rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2512/21
KIO 2512/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dni
u 14 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2021 r. przez
wy
konawcę T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy
przy udziale
A.
w
ykonawcy Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze
W.F.,
Kacice 44, 06-
100 Pułtusk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2512/21 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: D.M., Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, M.W.,
Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2512/21 po stronie Odwołującego,
C.
wykonawcy
RAFDAR Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2512/21 po stronie Odwołującego
u 14 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2021 r. przez
wy
konawcę T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy
przy udziale
A.
w
ykonawcy Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze
W.F.,
Kacice 44, 06-
100 Pułtusk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2512/21 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: D.M., Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, M.W.,
Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2512/21 po stronie Odwołującego,
C.
wykonawcy
RAFDAR Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2512/21 po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T.S. TESTA z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego:
Miasta
Stołecznego Warszawy - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy wszczął
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Prace ogrodniczo-porządkowe na
terenie międzywała Wisły/356,88 ha/ w granicach m.st. Warszawy w ramach tzw. Służby
Brzegowej”, Numer referencyjny: 3/PN/2021.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 035-086666.
W dniu 23 sierpnia 2021 r. Odwołujący: T.S. TESTA z siedzibą w wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą
Pzp lub ustawą PZP, czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności przez
Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dla postępowania pod nazwą „Prace ogrodniczo-porządkowe
na terenie międzywała Wisły/356,88 ha/ w granicach m.st. Warszawy w ramach tzw. Służby
Brzegowej”- cz. I Numer referencyjny: 3/PN/2021 , dalej jako „postępowanie”, polegających
na:
1) Czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.W. Usługi
Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06-100) oraz
2) zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w cz.
I, podczas gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w
zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt I w
zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w cz. I -tj. oferty
wykonawcy F.W.
Usługi Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06-
100),
2) unie
ważnienia postępowania w cz. I oraz wnosił o:
4) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do
niniejszego odwołania,
5) zasądzenie kosztów Postępowania na rzecz Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W dniu 30.03.2021 r.
nastąpiło otwarcie ofert. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu i w dniu 24.05.2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
części nr 1.
W sprawie tej po przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1672/21 doszło do ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, tym razem jako
najkorzystniejszą ofertę Zamawiający w dniu 13.08.2021 r. wybrał ofertę wykonawcy F.W.
Usługi Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06100).
W swoim odwołaniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający
dopuścił się zaniechania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieokreślenie
ilości zbieranych odpadów, prowadzącego do niezgodnego z ustawą przerzucenia na
Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia - ilości zbieranych odpadów,
pod rygorem odrzucenia oferty, powodując nieporównywalność złożonych ofert, gdyż w
efekcie każdy z wykonawców inaczej określił, a w konsekwencji wycenił przewidywaną ilość
zbieranych odpadów.
Tym samym,
według Odwołującego - Zamawiający tak przygotował i przeprowadził
postępowanie, że spowodował, iż jest ono wobec nieokreślenia zakresu zamówienia ilości
zbieranych odpadów obarczone wadą niemożliwą do usunięcia pod względem niemożności
porównania ofert złożonych w postępowaniu, co godzi w ustawową zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 16 Pzp.
Zdaniem Odwołującego - powyższe uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przek
onaniu Odwołującego - jeżeli Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy,
którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą w dniu 13.08.2021 r. to jednocześnie udzieli
zamówienia z naruszeniem ustawy, wobec czego zawarta umowa podlegać będzie
unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust.2 ustawy
Pzp.
Zauważył, że brak możliwości porównania ofert złożonych w postępowaniu skutkuje
obowiązkiem unieważnienia postępowania na podstawie aft. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako
nieodwracalnie wad
liwego. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób jw., tj.
uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert obarczył postępowanie wadą niemożliwą do
usunięcia, przez co podlega ono unieważnieniu i nie ma możliwości wyboru
najkorzystniejszej oferty z
godnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a tym samym nie ma możliwości udzielenia zamówienia w
niniejszym postępowaniu zgodnie z ustawą Pzp i nie ma możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. I i 2 w zw. z art. 16 w zw.
z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się zaniechania w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszył art. 99 ust. 1 Pzp poprzez nieokreślenie
ilości zbieranych odpadów, co doprowadziło do niezgodnego z ustawą przerzucenia na
Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia - ilości zbieranych odpadów,
powodując tym samym nieporównywalność złożonych ofert, gdyż w efekcie każdy z
wykonawców inaczej określił, a w konsekwencji wycenił przewidywaną ilość zbieranych
odpadów, co godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
określoną w art. 16 Pzp.
