rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2685/21
KIO 2685/21
KIO 2689/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawcę:
A.
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO
2685/21),
B.
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO
2689/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale wykonawcy M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie
zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawcę:
A.
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO
2685/21),
B.
J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO
2689/21)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale wykonawcy M.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie
zamawiającego
orzeka:
I.
A.
1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2685/21 w zakresie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na
zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w
Bytomiu karę finansową w wysokości 12 000 zł 00 gr (słownie: dwanaście
tysięcy złotych zero groszy),
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 254 ust. 1
w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16
pkt 2 Pzp;
B.
1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2689/21 w zakresie zarzutów
naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp
oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego
Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę
finansową w wysokości 6 000 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy złotych zero
groszy),
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego
art. 254 ust. 1
w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16
pkt 2 Pzp;
II.
kosztami postępowania w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO
2689/21) obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu w części 2/3 w każdej ze spraw oraz
odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w
Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i:
1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego w obu sprawach
(sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21):
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisów od odwołań; koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy).
2.
zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego wykonawcy J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w zakresie
spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21)
kwotę 12 400 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
……………….…..………….
……………….…..………….
Sygn. akt: KIO 2685/21
Sygn. akt: KIO 2689/21
U z a s a d n i e n i e
KIO 2685/21
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i
konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 2 od dnia
zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru
wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak
nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie
o
udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich
w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470774.
Wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z
siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie
zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-
mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1
pkt 5 Pzp,
2.
art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-
mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-
nia przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzy-
skanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego,
3.
art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady
przejrzystości,
4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”),
5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-
gań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania
objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów.
Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-
wej,
− dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
− zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich
celowych działań postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym nie zostało
rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w
trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie
konkurencyjnym. Jego zdaniem okoliczność złożenia przez uczestników
postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców
pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której z Zamawiający nie
mógłby przewidzieć. Co więcej, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego nie można uznać czasu trwania postępowania
odwoławczego oraz unieważnienia poprzednio prowadzonych postępowa o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie
z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów
konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać
pytania dotyczące SIWZ czy odwołania w toku postępowania przetargowego.
Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia
jednego postępowania i ogłoszenia nowego. Są to bowiem sytuacje, które często
występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie
od powyższego Odwołujący zwracał uwagę na terminy w jakich Zamawiający
podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. W jego ocenie
Zamawiający w sposób opieszały podejmował czynności w toku postępowa
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący następnie stwierdził, że świadczenie usług w zakresie letniego
utrzyma
nia czystości i konserwacji zieleni nie musi następować w sposób ciągły.
Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej
ręki były m.in. takie usługi jak koszenie trawników, czy formowanie żywopłotów.
Zdaniem ZUKZT nie powi
nno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają
natychmiastowego wykonania. Zaś usługa koszenia trawników czy formułowania
żywopłotów nie miała być wykonywana w sposób ciągły, a jedynie na zlecenie
Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki były
również, usługi oczyszczania nawierzchni jezdni ulic, które również nie były
świadczone w sposób ciągły, a jedynie kilka razy w tygodniu lub miesiącu w
zależności od danego rejonu. W opinii ZUKZT nie miały one zatem charakteru
ciągłego. Kolejno wykonawca stwierdził, że okolicznością, która dobitnie wskazuje,
że usługi objęte zamówienie z wolnej ręki nie wymagały natychmiastowego
wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r.
Umowa z wykonawcą zawarta została dopiero w dniu 27 sierpnia 2021 r., a usługi
wykonawca zaczął świadczyć od 1 września 2021 r. Skoro Zamawiający z trzy
tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób
uznać, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania.
Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Kolejno Odwołujący podkreślał, że nie wszystkie zamówienia, które nawet
gdyby uznać, że wymagają pilnego wykonania wiążą się z koniecznością ich
natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej
ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny
niż wolna ręka tryb – negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją
opisaną w art. 255 pkt 3 Pzp mamy do czynienia w tej sprawie, ponieważ
Zamawiający unieważnił wcześniej prowadzone postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego
wykonawc
ę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania nr 2. ZUKZT
podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację
zadania nr 2, Zamawiający posiadał już od 23 czerwca 2021 r. W opinii
Odwołującego oznacza to, że Zamawiający uznając, że nie ma wystarczającego
czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego miał
czas, aby zastosować procedurę przewidzianą w art. 153 Pzp, a w toku
prowadzonego postępowania mógł nawet skorzystać z możliwości skrócenia
terminów na złożenie ofert wstępnych przez wykonawców. Zamawiający z
powyższych możliwości nie skorzystał, a po raz kolejny udzielił w trybie
niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że
nie ma żadnej pewności, że postępowanie przetargowe zakończy się do dnia 31
października 2021 r., tym bardziej, że z oświadczeń Zamawiającego wynika, że w
jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert
złożonych przez wykonawców.
Ponadto wykonawca ZUKZT stwierdził, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp
Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w
szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych
potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. MZDiM ma zasoby techniczne
zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta,
dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w
stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki.
Reasumując Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówień udzielanych
w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku,
do których nie zachodziła potrzeba ich natychmiastowego wykonania. Ponadto
Zamawiający w ramach własnych możliwości mógł wykonać usługi objęte
udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego
wykona
nia. Istniały więc różne realne, alternatywne rozwiązania problemu, który
wystąpił w wyniku złej oceny czasu trwania postępowania przetargowego przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę terminy i przebieg spraw istniała też możliwość
zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na
uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z
wolnej ręki, który wynosi łącznie aż sześć miesięcy. Oceniając zasadność
zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należy wziąć pod uwagę
następujące okoliczności:
− Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-
wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;
− zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4
miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy,
− przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-
nania,
− Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-
bie przetargu nieograniczonego,
− Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-
cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie,
− Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne-
go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji.
