie się przepracowanie w danej dobie, co
najmniej 8 godzin przez cały Zespół Geodetów, nie wynika zaś obowiązek przepracowania
8
godzin na dobę przez co najmniej dwie osoby wchodzące w skład tego zespołu. Nie można
przyjąć takiej interpretacji również z sformułowania „Zespół Geodetów”. O ile Zespół literalnie
wskazuje na więcej niż jedną osobę, nie można, jak to czyni odwołujący, wyłącznie z tego
sfomułowania, wywodzić konieczności pracy więcej niż jednej osoby (co najmniej dwóch)
jednocześnie przez 8 godzin na dobę (zgodnie z definicją „Dniówki”). Użycie przez
z
amawiającego sformułowania „Zespół” wskazuje wyłącznie na konfigurację wieloosobową
przy realizacji pewnego zakresu czynności zleconych wykonawcy. Zamawiający nie
wymaga,
aby czynności te wykonywała jedna osoba, która charakteryzuje się np.: pewnymi
szczególnymi cechami. Jeżeli w SWZ oraz projektowanych zapisach umowy brak jest
wymogu pracy w trakcie „Dniówki” jednocześnie przez co najmniej dwie osoby lub więcej (jak
twierdzi o
dwołujący, każda co najmniej po 8 godzin w trakcie Dniówki), wymóg ten odnosi się
w
yłącznie do przepracowania przez Zespół Geodetów nr 1 Dniówki, czyli 8 godzin na dobę.
Zamawiający nie żąda w dokumentacji postępowania wskazania w jaki sposób wykonawca
zorganizuje pracę Zespołu Geodetów nr 1 w trakcie Dniówki tak, aby wypełnić obowiązek
przepracowania 8 godzin. Nie żąda również zatrudniania na umowę o pracę osób
wchodzących skład Zespołu Geodetów nr 1. Pozostawia w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Wybrany w
ykonawca nie naruszył więc przepisów prawa obowiązujących na
terenie Polski w zakresie minimalnej stawki godzinowej, bowiem przy przyjęciu 8 godzin
pracy
na dobę, bez wymogu jednoczesnej pracy, co najmniej dwóch osób przez 8 godzin
każda, stawka godzinowa wynosi 25 zł. Oferta wybranego wykonawcy złożona została
w zgodzie z dokumentacją postępowania,
a cena wybranego
wykonawcy
z zakwestionowanej części nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Wobec wyżej wskazanych okoliczności, zamawiający w świetle wysokości ceny za
Dniówkę Zespołu Geodetów nr 1 zaoferowanej przez wybranego wykonawcę, nie powziął
wątpliwości odnośnie kalkulacji oferty wybranego wykonawcy. Zamawiający nie w każdym
przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty.
Jest to konieczne w sytuacji pojawienia
się wątpliwości zamawiającego, co też nie nastąpiło.
Z
ostrożności procesowej zamawiający wskazał, iż odwołujący, poza kwestionowaniem
jednej składowej ceny oferty, nie przeprowadził w swoich wywodach żadnej analizy istotności
ceny w tym obszarze dla ceny
globalnej oferty, na czego konieczność zwraca uwagę KIO
w swoim orzeczeniu dnia 17.08.2020 r. (wyrok z dnia 2020-08-17, sygn. akt KIO 1529/20).
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w konsekwencji u
dzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy, ma charakter wyłącznie skutkowy. Przez ewentualne naruszenie innych przepisów
ustawy pzp mogłoby dojść do naruszenia zasad związanych z uczciwą konkurencją,
przejrzystością postępowania, a przez to doprowadzić do wyboru oferty, która faktycznie nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Taka sytuacja jednak w przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiła. Działania zamawiającego były prawidłowe i nie ma podstaw do ich
kwestionowania.
