rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 206/22
KIO 206/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Togatus
Kancelaria
Prawna
T.
S.
i
Partnerzy,
ul.
Warmińska
7/1,
10-544 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto
Elbląg na prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Togatus
Kancelaria
Prawna
T.
S.
i
Partnerzy,
ul.
Warmińska
7/1,
10-544 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto
Elbląg na prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i
Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Togatus Kancelaria Prawna T. S. i P
artnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul.
Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg na
prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 206/22
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym, tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Obsługa prawna Urzędu Miejskiego w Elblągu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2022/BZP 00024389/1 w dniu 18 stycznia 2022 r.
Wykonawca, Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy
z siedzibą w Olsztynie
wniósł odwołanie wobec:
a)
treści warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w sposób ograniczający konkurencję,
b)
opisu
przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Warunków
Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 w związku z art. 99 ust. 4
Pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na:
a)
ustalenie warunków udziału w postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt
2 ust. 4) ppkt A. i B. Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym
osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy
w pos
tępowaniu, w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i
posiadania doświadczenia zawodowego,
b)
określenie przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu jego wykonywania -
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2
ust. 3 pkt 1)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu
zamówienia w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących
usługę, a tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do
uprzywilejowania lub wyeliminowania grupy wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji warunk
ów udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia,
poprzez:
-
zmianę okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w
obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z 3 lat do 5
lat liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert,
-
usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat
-
zmianę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia
zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach
powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert na wymóg posiadania minimum 1,5 roku
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz
od
dnia, w którym upływa termin składania ofert,
-
zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku konieczności
osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących
dokumentów:
-
ogłoszenia o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczącego postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017, na fakt wymagań co do
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a
także inne fakty opisane w uzasadnieniu,
-
ogłoszenia o zamówieniu znak DZP.271.102.2019.AŁ dotyczącego postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na fakt wymagań co do
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a
także fakty opisane w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów
niniejszego postępowania - kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych ww. postępowań
o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia
warunków udziału w ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wskazane postanowienia w przedmiotowym postępowaniu w
istotny sposób naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co powoduje
to potencjalne poniesienie przez Odwołującego szkody, z uwagi na brak możliwości
ubiegania
się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji utratę korzyści związanych z
realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego – sprzeczny z przepisami ustawy opis
warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia w sposób negatywny
oddziałuje na możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego. W przypadku
uw
zględniania odwołania, Odwołujący będzie w stanie przygotować i złożyć konkurencyjną
ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. przepisami Prawa zamówień publicznych,
przedmiot zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu, opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wymagane przez Zamawiającego cechy podmiotu realizującego przedmiot zamówienia
winny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
celów. Co istotne, warunków udziału w postępowaniu nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie np. zakresu
doświadczenia oferenta w sposób, który charakteryzuje znacznie ograniczony krąg
potencjalnych wykonawców, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania nie
których wykonawców.
Zgodnie z art. 16 Pzp,
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konk
urencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
p
rzejrzysty i proporcjonalny. Opis warunków udziału w postępowaniu i przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Zamawiaj
ący prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia.
Zasada określania warunków udziału w zamówieniu z zachowaniem reguł uczciwej
konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne
go. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie
nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (tak m.in. wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Warunków
udziału w postępowaniu nie można określać w sposób, który utrudniałby uczciwą
konkurencję, w szczególności w sposób, który preferowałby jakiegoś wykonawcę i w
nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Zamawiający winien się kierować się celem, jakiemu ma służyć zamawiana
usługa, a każde wymaganie musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. Cytując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1734/09) „szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym dotyczące miejsca
czy
sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać
konkurencję, o której mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych
wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób
nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej
oferty
”. Naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest określenie warunków udziału w zamówieniu poprzez określenie
paramet
rów na takim poziomie, który odpowiada tylko nielicznym wykonawcom. W takim
przypadku zamawiający – w sposób pośredni – dokonuje uprzywilejowania określonego
wykonawcy, z jednoczesnym dyskryminowaniem pozostałych. Pośrednia dyskryminacja ma
miejsce wówczas, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje warunków udziału w zamówieniu
przez wskazanie konkretnych wykonawców, ale precyzując warunki jakie powinien spełniać
wykonawca w sposób ograniczający dostęp innych podmiotów do tego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może określać warunków udziału w
z
amówieniu, w sposób który nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. W takiej
sytuacji Zamawiający powinien w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, wykazać co było
podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05; wyrok KIO z
dnia 30 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1463/08; wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt.
KIO 2189/10; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2436/14).
Zarzut I.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale XVII pkt 2 ust.
4) ppkt A. i B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu:
„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:
A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz
od
dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu przez okre
s co najmniej 1,5 roku, ….” oraz „Poprzez wykonanie usługi
przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie przypadającym w ostatnich
trzech latach liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”.
„B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:
a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
-
uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawn
ych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub
zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawne
go/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
-
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym
minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej
bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert.”
Zdaniem Odwołującego, tak opisane wymogi okresu legitymowania się
doświadczeniem przez wykonawcę i osoby skierowane do realizacji zamówienia są niczym
nieuzasa
dnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na
wyższym poziomie niż standardowy. Określenie takich wymogów jest nieadekwatne do celu i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w latach 2017 oraz 2020,
ogłaszając postępowania na zamówienie na obsługę prawną Gminy Elbląg, określał niższe
wymogi zarówno dla wykonawców, jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Z
arówno obsługa prawna realizowana na podstawie zamówienia z roku 2017, jak i z roku
2020 b
yła wykonywana, według wiedzy Odwołującego, w sposób rzetelny, profesjonalny i
zgodny z oczekiwaniem Zamawiającego, a wymagane doświadczenie zawodowe
wykonawców określone było na poziomie 1,5 roku w okresie 5 ostatnich lat. Tymczasem
określenie w skarżonym postępowaniu wskazanych wyżej wymogów wobec potencjalnego
wykonawcy jest niczym nieuzasadnione.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż wymóg Zamawiającego w przedmiocie
dysponowania przez w
ykonawcę 4 osobami legitymującymi się minimum 5 latami
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 latami
doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dni
a, w którym upływa termin
składania ofert, także narusza ww. przepisy Pzp. W postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego na obsługę prawną Gminy Miasta Elbląg z roku 2017 doświadczenie w
obsłudze miasta na prawach powiatu było określone na poziomie minimum 1,5 roku bez
określania granic czasowych. Był to warunek słuszny i gwarantował przystąpienie do
zamówienia przez podmioty, które już posiadały uprzednie doświadczenie w obsłudze
jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast obecnie sformułowany wymóg 2 lat
doświadczenia wraz z ograniczeniem do 4 ostatnich lat, stanowi naruszenie ww. przepisów
ustawy. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 26 maja 2021 r. (sygn.: KIO 1322/21)
„Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu
oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w
odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności -
wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu
zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być
określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być
określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy,
który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ”.
Nie sposób mówić w przedmiotowym przypadku o określeniu warunków udziału w
zamówieniu na minimalnym poziomie. Takie rygorystyczne określenie warunków udziału w
zamówieniu stanowi wyłączenie z udziału podmiotów dysponujących zasobami ludzkimi o
mniejszym doświadczeniu, ale wystarczającym do realizacji zamówienia, a nadto
zdobywanym w innym okresie czasowym aniżeli określony przez Zamawiającego. Tym
samym marginalizuje się te podmioty i trwale je wyłącza z możliwości partycypacji w
przedmiotowym zamówieniu.
Zarzut II.
Zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków
Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu:
„3. Obsługa prawna musi być realizowana przez:
1)
czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu: …) oraz
W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów
wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2
razy w tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów
oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.”
Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób taki, że każda osoba spośród czterech musi być co najmniej 2 razy w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego, jest również nieuzasadnione, albowiem to po stronie wykonawcy
pozostaje sposób ustalenia grafików dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w szczególności
że wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby. Tak określony sposób realizacji
zamówienia ogranicza konkurencję albowiem Zamawiający określając wewnętrzną
organizację wykonawcy wpływa na jego funkcjonowanie, a tym samym na zdolność udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 3 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł o:
1
) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą
Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów:
a)
umowa z A. B.
— S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013,
b)
umowa z A. B.
— S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015,
c)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.07.2015r.,
d)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem,
e)
umowa z A. B.
— S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020,
f)
umowa z A. B.
— S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017,
g)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019,
h)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019,
i)
umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020,
j)
umowa z P. K. O.
ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady
Miejskiej,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonyc
h postępowań o zamówienia na obsługę prawą
Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego):
a)
DZP.271.26.2020.PL
b)
DON-ZP.271.88.
2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014)
c)
ZP-DZP-
103/2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012).
w celu wykazania,
że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję. W ocenie Odwołującego,
przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów jest zasadne, albowiem z ich treści wynika, że
Zamawiający dowolnie ustala sobie przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu
o zamówienie na obsługę prawną. Nadto, warunki udziału w postępowaniach, których
wnioski dowodowe dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 10 lutego 2022 r.
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko -
doprecyzowanie wniosku
o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w
postępowaniu oraz przedmiotu postępowania w zakresie:
-
zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2
ppkt 4
) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację warunku udziału w postępowaniu co
do doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że wykonawca posiada doświadczenie w
obsłudze miasta na prawach powiatu, poprzez wykonanie lub wykonywanie w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednej usługi
polega
jącej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5
roku,
-
z
miany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2
ppkt
4) Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez modyfikację warunku co do doświadczenia osób
z uprawnieniami radcy prawnego lub adwokata jakimi ma dysponować wykonawca, w ten
sp
osób, że osoby te mają posiadać minimum 3 lata doświadczenia zawodowego, w tym
minimum 1,5 roku d
oświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w
administracji publicznej,
-
zmiany
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ, poprzez modyfikację przedmiotu
zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie
Zamawiającego, w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie wykonywana przez dwóch
radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego.
-
zmi
any odpowiednich postanowień projektu umowy na realizację przedmiotu
zamówienia z uwagi na w/w wnioski.
Odwołujący wyjaśnił, że żądanie zmian w przedmiotowym postępowaniu uzasadnione
jest celem publicznego postępowania przetargowego, którym jest transparentność
wydatkowania środków publicznych oraz szeroki dostęp do tych środków poprzez
maksymalnie możliwy udział podmiotów konkurencyjnych w postępowaniu o zamówienie, z
zabezpieczeniem interesów Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 1 O
dwołujący wskazał, że na uwagę zasługują następujące fakty:
-
Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.
na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,
aby
legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności
miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A.
B.-S.
na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie
wymagając od wykonawcy, aby legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze
prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.27126.2020.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej w Departamencie Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu”
nie wymagał od wykonawców, aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w
obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.271.102.2019.PL na usługi
prawne w po
staci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271. I .2017.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu w okresie osta
tnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP.271.88.2014,PL na usługi
praw
ne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” nie wymagał od
wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej
miasta na prawach powiatu w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiaj
ący w żadnym z wyżej wymienionych postępowań na etapie tworzenia
dokumentów rozpoczynających te postępowania, w formie WNIOSKU O PRZYGOTOWANIE
I
PRZEPROWADZENIE POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA USŁUGI
SPOŁECZNE, które zostały przygotowane przez merytoryczne komórki organizacyjne
Zamawiającego i sygnowane były podpisem Prezydenta Miasta Elbląg lub Sekretarza
Urzędu Miejskiego a także pracowników merytorycznych, nie wymagano w zakresie
warunków dla wykonawców jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie obsługi prawnej
miasta na prawach powiatu.
W zakresie
postanowienia rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. Specyfikacji Warunków
Zam
ówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wskazał:
-
5 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat jest nieuzasadnione, gdyż tak
określony warunek wymaga tak naprawdę co najmniej 8 letniego doświadczenia w
stosowaniu prawa od prawnika, albowiem prawnik zanim zostanie dopuszczony do
egzaminu zawodowe
go radcowskiego lub adwokackiego zobowiązany jest przepisami
ustawowymi do udokumentowania doświadczenie w praktyce prawniczej — w przypadku
odbywania aplikacji radcowskiej lub adwokackiej okres ten wynosi 3 lata (patrz. art. 32 ust. 1
i 2 ustawy o radcach
prawnych), a w przypadku prawników przystępujących do egzaminu
zawodowego bez uprzedniego odbycia aplikacji okres ten wynosi 4 lata w okresie 6 lat przed
złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu (patrz. art. 25 ust. 2 ustawy o radcach
prawnych), zaś w przypadku osób, które mogą wykonywać zawód radcy prawnego bez
egzaminu, jeśli posiadają m.in. zdany egzamin sądowy, prokuratorski lub notarialny bądź
posiadają stopień doktora nauk prawnych, wymóg posiadania doświadczenia w stosowaniu
prawa wynosi 3 lata
w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę radców
prawnych (patrz art. 25 ust. I ustawy o radcach prawnych);
-
2 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat jest nie
uzasadnione, gdyż tak określony warunek
ogranicza okres,
w jakim ma być zdobyte doświadczenie, a nadto obszar doświadczenia
prawników, którzy mogą brać udział w realizacji zamówienie. Określona grupa podmiotów, w
ramach której ma być zdobyte doświadczenie jest bardzo wąska, bo w województwie
warmińsko-mazurskim są 2 miasta na prawach powiatu (Olsztyn i Elbląg), w których
obsłudze bierze aktualnie udział ok. 12 prawników, co oznacza, że nawet dodając kilku
prawników, którzy w niedalekiej przeszłości obsługiwali te miasta, jak żąda Zamawiający (w
ciągu 4 lat), to potencjalnie ok. 20 prawników może wykonywać zamówienie. Wynika z tego,
że jest to zaledwie ok. 1% prawników (radców prawnych, adwokatów) czynnych zawodowo
w województwie warmińsko-mazurskim.
Poza tym
doświadczenie zawodowe prawników świadczących pomoc prawną na
rzecz Gminy Miejskiej na prawach powiatu czy też innej jednostki administracji publicznej, w
szczególności innej jednostki samorządu terytorialnego niewiele różni się albowiem są to
jednostki p
oruszające się w obszarze administracji państwowej, a zawodowy prawnik w
każdej jednostce mierzy się z różnymi stanami faktycznymi z zakresu administracji publicznej
w k
ontekście stosowania prawa, a więc za każdym razem musi dokonać indywidualnej
analizy s
prawy i musi wydać indywidualną opinię. Z tego płynie wniosek, że rodzaj jednostki
administracji nie ma znaczenia, gdyż każdy problem prawny i tak wymaga indywidualnej
analizy.
Odwołujący podkreślił, że zawodowy prawnik ma wpisaną w swój zakres
obowiązków nieustanną naukę i rozwój zawodowy, ze względu na zmieniające się przepisy
prawa, doktrynę prawniczą i judykaturę. Tym samym ograniczanie wymogu posiadania
doświadczenia zawodowego jedynie do miasta na prawach powiatu jest szczególnie
bezzasadne.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące fakty:
-
Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.
na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,
aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów legitymowali się
jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach
powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A. B.
