rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2735/21
KIO 2735/21
KIO 2747/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 16 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2735/21);
B. w dniu 1
7 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2747/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Odział we Wrocławiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T.
A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A.
M.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2735/21
oraz sygn. akt KIO 2747/21
po stronie zamawiającego
14 października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 16 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2735/21);
B. w dniu 1
7 września 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę ALSA A.A. S. Spółka
Jawna z siedzibą w Legnicy (KIO 2747/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Odział we Wrocławiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T.
A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A.
M.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2735/21
oraz sygn. akt KIO 2747/21
po stronie zamawiającego
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 2735/21:
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. W pozosta
łym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 4 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 4, w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
P
rawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 357 zł 72 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 957 zł 72 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
ponies
ione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
II. Sygn. akt KIO 2747/21:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2735/21
KIO 2747/21
Uzasadnienie
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg administrowanych przez GDDKiA, Odział we
Wrocławiu, Rejon w Lubaniu w latach 2021 – 2025 z podziałem na zadania”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 115-301159.
Zamówienie zostało podzielone na cztery zadania
(części), w tym: zadanie 2 – roboty na nawierzchniach betonowych oraz zadanie 4 – prace
utrzymaniowe.
KIO 2735/21
I. W dniu
16 września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 – prace utrzymaniowe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M. w
sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały skalkulowane poniżej
kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe, sama zaś oferta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– oferta opiera się na tzw.
"manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że
cz
ęść cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i
eliminacja ofert konkurencyjnych;
2. art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
i
uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty
(istotnych części składowych) złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. oraz zaniechanie wyjaśnienia
pozycji kosztorysu ofertowego
złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115,
116,
co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami
uzasadniają zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one
postawionych przez zamawiaj
ącego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych
wyjaśnień;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M.
w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1 i 2 oraz naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności działań zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą.
O
dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej
przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w
2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców
odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu
ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały
zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen zaoferowanych przez
konku
rentów. Zdaniem odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby
uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu. Odwołujący wskazał na zaniżenie cen jednostkowych podanych pod
pozycjami: 1, 17, 21, 22, 23, 24, 59, 86, 92, 115 oraz 116.
Odwołujący powołał się na
fragment wyjaśnień ww. wykonawców dotyczący przyjętego przez nich założenia co do
braku zlecenia przez zamawiającego pełnego zakresu zadań w związku z przebudową drogi
DK18.
II.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, że wykonawca
ma praw
o zaoferować wysokie ceny, natomiast ocenie zamawiającego podlegają ceny, co
do których pojawia się wątpliwość, czy nie są one rażąco niskie. W odniesieniu do niektórych
cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzieleni
e zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Ogólnobudowlane A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. zamawiający powziął tego rodzaju wątpliwości i w związku z tym
w
ezwał ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W ocenie zamawiającego ww.
wykonawcy przedstawili
wyczerpujące wyjaśnienia i wobec tego nie stwierdzono zaistnienia
podstawy do odrzucenia złożonej przez nich oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty
ww. wykonawców jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych
wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako
„przystępujący”). Przystępujący w szczególności wskazali, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przedstawili obszerne wyjaśnienia poparte dowodami. W odniesieniu do
kwestii uwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności remontu autostrady A18 oraz
drogi
DK 18 zauważyli, że oficjalne informacje na ten temat zostały zamieszczone na stronie
internetowej zamawiającego.
P
oparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego
w
odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia ich
oferty jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
KIO 2747/21
I. W dniu 17
września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 2 – roboty na nawierzchniach betonowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów <
Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
polegający na:
a)
sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego
z rynku;
b)
działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu
kalkulacji ceny kosztorysowyc
h i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw.
"manipulowanie ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia,
a
cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie
innych cen, przy czym celem dokonania takiej operacji jest zamierzona
optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert konkurencyjnych.
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1
oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą.