Na posiedzeniu
, pismo w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi złożył przystępujący
wykonawca
Firma Inżynierska ARCUS sp. z o.o. sp. k.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawia
jący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący z faktu, że przystępujący Arcus w formularzu
ofertowym p
odał cenę jednostkową Dniówki za pracę Zespołu Geodetów nr 1 w wysokości
200 zł (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), wywodzi szereg okoliczności prawnych,
wskazujących na konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący powołuje się
w tym zakresie, w szczególności na kwestie definicyjne podane przez zamawiającego
w SWZ
, dotyczące „zespołu” oraz „dniówki”, całkowicie pomijając sens i znaczenie tych
wyrażeń, jakie należy wywieść w ramach przedmiotowego postępowania.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego referują do przyjętego przez
odwołującego modelu świadczenia usługi, który w swoim założeniu nie koreluje
z obowiązującym brzmieniem SWZ oraz projektem umowy opracowanymi przez
zamawiającego. Izba podkreśla, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji oraz wzoru
umowy nie
stawia obowiązku, aby pojęcie „Dniówki” za pracę zespołu geodetów nr 1 miało
swoim
zakresem obejmować pracę minimum dwóch geodetów wchodzących w skład tego
zespołu w tym samym czasie. Zamawiający postawił jedynie wymaganie, aby wypełnić
obowiązek przepracowania 8 godzin/dobę przez zespół geodetów nr 1, i że ponad cenę za tę
dniówkę nie będzie dodatkowo płacił.
Powyższe oznacza, że dopuszczalne i możliwe są różne opcje świadczenia usługi w
ramach pozycji 2.2.11 formularza cenowego. Po pierwsze -
usługa może być świadczona
przez np.
dwóch geodetów naprzemiennie – po cztery godziny każdy z nich. Po drugie –
usługa może być świadczona przez np. trzech lub więcej geodetów – każdy w odpowiedniej
liczbie godzin, tak aby w
ypełnić dniówkę. Po trzecie – usługa może być świadczona przez
dwóch lub więcej geodetów, naprzemiennie każdy z geodetów w innym dniu – każdy
realiz
ując pełną dniówkę. Wszystkie ww. opcje zgodne są zatem z wymaganiami
zamawiającego oraz wypełniają przepisy związane z minimalnym wynagrodzeniem.
Zdaniem Izby, dopuszczalna jest
również taka interpretacja opisanego w punkcie 2.2.11
formularza cenowego wymagania
(Zespół Geodetów nr 1), która dopuszcza sytuację,
w której wykonawca we wskazanej wyżej pozycji wycenił pracę jednego geodety
pracującego w ramach dniówki wycenionej na 200 zł. Okoliczność taka wynika z faktu, iż po
pierwsze
zamawiający nie wskazał w SWZ oraz wzorze umowy, obowiązku świadczenia
usługi w tej pozycji przez więcej niż jednego geodetę. Po drugie, jak wynika z dowodu
przedstawionego przez
przystępującego Arcus, stanowiącego formularze cenowe do innych
przetargów zamawiającego, w których pod pozycją „Zespół geodetów nr 1” znajdują się
podpozycje: „Geodeta 1” oraz „Geodeta 2” celem określenia wysokości ich Dniówek - dla
k
ażdego z geodetów osobno, a zatem przy założeniu i wymaganiu określonej liczby osób
wchodzących w skład zespołu pracujących w wymiarze wskazanych w formularzu cenowym
dniówek. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na formularz cenowy zamawiającego
w postępowaniu dotyczącym zamówienia „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S1 Pyrzowice - Kosztowy, odc.
Podwarpie -
Dąbrowa Górnicza (przebudowa dkl)”, w którym to zamawiający wprost wskazał,
że zespół ma się składać z czterech osób: 2.235: Zespół geodetów (4 osoby).
W konsekwencji
stwierdzić należało, iż w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie
wymagał ani nie narzucał wykonawcom sposobu organizacji pracy zespołów geodetów,
pozostawiając to doświadczeniu wykonawców.