S.
na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie wymagając
od wykonawcy, aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów
legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta
na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271.1.2017.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby dyspo
nowali osobami posiadającymi 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta
na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP,271.88.2014.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby dy
sponowali osobami posiadającymi 2 letni okres doświadczenia zawodowego w
obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego szczebla gminnego lub powiatowego,
w tym 1,5 roku tego okre
su to obsługa miasta na prawach powiatu,
-
Miasto Olsztyn w latach 2018
— 2021 przeprowadziło postępowania w zakresie
naboru na stanowisko radcy prawnego w Biurze ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta
Olsztyna, w których wymaganiem niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia
zawodowego było 2-3 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat na stanowisku
radcy prawnego lub adwokata, a niekiedy wymóg ten dotyczył (w niektórych naborach), aby
to doświadczenie było zdobyte w administracji publicznej,
-
Mia
sto Stołeczne Warszawa w latach 2019 — 2022 przeprowadziło postępowania w
zakresie naboru na stanowisko radcy prawnego w Wydziale Prawnym dla Dzielnicy
Śródmieście, w Biurze Administracyjnym, w Wydziale obsługi wierzytelności, w Biurze
edukacji, w Biurze G
eodezji i Katastru, w Biurze Mienia Miasta i Skarbu Państwa, w Biurze
Ra
dy Miasta, ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta Olsztyna, w których wymaganiem
niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia zawodowego było 3 letnie
doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, zaś wymaganiem dodatkowym 2 lata
doświadczenia zawodowego w administracji publicznej lub w sądownictwie.
Zamawiający de facto oczekuje od potencjalnego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu, aby dysponował nie 4 osobami ze wskazanym wyżej doświadczeniem, ale
większą liczbą osób albowiem wynika to z postanowień rozdziału V pkt 4 i 5 SWZ, które
wskazują, że w wyjątkowych przypadkach zastępować osoby z żądanym doświadczeniem
mogą jedynie osoby z analogicznym doświadczeniem. Oznacza to, że wykonawca winien
dysponować tak naprawdę co najmniej 5 a nawet 8 osobami o żądanym doświadczeniu, aby
zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w sytuacjach wyjątkowych, tj. choroba prawnika,
osobista sprawa, czy urlop. Dla przykładu w przypadku ferii zimowych, które trwają 2
tygodnie, aby prawnicy mogli ze swoimi rodzinami udać się na 1-tygodniowy urlop potrzebne
będzie zastępstwo z kolejnych 4 osób, gdyż osoby zastępujące także w tym czasie mogą
chcieć skorzystać z urlopu z dziećmi.
W zakresie postanowienia rozdzi
ału V pkt 3 ust. l) SWZ Odwołujący podniósł, że to
po stronie wykonawcy występuje uprawnienie do organizacji własnego przedsiębiorstwa, a
tym samym ustalania jak angażuje swoje zasoby i jak są one obsadzane w harmonogramie
Zamawiającego.
H
armonogram
dyżurów
określony
przez
Zam
awiającego
jest
skonstruowany w ten sposób, że do jego realizacji wystarczą 2 osoby.
Odwołujący podniósł następujące fakty:
-
Zamawiający w latach 2020, 2017, 2015 w postępowaniach na obsługę prawną
Urzędu Miejskiego w Elblągu (numer DZP.271.102.2019.PL, RZP.271.1.2017.PL,
DZP.271.88.2014.PL)
nie wymagał, aby przedmiot zamówienia w zakresie obsługi prawnej
realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w każdym tygodniu musiało
realizować więcej niż 2 prawników z uprawnieniami zawodowymi radcy prawnego lub
adwokata;
-
Zamawiający przeprowadził w roku 2020 postępowania na zamówienia i w ich
konsekwencji zawarł umowy na obsługę prawną Miasta Elbląg, Biura Rady Miejskiej Urzędu
Miejskiego w Elblągu oraz Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu z trzema
różnymi wykonawcami i nie wymagał od wykonawców, aby przedmiot zamówienia w
zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w
każdym tygodniu musiał realizować więcej niż 1 prawnik z uprawnieniami zawodowymi radcy
prawnego lub adwokata.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że opisane zarzuty dotyczące warunków udziału
w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia są ze wszech miar zasadne, gdyż
zredagowane zostały przez Zamawiającego w sposób eliminujący konkurencję. W 3
ogłoszonych postępowaniach na usługi prawne w roku 2017 i 2020, o których mowa była
wyżej, wpływały w każdym postępowaniu 2 lub 1 ważna oferta. Także dalsze podnoszenie
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia prowadzi do tego, że ofertę składać będą jedynie wykonawcy, którzy są w
trakcie realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a to oznacza złożenie 1 oferty i brak
konkurencji.
Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Podniósł, że
Odwołujący w dniu 24 stycznia 2022 r. przekazał Zamawiającemu kopię odwołania, ale nie
przekazał załączników do odwołania, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości
weryfikacji prawdziwości dokumentów złożonych przez Odwołującego do odwołania. W
przypadku uznania, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia został
przygotowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który nie utrudnia uczciwej
konkurencji i który uwzględnia wszystkie wymagania i potrzeby Zamawiającego.
Przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi polegającej na obsłudze prawnej Urzędu
Miejskiego w Elblągu. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym Prezydent Miasta Elbląg, jako organ wykonawczy gminy, wykonuje
zadania przy pomocy Urzędu Miejskiego w Elblągu. Wszystkie działania Urzędu Miejskiego
w Elblągu są nakierowane na zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, czyli
mieszkańców miasta Elbląg. Oznacza to, że obsługa prawna Urzędu Miejskiego, czyli
Prezydenta i pracowników Urzędu ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego i jak
najlepszego dla mieszkańców Elbląga działania Miasta.
W związku z powyższym, przygotowany opis przedmiotu zamówienia i postawione
warunki udziału w postępowaniu muszą gwarantować wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. sygn. akt KIO 356/21,
LEX nr 3163096).
Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu określone w pkt XVII ppkt
2) poz. 4 lit. A i B SWZ określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ dotyczy
doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2)
poz. 4 lit. B SWZ dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Oba te warunki są kluczowe dla
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, szczególnie w
przypadku zamówienia, którego należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i
kwalifikacjach osób wykonujących te zamówienie.
W pkt X
VII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest „wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat
liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze
prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres
obejmował lub obejmuje minimum (…)”
Wskazany okres ostatnich 3 lat liczonych wst
ecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert jest zgodny z § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Z
amawiający wskazał, że każde postępowanie jest osobnym, niezależnym
postępowaniem. Warunki udziału sformułowane w jednym postępowaniu, nie muszą być
dokładnie powielane w każdym kolejnym postępowaniu dotyczącym podobnego zakresu
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że postępowanie z 2020 r. (numer postępowania
DZP.271.102.2019.AŁ)
oraz
postępowanie
z
2017
r.
(numer
postępowania
RZP.271.1.2017.PL) prowadzone były na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Praw
o zamówień publicznych, ponieważ wartość każdego z tych zamówień na usługi
społeczne była mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1. W postępowaniach tych
Zamawiający faktycznie wymagał wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na
ob
słudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ale dokonywał tam zastrzeżenia, że
okres wykonywania usługi co najmniej 1,5 roku musi przypadać w okresie ostatnich 5 lat
pr
zed upływem terminu składania ofert, czyli zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie tej
usługi.
Obecne postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 z poźn. zm.). Zgodnie z orzecznictwem i doktryną, użyte w warunku udziału
określenie „wykonanie” oznacza „zakończenie” (patrz: wyrok NSA z dnia 11.04.2019 r. sygn.
akt I GSK 2523/18). W związku z powyższym wykonawca musi wykazać co najmniej 1
usługę trwającą 1,5 roku wykonaną, tj. zakończoną w okresie ostatnich 3 lat liczonych
wstec
z od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a tym samym przedmiotowy
warunek jest
określony na podobny poziomie, jak w poprzednich postępowaniach. Zdaniem
Zamawiającego, wskazanie w treści warunku okresu 3 lat, czyli okresu wynikającego z
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nie może skutkować
naruszeniem uczciwej konkurencji.
Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunek udziału
określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ, gdyż w okresie od 1.03.2017 r. do 29.02.2020
r. świadczył usługę obsługi prawnej Zamawiającego. Przedmiotowa usługa została
wykonana, tj. zakończona, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert.
W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. B SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest:
„dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:
a) 4 osobami,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
-
uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia
06 lipc
a 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu
adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.
U. z 2020 r. poz. 1651
z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawni
ków zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wyka
zane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej,
tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
-
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum
2 lata
doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ost
atnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu
miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi
przypadać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert. (…)”.
Usługa polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i
doświadczeniu oraz kwalifikacjach zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Dla należytej realizacji tej usługi większego znaczenia nie mają żadne
inne el
ementy, np. zdolność ekonomiczna lub finansowa lub posiadany przez wykonawcę
potencjał techniczny.
Wykonywanie przedmiotowej usługi polega na udzielaniu porad, wydawaniu opinii,
rozstrzyganiu wątpliwości prawnych i wsparciu w prawidłowym stosowaniu prawa
Prezydenta Miasta oraz pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu podczas wykonywania
ich codziennych
obowiązków. Gmina Miasto Elbląg, jak każda gmina w Polsce, realizuje
zadania własne wynikające z ustawy o samorządzie gminnym oraz zadania zlecone z
zakresu
administracji rządowej wynikające z szeregu odrębnych ustaw. Dodatkowo, Elbląg,
jako jedno z miast na prawach powiatu, wykonuje
określone ustawami zadania publiczne o
charakterze ponadgminnym w zakresie określonym w art. 4 ustawy o samorządzie
powiatowym.
Analiza przedmiotowych ustaw wskazuje, że Prezydent Miasta i pracownicy
Urzędu Miejskiego wykonują zadania z różnych dziedzin, bazując na różnych przepisach
prawnych. Dla wykonywania tych
zadań konieczna jest znajomość wielu ustaw z różnych
dziedzin prawa.
W związku z powyższym, postawiony warunek udziału dotyczący dysponowania
radcami prawnymi lub a
dwokatami z określonym minimalnym doświadczeniem nie jest
warunkiem nadmiernym lub ograniczającym uczciwą konkurencję, a warunkiem niezbędnym
i koniecznym do
zapewnienia należytego wykonywania przedmiotowej usługi. Każdy radca
prawny lub adwokat mający świadczyć przedmiotową usługę musi posiadać wiedzę i
doświadczenie na określonym poziomie.
Z uwagi na fakt, że Elbląg jest jednym z 66 miast na prawach powiatu w Polsce
Zamawiający wymaga co najmniej 2 lat doświadczenia w obsłudze miast na prawach
powiatu. M
iasta na prawach powiatu wykonują zadania inne niż tylko gmina i niż tylko
powiat. Zamawiający postawił wymóg co najmniej 2 lat, ponieważ okres taki daje rękojmię
już uzyskania pewnego doświadczenia, obycia i sprawnego poruszania się w licznych
przepisach
prawnych, na podstawie których działa Zamawiający.
Wskazanie, że przedmiotowe doświadczenie ma być uzyskane w okresie ostatnich 4
lat nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wymóg ten ma zagwarantować, że
wskazani adwokaci lub radcowie prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na
obecnie obow
iązujących przepisach prawa. Celem nadrzędnym dla Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu jest zawarcie umowy z wykonawcą, który będzie wspierał pod
względem prawnym Prezydenta Miasta i pracowników Urzędu w wykonywaniu zadań na
rzecz i dla dobra mieszka
ńców Miasta Elbląg. Przedmiotowa usługa ma zbyt ważne
znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Urzędu Miejskiego w Elblągu i wykonywania
zadań, żeby Zamawiający mógł pozwolić, aby radcy prawni lub adwokaci świadczący
przedmiotową usługę dopiero „uczyli się” i zdobywali doświadczenie w obsłudze miast na
prawach powiatu podczas wykonywania obsługi prawnej dla Zamawiającego. Decyzje,
rozstrzygnięcia i wszelkie działania Zamawiającego są kontrolowane lub mogą być
zaskarżone do różnych organów lub instytucji m.in. takich jak Regionalna Izba
Obrachunkowa, Najwyższa Izba Kontroli, Krajowa Administracja Skarbowa, Samorządowe
Kolegium Odwoławcze, a także sądy powszechne.
Zamawiający wyjaśnił, że opisując przedmiotowy warunek udziału analizował ilość
spra
w sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Średnia
ilość wyżej wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym
porównując rok 2020 do roku 2021 Zamawiający widzi tendencję wzrastającą. Jednocześnie
wiele z tych spra
w dotyczy roszczeń o znacznych wartościach (kwoty rzędu 2 700 000 zł, 1
122 000 zł, 405 000 zł, 293 000 zł, 225 000 zł). Zamawiający nie może ryzykować, że sprawy
o znacznym stopniu skomplikowania i warto
ści będą prowadzone przez radców prawnych
lub adwoka
tów nie mających wystarczającego doświadczenia.
W związku z powyższym przedmiotowy warunek udziału jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Jednocześnie przedmiotowy warunek nie ogranicza uczciwej konkurencji.
W Polsce jest 66 miast na prawach powiatu,
w odległości około 100 km od Elbląga, są aż 4
mia
sta na prawach powiatu, tj. Olsztyn, Gdańsk, Sopot, Gdynia. W każdym z tych miast są
urzędy miast, dla których prowadzona jest obsługa prawna, a tym samym są adwokaci lub
radcy prawni, którzy świadczą obsługę prawną miasta na prawach powiatu. Dodatkowo
ana
liza wykazów osób znajdujących się w ofertach złożonych u Zamawiającego w
poprzednim postępowaniu, tj. postępowaniu wszczętym w 2020 r. (numer postępowania
DZP.271.102.2019.AŁ) wskazuje, że co najmniej 8 osób wskazanych w tych wykazach
prawdopodobnie spełnia przedmiotowy warunek udziału. Zamawiający podkreślił, że
wskazany warunek udziału został oparty na obiektywnych przesłankach mających na celu
ochronę interesów Miasta.
Przedmiotowy warunek w podobnym br
zmieniu był postawiony w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu
(numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ). Odwołujący natomiast przedmiotowy zarzut
opiera na brzmieniu warunku z postępowania z 2017 r. (numer postępowania
RZP.271.1.2017.PL). Fakt, że w poprzednim postępowaniu warunek udziału był inaczej
opisany nie może stanowić zarzutu, ponieważ Zamawiający każdorazowo w konkretnym
postępowaniu opisuje warunki udziału opierając się na jego obiektywnych potrzebach,
dotychczasowym doświadczeniu oraz obowiązujących przepisach prawnych.
Zamawiający, dodatkowo wskazał, że w przeciwieństwie do wielu innych
zamawiających, oczekuje wykazania posiadania doświadczenia ogólnego w obsłudze
prawnej miasta na prawach
powiatu, bez wymagania, aby poszczególne osoby legitymowały
się doświadczeniem w konkretnych zagadnieniach i dziedzinach.