Wobec powyższych faktów – według Odwołującego - Zamawiający dokonując w dniu
13.08.2021 r. wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu obarczonym niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dopuścił
się naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - nie ma możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu możliwości
porównania ofert poprzez nieokreślenie zakresu zamówienia tj. ilości zbieranych odpadów, a
o
ferty złożone w tym postępowaniu nie są możliwe do porównania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w
związku z przytoczonymi okolicznościami faktycznymi i
prawnymi postępowanie – w ocenie Odwołującego - podlega unieważnieniu na gruncie art.
255 pkt 6 ustawy PZP z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp.
Z
arzucił przy tym, że Zamawiający dopuścił się zaniechania unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wywodził, że jeśli Zamawiający udzieli zamówienia wybranemu w dniu
13.08.2021 r. wykonawcy, to udzieli go niezgodnie z przepisami ustawy, a tym samym
umowa taka będzie podlegać unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.
Przekonywał, że wada postępowania pod postacią braku określenia przez
Zamawiającego zakresu zamówienia- tj. ilości odpadów do zebrania - doprowadziła do
niemożności porównania ofert w postępowaniu i de facto do niemożności wyboru oferty
najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą Pzp. Wada przedmiotowego
postępowania jest niemożliwa do usunięcia i istnieje związek przyczynowy pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu w sprawie
zamówienia publicznego. Postępowanie to podlega więc bezwzględnie unieważnieniu w
oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia -
niemożnością porównania ofert poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia nieokreślający
zakresu zamówienia, co skutkuje niemożnością udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy, oraz z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca
Usługi
Transportowe,
Porządkowe,
Ogrodnicze
W.F.,
Kacice 44, 06-
100 Pułtusk zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, a także wykonawca RAFDAR Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu i
odrębnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: D.M.,
Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, M.W., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania po stronie Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SWZ, ofert wykonawców, odwołania,
wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1672/21,
informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 13 sierpnia 2021r., odpowiedzi
Przystępującego na
odwołanie z dnia 9 września 2021 r., a także na podstawie złożonych wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zat
em odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów:
- art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP,
- art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi,
istotnymi zagadnieniami
wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia, a także czy zaniechał on unieważnienia tego postępowania o
udzielenie zamówienia w warunkach jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Przystępujących po jego stronie, należy
wskazać, że skonstruowanie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP bez wykazania, że czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty nastąpiła wbrew treści określonego w SWZ, kryterium oceny ofert czyni ten zarzut
oczywiście bezzasadnym.
Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art.239 ustawy Pzp, z którego
Odwołujący wywodzi zarzut odwołania Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z akt sprawy wynika
, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie
kryteri
um oceny ofert (vide: pkt XVIII SWZ), a zatem twierdzenie Odwołującego jest
gołosłowne.
W związku z tym wymaga podkreślenia, że przepis art.239 ustawy Pzp odnosi się do
kryterium oceny ofer
t, a nie do małego fragmentu ewentualnego opisu przedmiotu
zamówienia dotyczącego ilości zbieranych odpadów.
To samo dotyczy wskazanej
przez Odwołującego podstawy prawnej powołanej w
związku z cyt. wyżej przepisem art.99 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Według zapatrywania Izby - powyższy zarzut nie jest również trafny z tego powodu,
że zastrzeżenia do treści SWZ, zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy mogli zgłaszać,
jednak przy uwzględnieniu ustawowych terminów zawitych do wniesienia środka ochrony
prawnej, bowiem stosownie do art.
515 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Jeżeli zatem Odwołujący, a także Przystępujący po jego stronie, profesjonalni
wykonawcy dostrzegli okol
iczność niedookreślenia przez Zamawiającego ilości zbieranych
odpadów, której następstwem mogłaby być nieporównywalność złożonych ofert, to powinni
to zasygnalizować Zamawiającemu domagając się wprowadzenia na gruncie SWZ
wskazania tych danych, a w sytuacj
i nieuwzględnienia tego postulatu przez Zamawiającego
mieli prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Za oczywiście bezzasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w
zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że w myśl przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jako jedyną wadę postępowania Odwołujący wskazał brak określenia ilości odpadów
do zbierania.
