rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2658/21
KIO 2658/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Osiecka, Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka
Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
15 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka
Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w
Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż.
Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2658/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne
utrzymanie autostrady A4 zarządzanej przez GDDKIA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276726.
W dniu
8 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz
„GNOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”,
wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
Odwołujący dokonał prawidłowego wniesienia wadium;
2.
a
rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
3.
a
rt. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, p
omimo że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki wykonania
zamówienia określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz jego oferta merytorycznie
jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą
najkorzys
tniejszą w postępowaniu;
4.
a
rt. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Z
aberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, pomimo iż oferta złożona przez ten
podmiot
nie jest ofertą najkorzystniejszą;
5.
art. 16 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15
października 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyska
niu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w
momencie składania odwołania. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutów prowadziła do stanu naruszającego interes Odwołującego,
który złożył ofertę i nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu,
przede wszystkim przez uchylenie czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego
w
ykonawcy rozstrzygnięcia przetargu (stosownie do informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty jedynym powodem, dla którego została odrzucona oferta Odwołującego było wniesienie
wadium w sposób nieprawidłowy). Natomiast kwestia podnoszona przez Przystępującego na
rozprawie
, a dotycząca hipotetycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi
na złożone nieprawdziwe informacje pozostaje bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie został
odrzucony
przed datą wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a
tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, ro
zpoznawane odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący dokonał
prawidłowego wniesienia wadium.
Izba ustaliła, że w pkt 13 specyfikacji warunków zamienia, dalej „SWZ”, znalazły się
informacje dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ww. pkt
nie określono żadnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do konsorcjum. Wymagania
dotyczące wadium znalazły się w pkt 18 SWZ, gdzie wskazano że: 18.1. Wykonawca jest
zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 370 000,00 PLN (słownie złotych: trzysta
siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100).18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem
terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust.
7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy.18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w
formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji
lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres
związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień
uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego
do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia
należy wskazać – „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu ul.
Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław”. W przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę,
określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium
wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć
się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z
prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
18.4. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
rachunek bankowy Zamawiającego nr 31 1130 1033 0018 8129 2790 0003 (w tytule przelewu
należy wpisać znak postępowania), najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Ze
względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń międzybankowych
Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem.18.5. Zamawiający
dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca
będzie miał możliwość w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp wystąpienia o
zwrot wadium, przy czym złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje rozwiązanie stosunku
prawnego Zamawiającego z Wykonawcą i utratę przez Wykonawcę prawa do korzystania ze
środków ochrony prawnej, uregulowanych w Dziale IX ustawy Pzp.18.6. Zamawiający zwróci
wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja
wskazywały adres mailowy na jaki Zamawiający winien składać oświadczenie o zwolnieniu
wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp.18.7. Zamawiający zatrzyma wadium
wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Dalej, Izba ustaliła, że Odwołujący tytułem zabezpieczenia oferty, złożył oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (81/20/W/04) z 8 lipca 2021 r.
(podpisano o godz. 10:31:57), wystawione przez Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Poręczyciel”.
Z treści złożonego dokumentu wynika, że Poręczyciel udziela solidarnego poręczenia
za zobowiązanie Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, dalej
„Wykonawca”, wobec Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
dalej „Zamawiający”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do
postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający
zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w szczególności w art. 98 ust. 6.
Termin ważności poręczenia wskazano w § 3 ust. 3 przewidując, że poręczenie
niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia 10.11.2021 r.
Warunki wypłaty wadium opisano w § 4, gdzie w ust. 1 wskazano, że Poręczyciel
dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego poręczenia
nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie. Stosownie do ust. 3 Poręczyciel
zapłaci za Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, na wskazany numer rachunku bankowego,
pełną sumę Poręczenia wadialnego w przypadku zatrzymania przez Zamawiającego tego
wadium na skutek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tzn. jeśli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
c) Wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy; d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
W dniu 31 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
równocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że oferta wykonawcy została odrzucona,
ponieważ wadium które zostało przez wykonawcę wniesione w formie „Oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (81/20/W/04)” w swojej treści wskazuje
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PLUS
INWEST P. Ż. SP.J. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie. Z treści poręczenia
jednoznacznie wynika, że zostało ono wystawiona wyłącznie na zlecenie PLUS INWEST P. Ż.