Zamawiający wyjaśnił, że w pkt V. ppkt 3 SWZ, opisując przedmiot zamówienia,
zawarł wymóg, że obsługa prawna musi być realizowana przez czterech radców prawnych
lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według
harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być 2 radców prawnych lub
adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w harmonogramie każdy z czterech
radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę w Wykazie osób musi być
uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie
radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi
pra
wnej w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że to do obowiązków Zamawiającego przy tworzeniu SWZ
należy w szczególności opis przedmiotu zamówienia, odpowiadający realnym jego
potrzebom.
Zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o
charakterze absolutnym, k
tóra uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie
do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów
co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w
postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia
z naruszeniem tej zasady. Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć.
Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Zamawiający we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie wskazywał jak
istotna z punktu widze
nia działalności Prezydenta i pracowników Urzędu Miejskiego jest
rzetelna, sprawna i terminowa obsługa prawna. Realizacja ogromnej ilości zadań
nakładanych na samorządy, przy ciągłej zmienności prawa, wymaga od pracowników
Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa. Pracownicy dla
prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i
możliwości częstego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym.
Zamawiający wyjaśnił, że analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez
zespół radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający stwierdził, że niezbędnym dla
prawidłowej realizacji przedmiotowej usługi, jest osobiste wykonywanie obsługi prawnej w
siedzibie Zamawiającego przez wszystkich 4 adwokatów lub radców prawnych wskazanych
przez wykonawców w wykazie osób, spełniających postawione przez Zamawiającego
warunki udziału.
Zapewnia to
Zamawiającemu jak najlepszą jakość świadczonej usługi, z
drugiej strony pozwala ustrzec się od wykonawców, którzy w Wykazie osób złożonym na
potwierdzenie spełniania warunku udziału wskażą 4 radców prawnych lub adwokatów, a do
wykonywania usługi delegują mniejszą ilość radców prawnych lub adwokatów.
Zamawiający wyjaśnił, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie zdaniem
Odwołującego „wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby.” oraz dlaczego to
Odwołujący chce decydować o zakresie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.04.2021 r.
sygn. akt KIO 935/21, LEX nr 3215285).
Wskazana w opisie przedmiotu zamówienia ilość 4 osób jest uzasadniona obiektywną
potrzebą Zamawiającego. Obecnie obowiązującą umowę realizuje 3 radców prawnych.
Zamawiający zdecydował się wprowadzić w SWZ zapisy, że „obsługa prawna musi być
realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni
pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być
2 radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w
harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez
Wyko
nawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym
tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego”, kierując
się uzasadnionymi potrzebami pracowników Urzędu. W okresie od 18 do 29 października
2021 r. jedna z komórek organizacyjnych Urzędu przeprowadziła badanie na temat
zadowolenia pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu z usług świadczenia obsługi prawnej
przez obecnego wykonawcę. Przedmiotowa ankietyzacja jednoznacznie wskazała na
po
trzebę zwiększenia liczby radców prawnych lub adwokatów osobiście wykonujących
obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego. Każdy z radców lub adwokatów musi mieć
przypisaną mniejszą ilość komórek organizacyjnych, by móc skutecznie obsługiwać te
komórki. Trudno oczekiwać, że jeden radca prawny lub adwokat będzie specjalistą w każdej
dziedzinie prawa stanowiącej podstawę działania Zamawiającego.
Dotychczasowa realizacja umów na przestrzeni ostatnich lat oraz wskazane powyżej
obiektywne potrzeby wskazują, że wymagania Zamawiającego są uzasadnione i
niewygórowane oraz odpowiadają rzeczywistym potrzebom Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone
w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby, załączniki do odwołania, w szczególności
wydruk ogłoszeń o zamówieniach przeprowadzonych przez Zamawiającego ze
wskazaniem konkretnego oznaczenia danego postępowania nie przesądza o braku
przekazania Zamawiającemu odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest obsługa prawna komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w Elblągu (z
wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura Prezydenta
Miasta oraz Biura R
ady Miejskiej) wymienionych w załączniku nr 1 do projektu Umowy –
ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ.
Zakres zamówienia obsługi prawnej komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w
Elblągu (z wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura
Prezydenta Miasta oraz Biura Rady Miejskiej), wymienionych w załączniku nr 1 do projektu
Umowy
– ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ obejmuje:
„1) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym w szczególności
projektów uchwał, zarządzeń, decyzji, postanowień, porozumień, pełnomocnictw,
upoważnień, pism, regulaminów i innych aktów prawnych wydawanych przez Prezydenta
Miasta Elbląg oraz Radę Miejską w Elblągu, oraz w szczególnych przypadkach na polecenie
Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów tych dokumentów,
2) informowanie/referowanie Prezydentowi Miasta Elbląg oraz Przewodniczącemu Rady
Miejskiej o zmianach w obowiązujących przepisach prawnych, w szczególności z zakresu
działalności miejskiej administracji samorządowej,
3) udzielanie porad, konsultacji,
4)
komputerowe sporządzanie opinii prawnych zawierających analizę stanu prawnego oraz
konkluzję zawierającą prawidłowe zdaniem opiniującego rozwiązanie,
5) przeprowadzanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym, szkoleń dotyczących nowelizacji i
stosowania prawa,
6
) opiniowanie projektów umów dotyczących działalności Gminy Miasta Elbląg, a w
szczególnych przypadkach na polecenie Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów
umów,
7) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych udzielanych
przez Gminę Miasto Elbląg,
8) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu Gminy
Miasta Elbląg,
9) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie Gminy
Miasta Elbląg przed sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji
publicznej,
10) uczestnictwo w prowadzonych przez komórki organizacyjne Urzędu Miejskiego w
Elblągu negocjacjach o nawiązanie, zmianę lub rozwiązanie stosunków prawnych, zwłaszcza
umów długoterminowych, o wysokiej wartości przedmiotu umowy, mających na celu
rozporządzenie mieniem miasta,
11) opiniowanie treści korespondencji Urzędu Miejskiego w Elblągu z organami administracji
publicznej, sądami i innymi instytucjami oraz osobami prawnymi i fizycznymi,
12) w
ykonywanie innych czynności o charakterze prawnym zleconych przez organy Gminy-
Miasta Elbląg jak np.: opiniowanie działań proceduralnych, tj. np. ugoda, umorzenie
wierzytelności, odmowa uznania roszczeń, zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia
pr
zestępstwa,
13) prowadzenie rejestru spraw sądowych i opinii prawnych,
14) sporządzanie kwartalnych sprawozdań z przebiegu spraw Zamawiającego
prowadzonych przez Wykonawcę i przekazywanie do 10 dnia kalendarzowego po każdym
kwartale do Departamentu Obsługi Urzędu,
Wzór sprawozdania określony został w Załączniku nr 2 do projektu Umowy -
ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ i stanowi jego integralną część.
15) niezwłoczne przekazywanie do Biura Prezydenta Miasta – oryginału lub kopii wg potrzeb
– pism procesowych wpływających do Wykonawcy,
16) przechowywanie i udostępnianie zbiorów przepisów prawnych,
17) udział w sesji Rady Miejskiej w Elblągu, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym
obsługa prawna,
18) udział w pracach zespołów, komisji, naradach, spotkaniach i innych ciał roboczych
powoływanych przez Prezydenta Miasta Elbląg oraz związana z tym obsługa prawna.
Obsługa prawna musi być realizowana przez:
1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu:
-
poniedziałek: 8.00 – 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
- wtorek: 8.00
– 16.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 11.00 – 16.00),
-
środa: 8.00 – 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
- czwartek: 8.00
– 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
-
piątek: 8.00 – 14.30 (I: 8.00 – 13.00; II: 9.30 – 14.30),
W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów
wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2
razy w każdym tygodniu.
Uwz
ględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.
2) j
edną osobę z wykształceniem wyższym prawniczym w godzinach pracy Urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu:
-
poniedziałek: 7.30 – 15.30
- wtorek: 7.30
– 16.30
-
środa: 7.30 – 15.30
- czwartek: 7.30
– 15.30
-
piątek: 7.30 – 14.30
Zamawiający zastrzega, aby radcy prawni lub adwokaci wykonujący obsługę prawną
w siedzibie Zamawiającego zgodnie z harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1)
SWZ byli radcami prawnymi lub adwokatami wskazanymi przez Wykonawcę w WYKAZIE
OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt XVII.
ppkt 2 poz. 4) B lit. a) SWZ i spełniającymi ten warunek udziału oraz wskazanymi do oceny w
kryterium oceny ofert
– doświadczenie (pkt. XX ppkt. 3 poz. (2) SWZ).
Sporadycznie i w uzasadnionych p
rzypadkach / doraźnie / w drodze wyjątku, za
zgodą Zamawiającego, obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego zgodnie z
harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1) SWZ może wykonywać osoba inna niż
wskazana przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ i spełniająca ten
warunek udziału oraz wskazana do oceny w kryterium oceny ofert – doświadczenie, z
zastrzeżeniem poniższego zapisu.
W celu uzyskania zgody Zamawiającego w trakcie trwania umowy Wykonawca złoży
przed datą zastępstwa pisemny, umotywowany wniosek o zmianę osoby wraz ze
wskazaniem osoby zastępującej, z potwierdzeniem spełniania przez tę osobę warunku
udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ, oraz z potwierdzeniem, iż
osoba ta otrzymałaby co najmniej taką samą ilość punktów co osoba zastępowana w
kryterium doświadczenie, o którym mowa w pkt XX. ppkt 2. poz. (2) SWZ.”
W rozdziale XVII ust. 2 pkt 4
SWZ zostały określone warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. W punkcie pod lit. A i B Zamawiający
wymagał:
„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:
A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz
od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres obejmował lub obejmuje
minimum:
a) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym projektów aktów
prawnych wydawanych prz
ez Prezydenta Miasta oraz Radę Miejską,
b) udzielanie porad, konsultacji,
c) sporządzanie opinii prawnych,
d) opiniowanie projektów umów,
e) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych,
f) udzielenie pomocy prawnej w zakresi
e działalności finansowej i wykonania budżetu,
g) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie przed
sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji publicznej,
h) udział w sesji Rady Miejskiej, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym obsługa
prawna,
Jeżeli Wykonawca wykaże usługę wykonywaną (w trakcie realizacji), to okres
wykonanej (zrealizowanej) usługi na dzień składania ofert musi wynosić co najmniej 1,5 roku.
Poprzez wykonanie usługi przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie
przypadającym w ostatnich 3 latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
Przez jedną usługę polegającą na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu
przez okres co najmniej 1,5 roku n
ależy rozumieć wykonanie lub wykonywanie obsługi
prawnej miasta na prawach powiatu w sposób nieprzerwany (ciągły) przez okres 1,5 roku na
rzecz tego samego podmiotu w ramach jednej lub większej ilości umów.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną
Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
tj.:
a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
- uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub
zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze
(t.j. Dz. U. z
2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
- minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym
minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej
bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
t
ermin składania ofert.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną
Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi
przypad
ać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
oraz
b) minimum 1 osobą posiadającą ukończone wyższe studia prawnicze.
Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji i wykonywania czynności opisanych w
lit. a)
i b) przez jedną osobę.
Doświadczenie zawodowe należy podać od daty wpisu na listę uprawnionych do
wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej
korporacji zawodowej.
Przez doświadczenie rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu
odpowiednio zawodu radcy prawnego lub adwokata.
Jeżeli wskazana osoba wykonywała usługę w tym samym czasie na rzecz różnych
podmiotów to doświadczenie w takim przypadku nie będzie się sumowało (nie będzie się
sumowało doświadczenia nabytego u różnych podmiotów w tym samym czasie).
W odniesieniu do przedmiotowego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
UWAGA:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także bada, czy nie zachodzą wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
5. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający
żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
7. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on
w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.”
Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych do akt sprawy przez Odwołującego:
-
ogłoszenie o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczące postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017; znak DZP.271.102.2019.AŁ
dotyczące postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na
okoliczność wymagań co do warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz
przedmiotu zamówienia, a także inne fakty opisane w uzasadnieniu,
-
zestawienie odnoszące się do postępowań/umów z wykonawcami realizowanych na
rzecz zamawiającego z opisem wymagań wobec prawników w zakresie ich doświadczenia
zawodowego oraz wymagań postawionych wobec wykonawcy co do doświadczenia
wykonawcy, a także wymagań co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia w
zakresie ilości osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, a także wymiaru
czasu obecności pracowników w siedzibie zamawiającego w zakresie wykonywanych usług,
-
list referencyjny z 14 stycznia 2020 r. potwierdzający okoliczność, że odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze
1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert,
-
kopie umowy zlecenia
– pięć kompletów z załącznikami – na potwierdzenie, że
zamawiający w przypadku tych zleceń w ogóle nie wymagał jakiegokolwiek doświadczenia
od zleceniobiorców,
-
wydruki ogłoszenia o naborze kandydatów na stanowiska urzędnicze – radca prawny
– przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy i Urząd Miasta Olsztyna - na
okoliczność, że w powyższych miastach wymagane jest trzyletnie doświadczenie zawodowe
od radców prawnych i nie jest to doświadczanie specjalistyczne, jak w przedmiotowym
postępowaniu,
-
wnioski o przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
na usługi społeczne z 2017 i 2020 r. na okoliczność zawyżenia warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
-
wydruki ogłoszeń o zamówieniach na obsługę prawną w departamentach urzędu
miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2019 i 20202020 - na okoliczność, że określony sposób
wykonywania zamówienia nie ograniczał wykonawcy w takim stopniu jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego zawartego w odwołaniu - o
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania -
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych post
ępowań o zamówienia na obsługę
prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i dopuszczenie oraz
przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia warunków udziału w
ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia oraz wniosku Odwołującego zawartego w
piśmie z dnia 3 lutego 2022 r. o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów
niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o
zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów:
d)
umowa z A. B.
— S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013,
e)
umowa z A. B.
— S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015,
f)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.07.2015r.,
k)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem,
l)
umowa z A. B.
— S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020,
m)
umowa z A. B.
— S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017,
n)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019,
o)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019,
p)
umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020,
q)
umowa z P. K. O.
ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady
Miejskiej,
a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego
postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na
obsługę prawą Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego):
d)
DZP.271.26.2020.PL
e)
DON-
ZP.271.88.2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014)
f)
ZP-DZP-103/
2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012).
w celu wykazania, że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w
przedmiotowym
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję oraz że Zamawiający
dowolnie ustala przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
na obsługę prawną, a warunki udziału w postępowaniach, których wnioski dowodowe
dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że powyższe wnioski dowodowe Odwołującego zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny i nieprecyzyjny. Ponadto, Zamawiający nie
kwestionował treści zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i opisu warunków udziału we
wskazanych przez O
dwołującego postępowaniach i załączonych do odwołania ogłoszeniach
ani
treści umów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, że w różnych postępowaniach różnie były określane warunki udziału i opis
przedmiotu zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego.