Nas
tępnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim zachowaniem
doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 18 ust. 1 Dyrektywą nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione powyżej
okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem
doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Prowadzenie postępowań przetargowych przez okres ponad ośmiu
miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie
konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez
Zamawiającego podmiotom. Zdaniem ZUKZT zachowanie Zamawiającego,
niewątpliwie wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz
powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest
to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w
niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od
kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania
czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również
postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się
przez okres kilku miesięcy. W opinii wykonawcy ZUKZT powyższe jednoznacznie
wskazuje
, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej
ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w
szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego
nagminnie. W okolicznościach sprawy w opinii Odwołującego nie można mówić o
tym, aby działanie Zamawiającego miało charakter doraźny i związane były z jego
nagłymi
potrzebami.
Wręcz
przeciwnie
czynności
podejmowane
przez
Zamawiającego wskazują, że regularnie udziela on zamówień w trybie
niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025
roku” zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało
ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe
utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).
Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia
zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025
r. (maksymalnie 4 lata)
. Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w
okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu
zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin
otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania
przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia
2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed
rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła
się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia
2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w
części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty
unie
ważniono w dniu 2 lipca 2021 r. – ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z
przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ
(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) –
dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się
posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu
17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3
częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w
dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch
odwołań. Ponadto Zamawiający wskazuje, że oba przetargi prowadził w czasie
utru
dnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce – praca w trybie
hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na
brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą
jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia
postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach
lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień
Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a
ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2);
organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej
kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 – wyniki
naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji
związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym
poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres
niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.
Zamawiający stwierdził, że utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą
koniecznością – podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i
nieprzerwanie (co nie ozn
acza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane
codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na
mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia.
MZDiM podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł
umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie – na okres do zakończenia postępowania
przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być
uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki
np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia
30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż
przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości
Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w
trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem
własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne
wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie
niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija
bowiem treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający publiczny
może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi
podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
KIO 2689/21
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i
konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3 od dnia
zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru
wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak
nie dłużej niż do dnia 30 września 2021 r.” DNP.260.49.2021.WR.U. Ogłoszenie
o
udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470776.
Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z
siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie
zasto
sowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-
mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1
pkt 5 Pzp,
2.
art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-
mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-
nia przetargowego,
3.
art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady
przejrzystości,
4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”) przez
udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki,
5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-
ga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania
objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów.
Odwołujący wnosi o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-
wej,
− dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
− zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujące-
go.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich
celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte,
co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki
oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym.
Ponadto wykonawca stwierdził, że wniesienie odwołania w postępowaniu lub
unieważnienie postępowania nie są sytuacjami nadzwyczajnymi i z całą pewnością
możliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. Są to okoliczności, które
zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć, wszczynając postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że okoliczność złożenia
przez
u
czestników
postępowania
przetargowego
prowadzonego
przez
Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie
stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również
kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi
okoliczności, której Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Do obowiązków
Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia
postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający
powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ lub
odwołania w toku postępowania przetargowego. W opinii Odwołującego niezależnie
od powyższego należało zwrócić uwagę na terminy w jakich Zamawiający
podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. Jego zdaniem nie
sposób było uznać, aby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniała
wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn po stronie Zamawiającego. Wręcz
przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których
był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że
Zamawiający z jednej strony podał, że z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanował
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej
strony wskazał, że okres dwóch miesięcy to czas niezbędny na ocenienie ofert
złożonych przez wykonawców pod kątem braku podstaw do ich wykluczenia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że
okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert to na
całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W
ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego w powyższym względzie jest ze
sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej
ręki, Zamawiający nawet nie wskazał, aby usługi objęte zamówieniem wymagały
natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że
przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba
zapewnienia ciągłości świadczonych usług. Odwołujący zwracał uwagę, że
przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej
ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet
w samej treści protokołu z postępowania przetargowego nie wskazał, aby taka
przyczyna miała miejsce.
Odwołujący ponadto podniósł, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp
Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w
szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych
potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
ma zasoby techniczne, zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się
oczyszczaniem mia
sta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić
czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie
z wolnej ręki. Jego zdaniem oceniając zasadność zastosowania przez
Zamawiającego trybu z wolnej ręki należało wziąć pod uwagę następujące
okoliczności:
1.
Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-
wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;
2.
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4
miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca,
3.
przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-
nania,
4.
Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-
bie przetargu nieograniczonego,
5.
Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-
cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do
naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1
Dyrektywy nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione okoliczności sprawy
jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto
prowadzenie po
stępowania przetargowego przez okres ponad ośmiu miesięcy
powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie
konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez
Zamawiającego podmiotom. Wziąć pod uwagę należy również sytuację w jakiej
znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać
ze środków, które wpłacili na rzecz Zamawiającego tytułem wadium. Ponadto
zobowiązani są utrzymywać zasoby techniczne oraz osobowe konieczne do
prawidłowego wykonania usług objętych prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniem przetargowym. Z kolei inni wykonawcy wybrani przez
Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe
aniżeli proponowane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem
wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni
traktowa
ni w sposób nierówny.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki
zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja
zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3. Cena za wykonanie
usług w okresie jednego miesiąca, która ustalona zostało w toku negocjacji
przeprowadzonych w dniu 27 sierpnia 2021 r. wyniosła 336 710,07 zł. Analiza
formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje,
że ustalone przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ceny w sposób istotny
odbiegają od cen proponowanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum firm PTS
ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego. Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w
dniu 27 sierpnia 2021 r. znacząco różnią się od tych ustalonych z tym samym
wykonawcą w trakcie negocjacji przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2021 r.
Tytułem przykładu, wskazać można, że za usługę mechanicznego i/lub ręcznego
oczys
zczania nawierzchni jezdni ulic cena w kwietniu 2021 r. wynosiła 0,0277 zł,
0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi
mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2.
Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021
r. M.K. zaproponował rażąco wygórowane ceny, a Zamawiający przystał na nie
pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe.
W opinii Odwołującego Zamawiający zatem z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych oraz interesu Gminy Bytom udzielił w trybie niekonkurencyjnym
zamówienia wykonawcy, który proponował wygórowane ceny w stosunku do cen
oferowanych przez inne podmioty funkcjonujące na rynku. Takie działanie
Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym.
Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela
zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r.
Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację
usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym
przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a
następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. Z samym wykonawcą M.K.
Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie
umowy o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a łączna kwota na jaką
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie
niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien
być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest
wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w
całości. W uzasadnieniu wskazywał, że prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025
roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004
zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i
zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).
Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia
zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025
r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w
okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu
zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin
otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania
przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia
2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed
rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła
się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia
2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w
części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty
unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. – ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z
przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ
(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) –
dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się
posiedzenie w KIO, termin ko
lejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu
17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3
częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w
dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch
odwołań. Ponadto Zamawiający wskazywał, że oba przetargi prowadził w czasie
utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce – praca w trybie
hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na
brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą
jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia
postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach
lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień
Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a
ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2);
organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej
kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 – wyniki
naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji
związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym
poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres
niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.
Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie jak
przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie
oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak
stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może
stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Zamawiający podkreślał, co
istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki
jedynie doraźnie – na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie
konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski od
wołania mogłyby być uzasadnione jedynie
wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres
realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie
czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego,
bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia
z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów
kadr
owych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane
czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut
naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust
4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy
potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w
trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Również wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21
po stronie
Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo
z dnia 12 października 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Na
potwierdzenie słuszności swojego stanowiska przedstawił w tym piśmie stosowną
argumentację.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu odwołaniach
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone
w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp Zamawiający publiczny, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań,
uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.
Przepis art. 266 Pzp stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez
zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o
wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125
ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132
–188, art. 220, art. 227
ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią
inaczej.
Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w
art. 214 ust. 1 pkt 1
–5 i 7–14.
Według art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze
względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia.
Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że oba odwołania zawierają analogiczny
zakres zarzutów jak również konglomerat żądań a argumentacja uzasadniająca ich
postawienie o ile nie jest tożsama to jest w nich zbieżna a zatem niecelowym jest
powielanie zaprezentowanej argumentacji i poglądów Izby dlatego też stanowisko
Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21).
Izba dokonała wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgromadzonego w
sp
rawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy
uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zastosowanie
przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp. Konsekwencją powyższego było uznanie, że Izbę, że potwierdziły się również
zarzuty naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie
przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku
uzysk
anie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego. Izba stoi na
stanowisku, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ramach tego postępowania
odwoławczego są postępowania na Zadanie nr 2 i 3 prowadzone przez
Zamawiającego w trybie z wolnej ręki a nie postępowania w tym zakresie
prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy
uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba
nie stwierdziła również uchybienia przez Zamawiającego przepisowi art. 16 pkt 2
Pzp, który stanowi o konieczności o tym, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83
Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów
unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany
do przeprowadzania takiej analizy.
Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co
następuje.
Na wstępie wskazać należy, że oba prowadzone przez Zamawiającego
postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje
przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-
14 Pzp.
W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia
Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
Zatem zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest
tr
ybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych
przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu
powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za
niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD
6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 328/17, w
którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu
z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania
zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na
Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do
zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego,
jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie
może budzić żadnych wątpliwości.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności
wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że:
a)
miała miejsce wyjątkowa sytuacja;
b)
tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć;
c)
ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
d)
ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie za-
mówienia;
e)
nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumula-
tywnie, a
między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał spełnienia
przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa
sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez
pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak
klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi
powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia.
Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest
nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego
powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać
nale
ży, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do
zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.
Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających
potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk
nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, bowiem za takie nie można uznać
unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub
też okoliczności związanych z przedłużającym się postępowaniem związanych z
korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Są to okoliczności,
które Zamawiający może a nawet powinien przewidzieć i zabezpieczyć odpowiedni
bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury.
Izba stwierdziła, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający działał opieszale na
co wskazuje korelacja następujących terminów i dat. Jeśli chodzi o postępowanie
dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął
postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r.
zostały złożone 2 odwołania. Pierwsze z nich zostało wycofane przez wykonawcę
natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r.
Natomiast zmiana przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja
2021 r. oraz 10 czerwca 2021 r. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający otrzymał
uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021
r.
) to zwlekał z dokonaniem pierwszych zmian ponad miesiąc, natomiast ostatnie
zmiany dokonane zostały po prawie 2 miesiącach. Nie budzi żadnych wątpliwości
Izby, że Zamawiający miał świadomość, że tego rodzaju działanie pogłębia stan
opóźnienia, w którym Zamawiający już wówczas się znajdował, ponieważ w
uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od
1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na
terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r.
W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na
zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na Zadanie nr 2 wpłynęła
jedyni
e jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym,
że w dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast nowe
postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach
lipca 2021 r. Zamawiający wiedząc, że termin umów z wykonawcami w trybie z
wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc
nie wszczął nowego postepowania co Izba ocenia jako działanie opieszałe,
skutkujące przewlekłością.
Jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony
Zamawiającego jest Zadanie nr 3. Zamawiający w tym obszarze do momentu
otwarcia ofert dopuścił się tych samych nieprawidłowości co przy Zadaniu nr 2 a
jednocześnie
przez okres ponad dwóch kolejnych miesięcy Zamawiający nie
doprowadził do wyboru wykonawców w ramach tego zadnia, pomimo, iż wiedział, że
termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021
r. Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w końcu sierpnia 2021 r. zawarł
kolejna umowę w trybie z wolnej ręki. Skutkiem braku działania ze strony
Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie.
Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry
oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak
nie może to stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla wskazywanej przez
Odwołującego przewlekłości w prowadzeniu postępowania. Za nietrafną należy
uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego
działania z jego strony wskazywał stan pandemii, który generował znaczną ilość
nieobecności ze strony pracowników. Izba zgadza się z Zamawiającym
występowanie pandemii wirusa SARS CoV-2 praktycznie od marca 2020 r. jest
faktem notoryjnym nie wymagającym udowadniania. W związku z tym stwierdzić
należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się
zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na
ich przebywanie na zwolnieniu lekarskim, kwarantannie lub też konieczności
sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien
był uwzględnić przy planowaniu czasu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i odpowiednio ten czas wydłużyć. Tym samym nie można
uznać, że ww. okoliczności są takimi, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i
ująć w swoich planach. Co istotne, Zamawiający obecnie w toku postepowania
odwoławczego powołuje się na wystąpienie tych okoliczności, które były
nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania prowadzonego dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki
zarówno w odniesieniu do Zadania nr 2 jak i Zadania nr 3. Zamawiający w
protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz
we wnioskach w sprawie wszczęcia postępowania czy też we wnioskach
dotyczących wyboru trybu postępowania nie powołał się na podane okoliczności.
