rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 686/22
KIO 686/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu,
ARS
Medica
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Wrocławiu,
ARS
Medica
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie
orzeka:
1.
odrzuca zarzut naruszenia art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez zmianę treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu
składania ofert,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Międzyleskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Warszawie – unieważnienie czynności
uniew
ażnienia postępowania,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
A
RS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w
Warszawie
– na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Impel System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu – kwotę 9 715,28 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych dwadzieścia osiem groszy),
stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 686/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na
okres 24 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 11 marca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS
Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności, polegających na:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p.;
2) na zmianie treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj. postanowień wzoru
umowy po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, mimo że wybrany
wykonawca (odwołujący) nie uchylał się od zawarcia umowy;
2) art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści s.w.z. tj. postanowień wzoru umowy po
upływie terminu składania ofert mimo, że po upływie ww. terminu zmiana treści s.w.z. jest
niedopuszczalna.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) sporządzenia umowy o zamówienie publiczne zgodnej z treścią s.w.z. i zawarcia tak
sporządzonej umowy z odwołującym.
Ponadto odwołujący o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż
unieważnienie postępowania doprowadziło bezpośrednio do pozbawienia odwołującego
możliwości zawarcia umowy i tym samym pozyskania zamówienia a w konsekwencji szkody
w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji umowy.
Odw
ołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia i przysługuje mu wobec
zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy.
Na posiedzeniu Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku odwołujący
sprostował podstawę pierwszego zarzutu odwołania, wskazując, że winien to być art. 255 pkt
7 ustawy P.z.p., nie zaś art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 30 marca 2022 roku zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
P.z.p.
(dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku).
Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert uznał ofertę
odwołującego za najkorzystniejszą (dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 7 lutego 2022 r. w aktach sprawy).
Zamawiający w dniu 23 lutego 2022 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w
dniu 01 marca 2022 r. godz. 10.00.
(dowód: pismo zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. w
aktach sprawy).
Odwołujący poprosił zamawiającego o przesunięcie daty podpisania umowy (dowód:
pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2022 roku w aktach sprawy).
Odwołujący w dniu 24.02.2022 r. ponowił prośbę o przesunięcie terminu umowy,
podtrzymał gotowość zawarcia umowy oraz poprosił o przekazanie projektu tekstu umowy,
która miała zostać przedstawiona do podpisu w dniu 01.03.2022 roku (dowody: pismo
odwołującego z dnia 24 lutego 2022 r. w aktach sprawy).
Zamawiający nie odpowiedział na prośby odwołującego o przesunięcie terminu
podpisania umowy
(dowód: oświadczenie odwołującego).
Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. przesłał zamawiającemu do akceptacji projekt
gwarancji
należytego wykonania umowy (dowód: projekt gwarancji w aktach sprawy).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. ponownie wezwał odwołującego do podpisania
umowy w pierwotnym terminie tj. 01 marca 2022r. godz. 10.00
. Ponadto zamawiający
wezwał odwołującego do zmiany treści gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy przed podpisaniem umowy (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na
platf
ormie na której prowadzone jest postępowanie).
W dniu 28 luteg
o 2022 roku zamawiający przesłał odwołującemu projekt umowy do
podpisu (dowody: projekt umowy).
Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. wystąpił do zamawiającego zmianę o zmianę
terminu realizac
ji zamówienia określonego w umowie (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. zakwestionował treść projektu gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przedstawionej przez odwołującego i
zakwestionował termin obowiązywania ww. gwarancji i wskazał, że gwarancja powinna
obowiązywać od dnia 01.03.2022 r. tj. od dnia podpisania umowy a nie od dnia 01.04.2022 r.
od dnia rozpoczęcia realizacji umowy. Termin wyznaczony na podpisanie umowy nie uległ
zmianie i był oznaczony na dzień 01 marca 2022 r. godz. 10.00 (dowody: zrzut ekranu z
informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 01 marca 2022 r. godz. 06.41 wezwał odwołującego do
przedstawienia zmienionej treści gwarancji należytego wykonania umowy przed podpisaniem
umowy
(dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone
jest postępowanie).
W dniu 01 marca 2022 r. pracownik od
wołującego stawił się w miejscu i terminie
wyznaczonym na podpis
anie umowy przez zamawiającego. Przedstawiciel zamawiającego
w o
kolicach godz. 13.00 przekazał odwołującemu podpisany przez siebie w zwykłej formie
pisemnej egzemplarz umowy i ustnie poprosił od oddanie podpisanej przez odwołującego
umowy bez zakreślenia terminu na dokonanie ww. czynności (dowody: kopia umowy
przekazana odwołującemu, oświadczenie odwołującego).