Izba zważyła, że zgodnie z
art. 533 ust.
1 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania
odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości
co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Treść ogłoszeń o zamówieniach
przedłożonych przez Odwołującego dowodzi okoliczności, które zostały w nich stwierdzone
co do przedmiotu zamówienia jak i warunków udziału w postępowaniu i okoliczności te nie
budzą żadnych wątpliwości. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu dotyczących czynności opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają istotnego znaczenia
historyczne okoliczności, w oparciu o które były prowadzone przez zamawiającego
wcześniejsze postępowania lub zawierane umowy z indywidualnymi osobami świadczącymi
obsługę czy też pomoc prawną dla Zamawiającego. Spór w niniejszej sprawie dotyczy
bowiem konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i badaniu
podlegają okoliczności, które uzasadniają aktualnie sformułowany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w tym konkretnym postępowaniu. Na
podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdyż
fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub też zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Izba zważyła, co następuje:
Nie pot
wierdził się zarzut naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art.
112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na
ustalenie warunków udziału w
postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. i B SWZ i sekcji V punkt 5.4
ust.2 ppkt 4) -
w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym osób biorących
udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy w
postępowaniu w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i
posiadania doświadczenia zawodowego oraz z uwagi na określenie przedmiotu zamówienia
w zakresie sposobu jego wykonywania -
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ i sekcji
IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) -
w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu zamówienia w
sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących usługę, a tym
samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do uprzywilejowania lub
wyeliminowania grupy wykonawców.
Odwołujący wnosił o zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
p
rzedmiotu zamówienia poprzez:
-
wydłużenie okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w
obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z lat 3 do 5;
-
usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat / skrócenie okresu
wymaganego doświadczenia do 3 lat (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022
r.),
-
zmian
ę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia
zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach
powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w
k
tórym upływa termin składania ofert - na wymóg posiadania minimum 1,5 roku
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz
od dnia, w
którym upływa termin składania ofert/ wymaganie 3 lat doświadczenia
zawodowego
, w tym 1,5 roku doświadczenia jako radca prawny lub adwokat w administracji
publicznej
(zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.),
-
zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku osobistego
wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób/zmianę
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1 SWZ w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie
wykonywana przez dwóch radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie w dni
pracy Urzędu Miejskiego (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sp
osób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosownie do art. 116 ust.
1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 16 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W świetle ww. przepisów ustawy Pzp, zamawiający może określić w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy
oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia na poziomie minimalnym gwarantującym realizację przedmiotu zamówienia na
odpowiednim poziomie
jakości, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, w sposób
proporcjonalny do jego specyfiki, zakresu,
wartości i celów. Zamawiający nie może opisywać
warunków udziału w zamówieniu w sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi
potrzebami
i celami postępowania. Warunków udziału w postępowaniu nie można też
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności gdy
zawężenie warunków nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i obiektywnymi
i uzasa
dnionymi potrzebami zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą
prow
adzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał w niniejszym
postępowaniu, że warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVII pkt 2 ust. 4)
lit. A
SWZ uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie
ważnej oferty w postępowaniu, co Odwołujący podnosił w odwołaniu. Odwołujący potwierdził
wręcz przeciwnie na rozprawie, że posiada wymagane przez Zamawiającego od wykonawcy
doświadczenie opisane w treści ww. warunku udziału w postępowaniu oraz przedłożył na tę
okoliczność referencje uzyskane od Zamawiającego – pismo z dnia 14 stycznia 2020 r. -
potwierdzające, że Odwołujący spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w
zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze 1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech
lat przed terminem składania ofert. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
przekonującej argumentacji, która uzasadniałaby twierdzenie, że wymagane doświadczenie
nabyte przez wykonawcę w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a
faktycznie
– w okresie ok. 4,5 roku przed tym terminem jest niedostępne potencjalnym
wykonawcom na rynku
, zdolnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wskazał także podmiotów (potencjalnych wykonawców), które byłyby
uprzywilejowane przez Zamawiającego, poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, wskazany w
treści warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy okres
ostatn
ich 3 lat liczony wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, jest zgodny z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415).
Odwołujący podnosił, że wymagania w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób
skierowanych do realizac
ji zamówienia są niczym nieuzasadnione i nie powodują, że
przedmiot
zamówienia zostanie zrealizowany na wyższym poziomie niż standardowy oraz że
wymogi te są nieadekwatne do celu i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, z twierdzeniem
tym nie można się zgodzić, ponieważ, jak wynika z
opisu przedmiotu z
amówienia zawartego w SWZ, obejmuje on obsługę prawną
Zamawiającego w wielu różnych dziedzinach prawa w związku z bardzo szerokim zakresem
realizowanych zadań. Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane
przez niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi,
posiadania wysokich
kompetencji w zakresie obsługi prawnej Miasta na prawach powiatu od
początku realizacji umowy. Nie jest to sytuacja tożsama z naborem prawnika na stanowisko
radcy prawnego np.
do działającego zespołu prawnego, gdy można dopuścić czas na
wdrożenie danej osoby do pracy. Z tego względu ogłoszenia o naborze na stanowisko radcy
prawnego do zespołu radców prawnych w określnym wydziale/biurze urzędu miasta nie
mogą stanowić wytycznych do określenia warunku doświadczenia osób, które będą
realizowały obsługę prawną w ramach przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający ma prawo określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do
prze
dmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający obiektywne potrzeby
Zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia
wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie
warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w
ramach realizacji danego
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie, określone warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu są
uzasadnione w odniesieniu do zakresu i specyfiki przedmiotu
zamówienia, w tym w
szczególności - wartości zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz
warunków realizacji. W świetle zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału
w post
ępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do
osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować
zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku warunki udziału w zakresie
doświadczenia wykonawcy i osób realizujących zamówienie wykraczają ponad poziom
minimalny
, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. Odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności, że określenie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania zmodyfikowanymi w piśmie z dnia 3
lutego 2022 r.
są wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie
pożądanym przez Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił nawet
przekonującego uzasadnienia. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien
określić te warunki w taki sposób jak we wcze-śniejszych zamówieniach jest bezpodstawne.
W uzasadnieniu swoich twierdzeń Odwołujący powoływał się na niższe wymogi co do
doświadczenia określane przez Zamawiającego w postępowaniach prowadzonych w latach
2017 oraz 2020, na o
bsługę prawną Gminy Elbląg. Wobec powyższej argumentacji należy
podnieść, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w
każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu. Nie wymaga też dowodu fakt, że w związku z
licznymi zmianami obowiązujących przepisów, które regulują m.in. działalność
Zamawiającego oraz z coraz trudniejszymi wyzwaniami w zakresie wielu dziedzin prawa,
Zamawiający musi kształtować swoje wymagania wobec zdolności zawodowych wykonawcy
na takim poziomie, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia,
uwzględniając aktualne warunki realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że opisując
przedmiotowe warunki
udziału analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez zespół
radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający wyjaśnił, że średnia ilość wyżej
wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym porównując rok
2020 do roku 2021 Zamawi
ający stwierdził tendencję wzrastającą. Jednocześnie wiele z tych
spraw dotyczy roszczeń o znacznej wartości.
Odwołujący nie przedstawił także przekonującej argumentacji pozwalającej na
stwierdzenie
, że wymóg 2 lat doświadczenia nabytego w ciągu ostatnich 4 przed terminem
składania ofert - osób skierowanych do realizacji zamówienia - stanowi naruszenie
wskazanych
przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić, że sam fakt, że Zamawiający określił
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu na poziomie wyższym niż we wcześniej
prowadzonych po
stępowaniach na obsługę prawną nie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego jakichkolwiek przepisów prawa. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że
warunek ten jest kluczowy dla wyboru w
ykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa, której należyte wykonanie oparte
jest na wiedzy, doświadczeniu i kwalifikacjach osób wykonujących to zamówienie. Usługa
polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu oraz
kwalifikacjach zaw
odowych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
W
ymóg, że 2 letnie doświadczenie zawodowe ma być uzyskane w okresie ostatnich 4 lat ma
zagwarantować, że wskazani adwokaci lub radcy prawni będą mieli doświadczenie aktualne,
bazujące na obecnie obowiązujących przepisach prawa. Ponadto, Zamawiający ma prawo
wymagać doświadczenia zawodowego na stanowisku radcy prawnego lub adwokata,
którego w żaden sposób nie można utożsamiać z doświadczeniem aplikanta.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zredagowania postanowień rozdziału V pkt 3
ust. 1) SWZ i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1)
ogłoszenia o zamówieniu regulujących sposób
realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, tj. ilości i harmonogramu pracy radców
prawnych lub adwokatów, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie jest zasadny.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub p
roduktów.
Wymaganie, aby o
bsługa prawna była realizowana przez czterech radców prawnych
lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według
harmonogramu
, w którym każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych
przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w
tygodniu (tj.
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie
Zamawiającego) nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił
powyższych konsekwencji wskazanych powyżej postanowień. Zamawiający natomiast
przedstawił szeroką i jasną argumentację potwierdzającą, że przyjęty sposób realizacji
zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, co zostało potwierdzone m.in. we
wniosk
ach płynących z przeprowadzanych przez Zamawiającego cyklicznie ankiet
dotyczących walidacji usługi – obsługi prawnej Urzędu wśród pracowników tego Urzędu.
Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie może określić
swoich wymaga
ń co do sposobu realizacji pracy zespołu prawnego na potrzeby Urzędu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu inne
go etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja ustawowych zadań przez
Zamawiającego, przy uwzględnieniu znacznej zmienności obowiązującego prawa, wymaga
od pracowników Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa i
śledzenia na bieżąco następujących zmian w prawie. Pracownicy dla prawidłowego
wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i możliwości bieżącego
kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym. Zamawiający, w świetle art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp,
stoso
wnie do swoich uprawnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, może
zdecydowa
ć o ustaleniu szczegółowego wymaganego sposobu realizacji zamówienia w
SWZ
, który sprosta jego potrzebom. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie
określił w ten sposób wewnętrznej organizacji wykonawcy i nie wpływa na jego
funkcjonowanie, ale oczekuje zapewnien
ia przez wykonawcę określonej organizacji
świadczenia zamawianej usługi, dostosowanej do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący nie
uprawdopodobnił w żaden sposób, że wymagany sposób realizacji usługi wpływa na
ograniczenie uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Jest to precyzyjnie
i zrozumiale określony sposób realizacji usługi, który wykonawca powinien uwzględnić i
skalkulować w cenie oferty. Ten sposób realizacji zamówienia zostanie sfinansowany przez
Zamawiającego w ramach przyszłej umowy.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i
Partnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Togatus Kancelaria Prawna T. S. i P
artnerzy, ul. Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy, ul.
Warmińska 7/1, 10-544 Olsztyn na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg na
prawach powiatu, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych na
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 206/22
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym, tj. na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Obsługa prawna Urzędu Miejskiego w Elblągu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2022/BZP 00024389/1 w dniu 18 stycznia 2022 r.
Wykonawca, Togatus Kancelaria Prawna T. S. i Partnerzy
z siedzibą w Olsztynie
wniósł odwołanie wobec:
a)
treści warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w sposób ograniczający konkurencję,
b)
opisu
przedmiotu zamówienia określonego w Specyfikacji Warunków
Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 w związku z art. 99 ust. 4
Pzp oraz art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na:
a)
ustalenie warunków udziału w postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt
2 ust. 4) ppkt A. i B. Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym
osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy
w pos
tępowaniu, w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i
posiadania doświadczenia zawodowego,
b)
określenie przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu jego wykonywania -
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2
ust. 3 pkt 1)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób ograniczający konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu
zamówienia w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących
usługę, a tym samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do
uprzywilejowania lub wyeliminowania grupy wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji warunk
ów udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia,
poprzez:
-
zmianę okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w
obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z 3 lat do 5
lat liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert,
-
usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat
-
zmianę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia
zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach
powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert na wymóg posiadania minimum 1,5 roku
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz
od
dnia, w którym upływa termin składania ofert,
-
zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku konieczności
osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących
dokumentów:
-
ogłoszenia o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczącego postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017, na fakt wymagań co do
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a
także inne fakty opisane w uzasadnieniu,
-
ogłoszenia o zamówieniu znak DZP.271.102.2019.AŁ dotyczącego postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na fakt wymagań co do
warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia, a
także fakty opisane w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów
niniejszego postępowania - kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych ww. postępowań
o zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i
dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia
warunków udziału w ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wskazane postanowienia w przedmiotowym postępowaniu w
istotny sposób naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co powoduje
to potencjalne poniesienie przez Odwołującego szkody, z uwagi na brak możliwości
ubiegania
się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji utratę korzyści związanych z
realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego – sprzeczny z przepisami ustawy opis
warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia w sposób negatywny
oddziałuje na możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego. W przypadku
uw
zględniania odwołania, Odwołujący będzie w stanie przygotować i złożyć konkurencyjną
ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. przepisami Prawa zamówień publicznych,
przedmiot zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu, opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wymagane przez Zamawiającego cechy podmiotu realizującego przedmiot zamówienia
winny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i
celów. Co istotne, warunków udziału w postępowaniu nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie np. zakresu
doświadczenia oferenta w sposób, który charakteryzuje znacznie ograniczony krąg
potencjalnych wykonawców, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania nie
których wykonawców.
Zgodnie z art. 16 Pzp,
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konk
urencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
p
rzejrzysty i proporcjonalny. Opis warunków udziału w postępowaniu i przedmiotu
zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może
powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Zamawiaj
ący prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia.
Zasada określania warunków udziału w zamówieniu z zachowaniem reguł uczciwej
konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne
go. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie
nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (tak m.in. wyrok
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Warunków
udziału w postępowaniu nie można określać w sposób, który utrudniałby uczciwą
konkurencję, w szczególności w sposób, który preferowałby jakiegoś wykonawcę i w
nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Zamawiający winien się kierować się celem, jakiemu ma służyć zamawiana
usługa, a każde wymaganie musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego. Cytując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1734/09) „szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym dotyczące miejsca
czy
sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać
konkurencję, o której mowa w art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych
wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób
nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej
oferty
”. Naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest określenie warunków udziału w zamówieniu poprzez określenie
paramet
rów na takim poziomie, który odpowiada tylko nielicznym wykonawcom. W takim
przypadku zamawiający – w sposób pośredni – dokonuje uprzywilejowania określonego
wykonawcy, z jednoczesnym dyskryminowaniem pozostałych. Pośrednia dyskryminacja ma
miejsce wówczas, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje warunków udziału w zamówieniu
przez wskazanie konkretnych wykonawców, ale precyzując warunki jakie powinien spełniać
wykonawca w sposób ograniczający dostęp innych podmiotów do tego zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może określać warunków udziału w
z
amówieniu, w sposób który nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. W takiej
sytuacji Zamawiający powinien w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, wykazać co było
podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 693/05; wyrok KIO z
dnia 30 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1463/08; wyrok z dnia 22.10.2010 r., sygn. akt.