O
dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej
przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w
2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców
odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu
ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały
zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen konkurentów. Zdaniem
odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby uzyskać przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący m.in.
powołał się na dane historyczne dotyczące postępowania z 2019 r. oraz porównanie cen
zaoferowanych przez ww.
wykonawców do cen zaoferowanych przez odwołującego oraz
kosztorysu inwestorskiego.
II. Zam
awiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i
Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
zamawiający stwierdził w szczególności, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych
wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako
„przystępujący”). Przystępujący poparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego.
Wskazali,
że nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Działając
z ostrożności złożyli dowody na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena jest
realna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 2735/21
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r.
zamawiający wezwał przystępujących, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy
Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny
oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi
o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji
W
arunków Zamówienia („SWZ”), a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty.
Udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący mieli złożyć wyjaśnienia,
przedstawić obliczenia oraz inne dowody, odnoszące się do elementów oferty mających
wpływ na cenę. Zamawiający wezwał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 4 pod pozycjami: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 22,
23, 24, 34, 59, 61 oraz 81. Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielili pismem z
dnia 4 sierpnia 2021 r. Do pisma zostały załączone dowody oraz kalkulacje (załącznik nr 17
– kalkulacja szczegółowa dotycząca pozycji: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 57, 22, 23, 24, 34, 59, 61
oraz 81, wraz z dowodami).
Wyjaśnienia złożone przez przystępujących zostały zastrzeżone
jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach złożonych
wyjaśnień przystępujący m.in. wskazali, że z uwagi na informacje podane na stronie
internetowej GDDKiA dotyczące przebudowy drogi DK18 część usług w zakresie bieżącego
utrzymania nie zostanie zrealizowana w pełnym zakresie – zgodnie z wyliczeniem
przedstawionym przez przystępujących dotyczy to w przeważającym zakresie usług objętych
wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego (poz. 1, 22, 23 oraz 81). Jak stwierdzili
przystępujący, powyższa okoliczność stanowiła podstawę podjęcia ryzyka, aby obniżyć ceny
jednostkowe kilku pozycji (str. 3 i 4 pisma przyst
ępujących z dnia 4 sierpnia 2021 r.).
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały
skalkulowane poniżej kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe;
Zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
i
uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych
części składowych) złożonej przez przystępujących oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji
kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115, 116, co
doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają
zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez
zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)
dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Natomiast odnoszenie się do
danych historycznych pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia, jak
i
cen zawartych w ofertach innych wykonawców – na czym skupił się odwołujący w treści
złożonego odwołania – może mieć istotne znaczenie dla podjęcie decyzji o wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to sytuacji, gdy nie występuje obowiązek
obligatoryjnego wszczęcia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Natomiast dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco
niska,
podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień,
przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Dokonując oceny wyjaśnień
złożonych przez przystępujących, mając na uwadze zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut niedokonania rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wskazali przystępujący w treści złożonych wyjaśnień,
dokonując kalkulacji ceny przyjęli założenie, że część przedmiotu zamówienia nie zostanie
zrealizowana
(ww. fragment wyjaśnień dotyczący przebudowy drogi DK18). Oznacza to, że
przystępujący dokonali nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, nieuwzględniającej pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju sytuacja mogłaby stanowić przedmiot
rozważań Izby w odniesieniu do kilku podstaw odrzucenia oferty uregulowanych przez
ustawodawcę w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z regulacją art. 555 ustawy Pzp Izba
obowiązana jest w tym zakresie ograniczyć się do zakresu zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Stwierdzenie dokonania przez wykonawcę wyceny oferty przy założeniu braku
realizacji pełnego zakresu zamówienia prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do wycenionej
w ten sposób oferty zachodzi podstawa do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp. Jak w
skazano powyżej, z dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że taka
sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty przystępujących. Mając to na uwadze Izba za
zasadny uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępujących jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W konsekwencji powyższego potwierdził się
również zarzut dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień
przystępujących w zakresie wyliczenia wskazanych cen jednostkowych, stanowiących
istotne części składowe ceny. Należy jednak zauważyć, że tego rodzaju nieprawidłowość w
prowadzeniu postępowania przez zamawiającego co do zasady nie przybiera formy
odrębnego zarzutu podnoszonego w ramach odwołania, lecz zawiera się w zarzucie
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Ponadto wymaga wyjaśnienia, że okoliczność podania przez odwołującego jako podstawy
prawnej zarzutu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, nie stanowiła przeszkody w jego uwzględnieniu. Z treści samego zarzutu jak
i
przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że
odwołujący stawiając ten zarzut miał na myśli naruszenie przez zamawiającego drugiego
z
wymienionych powyżej przepisów. Natomiast na gruncie przepisów ustawy Pzp
regulujących postępowanie odwoławcze pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim
wskazane w
odwołaniu okoliczności faktyczne, stanowiące - w ocenie odwołującego - o
dokonaniu przez
zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub
zaniechaniu
dokonania czynności, do czego w świetle przepisów tej ustawy zamawiający był
zobowiązany.