Przyczyny tam podane są zupełnie inne. Tym samym stwierdzić należy, że
argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą
się z tą wskazaną w dokumentacji postępowań zarówno dla Zadania nr 2 jak i dla
Zadania nr 3.
Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe
wykonanie zamówienia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał,
że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie
jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie
oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak
stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może
stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie
została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie
obu zdań jako powód wskazano zapewnienie ciągłości wykonywania zadań
statutowych Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach zdań
zlecone zostaną zlecone zdania polegające na jednokrotnym lub dwukrotnym
„wykoszeniu, zebraniu i utylizacji traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu
mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów
zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki”.
Zamawiający w uzasadnieniu odwołał się jedynie do konieczności zapewnienia
ciągłości zadań statutowych nie wskazując przy tym, że przynajmniej część z tych
usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia
czy też życia mieszkańców co rodzi konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia. Z tych względów stwierdzić należy, że argumentacja zawarta w
odpowiedzi n
a odwołanie oraz prezentowana w toku rozprawi jest dodaniem przez
Zamawiającego nowych okoliczności, ponad te wskazane w treści uzasadnienia
zastosowania trybu z wolnej ręki i nie może być brana pod uwagę, przy ocenie
prawidłowości jego zastosowania.
Kolej
no stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, aby zadania zlecone
wykonawcy wymagały natychmiastowości działania. W tym miejscu zwrócić uwagę
należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach
wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może
doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być
udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego
wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba
natychmiastowego
zrealizowania
zamówienia
powinna
być
podyktowana
koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia
działań.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający zlecił wykonanie zadań
związanych z wykoszeniem, zebraniem i utylizacją traw, odbitek i samosiewów
wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i
parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac
wymagało natychmiastowego wykonania z uwagi na konsekwencje zaniechania ich
podjęcia. O ile Izba dostrzega pewne podobieństwo prac polegających na
oczyszczaniu dróg, chodników, placów i parkingów do wywozu odpadów to nie
znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki.
W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny
również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia.
Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów
określnych dla innych trybów udzielenia zamówienia to Zamawiający nie podjął
nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność
również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o
udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w
ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w
postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ
w przypadku usług jest to 7 dni (art. 283 Pzp). Tym samym Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanej sprawie ni
e wskazał na jakiekolwiek okoliczności, które
uniemożliwiłby udzielenie zamówienia na Zdaniem 2 i Zadanie 3 w trybie
konkurencyjnym.
W zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji Izba uznała z zasadne
przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 775/20, który w pełni aprobuje i podziela, w którym
stwierdzono m. in.:
„Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez
zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających
jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady uczciwej konk
urencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień
publicznych. W konsekwencji
możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej
ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i
sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego
wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający
bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”.
W kontekście powyższego zapatrywania nie budzi żadnych wątpliwości Izby,
że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył przepis art. 16 pkt 1
Pzp, określa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ bezprawnie ograniczył konkurencję w prowadzonym postepowaniu a
zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy.
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, iż wobec braku
wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Zamawiający naruszył przepisy ustawy udzielając obu zamówień w trybie z wolnej
ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis
art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy -
co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1:
a) unieważnić umowę albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę
finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy
zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, wskazującym
sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego
z
naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1
Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały
za
warte przez Zamawiającego w dniach 27 i 30 sierpnia 2021 r., a Zamawiający
zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z
214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także 17 ust. 2 Pzp, to zastosowanie w
sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy
uzasadniały zastosowanie sankcji wskazanej w art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp.
Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności
sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 -
uwzględniła wszystkie istotne okoliczności,
w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż w
rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia
z realizacją usług a zatem stwierdzić
należy, że zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) nie byłby
celowy. W szczególności, że jak zaznaczał w toku rozprawy Zamawiający część z
zadań powierzonych wykonawcy związanych z oczyszczaniem dróg, chodników,
placów i parkingów jest pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców
co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z
tych względów Izba mając na uwadze treść z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Izba
zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę
finansową.
Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2
lit. b oraz c, nakłada się na Zamawiającego w wysokości do 10% wartości
wynagrodzenia w
ykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę
rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Mając powyższe wytyczne na
względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie nałożenie na
Zamawiającego kary finansowej odpowiednio w wysokości 6 000 zł i 12 000 zł.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że według art. 567 ust. 1 Pzp karę finansową
uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu
o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu.
Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z
art. 129 ust. 2 Pzp to Izba stwierdziła, że są one bezprzedmiotowe i podlegają
oddaleniu. Izba w tym zakresi
e podzieliła argumentację Przystępującego, który
zasadnie wskazywał, że postawione zarzuty odnoszą się do postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a
tym nie odnoszą się one do czynności czy też zaniechań Zamawiającego w
rozpoznawanych postępowaniach (z wolnej ręki). Izba dostrzega, że wskazane
zaniechanie po stronie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji udzielenia
zamówień z wolnej ręki na Zadanie 2 i 3 i jako takie mogą stanowić co najwyżej
argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy
uznać odrębne postawienie tego rodzaju zarzutów w ramach postępowań z wolnej
ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że
są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266
Pzp Zamawiający jest zwolniony ze stosowania przepisu art. 83 Pzp. W związku z
tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia
art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia
zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został
przez Izbę również oddalony.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 1 w
zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego i
Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych
orzekła również o kosztach obciążając nimi w obu postępowaniach identycznie
Zamawiającego w 2/3, zaś Odwołującego w 1/3. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone
przez wykonawcę Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (łącznie 22 200 zł) oraz kwotę 7 200 zł uiszczoną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z tym Izba
zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………….…
………………………….
…
………………………….
…
I.
A.
1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2685/21 w zakresie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na
zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w
Bytomiu karę finansową w wysokości 12 000 zł 00 gr (słownie: dwanaście
tysięcy złotych zero groszy),
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 254 ust. 1
w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16
pkt 2 Pzp;
B.