KIO 2189/10; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2436/14).
Zarzut I.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale XVII pkt 2 ust.
4) ppkt A. i B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4)
ogłoszenia o zamówieniu:
„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:
A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz
od
dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu przez okre
s co najmniej 1,5 roku, ….” oraz „Poprzez wykonanie usługi
przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie przypadającym w ostatnich
trzech latach liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”.
„B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:
a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
-
uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawn
ych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub
zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawne
go/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
-
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym
minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej
bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
termin składania ofert.”
Zdaniem Odwołującego, tak opisane wymogi okresu legitymowania się
doświadczeniem przez wykonawcę i osoby skierowane do realizacji zamówienia są niczym
nieuzasa
dnione i nie powodują, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na
wyższym poziomie niż standardowy. Określenie takich wymogów jest nieadekwatne do celu i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w latach 2017 oraz 2020,
ogłaszając postępowania na zamówienie na obsługę prawną Gminy Elbląg, określał niższe
wymogi zarówno dla wykonawców, jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Z
arówno obsługa prawna realizowana na podstawie zamówienia z roku 2017, jak i z roku
2020 b
yła wykonywana, według wiedzy Odwołującego, w sposób rzetelny, profesjonalny i
zgodny z oczekiwaniem Zamawiającego, a wymagane doświadczenie zawodowe
wykonawców określone było na poziomie 1,5 roku w okresie 5 ostatnich lat. Tymczasem
określenie w skarżonym postępowaniu wskazanych wyżej wymogów wobec potencjalnego
wykonawcy jest niczym nieuzasadnione.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż wymóg Zamawiającego w przedmiocie
dysponowania przez w
ykonawcę 4 osobami legitymującymi się minimum 5 latami
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum 2 latami
doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dni
a, w którym upływa termin
składania ofert, także narusza ww. przepisy Pzp. W postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego na obsługę prawną Gminy Miasta Elbląg z roku 2017 doświadczenie w
obsłudze miasta na prawach powiatu było określone na poziomie minimum 1,5 roku bez
określania granic czasowych. Był to warunek słuszny i gwarantował przystąpienie do
zamówienia przez podmioty, które już posiadały uprzednie doświadczenie w obsłudze
jednostki samorządu terytorialnego. Natomiast obecnie sformułowany wymóg 2 lat
doświadczenia wraz z ograniczeniem do 4 ostatnich lat, stanowi naruszenie ww. przepisów
ustawy. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 26 maja 2021 r. (sygn.: KIO 1322/21)
„Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu
oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w
odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności -
wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu
zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być
określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być
określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy,
który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ”.
Nie sposób mówić w przedmiotowym przypadku o określeniu warunków udziału w
zamówieniu na minimalnym poziomie. Takie rygorystyczne określenie warunków udziału w
zamówieniu stanowi wyłączenie z udziału podmiotów dysponujących zasobami ludzkimi o
mniejszym doświadczeniu, ale wystarczającym do realizacji zamówienia, a nadto
zdobywanym w innym okresie czasowym aniżeli określony przez Zamawiającego. Tym
samym marginalizuje się te podmioty i trwale je wyłącza z możliwości partycypacji w
przedmiotowym zamówieniu.
Zarzut II.
Zgodnie z treścią postanowienia w rozdziale V pkt 3 ust. 1) Specyfikacji Warunków
Zamówienia i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu:
„3. Obsługa prawna musi być realizowana przez:
1)
czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu: …) oraz
W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów
wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2
razy w tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów
oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.”
Narzucenie przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób taki, że każda osoba spośród czterech musi być co najmniej 2 razy w tygodniu w
siedzibie Zamawiającego, jest również nieuzasadnione, albowiem to po stronie wykonawcy
pozostaje sposób ustalenia grafików dyżurów w siedzibie Zamawiającego, w szczególności
że wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby. Tak określony sposób realizacji
zamówienia ogranicza konkurencję albowiem Zamawiający określając wewnętrzną
organizację wykonawcy wpływa na jego funkcjonowanie, a tym samym na zdolność udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 3 lutego 2022 r. Odwołujący wniósł o:
1
) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na obsługę prawą
Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów:
a)
umowa z A. B.
— S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013,
b)
umowa z A. B.
— S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015,
c)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.07.2015r.,
d)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem,
e)
umowa z A. B.
— S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020,
f)
umowa z A. B.
— S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017,
g)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019,
h)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019,
i)
umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020,
j)
umowa z P. K. O.
ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady
Miejskiej,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania,
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonyc
h postępowań o zamówienia na obsługę prawą
Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego):
a)
DZP.271.26.2020.PL
b)
DON-ZP.271.88.
2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014)
c)
ZP-DZP-
103/2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012).
w celu wykazania,
że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję. W ocenie Odwołującego,
przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów jest zasadne, albowiem z ich treści wynika, że
Zamawiający dowolnie ustala sobie przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu
o zamówienie na obsługę prawną. Nadto, warunki udziału w postępowaniach, których
wnioski dowodowe dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 10 lutego 2022 r.
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko -
doprecyzowanie wniosku
o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunków udziału w
postępowaniu oraz przedmiotu postępowania w zakresie:
-
zmiany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2
ppkt 4
) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację warunku udziału w postępowaniu co
do doświadczenia wykonawcy w ten sposób, że wykonawca posiada doświadczenie w
obsłudze miasta na prawach powiatu, poprzez wykonanie lub wykonywanie w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednej usługi
polega
jącej na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5
roku,
-
z
miany postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. SWZ i sekcji V punkt 5.4 ust.2
ppkt
4) Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez modyfikację warunku co do doświadczenia osób
z uprawnieniami radcy prawnego lub adwokata jakimi ma dysponować wykonawca, w ten
sp
osób, że osoby te mają posiadać minimum 3 lata doświadczenia zawodowego, w tym
minimum 1,5 roku d
oświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w
administracji publicznej,
-
zmiany
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ, poprzez modyfikację przedmiotu
zamówienia w zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie
Zamawiającego, w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie wykonywana przez dwóch
radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego.
-
zmi
any odpowiednich postanowień projektu umowy na realizację przedmiotu
zamówienia z uwagi na w/w wnioski.
Odwołujący wyjaśnił, że żądanie zmian w przedmiotowym postępowaniu uzasadnione
jest celem publicznego postępowania przetargowego, którym jest transparentność
wydatkowania środków publicznych oraz szeroki dostęp do tych środków poprzez
maksymalnie możliwy udział podmiotów konkurencyjnych w postępowaniu o zamówienie, z
zabezpieczeniem interesów Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 1 O
dwołujący wskazał, że na uwagę zasługują następujące fakty:
-
Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.
na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,
aby
legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności
miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A.
B.-S.
na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie
wymagając od wykonawcy, aby legitymował się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze
prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.27126.2020.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej w Departamencie Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu”
nie wymagał od wykonawców, aby legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w
obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020 w postępowaniu numer DZP.271.102.2019.PL na usługi
prawne w po
staci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271. I .2017.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu w okresie osta
tnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP.271.88.2014,PL na usługi
praw
ne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” nie wymagał od
wykonawców, aby legitymowali się okresem 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej
miasta na prawach powiatu w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiaj
ący w żadnym z wyżej wymienionych postępowań na etapie tworzenia
dokumentów rozpoczynających te postępowania, w formie WNIOSKU O PRZYGOTOWANIE
I
PRZEPROWADZENIE POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA USŁUGI
SPOŁECZNE, które zostały przygotowane przez merytoryczne komórki organizacyjne
Zamawiającego i sygnowane były podpisem Prezydenta Miasta Elbląg lub Sekretarza
Urzędu Miejskiego a także pracowników merytorycznych, nie wymagano w zakresie
warunków dla wykonawców jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie obsługi prawnej
miasta na prawach powiatu.
W zakresie
postanowienia rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt B. Specyfikacji Warunków
Zam
ówienia i sekcji V punkt 5.4 ust.2 ppkt 4) Ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wskazał:
-
5 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat jest nieuzasadnione, gdyż tak
określony warunek wymaga tak naprawdę co najmniej 8 letniego doświadczenia w
stosowaniu prawa od prawnika, albowiem prawnik zanim zostanie dopuszczony do
egzaminu zawodowe
go radcowskiego lub adwokackiego zobowiązany jest przepisami
ustawowymi do udokumentowania doświadczenie w praktyce prawniczej — w przypadku
odbywania aplikacji radcowskiej lub adwokackiej okres ten wynosi 3 lata (patrz. art. 32 ust. 1
i 2 ustawy o radcach
prawnych), a w przypadku prawników przystępujących do egzaminu
zawodowego bez uprzedniego odbycia aplikacji okres ten wynosi 4 lata w okresie 6 lat przed
złożeniem wniosku o dopuszczenie do egzaminu (patrz. art. 25 ust. 2 ustawy o radcach
prawnych), zaś w przypadku osób, które mogą wykonywać zawód radcy prawnego bez
egzaminu, jeśli posiadają m.in. zdany egzamin sądowy, prokuratorski lub notarialny bądź
posiadają stopień doktora nauk prawnych, wymóg posiadania doświadczenia w stosowaniu
prawa wynosi 3 lata
w okresie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę radców
prawnych (patrz art. 25 ust. I ustawy o radcach prawnych);
-
2 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat jest nie
uzasadnione, gdyż tak określony warunek
ogranicza okres,
w jakim ma być zdobyte doświadczenie, a nadto obszar doświadczenia
prawników, którzy mogą brać udział w realizacji zamówienie. Określona grupa podmiotów, w
ramach której ma być zdobyte doświadczenie jest bardzo wąska, bo w województwie
warmińsko-mazurskim są 2 miasta na prawach powiatu (Olsztyn i Elbląg), w których
obsłudze bierze aktualnie udział ok. 12 prawników, co oznacza, że nawet dodając kilku
prawników, którzy w niedalekiej przeszłości obsługiwali te miasta, jak żąda Zamawiający (w
ciągu 4 lat), to potencjalnie ok. 20 prawników może wykonywać zamówienie. Wynika z tego,
że jest to zaledwie ok. 1% prawników (radców prawnych, adwokatów) czynnych zawodowo
w województwie warmińsko-mazurskim.
Poza tym
doświadczenie zawodowe prawników świadczących pomoc prawną na
rzecz Gminy Miejskiej na prawach powiatu czy też innej jednostki administracji publicznej, w
szczególności innej jednostki samorządu terytorialnego niewiele różni się albowiem są to
jednostki p
oruszające się w obszarze administracji państwowej, a zawodowy prawnik w
każdej jednostce mierzy się z różnymi stanami faktycznymi z zakresu administracji publicznej
w k
ontekście stosowania prawa, a więc za każdym razem musi dokonać indywidualnej
analizy s
prawy i musi wydać indywidualną opinię. Z tego płynie wniosek, że rodzaj jednostki
administracji nie ma znaczenia, gdyż każdy problem prawny i tak wymaga indywidualnej
analizy.
Odwołujący podkreślił, że zawodowy prawnik ma wpisaną w swój zakres
obowiązków nieustanną naukę i rozwój zawodowy, ze względu na zmieniające się przepisy
prawa, doktrynę prawniczą i judykaturę. Tym samym ograniczanie wymogu posiadania
doświadczenia zawodowego jedynie do miasta na prawach powiatu jest szczególnie
bezzasadne.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące fakty:
-
Zamawiający w roku 2020 zawarł umowy z wykonawcami takimi jak: P. K. O., R. O.
na obsługę prawną Miasta Elbląg oraz Biura Rady Miejskiej nie wymagając od wykonawców,
aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów legitymowali się
jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta na prawach
powiatu,
-
Zamawiający w roku 2020, 2018, 2017, 2016, 2015 zawarł umowy z wykonawcą A. B.
S.
na obsługę prawną Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu nie wymagając
od wykonawcy, aby prawnicy realizujący obsługę prawną na podstawie tychże umów
legitymowali się jakimkolwiek doświadczeniem w obsłudze prawnej, w szczególności miasta
na prawach powiatu,
-
Zamawiający w roku 2017 w postępowaniu numer RZP.271.1.2017.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby dyspo
nowali osobami posiadającymi 1,5 roku doświadczenia w obsłudze prawnej miasta
na prawach powiatu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
-
Zamawiający w roku 2015 w postępowaniu numer DZP,271.88.2014.PL na usługi
prawne w postaci „Obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Elblągu” wymagał od wykonawców,
aby dy
sponowali osobami posiadającymi 2 letni okres doświadczenia zawodowego w
obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego szczebla gminnego lub powiatowego,
w tym 1,5 roku tego okre
su to obsługa miasta na prawach powiatu,
-
Miasto Olsztyn w latach 2018
— 2021 przeprowadziło postępowania w zakresie
naboru na stanowisko radcy prawnego w Biurze ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta
Olsztyna, w których wymaganiem niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia
zawodowego było 2-3 letnie doświadczenie jako radca prawny lub adwokat na stanowisku
radcy prawnego lub adwokata, a niekiedy wymóg ten dotyczył (w niektórych naborach), aby
to doświadczenie było zdobyte w administracji publicznej,
-
Mia
sto Stołeczne Warszawa w latach 2019 — 2022 przeprowadziło postępowania w
zakresie naboru na stanowisko radcy prawnego w Wydziale Prawnym dla Dzielnicy
Śródmieście, w Biurze Administracyjnym, w Wydziale obsługi wierzytelności, w Biurze
edukacji, w Biurze G
eodezji i Katastru, w Biurze Mienia Miasta i Skarbu Państwa, w Biurze
Ra
dy Miasta, ds. Obsługi Prawnej Urzędu Miasta Olsztyna, w których wymaganiem
niezbędnym dla kandydatów w zakresie doświadczenia zawodowego było 3 letnie
doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, zaś wymaganiem dodatkowym 2 lata
doświadczenia zawodowego w administracji publicznej lub w sądownictwie.
Zamawiający de facto oczekuje od potencjalnego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu, aby dysponował nie 4 osobami ze wskazanym wyżej doświadczeniem, ale
większą liczbą osób albowiem wynika to z postanowień rozdziału V pkt 4 i 5 SWZ, które
wskazują, że w wyjątkowych przypadkach zastępować osoby z żądanym doświadczeniem
mogą jedynie osoby z analogicznym doświadczeniem. Oznacza to, że wykonawca winien
dysponować tak naprawdę co najmniej 5 a nawet 8 osobami o żądanym doświadczeniu, aby
zapewnić realizację przedmiotu zamówienia w sytuacjach wyjątkowych, tj. choroba prawnika,
osobista sprawa, czy urlop. Dla przykładu w przypadku ferii zimowych, które trwają 2
tygodnie, aby prawnicy mogli ze swoimi rodzinami udać się na 1-tygodniowy urlop potrzebne
będzie zastępstwo z kolejnych 4 osób, gdyż osoby zastępujące także w tym czasie mogą
chcieć skorzystać z urlopu z dziećmi.