Zamawiający opisał w SWZ wymagania dla zespołu osób przez określenie ilości dniówek,
a
nie przez określenie ilości osób. To do wykonawców należało obliczenie i wycena jak liczny
musi być zespół geodezyjny, by wykonać określony zakres prac.
Tym samym, bi
orąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że nie potwierdził
się żaden ze stawianych przez odwołującego zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o. z siedzibą w Krakowie, MP CONSULTING
sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2; 30-443 Kraków i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o. z siedzibą
w Krakowie, MP CONSULTING sp. z o.
o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika
25D/2; 30-
443 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stoso
wnie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 3146/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2021 r., pod nr 2021/S 152-404878.
Dnia
15 października 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
p
rowadzonego postępowania.
Dnia
25 października 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: INKO CONSULTING sp. z.o.o., MP CONSULTING sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od c
zynności i zaniechań zamawiającego, tj. od:
1)
czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę: Firma
Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k., (dalej:”Arcus”) jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta
podlega odrzuceniu,
2) zaniechania przez z
amawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Arcus,
w szczególności pomimo, iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania przez z
amawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Arcus,
w szczególności pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską
cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
4) zaniechania
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień do Arcus,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie
zaoferowanej w ofercie przez Arcus ceny i kosztu
w szczególności za czynności Zespołu
geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), pomimo że zaoferowana cena i koszt
w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, tj. w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. -
dalej: „UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Arcus
, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Arcus, mimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a ponadto treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu,
3. art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wyko
nawców oraz nieprzejrzysty i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy Arcus,
z ostrożności odwołujący dodatkowo zarzucił naruszenie:
4. art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechania
zwrócenia się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień do Arcus, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w szczególności w zakresie
zaoferowanej w ofercie przez Arcus ceny/
kosztu za czynności Zespołu geodetów nr 1
(pozycja 2.2.11 Formularza cenowego),
pomimo że zaoferowana cena i koszt i ich
istotne części składowe w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
pr
zez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, tj. w szczególności
w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020
r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenia w całości oferty złożonej przez Arcus,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w ramach
powtórzonej czynności badania i oceny ofert,
alternatywnie, z daleko
posuniętej ostrożności. w przypadku braku uwzględnienia żądania
zawartego w pkt 3,
podtrzymując pozostałe wnioski w zakresie pkt 1 i 2 wniósł o:
5) nakazanie z
amawiającemu zwrócenia się przez zamawiającego, na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp,
o udzielenie wyjaśnień do Arcus, w tym złożenie dowodów,
doty
czących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej w ofercie przez Arcus
ceny/kosztu,
w szczególności w odniesieniu do czynności Zespołu geodetów nr 1 (pozycja
2.2.1 1 Formularza ofertowego).
I
nteres odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz
uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył prawidłową ofertę w postępowaniu. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu spośród nieodrzuconych ofert
(uzyskując 99,73 pkt). Odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia, a jego oferta
winna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza przy prawidłowym prowadzeniu postępowania.
W treści odwołania odwołujący podnosi zarzuty wobec oferty wykonawcy Arcus, która
z naruszeniem przepisów prawa została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
podkreślił, że Arcus uzyskał w ramach oceny ofert najwyższy wynik punktowy dzięki
uzyskaniu punktów za zaoferowaną oczywiście rażąco niską i stanowiącą czyn nieuczciwej
konkurencji cenę. Zakwestionowane w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania
w sposób oczywisty zmierzają do bezprawnego pozbawienia odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu
zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a nadto może ponieść szkodę w szczególności
w postaci utraco
nych korzyści na skutek nieuzyskania zamówienia w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy. Naruszenia te miały przy tym
istotny wpływ na wynik postępowania, co uzasadnia uwzględnienie odwołania, gdyż efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru
oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co w sposób niewątpliwy
wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz.
211 ze zm. - dalej:
„UZNK”).