Odwołujący w dniu 01 marca 2022 r. przesłał skan zmienionej gwarancji
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zamawiającemu (dowody: zrzut ekranu z
informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, gwarancja
należytego wykonania umowy).
Zamawiający w dniu 02 marca 2022 r. wezwał odwołującego do przekazania
o
ryginału gwarancji należytego wykonania umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zawiadomił zamawiającego o rozbieżnościach
ww. umowy z treścią, która wynika z dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał
zamawiającemu ww. różnice oraz poinformował, iż w jego ocenie są to zmiany, które mogą
być kwalifikowane jako istotne zmiany umowy względem treści s.w.z. Odwołujący zaznaczył
potrzebę wyjaśnienia ww. różnic oraz podtrzymał gotowość do zawarcia umowy wynikającej
z s.w.z. Odwołujący przesłał jednocześnie oryginał gwarancji należytego wykonania umowy
(dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest
postępowanie, pismo Odwołującego dotyczące umowy z dnia 02 marca 2022 roku, załącznik
z informacją o różnicach pomiędzy umową podpisaną przez zamawiającego a treścią s.w.z.
– załącznik do pisma Odwołującego dotyczącego umowy z dnia 02 marca 2022 r. w aktach
sprawy).
Odwołujący w dniu 03 marca 2022 r. został zawiadomiony za pośrednictwem
platformy, na której prowadzone jest postępowanie, że w związku z brakiem podpisania
umowy w dniu 01 marca 2022 r. zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania
umowy. Umowa została przesłana w dniu 28 lutego 2022 r. i to był moment na proponowanie
poprawek, na chwilę obecną zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania
umowy i unieważnia postępowanie (zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na
której prowadzone jest postępowanie).
Odwołujący w odpowiedzi na ww. zawiadomienie w dniu 03 marca 2022 r.
poinformował zamawiającego, że nie zgadza się z zaprezentowaną przez niego oceną
faktyczną i prawną sprawy. Wskazał, że zachowanie zamawiającego uprawdopodabnia tezę,
że to zamawiający poszukuje przeszkód formalnych do zawarcia umowy (dowód: zrzut
ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 03 marca 2022 r. opublikował i przekazał informację o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający w unieważnieniu postępowaniu wskazał, że
wskazane przez odwołującego różnice pomiędzy umową przekazana do podpisu a s.w.z.
mają charakter redaktorski i nieistotny, a nadto uzasadnił, że odwołujący podejmuje próbę
negocjacji um
owy, a zatem uchyla się od zawarcia umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, informacja o
unieważnieniu postępowania w aktach sprawy).
Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zwrócił się pisemnie do kierownika
zamawiającego o wyznaczenie spotkania w celu wyjaśnienia sprawy i podtrzymał gotowość
zawarcia umowy zgodnej z treścią s.w.z. (dowód: pismo odwołującego z dnia 02 marca 2022
r.).
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie (dowód: oświadczenie
odwołującego).
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści specyfikacji
warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu składania ofert,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jego podniesienia
po upływie terminu określonego w ustawie.
W pozostałym zakresie odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
W odniesieniu do zarzutu odrzuconego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 515 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.,
odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy u
życiu środków komunikacji elektronicznej.
Zamawiający przekazał odwołującemu projekt umowy drogą mailową w dniu 28
lutego 2022 roku. Tym samym termin do wniesienia odwołania na treść projektu upłynął w
dniu 10 marca 2022 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 11 marca 2022 roku, zatem z
naruszeniem terminu do jego wniesienia.
Izby nie przekonuje argumentacja odwołującego, że projekt, który otrzymał w dniu 28
lutego 2022 roku potraktował jako brudnopis, ponieważ niektóre jego fragmenty były
napisane czcion
ką o różnym kolorze. W ocenie Izby nie ma przesłanek, by na podstawie
kolo
ru czcionki wnioskować, iż jest to brudnopis. Tym bardziej, że odwołujący nie wykazał,
by tekst egzemplarzy, które odwołujący otrzymał w dniu 1 marca 2022 roku, różnił się od
tego, k
tóry został mu przesłany w dniu 28 lutego 2022 roku.