Izba uznała, że uwzględnieniu podlega również zarzut zaniechania przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych przez przystępujących pod pozycjami
nr 21, 86, 92, 115 oraz 116 kosztorysu ofertowego. Uzasad
niając podniesiony w tym
zakresie zarzut odwołujący podał okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić
podstawę uznania przez zamawiającego, że także w odniesieniu do ww. cen jednostkowych
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich
kosztów. Na potwierdzenie zaprezentowanego stanowiska odwołujący przedstawił dowody
lub własne kalkulacje. Z uwagi na przewidziany sposób ustalenia wynagrodzenia wykonawcy
(rozliczenie zadaniowe)
ww. ceny jednostkowe podlegają kwalifikacji jako istotne części
składowe ceny. Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący nie przedstawili
żadnego stanowiska na odparcie ww. zarzutu. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W związku z powyższym Izba
uznała, że podniesiony w ww. zakresie zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze zakres zarzutów podlegających uwzględnieniu, Izba uznała, że potwierdził
się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez przystępujących jako
oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
–
oferta opiera się na tzw. "manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych
w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert
konkurencyjnych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera
definicji legalnej czynu nieuczci
wej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej ko
nkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskaz
ania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuc
zciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
kon
kurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które
się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji
(tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen
jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie
zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez
odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie
odwołujący nie sprostał. Odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie przez
przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało na
celu uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
ww.
zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz I.2 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
KIO 2747/21
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że na zadanie nr 2 zostały złożone
dwie oferty
– oferta odwołującego z ceną 5 962 548,00 zł oraz oferta przystępujących z ceną
5 542 995,00 zł. Zamawiający nie zwrócił się do przystępujących o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na :
a)
sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego z rynku.
Należy wskazać, że wykazanie zasadności tego rodzaju zarzutu wymaga w pierwszej
kolejności stwierdzenia okoliczności zaoferowania przez wykonawcę ceny lub jej istotnych
części składowych poniżej kosztów realizacji zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonanie oceny w tym przedmiocie może być stwierdzone po przedstawieniu przez
wykonawcę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych - art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp. Uwzględnienie ww. zarzutu bez umożliwienia
wykonawcy przedstawienia wyjaśnień dotyczących sporządzonej kalkulacji ceny stanowiłoby
obejście ww. przepisów ustawy Pzp. Natomiast odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania
przez zamawiającego wystosowania do przystępujących wezwania do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
podniesiony w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących, polegający na :
b)
działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu kalkulacji
cen kosztorysowych i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw. "manipulowanie
ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
i
nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez uzasadnienia
zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonania
takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert
konkurencyjnych.
Izba uznała, że również drugi z zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie należy w pierwszej kolejności
odwołać się do stanowiska przedstawionego powyżej w odniesieniu do pierwszego zarzutu.