Zdaniem
odwołującego, w niniejszej sprawie można niejako prima facie stwierdzić,
że zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy poprzez
zan
iechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Arcus, mimo iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów
poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. W szczególności wskazać należy,
że w pozycji 2.2.11 Formularza cenowego zamawiający żądał wskazania ceny jednostkowej
dniówki całego Zespołu geodetów nr 1, której wysokość Arcus określił na 200 zł. Odwołujący
wskazał, iż „Zespół geodetów nr 1” w sposób oczywisty ma odrębny charakter od pozycji
2.2.10 „Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji” dla którego to pojedynczego
geodety
Arcus określił dniówkę w wysokości 210 zł, a zatem wyższej niż dniówka całego
Zespołu geodetów nr 1.
W tym miejscu
odwołujący przytoczył powszechnie przyjętą definicją pojęcia „zespół”:
„Zespół to zbiór osób, które posiadają wspólny, konkretny cel działania i wzajemnie
uzupełniające się umiejętności (K. Kmiotek 2012, s. 162). Zespół jest traktowany jako
specyficzna, spójna grupa osób (R. Rutka 2012, s. 75)”.
W świetle powyższego oczywistym jest, że „Zespół geodetów nr 1” musi się składać, co
najmniej
z 2 osób (inaczej nie byłby zespołem), co zresztą koreluje ze specyfiką pracy
geodetów i chociażby wykonywaniem pomiarów, współpracy co najmniej 2 osób (np. jeden
trzyma tyczkę, drugi wykonuje pomiary). W projekcie umowy tj. w jej § 16 ust. 1 (Obowiązki
Konsultanta w zakresie prac geodezyjny) z
amawiający wprowadził ponadto postanowienie,
iż: „Konsultant odpowiedzialny jest za prawidłowy nadzór nad pracami geodezyjnymi
prowadzonymi przez geodetów Wykonawcy. W tym celu Konsultant zobowiązany jest
dysponować odpowiednim sprzętem geodezyjnym oraz odpowiednią ilością zespołów
geodezyjnych, aby zagwarantować prawidłowy nadzór nad prowadzonymi pomiarami
g
eodezyjnymi dokonywanymi przez Wykonawcę”.
Odnosząc się z kolei do definicji „Dniówki” zawartej w projekcie umowy (§ 1 Definicje)
zauważyć należy, iż „Dniówka to jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez
Personel Konsultanta wskazana w Formul
arzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania
Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie
w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub
godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na
zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
W formularzu cenowym jest zatem wskazana Dniówka za cały Zespół geodetów nr 1,
a zatem za
przepracowanie przez Zespół tj. co najmniej 2 osoby jednocześnie co najmniej
8 godzin w danej dobie, co daje
12,5 zł za jedną przepracowana godzinę przez 1 osobę.
Wykonawca
Arcus zaznaczył również w ofercie i JEDZ, że nie będzie posługiwał się
podwykonawcami. Ponadto zgodnie z pkt 17.3 Tomu I S
WZ „Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/
ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Dodatkowo zamawiający w pkt
17.4 Tomu I SW
Z zaznaczył, iż „Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych
w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty”.
Kwota zaoferowana przez Arcus w szczególności w zakresie Dniówki za cały Zespół
geodetów nr 1 jest w sposób oczywisty i rażący zaniżona, gdyż w żadnym razie, dla żadnego
rozsądnego odbiorcy, nie może pokrywać kosztów pracy zespołu (będąc zresztą nawet
niższą niż stawka wskazana przez Arcus dla jednego Geodety) i pozostaje znacznie niższa
niż określona w prawie minimalna stawka godzinowa. Zaoferowana przez Arcus kwota nie
pokrywa zatem nawet kosztów sprawowania czynności w oparciu o obowiązującą w Polsce
minimalną stawkę godzinową, gdyż stawka godzinowa Arcus w przypadku Zespołu
geodetów nr 1 wynosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście niższa niż stawka minimalna.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bez
konieczności uprzedniego wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 224
ustawy Pzp
. Powyższe potwierdza m.in. zachowujące aktualność orzecznictwo, w tym:
wy
rok Sądu Okręgowego w Białymstoku a dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07;
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O3740/05.