W zakresie postanowienia rozdzi
ału V pkt 3 ust. l) SWZ Odwołujący podniósł, że to
po stronie wykonawcy występuje uprawnienie do organizacji własnego przedsiębiorstwa, a
tym samym ustalania jak angażuje swoje zasoby i jak są one obsadzane w harmonogramie
Zamawiającego.
H
armonogram
dyżurów
określony
przez
Zam
awiającego
jest
skonstruowany w ten sposób, że do jego realizacji wystarczą 2 osoby.
Odwołujący podniósł następujące fakty:
-
Zamawiający w latach 2020, 2017, 2015 w postępowaniach na obsługę prawną
Urzędu Miejskiego w Elblągu (numer DZP.271.102.2019.PL, RZP.271.1.2017.PL,
DZP.271.88.2014.PL)
nie wymagał, aby przedmiot zamówienia w zakresie obsługi prawnej
realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w każdym tygodniu musiało
realizować więcej niż 2 prawników z uprawnieniami zawodowymi radcy prawnego lub
adwokata;
-
Zamawiający przeprowadził w roku 2020 postępowania na zamówienia i w ich
konsekwencji zawarł umowy na obsługę prawną Miasta Elbląg, Biura Rady Miejskiej Urzędu
Miejskiego w Elblągu oraz Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego w Elblągu z trzema
różnymi wykonawcami i nie wymagał od wykonawców, aby przedmiot zamówienia w
zakresie obsługi prawnej realizowanej w formie dyżurów w siedzibie zamawiającego w
każdym tygodniu musiał realizować więcej niż 1 prawnik z uprawnieniami zawodowymi radcy
prawnego lub adwokata.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że opisane zarzuty dotyczące warunków udziału
w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia są ze wszech miar zasadne, gdyż
zredagowane zostały przez Zamawiającego w sposób eliminujący konkurencję. W 3
ogłoszonych postępowaniach na usługi prawne w roku 2017 i 2020, o których mowa była
wyżej, wpływały w każdym postępowaniu 2 lub 1 ważna oferta. Także dalsze podnoszenie
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia prowadzi do tego, że ofertę składać będą jedynie wykonawcy, którzy są w
trakcie realizacji usług na rzecz Zamawiającego, a to oznacza złożenie 1 oferty i brak
konkurencji.
Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Podniósł, że
Odwołujący w dniu 24 stycznia 2022 r. przekazał Zamawiającemu kopię odwołania, ale nie
przekazał załączników do odwołania, wobec czego Zamawiający nie ma możliwości
weryfikacji prawdziwości dokumentów złożonych przez Odwołującego do odwołania. W
przypadku uznania, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia został
przygotowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który nie utrudnia uczciwej
konkurencji i który uwzględnia wszystkie wymagania i potrzeby Zamawiającego.
Przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi polegającej na obsłudze prawnej Urzędu
Miejskiego w Elblągu. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o
samorządzie gminnym Prezydent Miasta Elbląg, jako organ wykonawczy gminy, wykonuje
zadania przy pomocy Urzędu Miejskiego w Elblągu. Wszystkie działania Urzędu Miejskiego
w Elblągu są nakierowane na zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, czyli
mieszkańców miasta Elbląg. Oznacza to, że obsługa prawna Urzędu Miejskiego, czyli
Prezydenta i pracowników Urzędu ma kluczowe znaczenie dla prawidłowego i jak
najlepszego dla mieszkańców Elbląga działania Miasta.
W związku z powyższym, przygotowany opis przedmiotu zamówienia i postawione
warunki udziału w postępowaniu muszą gwarantować wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. sygn. akt KIO 356/21,
LEX nr 3163096).
Zamawiający wyjaśnił, że warunki udziału w postępowaniu określone w pkt XVII ppkt
2) poz. 4 lit. A i B SWZ określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ dotyczy
doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt XVII ppkt 2)
poz. 4 lit. B SWZ dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Oba te warunki są kluczowe dla
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, szczególnie w
przypadku zamówienia, którego należyte wykonanie oparte jest na wiedzy, doświadczeniu i
kwalifikacjach osób wykonujących te zamówienie.
W pkt X
VII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest „wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat
liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze
prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres
obejmował lub obejmuje minimum (…)”
Wskazany okres ostatnich 3 lat liczonych wst
ecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert jest zgodny z § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Z
amawiający wskazał, że każde postępowanie jest osobnym, niezależnym
postępowaniem. Warunki udziału sformułowane w jednym postępowaniu, nie muszą być
dokładnie powielane w każdym kolejnym postępowaniu dotyczącym podobnego zakresu
zamówienia. Zamawiający podkreślił, że postępowanie z 2020 r. (numer postępowania
DZP.271.102.2019.AŁ)
oraz
postępowanie
z
2017
r.
(numer
postępowania
RZP.271.1.2017.PL) prowadzone były na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Praw
o zamówień publicznych, ponieważ wartość każdego z tych zamówień na usługi
społeczne była mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1. W postępowaniach tych
Zamawiający faktycznie wymagał wykonania lub wykonywania jednej usługi polegającej na
ob
słudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, ale dokonywał tam zastrzeżenia, że
okres wykonywania usługi co najmniej 1,5 roku musi przypadać w okresie ostatnich 5 lat
pr
zed upływem terminu składania ofert, czyli zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie tej
usługi.
Obecne postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 z poźn. zm.). Zgodnie z orzecznictwem i doktryną, użyte w warunku udziału
określenie „wykonanie” oznacza „zakończenie” (patrz: wyrok NSA z dnia 11.04.2019 r. sygn.
akt I GSK 2523/18). W związku z powyższym wykonawca musi wykazać co najmniej 1
usługę trwającą 1,5 roku wykonaną, tj. zakończoną w okresie ostatnich 3 lat liczonych
wstec
z od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a tym samym przedmiotowy
warunek jest
określony na podobny poziomie, jak w poprzednich postępowaniach. Zdaniem
Zamawiającego, wskazanie w treści warunku okresu 3 lat, czyli okresu wynikającego z
rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nie może skutkować
naruszeniem uczciwej konkurencji.
Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunek udziału
określony w pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. A SWZ, gdyż w okresie od 1.03.2017 r. do 29.02.2020
r. świadczył usługę obsługi prawnej Zamawiającego. Przedmiotowa usługa została
wykonana, tj. zakończona, w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert.
W pkt XVII ppkt 2) poz. 4 lit. B SWZ Zamawiający określił, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest:
„dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, tj.:
a) 4 osobami,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
-
uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia
06 lipc
a 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub zawodu
adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.
U. z 2020 r. poz. 1651
z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawni
ków zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wyka
zane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej,
tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
-
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym minimum
2 lata
doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej bądź
wykonywanej w okresie ost
atnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną Urzędu
miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi
przypadać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert. (…)”.
Usługa polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i
doświadczeniu oraz kwalifikacjach zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Dla należytej realizacji tej usługi większego znaczenia nie mają żadne
inne el
ementy, np. zdolność ekonomiczna lub finansowa lub posiadany przez wykonawcę
potencjał techniczny.
Wykonywanie przedmiotowej usługi polega na udzielaniu porad, wydawaniu opinii,
rozstrzyganiu wątpliwości prawnych i wsparciu w prawidłowym stosowaniu prawa
Prezydenta Miasta oraz pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu podczas wykonywania
ich codziennych
obowiązków. Gmina Miasto Elbląg, jak każda gmina w Polsce, realizuje
zadania własne wynikające z ustawy o samorządzie gminnym oraz zadania zlecone z
zakresu
administracji rządowej wynikające z szeregu odrębnych ustaw. Dodatkowo, Elbląg,
jako jedno z miast na prawach powiatu, wykonuje
określone ustawami zadania publiczne o
charakterze ponadgminnym w zakresie określonym w art. 4 ustawy o samorządzie
powiatowym.
Analiza przedmiotowych ustaw wskazuje, że Prezydent Miasta i pracownicy
Urzędu Miejskiego wykonują zadania z różnych dziedzin, bazując na różnych przepisach
prawnych. Dla wykonywania tych
zadań konieczna jest znajomość wielu ustaw z różnych
dziedzin prawa.
W związku z powyższym, postawiony warunek udziału dotyczący dysponowania
radcami prawnymi lub a
dwokatami z określonym minimalnym doświadczeniem nie jest
warunkiem nadmiernym lub ograniczającym uczciwą konkurencję, a warunkiem niezbędnym
i koniecznym do
zapewnienia należytego wykonywania przedmiotowej usługi. Każdy radca
prawny lub adwokat mający świadczyć przedmiotową usługę musi posiadać wiedzę i
doświadczenie na określonym poziomie.
Z uwagi na fakt, że Elbląg jest jednym z 66 miast na prawach powiatu w Polsce
Zamawiający wymaga co najmniej 2 lat doświadczenia w obsłudze miast na prawach
powiatu. M
iasta na prawach powiatu wykonują zadania inne niż tylko gmina i niż tylko
powiat. Zamawiający postawił wymóg co najmniej 2 lat, ponieważ okres taki daje rękojmię
już uzyskania pewnego doświadczenia, obycia i sprawnego poruszania się w licznych
przepisach
prawnych, na podstawie których działa Zamawiający.
Wskazanie, że przedmiotowe doświadczenie ma być uzyskane w okresie ostatnich 4
lat nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. Wymóg ten ma zagwarantować, że
wskazani adwokaci lub radcowie prawni będą mieli doświadczenie aktualne, bazujące na
obecnie obow
iązujących przepisach prawa. Celem nadrzędnym dla Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu jest zawarcie umowy z wykonawcą, który będzie wspierał pod
względem prawnym Prezydenta Miasta i pracowników Urzędu w wykonywaniu zadań na
rzecz i dla dobra mieszka
ńców Miasta Elbląg. Przedmiotowa usługa ma zbyt ważne
znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Urzędu Miejskiego w Elblągu i wykonywania
zadań, żeby Zamawiający mógł pozwolić, aby radcy prawni lub adwokaci świadczący
przedmiotową usługę dopiero „uczyli się” i zdobywali doświadczenie w obsłudze miast na
prawach powiatu podczas wykonywania obsługi prawnej dla Zamawiającego. Decyzje,
rozstrzygnięcia i wszelkie działania Zamawiającego są kontrolowane lub mogą być
zaskarżone do różnych organów lub instytucji m.in. takich jak Regionalna Izba
Obrachunkowa, Najwyższa Izba Kontroli, Krajowa Administracja Skarbowa, Samorządowe
Kolegium Odwoławcze, a także sądy powszechne.
Zamawiający wyjaśnił, że opisując przedmiotowy warunek udziału analizował ilość
spra
w sądowych prowadzonych przez zespół radców prawnych w ostatnich latach. Średnia
ilość wyżej wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym
porównując rok 2020 do roku 2021 Zamawiający widzi tendencję wzrastającą. Jednocześnie
wiele z tych spra
w dotyczy roszczeń o znacznych wartościach (kwoty rzędu 2 700 000 zł, 1
122 000 zł, 405 000 zł, 293 000 zł, 225 000 zł). Zamawiający nie może ryzykować, że sprawy
o znacznym stopniu skomplikowania i warto
ści będą prowadzone przez radców prawnych
lub adwoka
tów nie mających wystarczającego doświadczenia.
W związku z powyższym przedmiotowy warunek udziału jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Jednocześnie przedmiotowy warunek nie ogranicza uczciwej konkurencji.
W Polsce jest 66 miast na prawach powiatu,
w odległości około 100 km od Elbląga, są aż 4
mia
sta na prawach powiatu, tj. Olsztyn, Gdańsk, Sopot, Gdynia. W każdym z tych miast są
urzędy miast, dla których prowadzona jest obsługa prawna, a tym samym są adwokaci lub
radcy prawni, którzy świadczą obsługę prawną miasta na prawach powiatu. Dodatkowo
ana
liza wykazów osób znajdujących się w ofertach złożonych u Zamawiającego w
poprzednim postępowaniu, tj. postępowaniu wszczętym w 2020 r. (numer postępowania
DZP.271.102.2019.AŁ) wskazuje, że co najmniej 8 osób wskazanych w tych wykazach
prawdopodobnie spełnia przedmiotowy warunek udziału. Zamawiający podkreślił, że
wskazany warunek udziału został oparty na obiektywnych przesłankach mających na celu
ochronę interesów Miasta.
Przedmiotowy warunek w podobnym br
zmieniu był postawiony w poprzednim
postępowaniu o udzielenie zamówienia na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu
(numer postępowania DZP.271.102.2019.AŁ). Odwołujący natomiast przedmiotowy zarzut
opiera na brzmieniu warunku z postępowania z 2017 r. (numer postępowania
RZP.271.1.2017.PL). Fakt, że w poprzednim postępowaniu warunek udziału był inaczej
opisany nie może stanowić zarzutu, ponieważ Zamawiający każdorazowo w konkretnym
postępowaniu opisuje warunki udziału opierając się na jego obiektywnych potrzebach,
dotychczasowym doświadczeniu oraz obowiązujących przepisach prawnych.
Zamawiający, dodatkowo wskazał, że w przeciwieństwie do wielu innych
zamawiających, oczekuje wykazania posiadania doświadczenia ogólnego w obsłudze
prawnej miasta na prawach
powiatu, bez wymagania, aby poszczególne osoby legitymowały
się doświadczeniem w konkretnych zagadnieniach i dziedzinach.
Zamawiający wyjaśnił, że w pkt V. ppkt 3 SWZ, opisując przedmiot zamówienia,
zawarł wymóg, że obsługa prawna musi być realizowana przez czterech radców prawnych
lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według
harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być 2 radców prawnych lub
adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w harmonogramie każdy z czterech
radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez wykonawcę w Wykazie osób musi być
uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie
radców prawnych lub adwokatów oznacza konieczność osobistego wykonywania obsługi
pra
wnej w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że to do obowiązków Zamawiającego przy tworzeniu SWZ
należy w szczególności opis przedmiotu zamówienia, odpowiadający realnym jego
potrzebom.
Zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o
charakterze absolutnym, k
tóra uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie
do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów
co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w
postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia
z naruszeniem tej zasady. Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć.
Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży.
Zamawiający we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie wskazywał jak
istotna z punktu widze
nia działalności Prezydenta i pracowników Urzędu Miejskiego jest
rzetelna, sprawna i terminowa obsługa prawna. Realizacja ogromnej ilości zadań
nakładanych na samorządy, przy ciągłej zmienności prawa, wymaga od pracowników
Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa. Pracownicy dla
prawidłowego wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i
możliwości częstego kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym.
Zamawiający wyjaśnił, że analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez
zespół radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający stwierdził, że niezbędnym dla
prawidłowej realizacji przedmiotowej usługi, jest osobiste wykonywanie obsługi prawnej w
siedzibie Zamawiającego przez wszystkich 4 adwokatów lub radców prawnych wskazanych
przez wykonawców w wykazie osób, spełniających postawione przez Zamawiającego
warunki udziału.