1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2689/21 w zakresie zarzutów
naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp
oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego
Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę
finansową w wysokości 6 000 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy złotych zero
groszy),
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego
art. 254 ust. 1
w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16
pkt 2 Pzp;
II.
kosztami postępowania w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO
2689/21) obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu w części 2/3 w każdej ze spraw oraz
odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w
Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i:
1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego w obu sprawach
(sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21):
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisów od odwołań; koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy).
2.
zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarząd Dróg i
Mostów z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego wykonawcy J.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w zakresie
spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21)
kwotę 12 400 zł 00 gr
(słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
……………….…..………….
……………….…..………….
Sygn. akt: KIO 2685/21
Sygn. akt: KIO 2689/21
U z a s a d n i e n i e
KIO 2685/21
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i
konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 2 od dnia
zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru
wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak
nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie
o
udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich
w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470774.
Wartość zamówienia jest
mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z
siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie
zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-
mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1
pkt 5 Pzp,
2.
art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-
mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-
nia przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzy-
skanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego,
3.
art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady
przejrzystości,
4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”),
5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-
gań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania
objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów.
Odwołujący wnosił o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-
wej,
− dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
− zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich
celowych działań postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym nie zostało
rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w
trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie
konkurencyjnym. Jego zdaniem okoliczność złożenia przez uczestników
postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców
pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której z Zamawiający nie
mógłby przewidzieć. Co więcej, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego nie można uznać czasu trwania postępowania
odwoławczego oraz unieważnienia poprzednio prowadzonych postępowa o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie
z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów
konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać
pytania dotyczące SIWZ czy odwołania w toku postępowania przetargowego.
Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia
jednego postępowania i ogłoszenia nowego. Są to bowiem sytuacje, które często
występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie
od powyższego Odwołujący zwracał uwagę na terminy w jakich Zamawiający
podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. W jego ocenie
Zamawiający w sposób opieszały podejmował czynności w toku postępowa
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący następnie stwierdził, że świadczenie usług w zakresie letniego
utrzyma
nia czystości i konserwacji zieleni nie musi następować w sposób ciągły.
Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej
ręki były m.in. takie usługi jak koszenie trawników, czy formowanie żywopłotów.
Zdaniem ZUKZT nie powi
nno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają
natychmiastowego wykonania. Zaś usługa koszenia trawników czy formułowania
żywopłotów nie miała być wykonywana w sposób ciągły, a jedynie na zlecenie
Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki były
również, usługi oczyszczania nawierzchni jezdni ulic, które również nie były
świadczone w sposób ciągły, a jedynie kilka razy w tygodniu lub miesiącu w
zależności od danego rejonu. W opinii ZUKZT nie miały one zatem charakteru
ciągłego. Kolejno wykonawca stwierdził, że okolicznością, która dobitnie wskazuje,
że usługi objęte zamówienie z wolnej ręki nie wymagały natychmiastowego
wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r.
Umowa z wykonawcą zawarta została dopiero w dniu 27 sierpnia 2021 r., a usługi
wykonawca zaczął świadczyć od 1 września 2021 r. Skoro Zamawiający z trzy
tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób
uznać, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania.
Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Kolejno Odwołujący podkreślał, że nie wszystkie zamówienia, które nawet
gdyby uznać, że wymagają pilnego wykonania wiążą się z koniecznością ich
natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej
ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny
niż wolna ręka tryb – negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją
opisaną w art. 255 pkt 3 Pzp mamy do czynienia w tej sprawie, ponieważ
Zamawiający unieważnił wcześniej prowadzone postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego
wykonawc
ę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania nr 2. ZUKZT
podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację
zadania nr 2, Zamawiający posiadał już od 23 czerwca 2021 r. W opinii
Odwołującego oznacza to, że Zamawiający uznając, że nie ma wystarczającego
czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego miał
czas, aby zastosować procedurę przewidzianą w art. 153 Pzp, a w toku
prowadzonego postępowania mógł nawet skorzystać z możliwości skrócenia
terminów na złożenie ofert wstępnych przez wykonawców. Zamawiający z
powyższych możliwości nie skorzystał, a po raz kolejny udzielił w trybie
niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że
nie ma żadnej pewności, że postępowanie przetargowe zakończy się do dnia 31
października 2021 r., tym bardziej, że z oświadczeń Zamawiającego wynika, że w
jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert
złożonych przez wykonawców.
Ponadto wykonawca ZUKZT stwierdził, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp
Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w
szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych
potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. MZDiM ma zasoby techniczne
zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta,
dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w
stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki.
Reasumując Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówień udzielanych
w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku,
do których nie zachodziła potrzeba ich natychmiastowego wykonania. Ponadto
Zamawiający w ramach własnych możliwości mógł wykonać usługi objęte
udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego
wykona
nia. Istniały więc różne realne, alternatywne rozwiązania problemu, który
wystąpił w wyniku złej oceny czasu trwania postępowania przetargowego przez
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę terminy i przebieg spraw istniała też możliwość
zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na
uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z
wolnej ręki, który wynosi łącznie aż sześć miesięcy. Oceniając zasadność
zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należy wziąć pod uwagę
następujące okoliczności:
− Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-
wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;
− zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4
miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy,
− przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-
nania,
− Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-
bie przetargu nieograniczonego,
− Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-
cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie,
− Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne-
go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji.
Nas
tępnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim zachowaniem
doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 18 ust. 1 Dyrektywą nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione powyżej
okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem
doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Prowadzenie postępowań przetargowych przez okres ponad ośmiu
miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie
konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez
Zamawiającego podmiotom. Zdaniem ZUKZT zachowanie Zamawiającego,
niewątpliwie wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz
powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest
to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w
niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od
kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania
czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również
postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się
przez okres kilku miesięcy. W opinii wykonawcy ZUKZT powyższe jednoznacznie
wskazuje
, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej
ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w
szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego
nagminnie. W okolicznościach sprawy w opinii Odwołującego nie można mówić o
tym, aby działanie Zamawiającego miało charakter doraźny i związane były z jego
nagłymi
potrzebami.