Wykonawca
Arcus w niniejszej sprawie w sposób przemyślany i z pełną świadomością
zaoferował cenę rażąco zaniżoną i oderwaną od rzeczywistej kalkulacji kosztów właśnie
w celu
utrudnienia innym przedsiębiorcom (w tym odwołującemu) dostępu rynku (czyli w tym
przypadku do uzyskania zamówienia). Arcus, wskazał koszt Dniówki całego Zespołu
geodetów nr 1 poniżej minimalnych prawnych kosztów świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia, co uzasadnia podniesienie
przedmiotowego zarzutu.
ad. 2) i 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zaoferowana przez Arcus kwota nie pokrywa
nawet kosztów sprawowania czynności
w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową, gdyż stawka godzinowa
Arcus w przypadku
Zespołu geodetów. nr 1 wynosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście
niższa niż stawka minimalna.
W świetle powyższego odwołujący uznał, że:
- t
reść oferty Arcus jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w szczególności jest
niezgodna z pkt 17.3 Tomu I S
WZ, gdyż nie zawiera wymaganych prawem kosztów
wykonania, w s
zczególności w zakresie pozycji 2.2.11 formularza cenowego (Dniówka za
cały Zespół geodetów nr 1 ),
- o
ferta Arcus zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż zaoferowana przez Arcus kwota nie pokrywa nawet kosztów sprawowania
czynności w oparciu o obowiązującą w Polsce minimalną stawkę godzinową, bowiem stawka
godzinowa Ar
cus w przypadku Zespołu geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza
cenowego) wy
nosi 12,5 zł, a zatem jest rażąco i oczywiście niższa niż stawka minimalna
wynosząca 18,30 zł,
- t
reść oferty Arcus zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż w szczególności
w zakresie pozycji 2.2.1
1 formularza cenowego nie uwzględnia bezwzględnie wiążącej
minimalnej stawki godzinowej określonej na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15
września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. 2020, poz. 1596).
Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę Arcus zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10
ustawy Pzp
, czego nie uczynił naruszając wskazane przepisy.
Wybór oferty Arcus narusza ponadto art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty i udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy Arcus.
Ad. 4) ewentualny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy
Pzp.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby niezasadnie uznać, iż brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Arcus
już na tym etapie, to zamawiający naruszył w szczególności art. 224
ust. 1 ustawy Pzp.
W realiach niniejszej sprawy nie powinno budzić wątpliwości,
że zaoferowana w ofercie przez Arcus cena/koszt za czynności Zespołu geodetów nr 1
w sposób oczywisty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny
wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgo
dnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów tj. w szczególności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagro
dzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jes
t realizowane zamówienie.
Jakkolwiek w ocenie
odwołującego istnieją przesłanki do odrzucenia oferty Arcus już na
tym etapie,
z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, iż zamawiający winien, co
najmnie
j wezwać Arcus do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji 2.2.11 Formularza
cenowego, a brak wezwania naruszył art. 224 ust. 1, ust. 3 pkt 4 i 6, ust. 5 i ust. 6 ustawy
Pzp.
Zdaniem
odwołującego, wszystkie wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż doprowadził do niezgodnego z ustawą wyboru oferty Arcus.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, co następuje.
Zamawiający wskazał, że nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Arcus wobec, jak
twierdzi o
dwołujący, rażąco niskiej ceny oferty oraz kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też z powodu, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztów. Złożenie oferty przez wybranego
w
ykonawcę nie stanowi również czynu nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów
o zwalczani
u nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie powziął również wątpliwości
w zakresie kalkulacji ceny oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny, co warunkowałoby
konieczność skierowania do wykonawcy żądania wyśnień i dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oraz kosztu.