Tym samym Izba uznała, że zarzut został podniesiony z naruszeniem terminu do jego
podniesienia i odwołanie w tym zakresie odrzuciła.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez
unieważnienie postępowania, mimo że odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy.
Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263.
Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od
zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy
zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań)
wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje
żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na
wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument
gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji,
reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał
do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy.
W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że
odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy. Faktem jest, że zamawiający
przesłał odwołującemu projekt, który różnił się od projektu udostępnionego wcześniej. Sam
zamawiający na posiedzeniu Izby w dniu 23 marca 2022 roku przyznał, że przekazany
projekt różnił się od wcześniejszego, niemniej jednak stwierdził, że wprowadzone zmiany
wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na
pytania do s.w.z. bądź też były nieistotne.
Izba wskazuje, że dokonanie zmian w projekcie umowy jest jedną z czynności
zamawiającego, na którą wykonawcy przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania.
Zamawiający, który dopiero na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy,
przekazuj
e wykonawcy zmieniony projekt umowy, w istocie pozbawia wykonawcę tego
uprawnienia. Bez znaczenia pozostaje fakt, że – jak twierdzi zamawiający – zmiany wynikają
z innych czynności zamawiającego lub są nieistotne. Jest to kwestia ocenna i – w przypadku,
gd
yby wykonawca nie podzielił stanowiska zamawiającego w tej kwestii – podlega
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanym przypadku zarzuty
dotyczące treści zmienionego projektu nie były przez Izbę rozpoznane wyłącznie z tego
powodu, że zostały podniesione z uchybieniem terminu. Nie zmienia to faktu, że wykonawca
był uprawniony do ich podniesienia, jak również do zasygnalizowania zamawiającemu swych
zastrzeżeń w tym zakresie. W ocenie Izby nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której
wykonawc
a, który niezwłocznie po otrzymaniu projektu umowy, zwraca uwagę
zamawiającemu na fakt, iż przekazany mu projekt zawiera postanowienia, które nie są
zgodne z wcześniejszymi zapowiedziami i czynnościami zamawiającego, zostaje uznany za
uchylającego się od zawarcia umowy. Tym bardziej, że oceny tej zamawiający dokonał
pomimo tego, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania
jeszcze nie upłynął.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający niezasadnie uznał, że
odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 7 ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
P.z.p., czyli stoso
wnie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
odrzuca zarzut naruszenia art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez zmianę treści
s
pecyfikacji warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu
składania ofert,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Międzyleskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Warszawie – unieważnienie czynności
uniew
ażnienia postępowania,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
A
RS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w
Warszawie
– na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Impel System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu – kwotę 9 715,28 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych dwadzieścia osiem groszy),
stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 686/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na
okres 24 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 11 marca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS
Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności, polegających na:
1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p.;
2) na zmianie treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj. postanowień wzoru
umowy po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, mimo że wybrany
wykonawca (odwołujący) nie uchylał się od zawarcia umowy;
2) art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści s.w.z. tj. postanowień wzoru umowy po
upływie terminu składania ofert mimo, że po upływie ww. terminu zmiana treści s.w.z. jest
niedopuszczalna.
Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) sporządzenia umowy o zamówienie publiczne zgodnej z treścią s.w.z. i zawarcia tak
sporządzonej umowy z odwołującym.
Ponadto odwołujący o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż
unieważnienie postępowania doprowadziło bezpośrednio do pozbawienia odwołującego
możliwości zawarcia umowy i tym samym pozyskania zamówienia a w konsekwencji szkody
w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji umowy.
Odw
ołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia i przysługuje mu wobec
zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy.
Na posiedzeniu Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku odwołujący
sprostował podstawę pierwszego zarzutu odwołania, wskazując, że winien to być art. 255 pkt
7 ustawy P.z.p., nie zaś art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 30 marca 2022 roku zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
P.z.p.
(dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku).
Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert uznał ofertę
odwołującego za najkorzystniejszą (dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 7 lutego 2022 r. w aktach sprawy).
Zamawiający w dniu 23 lutego 2022 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w
dniu 01 marca 2022 r. godz. 10.00.
(dowód: pismo zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. w
aktach sprawy).
Odwołujący poprosił zamawiającego o przesunięcie daty podpisania umowy (dowód:
pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2022 roku w aktach sprawy).
Odwołujący w dniu 24.02.2022 r. ponowił prośbę o przesunięcie terminu umowy,
podtrzymał gotowość zawarcia umowy oraz poprosił o przekazanie projektu tekstu umowy,
która miała zostać przedstawiona do podpisu w dniu 01.03.2022 roku (dowody: pismo
odwołującego z dnia 24 lutego 2022 r. w aktach sprawy).