Po drugie, należy powtórzyć stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do
podobnego zarzutu rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 2735/21. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji
(tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen
jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie
zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez
odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie
odwołujący nie sprostał także w odniesieniu do zarzutu przedstawionego w niniejszej
sprawie.
Również w tym przypadku odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie
przez przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało
na celu uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww.
zarzut nie podlega uwzględnieniu.
W konsekwencji stwierdzenia
braku zasadności ww. zarzutów, Izba uznała, że nie
potwierdził się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez
przystępujących jako oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
KIO 2735/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
uwzględniając, że większość zarzutów podniesionych w odwołaniu podlegała uwzględnieniu,
a w szczególności zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępujących i w konsekwencji
zarzut niezasadnego dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie
kosztów odwołującego poniesionych tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izba
uwzględniła ½ kwoty przedstawionej w tym zakresie w spisie kosztów złożonym łącznie do
obydwu spraw (KIO 2735/21 oraz KIO 2747/21).
KIO 2747/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
I.
Sygn. akt KIO 2735/21:
1.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. W pozosta
łym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 4 oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania 4, w tym odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
P
rawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 357 zł 72 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem
złotych siedemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem
dojazdu na posiedzenie i rozprawę;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 957 zł 72 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
ponies
ione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
II. Sygn. akt KIO 2747/21:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza
od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2735/21
KIO 2747/21
Uzasadnienie
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział we Wrocławiu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie dróg administrowanych przez GDDKiA, Odział we
Wrocławiu, Rejon w Lubaniu w latach 2021 – 2025 z podziałem na zadania”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2021/S 115-301159.
Zamówienie zostało podzielone na cztery zadania
(części), w tym: zadanie 2 – roboty na nawierzchniach betonowych oraz zadanie 4 – prace
utrzymaniowe.
KIO 2735/21
I. W dniu
16 września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i
zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 4 – prace utrzymaniowe.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”:
1. art. 226 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M. w
sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały skalkulowane poniżej
kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe, sama zaś oferta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– oferta opiera się na tzw.
"manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że
cz
ęść cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i
eliminacja ofert konkurencyjnych;
2. art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
i
uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty
(istotnych części składowych) złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. oraz zaniechanie wyjaśnienia
pozycji kosztorysu ofertowego
złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115,
116,
co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami
uzasadniają zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one
postawionych przez zamawiaj
ącego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych
wyjaśnień;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A.
oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane
A. M.
w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1 i 2 oraz naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności działań zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą.
O
dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej
przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w
2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców
odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu
ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały
zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen zaoferowanych przez
konku
rentów. Zdaniem odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby
uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu. Odwołujący wskazał na zaniżenie cen jednostkowych podanych pod
pozycjami: 1, 17, 21, 22, 23, 24, 59, 86, 92, 115 oraz 116.
Odwołujący powołał się na
fragment wyjaśnień ww. wykonawców dotyczący przyjętego przez nich założenia co do
braku zlecenia przez zamawiającego pełnego zakresu zadań w związku z przebudową drogi
DK18.
II.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, że wykonawca
ma praw
o zaoferować wysokie ceny, natomiast ocenie zamawiającego podlegają ceny, co
do których pojawia się wątpliwość, czy nie są one rażąco niskie. W odniesieniu do niektórych
cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzieleni
e zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Ogólnobudowlane A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. zamawiający powziął tego rodzaju wątpliwości i w związku z tym
w
ezwał ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W ocenie zamawiającego ww.
wykonawcy przedstawili
wyczerpujące wyjaśnienia i wobec tego nie stwierdzono zaistnienia
podstawy do odrzucenia złożonej przez nich oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty
ww. wykonawców jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych
wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako
„przystępujący”). Przystępujący w szczególności wskazali, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przedstawili obszerne wyjaśnienia poparte dowodami. W odniesieniu do
kwestii uwzględnienia w ramach kalkulacji ceny okoliczności remontu autostrady A18 oraz
drogi
DK 18 zauważyli, że oficjalne informacje na ten temat zostały zamieszczone na stronie
internetowej zamawiającego.