Całość wywodów odwołania (w świetle wszelkich stawianych zarzutów
oraz zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego) odnosi się w istocie do
zaoferowania przez wybranego w
ykonawcę ceny jednostkowej Dniówki za pracę Zespołu
Geodetów nr 1 w wysokości 200 zł (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), co zdaniem
o
dwołującego stanowi rażąco niską cenę, niezgodność z SWZ, a w istocie czyn nieuczciwej
konkurencji. Jak wyżej zostało wskazane powinno to, zdaniem odwołującego, rodzić po
stronie z
amawiającego obowiązek, co najmniej wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu, w zakresie zaoferowanej
ceny oraz kosztu Dniówki za czynności Zespołu Geodetów nr 1 (pozycja 2.2.11 Formularza
cenowego), następnie zaś odrzucenie oferty wybranego wykonawcy wobec okoliczności,
iż cena zaoferowanej Dniówki stanowi cenę rażącą niską, bądź uznanie, że złożenie oferty
przez wybranego w
ykonawcę z ceną Dniówki za czynności Zespołu Geodetów nr 1
w wysokości 200 zł. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w świetle przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. Odwołujący na potrzeby swojego odwołania
interpretuje zapisy SWZ oraz projektowanych zapisów umowy w sposób odmienny niż
wynika to z ich literalnego brzmienia.
Zamawiający przyznaje, że Dniówka (pozycja 2.2.11
Formularza cenowego) odnosi się do pracy Zespołu Geodetów nr 1, jednak z żadnego
z zapisów SWZ, czy też projektowanych zapisów umowy nie wynika, aby istniał wymóg
pracy, co najm
niej dwóch osób z Zespołu Geodetów nr 1 przez czas Dniówki, jednocześnie.
W projektowanych zapisach umowy wprowadzona została definicja Dniówki: „Dniówka:
jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana
w Formularzu Cen
owym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy
czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin,
przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad
obwiązujący dobowy
wymiar 8 godzin prac
y nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
Analogicznie zdefiniowana została Półdniówka: „Jednostka rozliczeniowa czasu
świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi
zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej
dobie od 4 ale poniżej 8 godzin. W każdym przypadku wynagrodzenie za półdniówkę
przysługuje za przepracowane pełne 4 godziny bez względu na rzeczywistą liczbę
przepracowanych godzin. Wynagrodzenie za
półdniówkę przysługuje w wysokości połowy
wynagrodzenia za odpowiednią Dniówkę wskazaną w Formularzu Cenowym”.
Z powyższych zapisów nie można wyinterpretować, jak czyni to odwołujący, że cena
Dniówki obejmuje koszt pracy, co najmniej dwóch osób wchodzących w skład Zespołu
Geodetów nr 1 przez 8 godzin, pracujących jednocześnie, a to każda po 8 godzin na dobę
(zgodnie z definicją Dniówki). Taka interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w przypadku
skierowania przez w
ykonawcę do pracy w Zespole Geodetów nr 1 trzech lub więcej osób,
każda z tych osób musiałaby przepracować po 8 godzin dziennie. Z samej definicji „Dniówki”
wynika wyłącznie, że przez pojęcie „Dniówki” rozumie się przepracowanie w danej dobie, co
najmniej 8 godzin przez cały Zespół Geodetów, nie wynika zaś obowiązek przepracowania
8
godzin na dobę przez co najmniej dwie osoby wchodzące w skład tego zespołu. Nie można
przyjąć takiej interpretacji również z sformułowania „Zespół Geodetów”. O ile Zespół literalnie
wskazuje na więcej niż jedną osobę, nie można, jak to czyni odwołujący, wyłącznie z tego
sfomułowania, wywodzić konieczności pracy więcej niż jednej osoby (co najmniej dwóch)
jednocześnie przez 8 godzin na dobę (zgodnie z definicją „Dniówki”). Użycie przez
z
amawiającego sformułowania „Zespół” wskazuje wyłącznie na konfigurację wieloosobową
przy realizacji pewnego zakresu czynności zleconych wykonawcy. Zamawiający nie
wymaga,
aby czynności te wykonywała jedna osoba, która charakteryzuje się np.: pewnymi
szczególnymi cechami. Jeżeli w SWZ oraz projektowanych zapisach umowy brak jest
wymogu pracy w trakcie „Dniówki” jednocześnie przez co najmniej dwie osoby lub więcej (jak
twierdzi o
dwołujący, każda co najmniej po 8 godzin w trakcie Dniówki), wymóg ten odnosi się
w
yłącznie do przepracowania przez Zespół Geodetów nr 1 Dniówki, czyli 8 godzin na dobę.