Zamawiający nie odpowiedział na prośby odwołującego o przesunięcie terminu
podpisania umowy
(dowód: oświadczenie odwołującego).
Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. przesłał zamawiającemu do akceptacji projekt
gwarancji
należytego wykonania umowy (dowód: projekt gwarancji w aktach sprawy).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. ponownie wezwał odwołującego do podpisania
umowy w pierwotnym terminie tj. 01 marca 2022r. godz. 10.00
. Ponadto zamawiający
wezwał odwołującego do zmiany treści gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy przed podpisaniem umowy (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na
platf
ormie na której prowadzone jest postępowanie).
W dniu 28 luteg
o 2022 roku zamawiający przesłał odwołującemu projekt umowy do
podpisu (dowody: projekt umowy).
Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. wystąpił do zamawiającego zmianę o zmianę
terminu realizac
ji zamówienia określonego w umowie (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. zakwestionował treść projektu gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przedstawionej przez odwołującego i
zakwestionował termin obowiązywania ww. gwarancji i wskazał, że gwarancja powinna
obowiązywać od dnia 01.03.2022 r. tj. od dnia podpisania umowy a nie od dnia 01.04.2022 r.
od dnia rozpoczęcia realizacji umowy. Termin wyznaczony na podpisanie umowy nie uległ
zmianie i był oznaczony na dzień 01 marca 2022 r. godz. 10.00 (dowody: zrzut ekranu z
informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 01 marca 2022 r. godz. 06.41 wezwał odwołującego do
przedstawienia zmienionej treści gwarancji należytego wykonania umowy przed podpisaniem
umowy
(dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone
jest postępowanie).
W dniu 01 marca 2022 r. pracownik od
wołującego stawił się w miejscu i terminie
wyznaczonym na podpis
anie umowy przez zamawiającego. Przedstawiciel zamawiającego
w o
kolicach godz. 13.00 przekazał odwołującemu podpisany przez siebie w zwykłej formie
pisemnej egzemplarz umowy i ustnie poprosił od oddanie podpisanej przez odwołującego
umowy bez zakreślenia terminu na dokonanie ww. czynności (dowody: kopia umowy
przekazana odwołującemu, oświadczenie odwołującego).
Odwołujący w dniu 01 marca 2022 r. przesłał skan zmienionej gwarancji
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zamawiającemu (dowody: zrzut ekranu z
informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, gwarancja
należytego wykonania umowy).
Zamawiający w dniu 02 marca 2022 r. wezwał odwołującego do przekazania
o
ryginału gwarancji należytego wykonania umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zawiadomił zamawiającego o rozbieżnościach
ww. umowy z treścią, która wynika z dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał
zamawiającemu ww. różnice oraz poinformował, iż w jego ocenie są to zmiany, które mogą
być kwalifikowane jako istotne zmiany umowy względem treści s.w.z. Odwołujący zaznaczył
potrzebę wyjaśnienia ww. różnic oraz podtrzymał gotowość do zawarcia umowy wynikającej
z s.w.z. Odwołujący przesłał jednocześnie oryginał gwarancji należytego wykonania umowy
(dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest
postępowanie, pismo Odwołującego dotyczące umowy z dnia 02 marca 2022 roku, załącznik
z informacją o różnicach pomiędzy umową podpisaną przez zamawiającego a treścią s.w.z.
– załącznik do pisma Odwołującego dotyczącego umowy z dnia 02 marca 2022 r. w aktach
sprawy).
Odwołujący w dniu 03 marca 2022 r. został zawiadomiony za pośrednictwem
platformy, na której prowadzone jest postępowanie, że w związku z brakiem podpisania
umowy w dniu 01 marca 2022 r. zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania
umowy. Umowa została przesłana w dniu 28 lutego 2022 r. i to był moment na proponowanie
poprawek, na chwilę obecną zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania
umowy i unieważnia postępowanie (zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na
której prowadzone jest postępowanie).
Odwołujący w odpowiedzi na ww. zawiadomienie w dniu 03 marca 2022 r.
poinformował zamawiającego, że nie zgadza się z zaprezentowaną przez niego oceną
faktyczną i prawną sprawy. Wskazał, że zachowanie zamawiającego uprawdopodabnia tezę,
że to zamawiający poszukuje przeszkód formalnych do zawarcia umowy (dowód: zrzut
ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie).