Zapewnia to
Zamawiającemu jak najlepszą jakość świadczonej usługi, z
drugiej strony pozwala ustrzec się od wykonawców, którzy w Wykazie osób złożonym na
potwierdzenie spełniania warunku udziału wskażą 4 radców prawnych lub adwokatów, a do
wykonywania usługi delegują mniejszą ilość radców prawnych lub adwokatów.
Zamawiający wyjaśnił, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie zdaniem
Odwołującego „wskazany przedmiot mogą zrealizować nawet 2 osoby.” oraz dlaczego to
Odwołujący chce decydować o zakresie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 28.04.2021 r.
sygn. akt KIO 935/21, LEX nr 3215285).
Wskazana w opisie przedmiotu zamówienia ilość 4 osób jest uzasadniona obiektywną
potrzebą Zamawiającego. Obecnie obowiązującą umowę realizuje 3 radców prawnych.
Zamawiający zdecydował się wprowadzić w SWZ zapisy, że „obsługa prawna musi być
realizowana przez czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni
pracy Urzędu Miejskiego, według harmonogramu, z którego wynika, że każdego dnia ma być
2 radców prawnych lub adwokatów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w
harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych przez
Wyko
nawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w każdym
tygodniu. Uwzględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego”, kierując
się uzasadnionymi potrzebami pracowników Urzędu. W okresie od 18 do 29 października
2021 r. jedna z komórek organizacyjnych Urzędu przeprowadziła badanie na temat
zadowolenia pracowników Urzędu Miejskiego w Elblągu z usług świadczenia obsługi prawnej
przez obecnego wykonawcę. Przedmiotowa ankietyzacja jednoznacznie wskazała na
po
trzebę zwiększenia liczby radców prawnych lub adwokatów osobiście wykonujących
obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego. Każdy z radców lub adwokatów musi mieć
przypisaną mniejszą ilość komórek organizacyjnych, by móc skutecznie obsługiwać te
komórki. Trudno oczekiwać, że jeden radca prawny lub adwokat będzie specjalistą w każdej
dziedzinie prawa stanowiącej podstawę działania Zamawiającego.
Dotychczasowa realizacja umów na przestrzeni ostatnich lat oraz wskazane powyżej
obiektywne potrzeby wskazują, że wymagania Zamawiającego są uzasadnione i
niewygórowane oraz odpowiadają rzeczywistym potrzebom Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone
w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 6 Pzp.
W ocenie Izby, załączniki do odwołania, w szczególności
wydruk ogłoszeń o zamówieniach przeprowadzonych przez Zamawiającego ze
wskazaniem konkretnego oznaczenia danego postępowania nie przesądza o braku
przekazania Zamawiającemu odwołania w taki sposób, aby Zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z
postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest obsługa prawna komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w Elblągu (z
wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura Prezydenta
Miasta oraz Biura R
ady Miejskiej) wymienionych w załączniku nr 1 do projektu Umowy –
ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ.
Zakres zamówienia obsługi prawnej komórek organizacyjnych Urzędu Miejskiego w
Elblągu (z wyłączeniem Departamentu Edukacji, Departamentu Kontroli i Monitoringu, Biura
Prezydenta Miasta oraz Biura Rady Miejskiej), wymienionych w załączniku nr 1 do projektu
Umowy
– ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ obejmuje:
„1) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym w szczególności
projektów uchwał, zarządzeń, decyzji, postanowień, porozumień, pełnomocnictw,
upoważnień, pism, regulaminów i innych aktów prawnych wydawanych przez Prezydenta
Miasta Elbląg oraz Radę Miejską w Elblągu, oraz w szczególnych przypadkach na polecenie
Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów tych dokumentów,
2) informowanie/referowanie Prezydentowi Miasta Elbląg oraz Przewodniczącemu Rady
Miejskiej o zmianach w obowiązujących przepisach prawnych, w szczególności z zakresu
działalności miejskiej administracji samorządowej,
3) udzielanie porad, konsultacji,
4)
komputerowe sporządzanie opinii prawnych zawierających analizę stanu prawnego oraz
konkluzję zawierającą prawidłowe zdaniem opiniującego rozwiązanie,
5) przeprowadzanie, w uzgodnieniu z Zamawiającym, szkoleń dotyczących nowelizacji i
stosowania prawa,
6
) opiniowanie projektów umów dotyczących działalności Gminy Miasta Elbląg, a w
szczególnych przypadkach na polecenie Prezydenta Miasta Elbląg sporządzanie projektów
umów,
7) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych udzielanych
przez Gminę Miasto Elbląg,
8) udzielenie pomocy prawnej w zakresie działalności finansowej i wykonania budżetu Gminy
Miasta Elbląg,
9) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie Gminy
Miasta Elbląg przed sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji
publicznej,
10) uczestnictwo w prowadzonych przez komórki organizacyjne Urzędu Miejskiego w
Elblągu negocjacjach o nawiązanie, zmianę lub rozwiązanie stosunków prawnych, zwłaszcza
umów długoterminowych, o wysokiej wartości przedmiotu umowy, mających na celu
rozporządzenie mieniem miasta,
11) opiniowanie treści korespondencji Urzędu Miejskiego w Elblągu z organami administracji
publicznej, sądami i innymi instytucjami oraz osobami prawnymi i fizycznymi,
12) w
ykonywanie innych czynności o charakterze prawnym zleconych przez organy Gminy-
Miasta Elbląg jak np.: opiniowanie działań proceduralnych, tj. np. ugoda, umorzenie
wierzytelności, odmowa uznania roszczeń, zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia
pr
zestępstwa,
13) prowadzenie rejestru spraw sądowych i opinii prawnych,
14) sporządzanie kwartalnych sprawozdań z przebiegu spraw Zamawiającego
prowadzonych przez Wykonawcę i przekazywanie do 10 dnia kalendarzowego po każdym
kwartale do Departamentu Obsługi Urzędu,
Wzór sprawozdania określony został w Załączniku nr 2 do projektu Umowy -
ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ i stanowi jego integralną część.
15) niezwłoczne przekazywanie do Biura Prezydenta Miasta – oryginału lub kopii wg potrzeb
– pism procesowych wpływających do Wykonawcy,
16) przechowywanie i udostępnianie zbiorów przepisów prawnych,
17) udział w sesji Rady Miejskiej w Elblągu, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym
obsługa prawna,
18) udział w pracach zespołów, komisji, naradach, spotkaniach i innych ciał roboczych
powoływanych przez Prezydenta Miasta Elbląg oraz związana z tym obsługa prawna.
Obsługa prawna musi być realizowana przez:
1) czterech radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu:
-
poniedziałek: 8.00 – 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
- wtorek: 8.00
– 16.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 11.00 – 16.00),
-
środa: 8.00 – 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
- czwartek: 8.00
– 15.00 (I: 8.00 – 13.00; II: 10.00- 15.00),
-
piątek: 8.00 – 14.30 (I: 8.00 – 13.00; II: 9.30 – 14.30),
W powyższym harmonogramie każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów
wskazanych przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB musi być uwzględniony co najmniej 2
razy w każdym tygodniu.
Uwz
ględnienie w harmonogramie radców prawnych lub adwokatów oznacza
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego.
2) j
edną osobę z wykształceniem wyższym prawniczym w godzinach pracy Urzędu
Miejskiego, według poniższego harmonogramu:
-
poniedziałek: 7.30 – 15.30
- wtorek: 7.30
– 16.30
-
środa: 7.30 – 15.30
- czwartek: 7.30
– 15.30
-
piątek: 7.30 – 14.30
Zamawiający zastrzega, aby radcy prawni lub adwokaci wykonujący obsługę prawną
w siedzibie Zamawiającego zgodnie z harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1)
SWZ byli radcami prawnymi lub adwokatami wskazanymi przez Wykonawcę w WYKAZIE
OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt XVII.
ppkt 2 poz. 4) B lit. a) SWZ i spełniającymi ten warunek udziału oraz wskazanymi do oceny w
kryterium oceny ofert
– doświadczenie (pkt. XX ppkt. 3 poz. (2) SWZ).
Sporadycznie i w uzasadnionych p
rzypadkach / doraźnie / w drodze wyjątku, za
zgodą Zamawiającego, obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego zgodnie z
harmonogramem określonym w pkt V. ppkt 3. poz. 1) SWZ może wykonywać osoba inna niż
wskazana przez Wykonawcę w WYKAZIE OSÓB, złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ i spełniająca ten
warunek udziału oraz wskazana do oceny w kryterium oceny ofert – doświadczenie, z
zastrzeżeniem poniższego zapisu.
W celu uzyskania zgody Zamawiającego w trakcie trwania umowy Wykonawca złoży
przed datą zastępstwa pisemny, umotywowany wniosek o zmianę osoby wraz ze
wskazaniem osoby zastępującej, z potwierdzeniem spełniania przez tę osobę warunku
udziału, o którym mowa w XVII. ppkt 2 poz. 4) B. lit. a) SWZ, oraz z potwierdzeniem, iż
osoba ta otrzymałaby co najmniej taką samą ilość punktów co osoba zastępowana w
kryterium doświadczenie, o którym mowa w pkt XX. ppkt 2. poz. (2) SWZ.”
W rozdziale XVII ust. 2 pkt 4
SWZ zostały określone warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. W punkcie pod lit. A i B Zamawiający
wymagał:
„Warunkiem udziału w postępowaniu jest:
A. wykonanie lub wykonywanie w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz
od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku, której zakres obejmował lub obejmuje
minimum:
a) opiniowanie pod względem formalnym, prawnym i redakcyjnym projektów aktów
prawnych wydawanych prz
ez Prezydenta Miasta oraz Radę Miejską,
b) udzielanie porad, konsultacji,
c) sporządzanie opinii prawnych,
d) opiniowanie projektów umów,
e) opiniowanie i weryfikacja dokumentacji w zakresie zamówień publicznych,
f) udzielenie pomocy prawnej w zakresi
e działalności finansowej i wykonania budżetu,
g) prowadzenie postępowań sądowych oraz administracyjnych i reprezentowanie przed
sądami (zastępstwo procesowe), organami i urzędami administracji publicznej,
h) udział w sesji Rady Miejskiej, komisjach Rady Miejskiej oraz związana z tym obsługa
prawna,
Jeżeli Wykonawca wykaże usługę wykonywaną (w trakcie realizacji), to okres
wykonanej (zrealizowanej) usługi na dzień składania ofert musi wynosić co najmniej 1,5 roku.
Poprzez wykonanie usługi przez okres 1,5 roku rozumie się jej zakończenie w okresie
przypadającym w ostatnich 3 latach liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
Przez jedną usługę polegającą na obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu
przez okres co najmniej 1,5 roku n
ależy rozumieć wykonanie lub wykonywanie obsługi
prawnej miasta na prawach powiatu w sposób nieprzerwany (ciągły) przez okres 1,5 roku na
rzecz tego samego podmiotu w ramach jednej lub większej ilości umów.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną
Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
B. dysponowanie osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
tj.:
a) 4 osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi:
- uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 06 lipca 1982 roku o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) lub
zawodu adwokata zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze
(t.j. Dz. U. z
2020 r. poz. 1651 z późn. zm.) lub osobami, które są prawnikami zagranicznymi
wykonującymi stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez
prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 823) (wykazane osoby muszą być wpisane na listę uprawnionych do wykonywania
zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej korporacji
zawodowej, tj. Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką)
- minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, w tym
minimum 2 lata doświadczenia w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu wykonanej
bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa
t
ermin składania ofert.
Przez obsługę prawną miasta na prawach powiatu należy rozumieć obsługę prawną
Urzędu miasta gminy o statusie miasta, wykonującą zadania powiatu.
Doświadczenie w obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu minimum 2 lata musi
przypad
ać w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin
składania ofert.
oraz
b) minimum 1 osobą posiadającą ukończone wyższe studia prawnicze.
Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji i wykonywania czynności opisanych w
lit. a)
i b) przez jedną osobę.
Doświadczenie zawodowe należy podać od daty wpisu na listę uprawnionych do
wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata prowadzoną przez właściwy organ danej
korporacji zawodowej.
Przez doświadczenie rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu
odpowiednio zawodu radcy prawnego lub adwokata.
Jeżeli wskazana osoba wykonywała usługę w tym samym czasie na rzecz różnych
podmiotów to doświadczenie w takim przypadku nie będzie się sumowało (nie będzie się
sumowało doświadczenia nabytego u różnych podmiotów w tym samym czasie).
W odniesieniu do przedmiotowego warunku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
UWAGA:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także bada, czy nie zachodzą wobec
tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
5. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z
Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę
poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba
że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający
żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
7. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on
w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.”
Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych do akt sprawy przez Odwołującego:
-
ogłoszenie o zamówieniu znak RZP.271.1.2017.PL dotyczące postępowania na
obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2017; znak DZP.271.102.2019.AŁ
dotyczące postępowania na obsługę prawną Urzędu Miejskiego w Elblągu w roku 2020, na
okoliczność wymagań co do warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz
przedmiotu zamówienia, a także inne fakty opisane w uzasadnieniu,
-
zestawienie odnoszące się do postępowań/umów z wykonawcami realizowanych na
rzecz zamawiającego z opisem wymagań wobec prawników w zakresie ich doświadczenia
zawodowego oraz wymagań postawionych wobec wykonawcy co do doświadczenia
wykonawcy, a także wymagań co do sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia w
zakresie ilości osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia, a także wymiaru
czasu obecności pracowników w siedzibie zamawiającego w zakresie wykonywanych usług,
-
list referencyjny z 14 stycznia 2020 r. potwierdzający okoliczność, że odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze
1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert,
-
kopie umowy zlecenia
– pięć kompletów z załącznikami – na potwierdzenie, że
zamawiający w przypadku tych zleceń w ogóle nie wymagał jakiegokolwiek doświadczenia
od zleceniobiorców,
-
wydruki ogłoszenia o naborze kandydatów na stanowiska urzędnicze – radca prawny
– przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy i Urząd Miasta Olsztyna - na
okoliczność, że w powyższych miastach wymagane jest trzyletnie doświadczenie zawodowe
od radców prawnych i nie jest to doświadczanie specjalistyczne, jak w przedmiotowym
postępowaniu,
-
wnioski o przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
na usługi społeczne z 2017 i 2020 r. na okoliczność zawyżenia warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu,
-
wydruki ogłoszeń o zamówieniach na obsługę prawną w departamentach urzędu
miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2019 i 20202020 - na okoliczność, że określony sposób
wykonywania zamówienia nie ograniczał wykonawcy w takim stopniu jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego zawartego w odwołaniu - o
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego postępowania -
kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych post
ępowań o zamówienia na obsługę
prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu z roku 2017, 2020 i dopuszczenie oraz
przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na fakt określenia warunków udziału w
ww. postępowaniach i przedmiotu zamówienia oraz wniosku Odwołującego zawartego w
piśmie z dnia 3 lutego 2022 r. o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów
niniejszego postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o
zamówienia na obsługę prawą Urzędu Miejskiego w Elblągu dla następujących umów:
d)
umowa z A. B.