SP.J. i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W poręczeniu wprost
wskazano bowiem PLUS INWEST P. Ż. SP.J. jako wykonawcę składającego ofertę w
postępowaniu. Jednocześnie w treści poręczenia brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy
nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Z treści poręczenia w żaden sposób nie można wywieść, by zabezpieczała ona
zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie
wykonawcę PLUS INWEST P. Ż. SP.J. Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium może mieć znaczenie data udzielenia pełnomocnictwa dla
lidera konsorcjum, na którego zlecenie został wystawiony dokument wadialny. W dacie
udzielania gwarancji lider konsorcjum nie był nawet upoważniony do działania w imieniu
GNOM Sp. z o.o., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak
wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty, wadium w postaci poręczenia zostało
podpisane 8 lipca 2021 r. o godz. 10:34, natomiast wykonawca GNOM Sp. z o.o., udzielił
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum 8 lipca 2021 r. o godz. 15:33 (zgodnie z datą
umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało
także umocowanie do „złożenia w imieniu Konsorcjum wadium”, jednak zostało udzielone już
po wystawieniu dokumentu poręczenia, oznacza to że lider nie mógł działać w imieniu członka
konsorcjum. (…)
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł
wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego należy się zgodzić.
Załączone do oferty Odwołującego poręczenie wystawione na jednego członka konsorcjum
należy uznać za wniesione w sposób prawidłowy. Stosownie do art. 879 § 1 Kodeksu
cywilnego o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdorazowo zakres
zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia
negotii - akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu
zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października
2014 r., sygn. akt I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela
decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz
do art. 879, (w:) (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie,
Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). (vide wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 r. sygn. akt 130/20).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną
odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem złożone poręczenie jest wiążące
dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera.
Ponadto, Zamawiający w SWZ nie określił żadnych szczególnych wymagań
związanych z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków
konsorcjum. Dokumentacja postępowania nie zawiera stwierdzenia, że w sytuacji gdy o
zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę,
wadium składane przez nich w postaci poręczenia udzielonego przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości winno spełniać dodatkowe wymagania. SWZ nie zawiera także
postanowienia, że w poręczeniu niezbędne jest wymienienie wszystkich członków konsorcjum.
Dodatkowo, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w
przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie
przez wykonawców, a w treści poręczenia byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie
składający ofertę. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 445 ust.
1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Równocześnie należy podkreślić, że konsorcjum nie jest podmiotem prawnym
(przymiot ten mają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum) i jest pozbawione
zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania poręczenia.
Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od
wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli
tych wykonawców wyrażonej w dokumencie wadialnym (vide wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2008
r. sygn. akt KIO 23/07 oraz wyrok KIO z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt 1274/18).
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego związanej z
celem wadium, tj. możliwością zaspokojenia się zamawiającego z tytułu wniesionego wadium,
nie sposób stwierdzić, że jest ono nieskuteczne z tego powodu, że poręczyciel wprost w treści
dokumentu nie wymienił członka konsorcjum, ani też w treści poręczenia nie wskazał wprost,
że ma świadomość, iż podmiot na zlecenie którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa
ofertę jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe znaczenie ma treść
dokumentu wadialnego, ustalona przez poręczyciela na wniosek wykonawcy, z której należy
wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV
CSK 86/17, zabezpieczenia oferty. Sąd Najwyższy w ww. wyroku stwierdził, że ewentualne
skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy stwierdzić, że w
treści poręczenia, wymieniono Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach
Wrocławskich. Następnie, należy wskazać, że w treści poręczenia znalazło się określenie
przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty
kwoty wadium na rzecz zamawiającego na pierwsze pisemne żądanie, na zasadach
określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości
wymienionym w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Z treści dokumentu wynika, że udziela się
poręczenia za zobowiązanie, związane z udziałem w określonym postępowaniu. Z faktu, że w
treści poręczenia wymieniony jest wyłącznie jeden z członków konsorcjum nie oznacza, że w
przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu,
poręczyciel takiej wypłaty odmówi. Dlatego bez znaczenia pozostaje argumentacja
Zamawiającego, że w dacie udzielania poręczenia lider konsorcjum nie był upoważniony do
działania w imieniu partnera konsorcjum, a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o
gwarancję wadialną.