Wręcz
przeciwnie
czynności
podejmowane
przez
Zamawiającego wskazują, że regularnie udziela on zamówień w trybie
niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie wnosząc o jego oddalenie
w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025
roku” zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało
ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe
utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).
Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia
zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025
r. (maksymalnie 4 lata)
. Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w
okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu
zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin
otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania
przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia
2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed
rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła
się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia
2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w
części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty
unie
ważniono w dniu 2 lipca 2021 r. – ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z
przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ
(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) –
dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się
posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu
17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3
częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w
dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch
odwołań. Ponadto Zamawiający wskazuje, że oba przetargi prowadził w czasie
utru
dnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce – praca w trybie
hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na
brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą
jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia
postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach
lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień
Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a
ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2);
organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej
kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 – wyniki
naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji
związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym
poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres
niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.
Zamawiający stwierdził, że utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą
koniecznością – podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i
nieprzerwanie (co nie ozn
acza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane
codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na
mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia.
MZDiM podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł
umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie – na okres do zakończenia postępowania
przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być
uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki
np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia
30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż
przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości
Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w
trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem
własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne
wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie
niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija
bowiem treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający publiczny
może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi
podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w
art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
KIO 2689/21
Gmina Bytom -
Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
19
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.) -
zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i
konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3 od dnia
zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru
wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak
nie dłużej niż do dnia 30 września 2021 r.” DNP.260.49.2021.WR.U. Ogłoszenie
o
udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470776.
Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z
siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie
zasto
sowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Za-
mawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1
pkt 5 Pzp,
2.
art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za-
mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowa-
nia przetargowego,
3.
art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady
przejrzystości,
4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”) przez
udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki,
5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wyma-
ga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej
ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania
objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów.
Odwołujący wnosi o:
− uwzględnienie odwołania w całości,
− na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso-
wej,
− dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
niniejszego odwołania,
− zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujące-
go.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich
celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte,
co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki
oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym.
Ponadto wykonawca stwierdził, że wniesienie odwołania w postępowaniu lub
unieważnienie postępowania nie są sytuacjami nadzwyczajnymi i z całą pewnością
możliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. Są to okoliczności, które
zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć, wszczynając postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że okoliczność złożenia
przez
u
czestników
postępowania
przetargowego
prowadzonego
przez
Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie
stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również
kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi
okoliczności, której Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Do obowiązków
Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia
postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający
powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ lub
odwołania w toku postępowania przetargowego. W opinii Odwołującego niezależnie
od powyższego należało zwrócić uwagę na terminy w jakich Zamawiający
podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. Jego zdaniem nie
sposób było uznać, aby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniała
wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn po stronie Zamawiającego. Wręcz
przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których
był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że
Zamawiający z jednej strony podał, że z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanował
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej
strony wskazał, że okres dwóch miesięcy to czas niezbędny na ocenienie ofert
złożonych przez wykonawców pod kątem braku podstaw do ich wykluczenia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że
okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert to na
całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W
ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego w powyższym względzie jest ze
sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej
ręki, Zamawiający nawet nie wskazał, aby usługi objęte zamówieniem wymagały
natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że
przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba
zapewnienia ciągłości świadczonych usług. Odwołujący zwracał uwagę, że
przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej
ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet
w samej treści protokołu z postępowania przetargowego nie wskazał, aby taka
przyczyna miała miejsce.
Odwołujący ponadto podniósł, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp
Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w
szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych
potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
ma zasoby techniczne, zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się
oczyszczaniem mia
sta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić
czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie
z wolnej ręki. Jego zdaniem oceniając zasadność zastosowania przez
Zamawiającego trybu z wolnej ręki należało wziąć pod uwagę następujące
okoliczności:
1.
Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó-
wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp;
2.
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4
miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca,
3.
przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko-
nania,
4.
Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try-
bie przetargu nieograniczonego,
5.
Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua-
cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do
naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1
Dyrektywy nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione okoliczności sprawy
jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto
prowadzenie po
stępowania przetargowego przez okres ponad ośmiu miesięcy
powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie
konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez
Zamawiającego podmiotom. Wziąć pod uwagę należy również sytuację w jakiej
znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać
ze środków, które wpłacili na rzecz Zamawiającego tytułem wadium. Ponadto
zobowiązani są utrzymywać zasoby techniczne oraz osobowe konieczne do
prawidłowego wykonania usług objętych prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniem przetargowym. Z kolei inni wykonawcy wybrani przez
Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe
aniżeli proponowane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem
wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni
traktowa
ni w sposób nierówny.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki
zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja
zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3. Cena za wykonanie
usług w okresie jednego miesiąca, która ustalona zostało w toku negocjacji
przeprowadzonych w dniu 27 sierpnia 2021 r. wyniosła 336 710,07 zł. Analiza
formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje,
że ustalone przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ceny w sposób istotny
odbiegają od cen proponowanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum firm PTS
ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego. Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w
dniu 27 sierpnia 2021 r. znacząco różnią się od tych ustalonych z tym samym
wykonawcą w trakcie negocjacji przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2021 r.
Tytułem przykładu, wskazać można, że za usługę mechanicznego i/lub ręcznego
oczys
zczania nawierzchni jezdni ulic cena w kwietniu 2021 r. wynosiła 0,0277 zł,
0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi
mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2.
Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021
r. M.K. zaproponował rażąco wygórowane ceny, a Zamawiający przystał na nie
pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe.
W opinii Odwołującego Zamawiający zatem z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych oraz interesu Gminy Bytom udzielił w trybie niekonkurencyjnym
zamówienia wykonawcy, który proponował wygórowane ceny w stosunku do cen
oferowanych przez inne podmioty funkcjonujące na rynku. Takie działanie
Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym.
Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela
zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r.
Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację
usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym
przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a
następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. Z samym wykonawcą M.K.
Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie
umowy o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a łączna kwota na jaką
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie
niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien
być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest
wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w
całości. W uzasadnieniu wskazywał, że prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i
konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025
roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004
zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i
zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie
drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony).
Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia
zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025
r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w
okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu
zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin
otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie – zmiany terminów wynikały z otrzymania
przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia
2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed
rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. – rozprawa odbyła
się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia
2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w
części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty
unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. – ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z
przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ
(odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) –
dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się
posiedzenie w KIO, termin ko
lejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu
17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3
częściach (rejony I, III i IV) – umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w
dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch
odwołań. Ponadto Zamawiający wskazywał, że oba przetargi prowadził w czasie
utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce – praca w trybie
hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na
brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą
jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia
postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach
lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień
Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a
ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP – Tabela nr 2);
organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej
kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 – wyniki
naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji
związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym
poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres
niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4.
Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie jak
przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie
oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak
stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może
stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Zamawiający podkreślał, co
istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki
jedynie doraźnie – na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie
konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski od
wołania mogłyby być uzasadnione jedynie
wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres
realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie
czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego,
bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia
z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów
kadr
owych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane
czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut
naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust
4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy
potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w
trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Również wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21
po stronie
Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo
z dnia 12 października 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Na
potwierdzenie słuszności swojego stanowiska przedstawił w tym piśmie stosowną
argumentację.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska
Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu odwołaniach
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone
w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp Zamawiający publiczny, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań,
uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.
Przepis art. 266 Pzp stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez
zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o
wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem
przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125
ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132
–188, art. 220, art. 227
ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią
inaczej.
Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w
art. 214 ust. 1 pkt 1
–5 i 7–14.
Według art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze
względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia.
Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że oba odwołania zawierają analogiczny
zakres zarzutów jak również konglomerat żądań a argumentacja uzasadniająca ich
postawienie o ile nie jest tożsama to jest w nich zbieżna a zatem niecelowym jest
powielanie zaprezentowanej argumentacji i poglądów Izby dlatego też stanowisko
Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21).
Izba dokonała wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgromadzonego w
sp
rawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy
uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zastosowanie
przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki
do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp. Konsekwencją powyższego było uznanie, że Izbę, że potwierdziły się również
zarzuty naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Za bezprzedmiotowe Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie
przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku
uzysk
anie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego. Izba stoi na
stanowisku, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ramach tego postępowania
odwoławczego są postępowania na Zadanie nr 2 i 3 prowadzone przez
Zamawiającego w trybie z wolnej ręki a nie postępowania w tym zakresie
prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy
uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba
nie stwierdziła również uchybienia przez Zamawiającego przepisowi art. 16 pkt 2
Pzp, który stanowi o konieczności o tym, że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83
Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów
unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany
do przeprowadzania takiej analizy.
Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co
następuje.
Na wstępie wskazać należy, że oba prowadzone przez Zamawiającego
postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje
przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-
14 Pzp.
W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia
Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli
ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
Zatem zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w
ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest
tr
ybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych
przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu
powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za
niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD
6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 328/17, w
którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu
z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania
zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na
Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do
zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego,
jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie
może budzić żadnych wątpliwości.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności
wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że:
a)
miała miejsce wyjątkowa sytuacja;
b)
tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć;
c)
ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;
d)
ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie za-
mówienia;
e)
nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumula-
tywnie, a
między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał spełnienia
przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa
sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez
pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5
Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak
klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi
powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia.
Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest
nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego
powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać
nale
ży, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do
zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym.
Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających
potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk
nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, bowiem za takie nie można uznać
unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub
też okoliczności związanych z przedłużającym się postępowaniem związanych z
korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Są to okoliczności,
które Zamawiający może a nawet powinien przewidzieć i zabezpieczyć odpowiedni
bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury.
Izba stwierdziła, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający działał opieszale na
co wskazuje korelacja następujących terminów i dat. Jeśli chodzi o postępowanie
dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął
postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r.
zostały złożone 2 odwołania. Pierwsze z nich zostało wycofane przez wykonawcę
natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r.
Natomiast zmiana przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja
2021 r. oraz 10 czerwca 2021 r. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający otrzymał
uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021
r.
) to zwlekał z dokonaniem pierwszych zmian ponad miesiąc, natomiast ostatnie
zmiany dokonane zostały po prawie 2 miesiącach. Nie budzi żadnych wątpliwości
Izby, że Zamawiający miał świadomość, że tego rodzaju działanie pogłębia stan
opóźnienia, w którym Zamawiający już wówczas się znajdował, ponieważ w
uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od
1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na
terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r.
W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na
zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na Zadanie nr 2 wpłynęła
jedyni
e jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym,
że w dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast nowe
postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach
lipca 2021 r. Zamawiający wiedząc, że termin umów z wykonawcami w trybie z
wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc
nie wszczął nowego postepowania co Izba ocenia jako działanie opieszałe,
skutkujące przewlekłością.
Jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony
Zamawiającego jest Zadanie nr 3. Zamawiający w tym obszarze do momentu
otwarcia ofert dopuścił się tych samych nieprawidłowości co przy Zadaniu nr 2 a
jednocześnie
przez okres ponad dwóch kolejnych miesięcy Zamawiający nie
doprowadził do wyboru wykonawców w ramach tego zadnia, pomimo, iż wiedział, że
termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021
r. Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w końcu sierpnia 2021 r. zawarł
kolejna umowę w trybie z wolnej ręki. Skutkiem braku działania ze strony
Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie.
Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry
oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak
nie może to stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla wskazywanej przez
Odwołującego przewlekłości w prowadzeniu postępowania. Za nietrafną należy
uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego
działania z jego strony wskazywał stan pandemii, który generował znaczną ilość
nieobecności ze strony pracowników. Izba zgadza się z Zamawiającym
występowanie pandemii wirusa SARS CoV-2 praktycznie od marca 2020 r. jest
faktem notoryjnym nie wymagającym udowadniania. W związku z tym stwierdzić
należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się
zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na
ich przebywanie na zwolnieniu lekarskim, kwarantannie lub też konieczności
sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien
był uwzględnić przy planowaniu czasu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i odpowiednio ten czas wydłużyć. Tym samym nie można
uznać, że ww. okoliczności są takimi, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i
ująć w swoich planach. Co istotne, Zamawiający obecnie w toku postepowania
odwoławczego powołuje się na wystąpienie tych okoliczności, które były
nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania prowadzonego dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki
zarówno w odniesieniu do Zadania nr 2 jak i Zadania nr 3. Zamawiający w
protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz
we wnioskach w sprawie wszczęcia postępowania czy też we wnioskach
dotyczących wyboru trybu postępowania nie powołał się na podane okoliczności.