Zamawiający w dniu 03 marca 2022 r. opublikował i przekazał informację o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający w unieważnieniu postępowaniu wskazał, że
wskazane przez odwołującego różnice pomiędzy umową przekazana do podpisu a s.w.z.
mają charakter redaktorski i nieistotny, a nadto uzasadnił, że odwołujący podejmuje próbę
negocjacji um
owy, a zatem uchyla się od zawarcia umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji
zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, informacja o
unieważnieniu postępowania w aktach sprawy).
Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zwrócił się pisemnie do kierownika
zamawiającego o wyznaczenie spotkania w celu wyjaśnienia sprawy i podtrzymał gotowość
zawarcia umowy zgodnej z treścią s.w.z. (dowód: pismo odwołującego z dnia 02 marca 2022
r.).
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie (dowód: oświadczenie
odwołującego).
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści specyfikacji
warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu składania ofert,
podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jego podniesienia
po upływie terminu określonego w ustawie.
W pozostałym zakresie odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
W odniesieniu do zarzutu odrzuconego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 515 ust. 1
pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.,
odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy u
życiu środków komunikacji elektronicznej.
Zamawiający przekazał odwołującemu projekt umowy drogą mailową w dniu 28
lutego 2022 roku. Tym samym termin do wniesienia odwołania na treść projektu upłynął w
dniu 10 marca 2022 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 11 marca 2022 roku, zatem z
naruszeniem terminu do jego wniesienia.
Izby nie przekonuje argumentacja odwołującego, że projekt, który otrzymał w dniu 28
lutego 2022 roku potraktował jako brudnopis, ponieważ niektóre jego fragmenty były
napisane czcion
ką o różnym kolorze. W ocenie Izby nie ma przesłanek, by na podstawie
kolo
ru czcionki wnioskować, iż jest to brudnopis. Tym bardziej, że odwołujący nie wykazał,
by tekst egzemplarzy, które odwołujący otrzymał w dniu 1 marca 2022 roku, różnił się od
tego, k
tóry został mu przesłany w dniu 28 lutego 2022 roku.
Tym samym Izba uznała, że zarzut został podniesiony z naruszeniem terminu do jego
podniesienia i odwołanie w tym zakresie odrzuciła.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez
unieważnienie postępowania, mimo że odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy.
Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263.
Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od
zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy
zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań)
wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje
żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na
wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument
gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji,
reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał
do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy.
W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że
odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy. Faktem jest, że zamawiający
przesłał odwołującemu projekt, który różnił się od projektu udostępnionego wcześniej. Sam
zamawiający na posiedzeniu Izby w dniu 23 marca 2022 roku przyznał, że przekazany
projekt różnił się od wcześniejszego, niemniej jednak stwierdził, że wprowadzone zmiany
wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na
pytania do s.w.z. bądź też były nieistotne.
Izba wskazuje, że dokonanie zmian w projekcie umowy jest jedną z czynności
zamawiającego, na którą wykonawcy przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania.
Zamawiający, który dopiero na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy,
przekazuj
e wykonawcy zmieniony projekt umowy, w istocie pozbawia wykonawcę tego
uprawnienia. Bez znaczenia pozostaje fakt, że – jak twierdzi zamawiający – zmiany wynikają
z innych czynności zamawiającego lub są nieistotne. Jest to kwestia ocenna i – w przypadku,
gd
yby wykonawca nie podzielił stanowiska zamawiającego w tej kwestii – podlega
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanym przypadku zarzuty
dotyczące treści zmienionego projektu nie były przez Izbę rozpoznane wyłącznie z tego
powodu, że zostały podniesione z uchybieniem terminu. Nie zmienia to faktu, że wykonawca
był uprawniony do ich podniesienia, jak również do zasygnalizowania zamawiającemu swych
zastrzeżeń w tym zakresie. W ocenie Izby nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której
wykonawc
a, który niezwłocznie po otrzymaniu projektu umowy, zwraca uwagę
zamawiającemu na fakt, iż przekazany mu projekt zawiera postanowienia, które nie są
zgodne z wcześniejszymi zapowiedziami i czynnościami zamawiającego, zostaje uznany za
uchylającego się od zawarcia umowy. Tym bardziej, że oceny tej zamawiający dokonał
pomimo tego, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania
jeszcze nie upłynął.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający niezasadnie uznał, że
odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255
pkt 7 ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
P.z.p., czyli stoso
wnie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