Skład orzekający podziela również twierdzenia znajdujące się w wyroku z dnia 14 maja
2021 r. sygn. akt KIO 779/21, że praktyka rynkowa wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji
przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona
na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest
on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców.
Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie
ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści gwarancji określonej kwoty
beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji widnieje
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane zamówienie. Domniemanie takiej
potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale
nie w praktyce występującej na rynku.
Zatem, niezależnie od tego po stronie którego z dwóch wspólnie ubiegających się o
zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poręczyciel będzie
zobowiązany do wypłaty kwoty uwidocznionej w dokumencie. Działania, czy zaniechania
jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp
za zasadny. W konsekwencji powyższego naruszenia potwierdził się również
zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie podstawowych zasad
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu pierwszego odwołania
konsumuje zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący podnosił,
że Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do prawidłowości
wniesienia wadium. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie składu orzekającego wezwanie do wyjaśnień byłoby
zbędne, bowiem jak już stwierdzono powyżej, wystarczające jest załączenie do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentu wadialnego w
formie niepieniężnej wystawionego na jednego członka konsorcjum.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we
Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w
Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Plus Inwest P.Ż.
Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz „GNOM” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł
oraz
wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2658/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne
utrzymanie autostrady A4 zarządzanej przez GDDKIA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276726.
W dniu
8 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich oraz
„GNOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”,
wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
Odwołujący dokonał prawidłowego wniesienia wadium;
2.
a
rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
3.
a
rt. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, p
omimo że Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki wykonania
zamówienia określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz jego oferta merytorycznie
jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą
najkorzys
tniejszą w postępowaniu;
4.
a
rt. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Z
aberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, pomimo iż oferta złożona przez ten
podmiot
nie jest ofertą najkorzystniejszą;
5.
art. 16 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w
postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca Zaberd Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15
października 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyska
niu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w
momencie składania odwołania. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność
stanowiąca przedmiot zarzutów prowadziła do stanu naruszającego interes Odwołującego,
który złożył ofertę i nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesu Odwołującego w postępowaniu,
przede wszystkim przez uchylenie czynności prowadzącej do niekorzystnego dla tego
w
ykonawcy rozstrzygnięcia przetargu (stosownie do informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty jedynym powodem, dla którego została odrzucona oferta Odwołującego było wniesienie
wadium w sposób nieprawidłowy). Natomiast kwestia podnoszona przez Przystępującego na
rozprawie
, a dotycząca hipotetycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi
na złożone nieprawdziwe informacje pozostaje bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie został
odrzucony
przed datą wniesienia niniejszego odwołania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Dalej,
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a
tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, ro
zpoznawane odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 14 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący dokonał
prawidłowego wniesienia wadium.
Izba ustaliła, że w pkt 13 specyfikacji warunków zamienia, dalej „SWZ”, znalazły się
informacje dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ww. pkt
nie określono żadnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do konsorcjum. Wymagania
dotyczące wadium znalazły się w pkt 18 SWZ, gdzie wskazano że: 18.1. Wykonawca jest
zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 370 000,00 PLN (słownie złotych: trzysta
siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100).18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem
terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust.
7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy.18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w
formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji
lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres
związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień
uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego
do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia
należy wskazać – „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu ul.
Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław”. W przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę,
określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści
nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium
wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć
się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z
prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
18.4. Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
rachunek bankowy Zamawiającego nr 31 1130 1033 0018 8129 2790 0003 (w tytule przelewu
należy wpisać znak postępowania), najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Ze
względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń międzybankowych
Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem.18.5. Zamawiający
dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca
będzie miał możliwość w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp wystąpienia o
zwrot wadium, przy czym złożenie wniosku o zwrot wadium spowoduje rozwiązanie stosunku
prawnego Zamawiającego z Wykonawcą i utratę przez Wykonawcę prawa do korzystania ze
środków ochrony prawnej, uregulowanych w Dziale IX ustawy Pzp.18.6. Zamawiający zwróci
wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji poprzez złożenie gwarantowi lub
poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zaleca się, aby poręczenie lub gwarancja
wskazywały adres mailowy na jaki Zamawiający winien składać oświadczenie o zwolnieniu
wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp.18.7. Zamawiający zatrzyma wadium
wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Dalej, Izba ustaliła, że Odwołujący tytułem zabezpieczenia oferty, złożył oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (81/20/W/04) z 8 lipca 2021 r.
(podpisano o godz. 10:31:57), wystawione przez Dolnośląski Fundusz Gospodarczy Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Poręczyciel”.
Z treści złożonego dokumentu wynika, że Poręczyciel udziela solidarnego poręczenia
za zobowiązanie Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich, dalej
„Wykonawca”, wobec Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
dalej „Zamawiający”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do
postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający
zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w szczególności w art. 98 ust. 6.
Termin ważności poręczenia wskazano w § 3 ust. 3 przewidując, że poręczenie
niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia 10.11.2021 r.
Warunki wypłaty wadium opisano w § 4, gdzie w ust. 1 wskazano, że Poręczyciel
dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego poręczenia
nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie. Stosownie do ust. 3 Poręczyciel
zapłaci za Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, na wskazany numer rachunku bankowego,
pełną sumę Poręczenia wadialnego w przypadku zatrzymania przez Zamawiającego tego
wadium na skutek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tzn. jeśli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
c) Wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy; d) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
W dniu 31 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
równocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że oferta wykonawcy została odrzucona,
ponieważ wadium które zostało przez wykonawcę wniesione w formie „Oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (81/20/W/04)” w swojej treści wskazuje
tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PLUS
INWEST P. Ż. SP.J. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie. Z treści poręczenia
jednoznacznie wynika, że zostało ono wystawiona wyłącznie na zlecenie PLUS INWEST P. Ż.
SP.J. i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W poręczeniu wprost
wskazano bowiem PLUS INWEST P. Ż. SP.J. jako wykonawcę składającego ofertę w
postępowaniu. Jednocześnie w treści poręczenia brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy
nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Z treści poręczenia w żaden sposób nie można wywieść, by zabezpieczała ona
zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie
wykonawcę PLUS INWEST P. Ż. SP.J. Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium może mieć znaczenie data udzielenia pełnomocnictwa dla
lidera konsorcjum, na którego zlecenie został wystawiony dokument wadialny. W dacie
udzielania gwarancji lider konsorcjum nie był nawet upoważniony do działania w imieniu
GNOM Sp. z o.o., a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak
wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty, wadium w postaci poręczenia zostało
podpisane 8 lipca 2021 r. o godz. 10:34, natomiast wykonawca GNOM Sp. z o.o., udzielił
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum 8 lipca 2021 r. o godz. 15:33 (zgodnie z datą
umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało
także umocowanie do „złożenia w imieniu Konsorcjum wadium”, jednak zostało udzielone już
po wystawieniu dokumentu poręczenia, oznacza to że lider nie mógł działać w imieniu członka
konsorcjum. (…)
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł
wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego należy się zgodzić.
Załączone do oferty Odwołującego poręczenie wystawione na jednego członka konsorcjum
należy uznać za wniesione w sposób prawidłowy. Stosownie do art. 879 § 1 Kodeksu
cywilnego o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdorazowo zakres
zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia
negotii - akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu
zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października
2014 r., sygn. akt I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela
decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz
do art. 879, (w:) (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie,
Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). (vide wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 r. sygn. akt 130/20).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną
odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem złożone poręczenie jest wiążące
dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera.