Przyczyny tam podane są zupełnie inne. Tym samym stwierdzić należy, że
argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą
się z tą wskazaną w dokumentacji postępowań zarówno dla Zadania nr 2 jak i dla
Zadania nr 3.
Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe
wykonanie zamówienia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał,
że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością – podobnie
jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie
oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak
stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może
stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie
została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie
obu zdań jako powód wskazano zapewnienie ciągłości wykonywania zadań
statutowych Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach zdań
zlecone zostaną zlecone zdania polegające na jednokrotnym lub dwukrotnym
„wykoszeniu, zebraniu i utylizacji traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu
mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów
zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki”.
Zamawiający w uzasadnieniu odwołał się jedynie do konieczności zapewnienia
ciągłości zadań statutowych nie wskazując przy tym, że przynajmniej część z tych
usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia
czy też życia mieszkańców co rodzi konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia. Z tych względów stwierdzić należy, że argumentacja zawarta w
odpowiedzi n
a odwołanie oraz prezentowana w toku rozprawi jest dodaniem przez
Zamawiającego nowych okoliczności, ponad te wskazane w treści uzasadnienia
zastosowania trybu z wolnej ręki i nie może być brana pod uwagę, przy ocenie
prawidłowości jego zastosowania.
Kolej
no stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, aby zadania zlecone
wykonawcy wymagały natychmiastowości działania. W tym miejscu zwrócić uwagę
należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach
wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może
doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być
udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego
wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba
natychmiastowego
zrealizowania
zamówienia
powinna
być
podyktowana
koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia
działań.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający zlecił wykonanie zadań
związanych z wykoszeniem, zebraniem i utylizacją traw, odbitek i samosiewów
wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i
parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac
wymagało natychmiastowego wykonania z uwagi na konsekwencje zaniechania ich
podjęcia. O ile Izba dostrzega pewne podobieństwo prac polegających na
oczyszczaniu dróg, chodników, placów i parkingów do wywozu odpadów to nie
znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki.
W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny
również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia.
Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów
określnych dla innych trybów udzielenia zamówienia to Zamawiający nie podjął
nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność
również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 214
ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o
udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w
ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w
postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ
w przypadku usług jest to 7 dni (art. 283 Pzp). Tym samym Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanej sprawie ni
e wskazał na jakiekolwiek okoliczności, które
uniemożliwiłby udzielenie zamówienia na Zdaniem 2 i Zadanie 3 w trybie
konkurencyjnym.
W zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji Izba uznała z zasadne
przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 775/20, który w pełni aprobuje i podziela, w którym
stwierdzono m. in.:
„Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb
udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez
zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających
jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady uczciwej konk
urencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień
publicznych. W konsekwencji
możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej
ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w
jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i
sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego
wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający
bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”.
W kontekście powyższego zapatrywania nie budzi żadnych wątpliwości Izby,
że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył przepis art. 16 pkt 1
Pzp, określa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ bezprawnie ograniczył konkurencję w prowadzonym postepowaniu a
zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy.
Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, iż wobec braku
wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Zamawiający naruszył przepisy ustawy udzielając obu zamówień w trybie z wolnej
ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis
art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy -
co skutkowało uwzględnieniem odwołania.
Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa
została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1:
a) unieważnić umowę albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę
finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy
zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, wskazującym
sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego
z
naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1
Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały
za
warte przez Zamawiającego w dniach 27 i 30 sierpnia 2021 r., a Zamawiający
zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z
214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także 17 ust. 2 Pzp, to zastosowanie w
sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp.
W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy
uzasadniały zastosowanie sankcji wskazanej w art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp.
Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności
sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 -
uwzględniła wszystkie istotne okoliczności,
w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż w
rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia
z realizacją usług a zatem stwierdzić
należy, że zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) nie byłby
celowy. W szczególności, że jak zaznaczał w toku rozprawy Zamawiający część z
zadań powierzonych wykonawcy związanych z oczyszczaniem dróg, chodników,
placów i parkingów jest pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców
co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z
tych względów Izba mając na uwadze treść z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Izba
zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę
finansową.
Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2
lit. b oraz c, nakłada się na Zamawiającego w wysokości do 10% wartości
wynagrodzenia w
ykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę
rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Mając powyższe wytyczne na
względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie nałożenie na
Zamawiającego kary finansowej odpowiednio w wysokości 6 000 zł i 12 000 zł.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że według art. 567 ust. 1 Pzp karę finansową
uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu
o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu.
Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z
art. 129 ust. 2 Pzp to Izba stwierdziła, że są one bezprzedmiotowe i podlegają
oddaleniu. Izba w tym zakresi
e podzieliła argumentację Przystępującego, który
zasadnie wskazywał, że postawione zarzuty odnoszą się do postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a
tym nie odnoszą się one do czynności czy też zaniechań Zamawiającego w
rozpoznawanych postępowaniach (z wolnej ręki). Izba dostrzega, że wskazane
zaniechanie po stronie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji udzielenia
zamówień z wolnej ręki na Zadanie 2 i 3 i jako takie mogą stanowić co najwyżej
argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy
uznać odrębne postawienie tego rodzaju zarzutów w ramach postępowań z wolnej
ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że
są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266
Pzp Zamawiający jest zwolniony ze stosowania przepisu art. 83 Pzp. W związku z
tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia
art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia
zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został
przez Izbę również oddalony.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 1 w
zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego i
Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych
orzekła również o kosztach obciążając nimi w obu postępowaniach identycznie
Zamawiającego w 2/3, zaś Odwołującego w 1/3. W poczet kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone
przez wykonawcę Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (łącznie 22 200 zł) oraz kwotę 7 200 zł uiszczoną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z tym Izba
zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………….…
………………………….
…
………………………….
…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