P
oparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego
w
odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia ich
oferty jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
KIO 2747/21
I. W dniu 17
września 2021 r. wykonawca ALSA A.A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy
(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego w zakresie zadania 2 – roboty na nawierzchniach betonowych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów <
Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
polegający na:
a)
sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego
z rynku;
b)
działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu
kalkulacji ceny kosztorysowyc
h i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw.
"manipulowanie ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia,
a
cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie
innych cen, przy czym celem dokonania takiej operacji jest zamierzona
optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert konkurencyjnych.
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy
Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. w stanie dokonania naruszeń opisanych w pkt 1
oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie oferty o
dwołującego za najkorzystniejszą.
O
dwołujący zarzucił w szczególności, że zamawiający nie dokonał weryfikacji dokonanej
przez
ww. wykonawców wyceny oferty z uwzględnieniem treści oferty złożonej przez nich w
2019 r., jak i nie sprawdził czy kalkulacja sporządzona przez tych wykonawców
odzwierciedla rzeczywiste koszty świadczenia usług. Stwierdził, że z treści kosztorysu
ofertowego złożonego przez ww. wykonawców wynika, że niektóre ceny jednostkowe zostały
zaniżone, zaś inne zawyżone, w sposób odbiegający od cen konkurentów. Zdaniem
odwołującego ww. wykonawcy dopuścili się manipulacji cenowej, aby uzyskać przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący m.in.
powołał się na dane historyczne dotyczące postępowania z 2019 r. oraz porównanie cen
zaoferowanych przez ww.
wykonawców do cen zaoferowanych przez odwołującego oraz
kosztorysu inwestorskiego.
II. Zam
awiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie zamawiający
przestawił ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i
Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane A. M. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
zamawiający stwierdził w szczególności, że odwołujący nie wykazał, aby działanie tych
wykonawców było nakierowane na eliminację innych przedsiębiorców.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowy Dróg i Mostów < Anbud > T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane A. M. (dalej jako
„przystępujący”). Przystępujący poparli stanowisko przedstawione przez zamawiającego.
Wskazali,
że nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Działając
z ostrożności złożyli dowody na potwierdzenie tego, że zaoferowana przez nich cena jest
realna.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 2735/21
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 sierpnia 2021 r.
zamawiający wezwał przystępujących, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy
Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny
oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający wskazał, że prosi
o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji
W
arunków Zamówienia („SWZ”), a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty.
Udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący mieli złożyć wyjaśnienia,
przedstawić obliczenia oraz inne dowody, odnoszące się do elementów oferty mających
wpływ na cenę. Zamawiający wezwał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 4 pod pozycjami: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 22,
23, 24, 34, 59, 61 oraz 81. Odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielili pismem z
dnia 4 sierpnia 2021 r. Do pisma zostały załączone dowody oraz kalkulacje (załącznik nr 17
– kalkulacja szczegółowa dotycząca pozycji: 1, 2, 4, 14, 17, 20, 57, 22, 23, 24, 34, 59, 61
oraz 81, wraz z dowodami).
Wyjaśnienia złożone przez przystępujących zostały zastrzeżone
jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach złożonych
wyjaśnień przystępujący m.in. wskazali, że z uwagi na informacje podane na stronie
internetowej GDDKiA dotyczące przebudowy drogi DK18 część usług w zakresie bieżącego
utrzymania nie zostanie zrealizowana w pełnym zakresie – zgodnie z wyliczeniem
przedstawionym przez przystępujących dotyczy to w przeważającym zakresie usług objętych
wezwaniem wystosowanym przez zamawiającego (poz. 1, 22, 23 oraz 81). Jak stwierdzili
przystępujący, powyższa okoliczność stanowiła podstawę podjęcia ryzyka, aby obniżyć ceny
jednostkowe kilku pozycji (str. 3 i 4 pisma przyst
ępujących z dnia 4 sierpnia 2021 r.).