Ponadto, Zamawiający w SWZ nie określił żadnych szczególnych wymagań
związanych z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków
konsorcjum. Dokumentacja postępowania nie zawiera stwierdzenia, że w sytuacji gdy o
zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę,
wadium składane przez nich w postaci poręczenia udzielonego przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości winno spełniać dodatkowe wymagania. SWZ nie zawiera także
postanowienia, że w poręczeniu niezbędne jest wymienienie wszystkich członków konsorcjum.
Dodatkowo, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w
przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie
przez wykonawców, a w treści poręczenia byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie
składający ofertę. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 445 ust.
1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Równocześnie należy podkreślić, że konsorcjum nie jest podmiotem prawnym
(przymiot ten mają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum) i jest pozbawione
zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania poręczenia.
Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od
wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, niezależnie od woli
tych wykonawców wyrażonej w dokumencie wadialnym (vide wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2008
r. sygn. akt KIO 23/07 oraz wyrok KIO z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt 1274/18).
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego związanej z
celem wadium, tj. możliwością zaspokojenia się zamawiającego z tytułu wniesionego wadium,
nie sposób stwierdzić, że jest ono nieskuteczne z tego powodu, że poręczyciel wprost w treści
dokumentu nie wymienił członka konsorcjum, ani też w treści poręczenia nie wskazał wprost,
że ma świadomość, iż podmiot na zlecenie którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa
ofertę jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe znaczenie ma treść
dokumentu wadialnego, ustalona przez poręczyciela na wniosek wykonawcy, z której należy
wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV
CSK 86/17, zabezpieczenia oferty. Sąd Najwyższy w ww. wyroku stwierdził, że ewentualne
skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik
był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie
wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy stwierdzić, że w
treści poręczenia, wymieniono Plus Inwest P.Ż. Spółka Jawna z siedzibą w Żernikach
Wrocławskich. Następnie, należy wskazać, że w treści poręczenia znalazło się określenie
przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty
kwoty wadium na rzecz zamawiającego na pierwsze pisemne żądanie, na zasadach
określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości
wymienionym w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Z treści dokumentu wynika, że udziela się
poręczenia za zobowiązanie, związane z udziałem w określonym postępowaniu. Z faktu, że w
treści poręczenia wymieniony jest wyłącznie jeden z członków konsorcjum nie oznacza, że w
przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu,
poręczyciel takiej wypłaty odmówi. Dlatego bez znaczenia pozostaje argumentacja
Zamawiającego, że w dacie udzielania poręczenia lider konsorcjum nie był upoważniony do
działania w imieniu partnera konsorcjum, a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o
gwarancję wadialną.
Skład orzekający podziela również twierdzenia znajdujące się w wyroku z dnia 14 maja
2021 r. sygn. akt KIO 779/21, że praktyka rynkowa wskazuje raczej, że wystawcy gwarancji
przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona
na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest
on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców.
Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, aby w analogicznej sytuacji, w razie
ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści gwarancji określonej kwoty
beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, iż w treści gwarancji widnieje
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane zamówienie. Domniemanie takiej
potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale
nie w praktyce występującej na rynku.
Zatem, niezależnie od tego po stronie którego z dwóch wspólnie ubiegających się o
zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poręczyciel będzie
zobowiązany do wypłaty kwoty uwidocznionej w dokumencie. Działania, czy zaniechania
jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 ustawy Pzp
za zasadny. W konsekwencji powyższego naruszenia potwierdził się również
zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie podstawowych zasad
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu pierwszego odwołania
konsumuje zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący podnosił,
że Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do prawidłowości
wniesienia wadium. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie składu orzekającego wezwanie do wyjaśnień byłoby
zbędne, bowiem jak już stwierdzono powyżej, wystarczające jest załączenie do oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentu wadialnego w
formie niepieniężnej wystawionego na jednego członka konsorcjum.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