Według zapatrywania Izby – zachowanie wszystkich wykonawców biorących udział w
tym przetargu
polegające na milczeniu, co do kwestii ilości zbieranych odpadów na etapie
tworzenia SWZ wskazuje w sposób jednoznaczny, że jako profesjonalni wykonawcy,
obserwatorzy i uczestnicy rynku mieli oni pełną wiedzę i doświadczenie, co do tego jaka
szacowana
ilość odpadów może potencjalnie pozostawać do odbioru w ramach wykonania
tego
przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza okoliczność zasygnalizowana przez Odwołującego podczas
toczącego się postępowania odwoławczego ( str.6-7 uzasadnienia wyroku z dnia 27 lipca
2021 r., sygn.
akt KIO 1672/21), gdzie „…podniósł, że w tym stanie rzeczy, w celu obliczenia
ceny i złożenia oferty, z należytą oraz profesjonalną starannością określił estymowaną ilość
odpadów, którą zbierze z koszy i beczek, a określenie to jest na podstawie aktualnego jego
doświadczenia z aktualnie wykonywanej umowy oraz na podstawie jego doświadczenia na
podstawie umów o takim samym przedmiocie, które Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego.”.
W konsekwencji powołany przez Odwołującego przepis art.457 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, który nie jest bezpośrednio adresowany do Zamawiającego, nie mógł mieć
zastosowania przy rozstrzyganiu tego zarzutu odwołania.
Reasumując, zdaniem Izby - Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efe
któw zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.( vide: art.17 ust.1 i
2 ustawy Pzp).
Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający nie zagwarantował spełnienia
powyższych warunków ustawowych.
Mając powyższe na uwadze – w ocenie Izby – nie wystąpiła sytuacja spowodowania
przez Zamawiającego powstania wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na zakończenie wymaga wskazania, że rozstrzygnięcie zagadnienia dotyczącego
braku zasadności opisu ilości odpadów na gruncie SWZ w tej sprawie nie ma charakteru
wiążącego w innych przetargach, gdzie może występować zupełnie inna faktyczna i może
się okazać, że opis ilości odpadów jest bezwzględnie konieczny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T.S. TESTA z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T.S. TESTA z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego:
Miasta
Stołecznego Warszawy - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 2512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy wszczął
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Prace ogrodniczo-porządkowe na
terenie międzywała Wisły/356,88 ha/ w granicach m.st. Warszawy w ramach tzw. Służby
Brzegowej”, Numer referencyjny: 3/PN/2021.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 035-086666.
W dniu 23 sierpnia 2021 r. Odwołujący: T.S. TESTA z siedzibą w wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Praw
o zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej ustawą
Pzp lub ustawą PZP, czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności przez
Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dla postępowania pod nazwą „Prace ogrodniczo-porządkowe
na terenie międzywała Wisły/356,88 ha/ w granicach m.st. Warszawy w ramach tzw. Służby
Brzegowej”- cz. I Numer referencyjny: 3/PN/2021 , dalej jako „postępowanie”, polegających
na:
1) Czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.W. Usługi
Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06-100) oraz
2) zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w cz.
I, podczas gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w
zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt I w
zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w cz. I -tj. oferty
wykonawcy F.W.
Usługi Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06-
100),
2) unie
ważnienia postępowania w cz. I oraz wnosił o:
4) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do
niniejszego odwołania,
5) zasądzenie kosztów Postępowania na rzecz Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W dniu 30.03.2021 r.
nastąpiło otwarcie ofert. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu i w dniu 24.05.2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
części nr 1.
W sprawie tej po przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1672/21 doszło do ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, tym razem jako
najkorzystniejszą ofertę Zamawiający w dniu 13.08.2021 r. wybrał ofertę wykonawcy F.W.
Usługi Transportowe Porządkowe Ogrodnicze z siedzibą w Pułtusku (06100).
W swoim odwołaniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający
dopuścił się zaniechania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieokreślenie
ilości zbieranych odpadów, prowadzącego do niezgodnego z ustawą przerzucenia na
Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia - ilości zbieranych odpadów,
pod rygorem odrzucenia oferty, powodując nieporównywalność złożonych ofert, gdyż w
efekcie każdy z wykonawców inaczej określił, a w konsekwencji wycenił przewidywaną ilość
zbieranych odpadów.