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy istotne jej części składowe zostały
skalkulowane poniżej kosztów przez co posiadają rażąco niskie ceny jednostkowe;
Zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień
i
uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych
części składowych) złożonej przez przystępujących oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji
kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawców nr 21, 86, 92, 115, 116, co
doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają
zaoferowane ceny jednostkowe, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez
zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)
dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Natomiast odnoszenie się do
danych historycznych pochodzących z innego postępowania o udzielenie zamówienia, jak
i
cen zawartych w ofertach innych wykonawców – na czym skupił się odwołujący w treści
złożonego odwołania – może mieć istotne znaczenie dla podjęcie decyzji o wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to sytuacji, gdy nie występuje obowiązek
obligatoryjnego wszczęcia postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Natomiast dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco
niska,
podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień,
przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Dokonując oceny wyjaśnień
złożonych przez przystępujących, mając na uwadze zakres zarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut niedokonania rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia. Jak bowiem wskazali przystępujący w treści złożonych wyjaśnień,
dokonując kalkulacji ceny przyjęli założenie, że część przedmiotu zamówienia nie zostanie
zrealizowana
(ww. fragment wyjaśnień dotyczący przebudowy drogi DK18). Oznacza to, że
przystępujący dokonali nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, nieuwzględniającej pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju sytuacja mogłaby stanowić przedmiot
rozważań Izby w odniesieniu do kilku podstaw odrzucenia oferty uregulowanych przez
ustawodawcę w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z regulacją art. 555 ustawy Pzp Izba
obowiązana jest w tym zakresie ograniczyć się do zakresu zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Stwierdzenie dokonania przez wykonawcę wyceny oferty przy założeniu braku
realizacji pełnego zakresu zamówienia prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do wycenionej
w ten sposób oferty zachodzi podstawa do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp. Jak w
skazano powyżej, z dokonanych ustaleń faktycznych wynika, że taka
sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty przystępujących. Mając to na uwadze Izba za
zasadny uznała zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępujących jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W konsekwencji powyższego potwierdził się
również zarzut dokonania przez zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień
przystępujących w zakresie wyliczenia wskazanych cen jednostkowych, stanowiących
istotne części składowe ceny. Należy jednak zauważyć, że tego rodzaju nieprawidłowość w
prowadzeniu postępowania przez zamawiającego co do zasady nie przybiera formy
odrębnego zarzutu podnoszonego w ramach odwołania, lecz zawiera się w zarzucie
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Ponadto wymaga wyjaśnienia, że okoliczność podania przez odwołującego jako podstawy
prawnej zarzutu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, nie stanowiła przeszkody w jego uwzględnieniu. Z treści samego zarzutu jak
i
przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że
odwołujący stawiając ten zarzut miał na myśli naruszenie przez zamawiającego drugiego
z
wymienionych powyżej przepisów. Natomiast na gruncie przepisów ustawy Pzp
regulujących postępowanie odwoławcze pod pojęciem zarzutu rozumie się przede wszystkim
wskazane w
odwołaniu okoliczności faktyczne, stanowiące - w ocenie odwołującego - o
dokonaniu przez
zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub
zaniechaniu
dokonania czynności, do czego w świetle przepisów tej ustawy zamawiający był
zobowiązany.
Izba uznała, że uwzględnieniu podlega również zarzut zaniechania przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych przez przystępujących pod pozycjami
nr 21, 86, 92, 115 oraz 116 kosztorysu ofertowego. Uzasad
niając podniesiony w tym
zakresie zarzut odwołujący podał okoliczności, które w jego ocenie powinny stanowić
podstawę uznania przez zamawiającego, że także w odniesieniu do ww. cen jednostkowych
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do ich realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich
kosztów. Na potwierdzenie zaprezentowanego stanowiska odwołujący przedstawił dowody
lub własne kalkulacje. Z uwagi na przewidziany sposób ustalenia wynagrodzenia wykonawcy
(rozliczenie zadaniowe)
ww. ceny jednostkowe podlegają kwalifikacji jako istotne części
składowe ceny. Natomiast zarówno zamawiający jak i przystępujący nie przedstawili
żadnego stanowiska na odparcie ww. zarzutu. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W związku z powyższym Izba
uznała, że podniesiony w ww. zakresie zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze zakres zarzutów podlegających uwzględnieniu, Izba uznała, że potwierdził
się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez przystępujących jako
oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
–
oferta opiera się na tzw. "manipulowaniu ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych
w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert
konkurencyjnych.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera
definicji legalnej czynu nieuczci
wej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej ko
nkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskaz
ania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuc
zciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
kon
kurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.
akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które
się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji
(tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen
jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie
zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez
odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie
odwołujący nie sprostał. Odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie przez
przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało na
celu uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
ww.
zarzut nie podlega uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz I.2 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
KIO 2747/21
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że na zadanie nr 2 zostały złożone
dwie oferty
– oferta odwołującego z ceną 5 962 548,00 zł oraz oferta przystępujących z ceną
5 542 995,00 zł. Zamawiający nie zwrócił się do przystępujących o złożenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, polegający na :
a)
sprzedaży usług budowlanych objętych postępowaniem poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – w tym odwołującego z rynku.
Należy wskazać, że wykazanie zasadności tego rodzaju zarzutu wymaga w pierwszej
kolejności stwierdzenia okoliczności zaoferowania przez wykonawcę ceny lub jej istotnych
części składowych poniżej kosztów realizacji zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonanie oceny w tym przedmiocie może być stwierdzone po przedstawieniu przez
wykonawcę wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych - art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp. Uwzględnienie ww. zarzutu bez umożliwienia
wykonawcy przedstawienia wyjaśnień dotyczących sporządzonej kalkulacji ceny stanowiłoby
obejście ww. przepisów ustawy Pzp. Natomiast odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania
przez zamawiającego wystosowania do przystępujących wezwania do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że
podniesiony w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez przystępujących, polegający na :
b)
działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami w zakresie sposobu kalkulacji
cen kosztorysowych i co za tym idzie ceny całej oferty poprzez tzw. "manipulowanie
ceną", co polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów
i
nakładów związanych z realizacją zamówienia, a cześć jest bez uzasadnienia
zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonania
takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wyceny i eliminacja ofert
konkurencyjnych.
Izba uznała, że również drugi z zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie należy w pierwszej kolejności
odwołać się do stanowiska przedstawionego powyżej w odniesieniu do pierwszego zarzutu.
Po drugie, należy powtórzyć stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do
podobnego zarzutu rozpoznanego w sprawie o sygn. akt KIO 2735/21. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między
innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi
kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe,
nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z
dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji
(tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen
jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w
przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie
zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez
odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie
odwołujący nie sprostał także w odniesieniu do zarzutu przedstawionego w niniejszej
sprawie.
Również w tym przypadku odwołujący wielokrotnie powtarzał, że zaoferowanie
przez przystępujących zaniżonych, a z drugiej strony zawyżonych cen jednostkowych, miało
na celu uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Jednakże okoliczności tej odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, a nawet nie wyjaśnił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww.
zarzut nie podlega uwzględnieniu.
W konsekwencji stwierdzenia
braku zasadności ww. zarzutów, Izba uznała, że nie
potwierdził się również zarzut dokonania wadliwego wyboru oferty złożonej przez
przystępujących jako oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
KIO 2735/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
uwzględniając, że większość zarzutów podniesionych w odwołaniu podlegała uwzględnieniu,
a w szczególności zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępujących i w konsekwencji
zarzut niezasadnego dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie
kosztów odwołującego poniesionych tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izba
uwzględniła ½ kwoty przedstawionej w tym zakresie w spisie kosztów złożonym łącznie do
obydwu spraw (KIO 2735/21 oraz KIO 2747/21).
KIO 2747/21
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
….…………………………...
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