— S. z dnia 29.11.2013r. nr 78/DE/2013,
e)
umowa z A. B.
— S. z dnia 02.01.2015r. nr 2/DE/2015,
f)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.07.2015r.,
k)
umowa z A. B.
— S. z dnia 01.09.2016r. nr 29/DEiS/RE/2016 wraz z aneksem,
l)
umowa z A. B.
— S. z dnia Ol .04.2020r. nr 8/DE/2020,
m)
umowa z A. B.
— S. z dnia 22.08.201 7r. nr DKiM/l/2017,
n)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31.08.2019r. nr DKiM/l/2019,
o)
umowa z A. B.
— S. z dnia 31 .12.2019r. nr 38/DE/2019,
p)
umowa z R. O. z dnia 24.01.2020r. nr l/BPM/2020,
q)
umowa z P. K. O.
ze stycznia lub lutego 2020r. na obsługę prawną Biura Rady
Miejskiej,
a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dla celów niniejszego
postępowania, kompletnej dokumentacji z przeprowadzonych postępowań o zamówienia na
obsługę prawą Urzędu Miejskiego o następujących numerach (Zamawiającego):
d)
DZP.271.26.2020.PL
e)
DON-
ZP.271.88.2014.PL (numer ogłoszenia w BZP: 416852-2014)
f)
ZP-DZP-103/
2012 (numer ogłoszenia w BZP: 232215-2012).
w celu wykazania, że Zamawiający ustalił przedmiot zamówienia i warunki udziału w
przedmiotowym
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję oraz że Zamawiający
dowolnie ustala przedmiot zamówienia i warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
na obsługę prawną, a warunki udziału w postępowaniach, których wnioski dowodowe
dotyczą były niższe niż w przedmiotowym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że powyższe wnioski dowodowe Odwołującego zostały
sformułowane w sposób zbyt ogólny i nieprecyzyjny. Ponadto, Zamawiający nie
kwestionował treści zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i opisu warunków udziału we
wskazanych przez O
dwołującego postępowaniach i załączonych do odwołania ogłoszeniach
ani
treści umów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, że w różnych postępowaniach różnie były określane warunki udziału i opis
przedmiotu zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego.
Izba zważyła, że zgodnie z
art. 533 ust.
1 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania
odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości
co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Treść ogłoszeń o zamówieniach
przedłożonych przez Odwołującego dowodzi okoliczności, które zostały w nich stwierdzone
co do przedmiotu zamówienia jak i warunków udziału w postępowaniu i okoliczności te nie
budzą żadnych wątpliwości. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu dotyczących czynności opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają istotnego znaczenia
historyczne okoliczności, w oparciu o które były prowadzone przez zamawiającego
wcześniejsze postępowania lub zawierane umowy z indywidualnymi osobami świadczącymi
obsługę czy też pomoc prawną dla Zamawiającego. Spór w niniejszej sprawie dotyczy
bowiem konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i badaniu
podlegają okoliczności, które uzasadniają aktualnie sformułowany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w tym konkretnym postępowaniu. Na
podstawie art. 541 Pzp Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdyż
fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub też zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Izba zważyła, co następuje:
Nie pot
wierdził się zarzut naruszenia art. 16 w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art.
112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, z uwagi na
ustalenie warunków udziału w
postępowaniu - postanowień rozdziału XVII pkt 2 ust. 4) ppkt A. i B SWZ i sekcji V punkt 5.4
ust.2 ppkt 4) -
w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
poprzez określenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, w tym osób biorących
udział w realizacji przedmiotu zamówienia, warunkujących udział wykonawcy w
postępowaniu w sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający okres zdobycia i
posiadania doświadczenia zawodowego oraz z uwagi na określenie przedmiotu zamówienia
w zakresie sposobu jego wykonywania -
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1) SWZ i sekcji
IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1) -
w sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, poprzez określenie obowiązku wykonywania przedmiotu zamówienia w
sposób niezasadnie i niewspółmiernie określający liczbę osób wykonujących usługę, a tym
samym ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów, co prowadzi do uprzywilejowania lub
wyeliminowania grupy wykonawców.
Odwołujący wnosił o zmianę warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
p
rzedmiotu zamówienia poprzez:
-
wydłużenie okresu, w jakim wykonawca może wykazać wymagane doświadczenie w
obsłudze prawnej miasta na prawach powiatu przez okres co najmniej 1,5 roku z lat 3 do 5;
-
usunięcie z wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat / skrócenie okresu
wymaganego doświadczenia do 3 lat (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022
r.),
-
zmian
ę wymogu stawianego wobec osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (radców prawnych/adwokatów) posiadania minimum 2 lat doświadczenia
zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na prawach
powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 4 lat liczonych wstecz od dnia, w
k
tórym upływa termin składania ofert - na wymóg posiadania minimum 1,5 roku
doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat w obsłudze prawnej miasta na
prawach powiatu wykonanej bądź wykonywanej w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz
od dnia, w
którym upływa termin składania ofert/ wymaganie 3 lat doświadczenia
zawodowego
, w tym 1,5 roku doświadczenia jako radca prawny lub adwokat w administracji
publicznej
(zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.),
-
zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z obowiązku osobistego
wykonywania obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego z 4 osób do 2 osób/zmianę
postanowień rozdziału V pkt 3 ust. 1 SWZ w ten sposób, że realizacja dyżurów będzie
wykonywana przez dwóch radców prawnych lub adwokatów po 5 godzin dziennie w dni
pracy Urzędu Miejskiego (zgodnie z pismem Odwołującego z dnia 3 lutego 2022 r.).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sp
osób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosownie do art. 116 ust.
1 Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 16 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W świetle ww. przepisów ustawy Pzp, zamawiający może określić w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy
oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia na poziomie minimalnym gwarantującym realizację przedmiotu zamówienia na
odpowiednim poziomie
jakości, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, w sposób
proporcjonalny do jego specyfiki, zakresu,
wartości i celów. Zamawiający nie może opisywać
warunków udziału w zamówieniu w sposób, który nie jest uzasadniony jego obiektywnymi
potrzebami
i celami postępowania. Warunków udziału w postępowaniu nie można też
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności gdy
zawężenie warunków nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i obiektywnymi
i uzasa
dnionymi potrzebami zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą
prow
adzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał w niniejszym
postępowaniu, że warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVII pkt 2 ust. 4)
lit. A
SWZ uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie
ważnej oferty w postępowaniu, co Odwołujący podnosił w odwołaniu. Odwołujący potwierdził
wręcz przeciwnie na rozprawie, że posiada wymagane przez Zamawiającego od wykonawcy
doświadczenie opisane w treści ww. warunku udziału w postępowaniu oraz przedłożył na tę
okoliczność referencje uzyskane od Zamawiającego – pismo z dnia 14 stycznia 2020 r. -
potwierdzające, że Odwołujący spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w
zakresie posiadania doświadczenia w wymiarze 1,5 roku, nabytego w ciągu ostatnich trzech
lat przed terminem składania ofert. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
przekonującej argumentacji, która uzasadniałaby twierdzenie, że wymagane doświadczenie
nabyte przez wykonawcę w ciągu ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a
faktycznie
– w okresie ok. 4,5 roku przed tym terminem jest niedostępne potencjalnym
wykonawcom na rynku
, zdolnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie wskazał także podmiotów (potencjalnych wykonawców), które byłyby
uprzywilejowane przez Zamawiającego, poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, wskazany w
treści warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy okres
ostatn
ich 3 lat liczony wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, jest zgodny z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415).
Odwołujący podnosił, że wymagania w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób
skierowanych do realizac
ji zamówienia są niczym nieuzasadnione i nie powodują, że
przedmiot
zamówienia zostanie zrealizowany na wyższym poziomie niż standardowy oraz że
wymogi te są nieadekwatne do celu i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, z twierdzeniem
tym nie można się zgodzić, ponieważ, jak wynika z
opisu przedmiotu z
amówienia zawartego w SWZ, obejmuje on obsługę prawną
Zamawiającego w wielu różnych dziedzinach prawa w związku z bardzo szerokim zakresem
realizowanych zadań. Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący wykazał, że realizowane
przez niego zadania wymagają od wykonawcy przystępującego do realizacji usługi,
posiadania wysokich
kompetencji w zakresie obsługi prawnej Miasta na prawach powiatu od
początku realizacji umowy. Nie jest to sytuacja tożsama z naborem prawnika na stanowisko
radcy prawnego np.
do działającego zespołu prawnego, gdy można dopuścić czas na
wdrożenie danej osoby do pracy. Z tego względu ogłoszenia o naborze na stanowisko radcy
prawnego do zespołu radców prawnych w określnym wydziale/biurze urzędu miasta nie
mogą stanowić wytycznych do określenia warunku doświadczenia osób, które będą
realizowały obsługę prawną w ramach przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający ma prawo określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się do
prze
dmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający obiektywne potrzeby
Zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia
wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie
warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w
ramach realizacji danego
przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie, określone warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu są
uzasadnione w odniesieniu do zakresu i specyfiki przedmiotu
zamówienia, w tym w
szczególności - wartości zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz
warunków realizacji. W świetle zebranego materiału dowodowego powyższe warunki udziału
w post
ępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię
jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do
osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować
zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku warunki udziału w zakresie
doświadczenia wykonawcy i osób realizujących zamówienie wykraczają ponad poziom
minimalny
, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. Odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności, że określenie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania zmodyfikowanymi w piśmie z dnia 3
lutego 2022 r.
są wystarczające do realizacji zamówienia w sposób i na poziomie
pożądanym przez Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił nawet
przekonującego uzasadnienia. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający powinien
określić te warunki w taki sposób jak we wcze-śniejszych zamówieniach jest bezpodstawne.
W uzasadnieniu swoich twierdzeń Odwołujący powoływał się na niższe wymogi co do
doświadczenia określane przez Zamawiającego w postępowaniach prowadzonych w latach
2017 oraz 2020, na o
bsługę prawną Gminy Elbląg. Wobec powyższej argumentacji należy
podnieść, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w
każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu. Nie wymaga też dowodu fakt, że w związku z
licznymi zmianami obowiązujących przepisów, które regulują m.in. działalność
Zamawiającego oraz z coraz trudniejszymi wyzwaniami w zakresie wielu dziedzin prawa,
Zamawiający musi kształtować swoje wymagania wobec zdolności zawodowych wykonawcy
na takim poziomie, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia,
uwzględniając aktualne warunki realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że opisując
przedmiotowe warunki
udziału analizował ilość spraw sądowych prowadzonych przez zespół
radców prawnych w ostatnich latach. Zamawiający wyjaśnił, że średnia ilość wyżej
wymienionych prowadzonych spraw w skali roku to ponad 100, przy czym porównując rok
2020 do roku 2021 Zamawi
ający stwierdził tendencję wzrastającą. Jednocześnie wiele z tych
spraw dotyczy roszczeń o znacznej wartości.
Odwołujący nie przedstawił także przekonującej argumentacji pozwalającej na
stwierdzenie
, że wymóg 2 lat doświadczenia nabytego w ciągu ostatnich 4 przed terminem
składania ofert - osób skierowanych do realizacji zamówienia - stanowi naruszenie
wskazanych
przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić, że sam fakt, że Zamawiający określił
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu na poziomie wyższym niż we wcześniej
prowadzonych po
stępowaniach na obsługę prawną nie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego jakichkolwiek przepisów prawa. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że
warunek ten jest kluczowy dla wyboru w
ykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa, której należyte wykonanie oparte
jest na wiedzy, doświadczeniu i kwalifikacjach osób wykonujących to zamówienie. Usługa
polegająca na obsłudze prawnej jest oparta wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu oraz
kwalifikacjach zaw
odowych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
W
ymóg, że 2 letnie doświadczenie zawodowe ma być uzyskane w okresie ostatnich 4 lat ma
zagwarantować, że wskazani adwokaci lub radcy prawni będą mieli doświadczenie aktualne,
bazujące na obecnie obowiązujących przepisach prawa. Ponadto, Zamawiający ma prawo
wymagać doświadczenia zawodowego na stanowisku radcy prawnego lub adwokata,
którego w żaden sposób nie można utożsamiać z doświadczeniem aplikanta.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zredagowania postanowień rozdziału V pkt 3
ust. 1) SWZ i sekcji IV pkt 4.2.2 ust. 3 pkt 1)
ogłoszenia o zamówieniu regulujących sposób
realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, tj. ilości i harmonogramu pracy radców
prawnych lub adwokatów, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie jest zasadny.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp,
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub p
roduktów.
Wymaganie, aby o
bsługa prawna była realizowana przez czterech radców prawnych
lub adwokatów po 5 godzin dziennie, w dni pracy Urzędu Miejskiego, według
harmonogramu
, w którym każdy z czterech radców prawnych lub adwokatów wskazanych
przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia musi być uwzględniony co najmniej 2 razy w
tygodniu (tj.
konieczność osobistego wykonywania obsługi prawnej w siedzibie
Zamawiającego) nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił
powyższych konsekwencji wskazanych powyżej postanowień. Zamawiający natomiast
przedstawił szeroką i jasną argumentację potwierdzającą, że przyjęty sposób realizacji
zamówienia jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, co zostało potwierdzone m.in. we
wniosk
ach płynących z przeprowadzanych przez Zamawiającego cyklicznie ankiet
dotyczących walidacji usługi – obsługi prawnej Urzędu wśród pracowników tego Urzędu.
Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie może określić
swoich wymaga
ń co do sposobu realizacji pracy zespołu prawnego na potrzeby Urzędu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu inne
go etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów. Realizacja ustawowych zadań przez
Zamawiającego, przy uwzględnieniu znacznej zmienności obowiązującego prawa, wymaga
od pracowników Zamawiającego bazowania na przepisach ustaw z różnych dziedzin prawa i
śledzenia na bieżąco następujących zmian w prawie. Pracownicy dla prawidłowego
wykonywania swoich obowiązków wymagają stałej obsługi prawnej i możliwości bieżącego
kontaktu z adwokatem lub radcą prawnym. Zamawiający, w świetle art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp,
stoso
wnie do swoich uprawnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, może
zdecydowa
ć o ustaleniu szczegółowego wymaganego sposobu realizacji zamówienia w
SWZ
, który sprosta jego potrzebom. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie
określił w ten sposób wewnętrznej organizacji wykonawcy i nie wpływa na jego
funkcjonowanie, ale oczekuje zapewnien
ia przez wykonawcę określonej organizacji
świadczenia zamawianej usługi, dostosowanej do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący nie
uprawdopodobnił w żaden sposób, że wymagany sposób realizacji usługi wpływa na
ograniczenie uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Jest to precyzyjnie
i zrozumiale określony sposób realizacji usługi, który wykonawca powinien uwzględnić i
skalkulować w cenie oferty. Ten sposób realizacji zamówienia zostanie sfinansowany przez
Zamawiającego w ramach przyszłej umowy.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22 z dnia 2022-01-28