Tym samym,
według Odwołującego - Zamawiający tak przygotował i przeprowadził
postępowanie, że spowodował, iż jest ono wobec nieokreślenia zakresu zamówienia ilości
zbieranych odpadów obarczone wadą niemożliwą do usunięcia pod względem niemożności
porównania ofert złożonych w postępowaniu, co godzi w ustawową zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 16 Pzp.
Zdaniem Odwołującego - powyższe uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przek
onaniu Odwołującego - jeżeli Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy,
którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą w dniu 13.08.2021 r. to jednocześnie udzieli
zamówienia z naruszeniem ustawy, wobec czego zawarta umowa podlegać będzie
unieważnieniu na podstawie art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust.2 ustawy
Pzp.
Zauważył, że brak możliwości porównania ofert złożonych w postępowaniu skutkuje
obowiązkiem unieważnienia postępowania na podstawie aft. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako
nieodwracalnie wad
liwego. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób jw., tj.
uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert obarczył postępowanie wadą niemożliwą do
usunięcia, przez co podlega ono unieważnieniu i nie ma możliwości wyboru
najkorzystniejszej oferty z
godnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a tym samym nie ma możliwości udzielenia zamówienia w
niniejszym postępowaniu zgodnie z ustawą Pzp i nie ma możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. I i 2 w zw. z art. 16 w zw.
z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się zaniechania w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszył art. 99 ust. 1 Pzp poprzez nieokreślenie
ilości zbieranych odpadów, co doprowadziło do niezgodnego z ustawą przerzucenia na
Wykonawców ciężaru i ryzyka określenia zakresu zamówienia - ilości zbieranych odpadów,
powodując tym samym nieporównywalność złożonych ofert, gdyż w efekcie każdy z
wykonawców inaczej określił, a w konsekwencji wycenił przewidywaną ilość zbieranych
odpadów, co godzi w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
określoną w art. 16 Pzp.
Wobec powyższych faktów – według Odwołującego - Zamawiający dokonując w dniu
13.08.2021 r. wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu obarczonym niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dopuścił
się naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego - nie ma możliwości dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu możliwości
porównania ofert poprzez nieokreślenie zakresu zamówienia tj. ilości zbieranych odpadów, a
o
ferty złożone w tym postępowaniu nie są możliwe do porównania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w
związku z przytoczonymi okolicznościami faktycznymi i
prawnymi postępowanie – w ocenie Odwołującego - podlega unieważnieniu na gruncie art.
255 pkt 6 ustawy PZP z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp.
Z
arzucił przy tym, że Zamawiający dopuścił się zaniechania unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wywodził, że jeśli Zamawiający udzieli zamówienia wybranemu w dniu
13.08.2021 r. wykonawcy, to udzieli go niezgodnie z przepisami ustawy, a tym samym
umowa taka będzie podlegać unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.
Przekonywał, że wada postępowania pod postacią braku określenia przez
Zamawiającego zakresu zamówienia- tj. ilości odpadów do zebrania - doprowadziła do
niemożności porównania ofert w postępowaniu i de facto do niemożności wyboru oferty
najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą Pzp. Wada przedmiotowego
postępowania jest niemożliwa do usunięcia i istnieje związek przyczynowy pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu w sprawie
zamówienia publicznego. Postępowanie to podlega więc bezwzględnie unieważnieniu w
oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia -
niemożnością porównania ofert poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia nieokreślający
zakresu zamówienia, co skutkuje niemożnością udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy, oraz z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca
Usługi
Transportowe,
Porządkowe,
Ogrodnicze
W.F.,
Kacice 44, 06-
100 Pułtusk zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, a także wykonawca RAFDAR Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu i
odrębnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: D.M.,
Zakład Kształtowania Terenów Zielonych, M.W., Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania po stronie Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w
sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SWZ, ofert wykonawców, odwołania,
wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1672/21,
informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 13 sierpnia 2021r., odpowiedzi
Przystępującego na
odwołanie z dnia 9 września 2021 r., a także na podstawie złożonych wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zat
em odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów:
- art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP,
- art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi,
istotnymi zagadnieniami
wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia, a także czy zaniechał on unieważnienia tego postępowania o
udzielenie zamówienia w warunkach jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Przystępujących po jego stronie, należy
wskazać, że skonstruowanie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP bez wykazania, że czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty nastąpiła wbrew treści określonego w SWZ, kryterium oceny ofert czyni ten zarzut
oczywiście bezzasadnym.
Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art.239 ustawy Pzp, z którego
Odwołujący wywodzi zarzut odwołania Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z akt sprawy wynika
, że wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie
kryteri
um oceny ofert (vide: pkt XVIII SWZ), a zatem twierdzenie Odwołującego jest
gołosłowne.
W związku z tym wymaga podkreślenia, że przepis art.239 ustawy Pzp odnosi się do
kryterium oceny ofer
t, a nie do małego fragmentu ewentualnego opisu przedmiotu
zamówienia dotyczącego ilości zbieranych odpadów.
To samo dotyczy wskazanej
przez Odwołującego podstawy prawnej powołanej w
związku z cyt. wyżej przepisem art.99 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Według zapatrywania Izby - powyższy zarzut nie jest również trafny z tego powodu,
że zastrzeżenia do treści SWZ, zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy mogli zgłaszać,
jednak przy uwzględnieniu ustawowych terminów zawitych do wniesienia środka ochrony
prawnej, bowiem stosownie do art.
515 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec
treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na
stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne.
Jeżeli zatem Odwołujący, a także Przystępujący po jego stronie, profesjonalni
wykonawcy dostrzegli okol
iczność niedookreślenia przez Zamawiającego ilości zbieranych
odpadów, której następstwem mogłaby być nieporównywalność złożonych ofert, to powinni
to zasygnalizować Zamawiającemu domagając się wprowadzenia na gruncie SWZ
wskazania tych danych, a w sytuacj
i nieuwzględnienia tego postulatu przez Zamawiającego
mieli prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Za oczywiście bezzasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w
zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 ustawy PZP.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że w myśl przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jako jedyną wadę postępowania Odwołujący wskazał brak określenia ilości odpadów
do zbierania.
Według zapatrywania Izby – zachowanie wszystkich wykonawców biorących udział w
tym przetargu
polegające na milczeniu, co do kwestii ilości zbieranych odpadów na etapie
tworzenia SWZ wskazuje w sposób jednoznaczny, że jako profesjonalni wykonawcy,
obserwatorzy i uczestnicy rynku mieli oni pełną wiedzę i doświadczenie, co do tego jaka
szacowana
ilość odpadów może potencjalnie pozostawać do odbioru w ramach wykonania
tego
przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza okoliczność zasygnalizowana przez Odwołującego podczas
toczącego się postępowania odwoławczego ( str.6-7 uzasadnienia wyroku z dnia 27 lipca
2021 r., sygn.
akt KIO 1672/21), gdzie „…podniósł, że w tym stanie rzeczy, w celu obliczenia
ceny i złożenia oferty, z należytą oraz profesjonalną starannością określił estymowaną ilość
odpadów, którą zbierze z koszy i beczek, a określenie to jest na podstawie aktualnego jego
doświadczenia z aktualnie wykonywanej umowy oraz na podstawie jego doświadczenia na
podstawie umów o takim samym przedmiocie, które Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego.”.
W konsekwencji powołany przez Odwołującego przepis art.457 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, który nie jest bezpośrednio adresowany do Zamawiającego, nie mógł mieć
zastosowania przy rozstrzyganiu tego zarzutu odwołania.
Reasumując, zdaniem Izby - Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efe
któw zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.( vide: art.17 ust.1 i
2 ustawy Pzp).
Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający nie zagwarantował spełnienia
powyższych warunków ustawowych.
Mając powyższe na uwadze – w ocenie Izby – nie wystąpiła sytuacja spowodowania
przez Zamawiającego powstania wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na zakończenie wymaga wskazania, że rozstrzygnięcie zagadnienia dotyczącego
braku zasadności opisu ilości odpadów na gruncie SWZ w tej sprawie nie ma charakteru
wiążącego w innych przetargach, gdzie może występować zupełnie inna faktyczna i może
się okazać, że opis ilości odpadów jest bezwzględnie konieczny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