Zamawiający nie żąda w dokumentacji postępowania wskazania w jaki sposób wykonawca
zorganizuje pracę Zespołu Geodetów nr 1 w trakcie Dniówki tak, aby wypełnić obowiązek
przepracowania 8 godzin. Nie żąda również zatrudniania na umowę o pracę osób
wchodzących skład Zespołu Geodetów nr 1. Pozostawia w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Wybrany w
ykonawca nie naruszył więc przepisów prawa obowiązujących na
terenie Polski w zakresie minimalnej stawki godzinowej, bowiem przy przyjęciu 8 godzin
pracy
na dobę, bez wymogu jednoczesnej pracy, co najmniej dwóch osób przez 8 godzin
każda, stawka godzinowa wynosi 25 zł. Oferta wybranego wykonawcy złożona została
w zgodzie z dokumentacją postępowania,
a cena wybranego
wykonawcy
z zakwestionowanej części nie stanowi rażąco niskiej ceny.
Wobec wyżej wskazanych okoliczności, zamawiający w świetle wysokości ceny za
Dniówkę Zespołu Geodetów nr 1 zaoferowanej przez wybranego wykonawcę, nie powziął
wątpliwości odnośnie kalkulacji oferty wybranego wykonawcy. Zamawiający nie w każdym
przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty.
Jest to konieczne w sytuacji pojawienia
się wątpliwości zamawiającego, co też nie nastąpiło.
Z
ostrożności procesowej zamawiający wskazał, iż odwołujący, poza kwestionowaniem
jednej składowej ceny oferty, nie przeprowadził w swoich wywodach żadnej analizy istotności
ceny w tym obszarze dla ceny
globalnej oferty, na czego konieczność zwraca uwagę KIO
w swoim orzeczeniu dnia 17.08.2020 r. (wyrok z dnia 2020-08-17, sygn. akt KIO 1529/20).
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w konsekwencji u
dzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy, ma charakter wyłącznie skutkowy. Przez ewentualne naruszenie innych przepisów
ustawy pzp mogłoby dojść do naruszenia zasad związanych z uczciwą konkurencją,
przejrzystością postępowania, a przez to doprowadzić do wyboru oferty, która faktycznie nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Taka sytuacja jednak w przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiła. Działania zamawiającego były prawidłowe i nie ma podstaw do ich
kwestionowania.
Na posiedzeniu
, pismo w sprawie wraz z wnioskami dowodowymi złożył przystępujący
wykonawca
Firma Inżynierska ARCUS sp. z o.o. sp. k.
I
zba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawia
jący prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący z faktu, że przystępujący Arcus w formularzu
ofertowym p
odał cenę jednostkową Dniówki za pracę Zespołu Geodetów nr 1 w wysokości
200 zł (pozycja 2.2.11 Formularza cenowego), wywodzi szereg okoliczności prawnych,
wskazujących na konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący powołuje się
w tym zakresie, w szczególności na kwestie definicyjne podane przez zamawiającego
w SWZ
, dotyczące „zespołu” oraz „dniówki”, całkowicie pomijając sens i znaczenie tych
wyrażeń, jakie należy wywieść w ramach przedmiotowego postępowania.
Zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego referują do przyjętego przez
odwołującego modelu świadczenia usługi, który w swoim założeniu nie koreluje
z obowiązującym brzmieniem SWZ oraz projektem umowy opracowanymi przez
zamawiającego. Izba podkreśla, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji oraz wzoru
umowy nie
stawia obowiązku, aby pojęcie „Dniówki” za pracę zespołu geodetów nr 1 miało
swoim
zakresem obejmować pracę minimum dwóch geodetów wchodzących w skład tego
zespołu w tym samym czasie. Zamawiający postawił jedynie wymaganie, aby wypełnić
obowiązek przepracowania 8 godzin/dobę przez zespół geodetów nr 1, i że ponad cenę za tę
dniówkę nie będzie dodatkowo płacił.
Powyższe oznacza, że dopuszczalne i możliwe są różne opcje świadczenia usługi w
ramach pozycji 2.2.11 formularza cenowego. Po pierwsze -
usługa może być świadczona
przez np.
dwóch geodetów naprzemiennie – po cztery godziny każdy z nich. Po drugie –
usługa może być świadczona przez np. trzech lub więcej geodetów – każdy w odpowiedniej
liczbie godzin, tak aby w
ypełnić dniówkę. Po trzecie – usługa może być świadczona przez
dwóch lub więcej geodetów, naprzemiennie każdy z geodetów w innym dniu – każdy
realiz
ując pełną dniówkę. Wszystkie ww. opcje zgodne są zatem z wymaganiami
zamawiającego oraz wypełniają przepisy związane z minimalnym wynagrodzeniem.
Zdaniem Izby, dopuszczalna jest
również taka interpretacja opisanego w punkcie 2.2.11
formularza cenowego wymagania
(Zespół Geodetów nr 1), która dopuszcza sytuację,
w której wykonawca we wskazanej wyżej pozycji wycenił pracę jednego geodety
pracującego w ramach dniówki wycenionej na 200 zł. Okoliczność taka wynika z faktu, iż po
pierwsze
zamawiający nie wskazał w SWZ oraz wzorze umowy, obowiązku świadczenia
usługi w tej pozycji przez więcej niż jednego geodetę. Po drugie, jak wynika z dowodu
przedstawionego przez
przystępującego Arcus, stanowiącego formularze cenowe do innych
przetargów zamawiającego, w których pod pozycją „Zespół geodetów nr 1” znajdują się
podpozycje: „Geodeta 1” oraz „Geodeta 2” celem określenia wysokości ich Dniówek - dla
k
ażdego z geodetów osobno, a zatem przy założeniu i wymaganiu określonej liczby osób
wchodzących w skład zespołu pracujących w wymiarze wskazanych w formularzu cenowym
dniówek. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na formularz cenowy zamawiającego
w postępowaniu dotyczącym zamówienia „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S1 Pyrzowice - Kosztowy, odc.
Podwarpie -
Dąbrowa Górnicza (przebudowa dkl)”, w którym to zamawiający wprost wskazał,
że zespół ma się składać z czterech osób: 2.235: Zespół geodetów (4 osoby).
W konsekwencji
stwierdzić należało, iż w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający nie
wymagał ani nie narzucał wykonawcom sposobu organizacji pracy zespołów geodetów,
pozostawiając to doświadczeniu wykonawców.
Zamawiający opisał w SWZ wymagania dla zespołu osób przez określenie ilości dniówek,
a
nie przez określenie ilości osób. To do wykonawców należało obliczenie i wycena jak liczny
musi być zespół geodezyjny, by wykonać określony zakres prac.
Tym samym, bi
orąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że nie potwierdził
się żaden ze stawianych przez odwołującego zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
ora
z wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
